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A CONCRETIZACL N
AC?UALIZACION
)E LOS 7)1ERECHOS
FUNDAMENTA ,ES
SIBLIOTECA
zr Carpi Marcos
Capitulo II
I. Introduccion
De acuerdo con la enciclopedia en linea WzkzPeclia, un mapa
analitico es un mapa tematico que representa los elementos de un
fenomeno. En este capitulo me propongo exponer los principales
elementos del fenOmeno de la concretizacion de los derechos fundamentales. Los principales elementos de dicho fenOmeno son:
a) El ambito constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (II), asi como la relevancia de este ambito
constitucionalmente protegido para el legislador de los derechos fundamentales (III);
b) El significado de los limites y los criterios formales para su
establecimiento legislativo (IV);
c) Los criterios materiales que debe respetar el establecimiento
de los limit-6-s, tambien llamados los limites de los limites (V).
Esta distincion tripartita constituye el modelo didactico-docente
de la exposicion de la materia de los derechos fundamentales en las
,ficultades de derecho alemanas. El esquema se puede ampliar
desglosando los diversos criterios formales y materiales para el esta57
LA
blecimiento de los limites establecidos en cada ordenamiento constitucional. Asi mismo, de cara a la resolution de problemas reales se
suele incluir una fase especifica entre a) y b) para determinar en el
caso concreto si la intervention legislativa en cuestiOn constituye una
restriction en el ambito constitucionalmente declarado de algun derecho fundamental. Este mapa analitico resumido no solo permite
desbrozar la materia a efectos docentes, sino que residta irniprescindiblepara garantizar la racionalidad de las decisiones iusfundamentales. Se adscribe a las llamadas teorias externas (en la denominaciOn
actifiada por BoRowsKil) o bien concepciones amplias del contenido
constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales (en la
terminologia usada por otros autores2) y, por tanto, tiene afinidades
con la teoria estructural de BERNAL PULIDO.
El mapa analitico que aqui se presenta no constituye una teoria
original y novedosa, sino la puesta en valor de aportaciones doctrinales realizadas durante las Ultimas decadas, a la luz de las indicaciones
que proporciona la ConstituciOn de 1978 y de la creciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se desprende, a nuestro juicio, una concepcion metodologicamente externa, o amplia del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, abierta a la ponderaciOn
que resulta del examen del principio de proporcionalidad y abierta
tambien al cambio3 .
La utilizaciOn de una concepcion amplia del contenido constitucional de los derechos fundamentales a efectos de estructurar la
argumentaciOn juridica de la legitimidad de las intervenciones legislaBOROWSKY, 1998, pp. 29 y ss.; BERNAL PULIDO, 2007, pp. 448 y ss.
MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 45 y ss., 93 y ss.; BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 100,
y ss., pp. 2.55 y ss. La concepcion amplia del contenido de los derechos fundamentales se contrapone a la concepciOn estricta o reducida de dicho contenido, seglin la
cual el ambito de protection acaba donde empiezan las restricciones constitucionales
y, por tanto, consiste en contrastar la situation objeto de examen directamente con el
contenido del derecho, para declarar si se incluye o no en el ambito de protection.
Asi lo entienden diversos autores. Para MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 93 y ss. la
concepciOn amplia es tambien la option mas frecuentemente utilizada en la jurisprudencia constitucional espaiiola, con is exception de las relaciones entre particulares
(principalmente jurfdico-laborales). Para BRAGE CAMAZANO, 2004, pp. 107, 256, la
concepciOn amplia es la seguida por los tribunales constitucionales espariol y aleman
y por el TEDH.
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tivas en la esfera de los derechos fundamentales es tambien la tendencia en los Estados constitucionales de nuestro entorno. Diversas
jurisdicciones constitucionales o de derechos humanos asi como los
catalogos mas recientes de derechos fundamentales avalan o explicitan
la opciOn metodolOgica por la concepciOn externa o abierta del ambito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
En Alemania, cuya la Ley Fundamental de Bonn se basaba explicitamente en un regimen de limitaciones especificas para cada derecho,
la jurisprudencia constitutional y la doctrina han abandonado casi
completamente dicho sistema como simplemente impracticable',
adoptando en su lugar una clausula general de limitaciOn que renne
los elementos estructurales que incluire en el mapa analitico de la
concretization (limites y limites de los limites)5. Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos utiliza la distinciOn entre ambito
de proteccion del derecho humano del Convenio y examen de convencionalidad de las restricciones o injerencias efectuadas en dicho
ambito. Tambien el Tribunal de Justicia de la UniOn Europea ha extraido de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros una formula que canoniza la clausula general de limitaciOn
y, con ello, la opciOn metodologica por la distinciOn entre ambito de
protecciOn amplio prima facie y el control de las restricciones6. Dicha
formula, reiterada en la jurisprudencia del Tribunal, establece lo siguiente:
Los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de
Justicia no constituyen, sin embargo, prerrogativas absolutas, sino
que deben tomarse en consideration atendiendo a su funcion dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restricciones al ejercicio de dichos derechos, en particular en el ambito de
una organization comfin de mercado, a condicion de que dichas
restricciones respondan efectivamente a objetivos de interes general
perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervention desmesurada e intolerable que lesione la substancia misma de dichos derechos.
FUNDAMENTALES
Por otra parte, varios catalogos de derechos fundamentales proclamados en Estados postcomunistas, as1 como la ConstituciOn federal suiza de 1999 han adoptado una clausula general de limitacion 7.
En todos estos supuestos se puede constatar una convergencia creciente en cuanto a los elementos a incluir en la clausula general de
limitaciOn8. Por ultimo, la Carta de Derechos Fundamentales de la
Union Europea de 2000/2007 avala tambien este desarrollo constitucional, ya que su art. 52 canoniza la clausula general de limitaciOn
ms extendida en los Estados europeos9 .
Como las teorlas de la concretizacion examinadas en el capitulo
anterior, el m_apa analitico que se expondra en este capitulo tiene la
pretension de organizar metodolOgicamente el proceso de concretizacion, ms que en aclarar que cosa es o sucede en la operaciOn de
concretizacion. La pretension de racionalidad en la concretizacion de
las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales es una
exigencia imperiosa del principio de Estado de Derecho.
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ambito de proteccion y el analisis y ponderaciOn de los posibles limites de los derechos fundamentales. Esto supone que, en un primer
momento, se llevard la interpretacien del ambito de prote-ciOridel
derecho fundamental analizado hasta sus tiltimas consecuencias o
virtualidades constitucionales (si se quiere, se efectuard una interpretaciOn extensiva) y que, en un segundo momento, se abordara la
consideracion de las restricciones licitas en ese contenido determinado Micialmente.
Por lo demas, la determinacion del ambito constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales comporta un problema de
interpretacion constitucional, que ha de ser abordado espedficamente "Par-acada concreto derecho. Esta determinaciOn se servira de diversas pautas de interpretaciOn, que se expondran en el Capitulo
tercero.
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686,
pp. 155-156.
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Ms correcto parece entender que lo que corresponde al legislador no es concretizar el ambito constitucionalmente protegido, sino
efectuar la delimitaciOn o definition legal del contenido del derecho
fundamental. El legislador debe tener presente, ciertamente, el contenido constitucionalmente protegido, es decir, el conjunto de posibilidades juridicas teoricas de actuacion que pueden razonablemente
conectarse con el derecho fundamental en cuestion. Pero su intervencion no se limita a deducir y concretar dichas posibilidades juridicas,
sino que debe atender a otros derechos y bienes juridicos distintos
dei tutelado por el derecho fundamental en cuestiOn, pero igualmente merecedores de protection.
El legislador si posee un margen de discrecionalidad politica en
cuanto a la regulaciOn del ejercicio de los derechos, como ha puesto
de manifiesto la jurisprudencia constitucional. Puede excluir y restringir posibilidades de actuacion que, a priori, son consideradas como
pertenecientes al ambito constitucionalmente protegido, en atencion
o con el fin de proteger otros derechos y bienes juridicos. A lo que
la apreciaciOn de un ambito de posibilidades de actuacion protegidas
por la Constitucion obliga al legislador es_ a_justificar Ia supresiOn o
restricciOn, en su caso, de dichas posibilidades; cuando no se acredite esa justification, la supresiOn o restriccion sera considerada como
una vidla.cion del ambito constitucionalmente protegido. La intervention del legislador no puede describirse con caracter general como
un desarrollo del contenido de los derechos fundamentaIes meramente subordinado a la Constitucion. La labor del legislador no es la de
deducir del texto constitucional un mandato ya prefigura o, sino
sin
Hplementela de cdn-StrUifTa norina,dentro der carn po de
dades que su enunciado ofrece, me.diante una decision responsable-".
23 JIMENEZ CAMPO, 1995, p. 3688, citando a KRTELE, se refiere con estas palabras
a la labor del interprete de la Constitucion en general, pero resultan igualmente atinadas para describir la labor del legislador de los derechos fundamentales, en la
medida en que, como senala el autor citado (p. 3690), toda creation normativa entraria un entendimiento, explicito o no, de lo que Ia ConstituciOn demanda, permite
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Para CRUZ_VILLALON, la participacion del legislador en la normaciOn de los derechos fundamentales adopta la formula de una auten,
tica colaboracion internormativa, cuyas posibilidades y limiter se
sin:Ian en la propia Constitucion". En el mismo sentido BOROWSKI
habla de una vinculacion flexible del legislador en relaciOn con la
configuracion del derecho infraconstitucional en el ambito del derecho fundamental. Esa vinculacion flexible se desprende del deber de
no vulnerar el principio iusfundamental (la disposicion constitucional
que reconoce el derecho fundamental)25 .
Para JIIVIENEZ CAMPO, los unicos limites materiales de la legislacion
sobre losderechos fundamentales son el respeto al contenido esencial
de los derechos y, de modo complementario, el que impone el principio constitucional de igualdad (art. 14). Lo Unico que preexiste a la
ififeryencien legislativa es el contenido esencial. Por remision o como
complemento necesario de la Constitucion, la ley contribuye a delimitar el contenido del derecho fundamental. La norma fundamental
impone que el contenido esencial sea respetado en esa labor delimitadora, pero en esta exigencia del art. 53.1 CE culmina el respeto al
derecho fundamental. No existe una vinculacion positiva del legislador a la ConstituciOn con respecto a esa delimitaciOn legislativa. En
particular no existe la necesidad de fundamentar todo limite legis-
o impone. Vid. tambien en este sentido JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 488. Comparese a
este respecto HESSE, 1992, pp. 37, 42: la interpretacion de sus normas [de la ConstituciOn] no puede ser simple ejecucion de algo preexistente. Tambien SOLOZABAL
ECHAVARRLA, 2003, p. 452 se refiere a la intervenciOn constitutiva del legislador en la
delimitacion del derecho.
24 CRUZ VILLALON, 1991, pp. 134, 137. Este autor anade lo siguiente: aunque en
estos casos las expresiones no estan exentas de riesgo, mientras la ConstituciOn "prefigura" el derecho, el Legislador lo "configura"..., por ms que frecuentemente la
ConstituciOn prefigure y configure (ibid., 134).
" BOROWSKI, 2000, p. 54. Este autor parte de la distincion entre dos tipos de
normas juridicas, reglas y principios (ibid., 35 y ss.). Los principios contienen un
deber prima facie, las reglas un deber definitivo. Los derechos fundamentales constituirian derechos reconocidos mediante principios. La distincion tiene consecuencias a la hora de la aplicacion de las normas y de la resolucion de los conflictos: los
principios admiten una realizacion gradual, estan abiertos a la ponderacion. La interpretacion de las normas de derechos fundamentales como principios permite
explicar la posibilidad de restricciones de derechos fundamentales mediante leyes
(ibid., 41).
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29 El concepto de contenido adicional se configura en la jurisprudencia constitucional precisamente en relaciOn con el derecho a la libertad sindical: yid. por todas
la STC 200/2006, FJ 3. Los derechos o facultados adicionales que forman pane del
contenido adicional del derecho a la libertad sindical son atribuidos bien por normas
legales, bien por convenios colectivos. LOPEZ CASTILLO 2009, p. 798, admite la posibilidad de un contenido adicional reconocido por un tratado internacional, por
ejemplo los Acuerdos con la Santa Sede, en relacion con la obligatoria oferta de enserianza de religion.
30 MEDINA GUERRERO, 1996, p. 40; para subrayar el contraste existente con el
ambito constitucionalmente protegido, se sefiala que la intervencion del legislador
respecto a ese contenido suplementario tiene eficacia constitutiva y opera con un
amplisimo margen de maniobra (ibid., 37). Diversos autores han adoptado una postura critica en relaciOn al concepto de contenido adicional: GARCLA TORREs, 1988,
p. 1038; JIMENEZ CAMPO, 1993, p. 503.
3 ' Vid. por todas, SSTC 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3, y 200/2006, de 3
de julio, FJ 3, con ms referencias.
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Teoria de la delimitacion
Cuando el legislador atiende a los bienes y derechos constitucionales que pueden entrar en conflicto con un derecho fundamental determinado y los protege, no esta limitando el contenido
constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental; es
decir, no recorta un contenido preciso y acabado plasmado en la
Constitucion. La consideracion de otros bienes y derechos constitucionales por el legislador no supone sino una delimitacion o
definicion del contenido del derecho fundamental. El propio concept de ambito constitucionalmente protegido que venimos
utilizando propicia sin duda, casi inadvertidamente, la idea de limites. El ambito constitucionalmente protegido no es el contenido del dereCho ya ultimado y configurado plenamente por is
ConstituciOn. El concepto solo atiende a las posibilidades juriclicas
teoricas de actuacion que activa el reconocimiento constitucional
del derecho fundamental. Desde esta perspectiva, todo lo que contribuye a cercenar o a eliminar posibilidades de actuacion tebricas
Insitas en ese ambito constitucionalmente protegido aparece
como un limite.
Este lenguaje de ambito constitucionalmente protegido y limites que establece el legislador provoca, ciertamente, el aparente
absurdo de admitir o sugerir que el legislador puede limitar un
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En este sentido la critica de JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 39; tambien PRIETO SANCHIS, 2000, pp. 430-432 descarta semejante posibilidad.
35 Vid. DE OTTO, 1988, pp. 143 y s.; en el mismo sentido BASTIDA FREIJEDO, 1988,
pp. 373 y ss.; VILLACORTA MANCEBO, 1994, pp. 118 y ss.; y MARTINEZ-PUJALTE, 1997,
p. 64.
36 MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 81; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 121 y ss., p. 125.
Para BASTIDA FREIJEDO, 1988, p. 374, la referida teoria tendria un trasfondo iusnaturalista, al concebir las libertades constitucionales como derechos ilimitados, con un
<<amojonamiento constitucional esencialmente negativo segUn el axioma todo lo que
no esta prohibido esta permitido. El deslinde que corresponde efectuar al legislador
no estaria en funciOn del tipo jurfclico del derecho fundamental, sino de la ponderadon que Naga con los otros derechos y bienes constitucionales.
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y derechos que pueden entrar en conflicto y que son igualmente susceptibles de proteccian en algUn grado. Esa deterrninacian solo en
esbozo esta prefigurada en la Constitucion; al legislador corresponde
actualizarla, en el doble sentido de concreciOn normativa y adecuacion al sentir historic mayoritario. Al analizar la definicion legal del
contenido del derecho no es necesario contemplar todas las restricciones posibles en relaciOn con el derecho fundamental afectado que
pueden tener fundamento en la ConstituciOn, sino mas limitadamente analizar si las concretas restricciones previstas en la Ley en
cuestion son conformes con la Constitucion.
limites juridicos de catheter material la moral basica positivizada en los valores superiores del ordenamiento que proclama el articulo 1.1 CE; los bienes constitucionales,
que pueden encontrarse en normal de la propia ConstituciOn, o en Leyes Organicas,
81
ConstituciOn como Unica fuente licita de fines legitimos para las limitaciones de los derechos fundarnentales. A este respecto se senala
que es necesario un engarce constitucional positivo (implicito o
explicit, directo o indirecto), y que la diferencia con respecto a los
derechos de configuraciOn legal- es - precisarrierite la' ampliacion en
estos del horizonte de los fines legitimbs, no circunscritos a los derechos y bienes enunciados en la Constitucion58. Otros autores tambien
se decantan por la identification de los fines leg mos con los constitucionalizados". Esta postura, que resulta Cohererite con una interpretaciOn sistematica y unitaria de la Constitucion, parece ser tambien
compartida por el Tribunal Constitucional. Segtin jurisprudencia reiterada, los derechos fundamentales reconocidos por la ConstituciOn
solo_pueden ceder ante los limites que la propia ConstituciOn expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se
infieran de la misma al resultar justific-ados por la necesida7c1 de preseryar otros derechos o bienes juriclicamente protegidos 6o.
en principios de organizaciOn de poderes e instituciones, o en otros principios, y los
derechos ajenos.
58 JimENTEz CAMEO, 1999, p. 44; su postura resulta algo ambigua, ya que en otro
pasaje de la misma obra senala que el engarce mas o menos remoto puede hallarse
no solo en la ConstituciOn sino tambien en normas a las que ella remite (ibid., 75).
Tambien SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, p. 453 parece conformarse con limites implicitos.
" Asi DE OTTO, 1988, p. 144; AGUTAR DE LuQUE, 1993, pp. 21 y 25; LASAGABASTER
HERRARTE, 1994, p. 371; D1Ez-PicAzo, 2013, p. 115. Para el derecho constitucional
aleman comparese, en este mismo sentido, STERN, 2000, p. 92.
" SSTC 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5; 57/1994, FJ 6; 292/2000,
FJ 11 y 15; 236/2007, FJ 4, entre otras. No obstante, en algunos ambitos parece
apuntarse una mayor apertura. Asi, en la STC 179/1994, FJ 8, relativa a la constitucionalidad de la adscripcion obligatoria a las Camaras de Comercio e Industria, el TC
serialo lo siguiente: la adscripcion obligatoria a estas Corporaciones PUblicas, en
cuanto "tratamiento excepcional respecto del principio de libertad", debe encontrar
suficiente justification, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las caracteristicas de los fines de interes pUblico que persigan, de las que resulte, cuando menos,
la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripcion forzosa a un ente
corporativo (enfasis anadido). Y en la STC 26/1987, FJ 4 senala que la conceptuaciOn
como derecho fundamental de la autonomia universitaria (art. 27.10 CE) no excluye
las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de
igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigaciOn) o la existencia de an
sistema universitario national que exige instancias coorclinadoras; ni tampoco las limitaclones propias del servicio ptiblico que clesempena (enfasis afiadido). DE Ono, 1988,
p. 113, criticO a la jurisprudencia constitucional el que, en ocasiones, no hubiera
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Aun admitiendo que los bienes y derechos que entrap en consideraciOn a los efectos del mandato de conciliaciOn del art. 53.1 CE
son Unicamente los reconocidos en la ConstituciOn, se plantea la
cuestiOn de su identificaciOn". La ConstituciOn menciona o alude a
una amplia gama de derechos y bienes jundicos. A mi juicio, de la
simple mencion de un bien en la Constitucion no se puede deducir
sin ms su valor constitucional como fin legitimo de limitaciones de
los derechos fundamentales 62 . Por otra parte, no parece que existan
limites generales: esto es, bienes constitucionales a las que quepa reconocer una capacidad general para limitar todos y cada uno de los
derechos fundamentales". Los limites serail particulares para cada
derecho fundamental, y si un limite es aplicable a mas de un derecho
fundamental, no tendra por que tener la misma capacidad limitadora
respecto a dichos derechos fundamentales.
En la doctrina parece dominar la opinion de que no es necesario
que el legislador invoque expresamente el hien o derecho que justifique la restriccion legal. Asi, JIMENEZ CAMPO considera que el legislador no esta obligado, al cumplir la funcion delimitadora del derecho,
a invocar otros bienes o derechos constitucionales para justificar la
definiciOn que realiza". Ciertarnente, no existe a cargo del legislador
una obligacion de justificaciOn formal de las regulaciones con incidenc a en los derech_os fundamentales. La CuestiOn relevante seria en todo
caso la justificacion material de las Jeyes que puedan incidir en los
cl-Erechos'fUndamentales". Este control de la justificacion material es
justificado la constitucionalidad del bien en cuestiOn o que lo hubiera hecho en terminos que no resultaban concluyentes.
61 Sobre el alcance de los principales limites o tambien llamados limites generales vid. NARANJO DE LA CRUZ, 2000 (buena fe); DE BARTOLOME CENZANO, 2002
(orden publico); SOLOZABAL ECHAVARRIA, 2003, pp. 456-463; BRAGE CAIVIAZANO,
2004, pp. 296-303.
62 En este mismo sentido DE OTTO, 1988, p. 119, citando como ejemplos de incapacidad limitadora de los derechos fundamentales a la jerarquia o la eficacia recogidos como principios de actuacion de la Administracion pliblica (art. 103.1 CE). Este
autor se muestra critico con la prioridad otorgada a ciertos bienes constitucionales en
virtud de la ponderaciOn (ibid., p. 121).
63 BRAGE CAIVIAZANO, 2004, pp. 297, 302.
64 JINLENEZ CAMPO, 1993, p. 506; JIMENEZ CAMPO, 1999, p. 42; vid., tambien, PRrETO SANCHIS, 2000, p. 436.
65 En este sentido, KRIELE, 2000, p. 123, diferencia entre justificacion formal y
_
material.
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1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
67
AGIRREAZKUENAGA, 1990, pp. 378 y SS.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 119
y ss.; ampliamente BARNES, 1994, pp. 499 y ss. En cuanto a la estructura y delimitacion
del principio de proporcionalidad puede verse BARNES, 1998, pp. 15 y ss.; y, especifiA
86
Via'. en este sentido BARNES, 1998, pp. 40 y ss. con un planteamiento viable y
moderado del principio; MEDINA GUERRERO, 1998, pp. 135 y ss.
SD
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En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia constitucional. Ya en la temprana STC, 11/1981 y a propOsito del alcance
del contenido esencial del derecho de huelga, el Tribunal Constitucional subrayo la naturaleza de la ConstituciOn como marco cl,
coincidencias suficientemente amplio para que dentro de el quepan
opciones politicas de muy diferente signo. Corresponde, por
serialara poco despues al legislador ordinario, que es el representante en cada momento historic de la soberania popular, confeccionar una regulaciOn de las condiciones de ejercicio del derecho, que
seran ms restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices pollticas que le impulsen, siempre que no pase ms alla de los limites
impuestos por las normas constitucionales concretas y del limite generics del art. 538'. Con la concepciOn de la Constitucien y del
margen de discrecionalidad politica del legislador de los derechos
fiindamentales que se desprende de la citada sentencia es naturalmente incompatible una aplicacicin estricta del principio de proporciOnalidad. No obstante, es preciso sefialar que el principio de
proporcionalidad no habia hecho todavia su aparicion formal en la
jurisprudencia constitucional.
En la STC 55/1996, el Tribunal Constitucional tuvo ocasiOn de
- ciarse de forma expresa y directa sobre la aplicacion del prinpronun
cipio. de proporcionalidad a la actividad legislativa. La sentencia
exammaba la constitucionalidad de la pena prevista en caso de incumplimiento de la prestaciOn social Hamada sustitutoria del servicio militar obligatorio. El punto de partida de las consideraciones
sobre la aplicaciOn del principio de proporcionalidad a la actividad
legislativa sera la afirmacion del amplio margen de libertad de que
goza el legislador:
En el ejercicio de su competencia de seleccion de los bienes
juriclicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia
social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, asi como
de determinaciOn de las sanciones penales necesarias para la preservaciOn del referido modelo, el legislador goza, dentro de los limites
establecidos en la Constitucion, de un amplio margen de libertad
que deriva de su posicion constitucional y, en Ultima instancia, de
su espedfica legitimidad democratica. (...) De ahi que, en concreto,
la relacion de proporcionalidad que deba guardar un comporta81
STC 11/1981, FJ 7.
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83
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Tambien el control del juicio de proporcionalidad tiene un alcance limitado: :;Solo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancion y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal [Constitucional] en su labor de supervisar que la misma no desborda el
marco constitucional". Unicamente un desequilibrio irrazonable
entre el medio y el fin situarla a la norma al margen de la Constitucion.
2.
Algunos autores suelen otorgar a la garantia del contenido esencial" una mayor relevancia sustantiva que al principio de proporcionalidad, dentro de las tecnicas de control de constitucionalidad de las
leyes con incidencia en los derechos fundamentales". Sin embargo,
n STC 55/1996, FJ 8, enfasis aiiadido.
" STC 55/1996, FJ 9, enfasis afiadido.
86 Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional espaiiol puede verse PAREJO ALFONSO, 1981; DE OTTO, 1988, pp. 125
y ss.; PRIETO SANCHIS, 1990, pp. 146 y ss.; CRUZ VLLLALON, 1991, pp. 129 y ss.; LASAGABASTER HERRARTE, 1994, pp. 373 y ss.; MEDINA GUERRERO, 1996, pp. 145 y ss.;
LORENZO RODRIGUEZ-ARMAS, 1996, pp. 169 y ss.; MARTINEZ-PuJALTE, 1997; JIMENEz
CAmPo, 1999, pp. 66 y ss.; AM CATOIRA, 1999, pp. 193 y ss.; PRIETO SANCHIS, 2000,
pp. 437 y ss. Para una vision de las formulaciones que usan otros textos constitucionales europeos para referirse a los conceptos de contenido esencial o nuclear vid.
MICHAEL, 2009, pp. 167-177.
87 Asi MEDINA GUERRERO, 1998, p. 138: clausula de cierre del sistema de los
"limites de los limites"; en el mismo sentido BARNES, 1998, p. 42: la principal garantla sustantiva de los derechos constitucionales. Los cniticos del juicio de proporcionalidad sostienen incluso la superioridad racional y la suficiencia del control del
contenido esencial respecto al control de proporcionalidad (JIMENEZ CAIvIPO, 1999,
p. 80). En cambio, DiEz-PtcAzo, 2013, pp. 111-114, arguye el notable grado de tecnificacion del principio de proporcionalidad y su notable exito en materia de derechos
fundamentales, frente al escaso use del concepto de contenido esencial. Igualmente,
91
esa mayor relevancia sustantiva apenas se ve corroborada en la practica. La primacia dogmatica le viene sin duda de su estatus normativo
inequivoco: la Constitucion, en su art. 53.1 CE, establece expresamente la garantia del contenido esencial, a diferencia del principio de
proporcionalidad. Los problemas que suscita la clausula del contenido esencial no atanen, pues, a su legitimidad desde la perspectiva de
la correccion funcional o a su viabilidad o alcance como tecnica de
control de la constitucionalidad de las leyes, sino a su significado
exacto.
La garantia del contenido esencial como criterio estructural de la
concretizaciOn de los derechos fundamentales ha suscitado en la doctrina espaliola diversas teorias sobre el alcance-de la vinculaciOn del
legislador a los derechos fundamentales. En la doctrina espaliola
podemos distinguir cuatro enfoques al respecto: la teoria espacial-absoluta, la teoria temporal-absoluta,- la teoria declarativo-simbolica y la
teoria relativa". Lo que interesa a continuaciOn no es tanto encasillar
autores en una u otra teoria, sino contrastar las diferentes concepciones manifestadas. Notese, en cualquier caso, que en ocasiones es dificil adscribir a un autor a una determinada teoria, y que los
posicionamientos doctrinales pueden expresar cercanla a Inas de una
concepciOn.
2.1.
Teoria espacial-absoluta
LA
94
2.2.
Teoria temporal-absolute
Vid. DEWANDRE, 2002, pp. 53, 94 y ss., que defiende la perspectiva logolOgica
frente a la ontalOgica y la perspectiva irOnica (segUn RORTY, yd. nota siguiente) frente a la metafisica.
100 RORTY, 1989, p. 84: We ironists who are also liberals think that such freedoms
require no consensus on any topic more basic than their own desirability. RORTY
contrapone su concepciOn a la de Habermas y otros metafisicos que piensan que las
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seriala en primer lugar que la coneepciOn temporal-absoluta de JuviNEz CAMEO deposita una excesiva confianza en la objetividad de los
contenidos culturales a los que hacen referencia los contenidos de los
derechos. En segundo lugar, la propia comprensiOn del contenido
esencial contradice nuestras expectativas mas minimalistas de una
tecnica o criterio estructural del proceso de concretizacion de los
derechos fundamentales. En efecto, parece muy dificil concebir que
el legislador este vinculado por algo que no le precede, ya que el
contenido esencial <<no existe antes de la expedicion de la ley, ni del
ejercicio del control de constitucionalidack. Asimismo, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional que lo debe aplicar, el parametro
del juicio de constitucionalidad no precede, sino que es resultado del
propio juicio. Las dos objeciones son importantes y no parece tarea
sencilla resolverlas satisfactoriamente.
2.3.
Teoria declarativo-simbolica
STC 12/1998, FJ 4.
STS 30 de marzo de 1999 (RJ 1999\3246).
1" La cuestion de si el legislador de la Ley 30/1992 ha respetado el art. 105 b)
CE ha suscitado cierta controversia: VILLAVERDE MENENDEZ, 1995, p. 121 entiende que
la relacion de exclusiones de la Ley 30/1992 supera los limites constitucionalmente
previstos; otros autores, en cambio, no plantean dudas sobre su constitucionalidad y
admiten la constitucionalidad de lin-tires no previstos en el art. 105 b) CE, justificados
por la necesidad de proteger bienes constitucionaltnente protegidos (FERNANDEZ
RAMOS, 1997, p. 448; RAMS RAMOS, 2008, p. 499).
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109 En este mismo sentido: DE OTTO, 1988, p. 161; CRUZ VILLALON, 1991, p. 131;
MARTINEZ-PUJALTE, 1997, p. 42; REQUENA LOPEZ, 2001, pp. 126, 130; DE DOMINGO
PEREZ y MARTINEZ PUJALTE, 2004, p. 1600.
10 CRUZ VILLALON, 1991, p. 130.
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2.4.
Teorias relativas
113 Algunos autores exhiben cierta comprensiOn con las teorias relativas. Despues
de haber sostenido que, en principio, solo la version absoluta ofrece las bases para
una interpretacion satisfactoria del contenido esencial, PRIETO SANCHIS, 2000, pp. 439440 seriala que la tendencia a la relativizaciOn del contenido esencial que existiria en
la jurisprudencia constitucional, no deja por otra parte de ser comprensible, pues
pareceria en verdad sorprendente que tras reconocerse la necesidad de una ley limitadora en orden a la protecciOn de algun bien constitucional o de otro derecho fundamental, se declarase luego ilegitima por vulnerar el nUcleo de un derecho
fundamental; que la distinciOn entre lo esencial y lo accidental no deja de ser un
tanto artificial y arbitrario; y que solo metafOricamente cabe hablar de "partes" en
el contenido de un derecho.
114 BRAGE CAIVIAZANO, 2004, p. 400. Un autor aleman, que tambien sigue a
Haberle, MICHAEL, 2009, p. 178 seiiala que los efectos del contenido esencial constitucionalmente garantizado deben ser traducidos a la terminologia de la proporcio103
2.5.
La garantia del contenido esencial parecla augurar un protagonismo mayor en el sistema constitucional de protecciOn de los derechos
fundamentales frente al legislador. El Tribunal Constitucional senalo
tempranamente" dos vias posibles y complementarias para la determinacion del contenido esencial,'21 partiendo de la premisa de que
dicho concepto puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos,
sean o no constitucionales. Esta circunstancia proporciona un argumento importance para apreciar tambien un contenido esencial en
otros derechos constitucionales no fundamentales, contenido esencial
que aunque no este garantizado explicitamente por la Constitution si
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Aunque el Tribunal Constitucional recuerda a menudo la necesiclad de respetar el contenido esencial, en la practica esta garantia ha
mostrado una escasa relevancia como instrumento de control de los
'finites de los derechos125. Parece existir, pues, un desajuste entre la
vision escindida del contenido de los derechos y la jurisprudencia
co nstitucional, que tenazmente procura evitar la practica, aun casulstica, de ese deslinde.
Indagar en las causas del mencionado desajuste, esto es, de la
escasa relevancia practica del test de esencialidad en materia de derechos fundamentales, puede aclarar el sentido de la propia institucion. Puede argumentarse que el mayor grado de tecnificaciOn del
principio de proporcionalidad es lo que explica su substitution en la
jurisprudencia constitucional; o, como vienen sosteniendo varios aufoies, que el concepto de contenido esencial de algUn modo queda
comprendido dentro de aquel '26 . Pero un abandono, aparentemente
tan fulgurante, de una tecnica especifica de garantia de los derechos
fundamentales expresamente prevista en la Constitucion la Unica
junto a la reserva de ley debe tener una explicaciOn institutional,
intrinseca a la propia institution del contenido esencial y no contingence. La comprension topografica del contenido de los derechos
fundamentales no puede explicar persuasivamente el porque de esa
renuncia aparente a la definiciOn de ambitos teoricamente perfilados
por la Constitucion (nUcleo esencial, contenido no esencial).
Segnn MEDINA GUERRER0, 127 hasta 1996 el araisis frontal del
contenido esencial por la jurisprudencia constitucional se habria liniitado a tres supuestos (el derecho de propiedad, el derecho a ser informado de la acusacion y el derecho a ser asistido por un abogado),
mientras que otras sentencias habian declarado sin argumentation
alguna que la ley objeto de examen respetaba el contenido esencial.
Ciertamente, los casos en los que la jurisprudencia constitucional
ha desplegado cierta argumentaciOn para identificar el contenido
PULIDO, 2007, pp. 422-423, contempla esas apreciaciones como defecto de la formu-
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cApII . mApA
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prension del objeto de la garantla del contenido esencial como equivalente al contenido sin mas del derecho fundamental: esa
sentencia seiial6 que [ell derecho fundamental no afecta al poder
normativo en mayor medida que el respeto a su contenido esencial
que impone el art. 53.1 de la ConstituciOn (FJ 4).
p. 501, se muestra critico con este concreto punto de la sentencia, por permitir un
estatuto juridico diferenciado en funciOn del caracter regular o irregular de la residencia en Espana, de forma no congruente con la nocion de dignidad de la que
parte el propio Tribunal Constitucional en dia.
'" STC 49/1999, FJ 4. Sobre esta sentencia vease el comentario de ETBERIUA
GURIDI, 1999, pp. 1717 y SS.
134 vid,
ej., en relaciOn con el derecho a la intimidad, SSTC 37/1989, FJ 7;
207/1996, FJ 4 (con mas referencias respecto al derecho a la intimidad corporal);
49/1999, FJ 4.
p.
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STC 144/1999, FJ 8.
144 Las exigencias minimas relativas a la ley que regale las intervenciones telefOnicas serfan: la definiciOn de las categorias de personas susceptibles de ser sometidas
a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar Lugar a
ella; la fijacion de un limite a la duracion de la ejecuciOn de la medida; el procedimiento de transcripciOn de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de
control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o
debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad (STC 49/1999, FJ 5; STEDH de 30 de julio de 1998, Valenzuela c. Espana, 46).
115
falta de precision de la Ley en los presupuestos materiales de la limitacion de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminacion sobre los casos a los que se aplica tal restriccion. Y al
producirse este resultado, ms ally de toda interpretaciOn razonable,
la Ley ya no cumple su funcion de garantia del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente
la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando asi tanto la eficacia del derecho fundamental como la seguridad juridica 145.
En realidad, la exigencia de certeza en la determination de los
limites no constituye una categoria adicional de tecnicas de control
de los limites de los derechos fundamentales146 . La citada exigencia
de certeza y preyisibilidad coincide ms bien con lo que de ordinario,
en otros contextos, se conoce como un mandato de tipificacion legal.
Aunque el TC conecta este mandato con el- principio- de seguridad
juridica y deduce de su incumplimiento una violation del contenido
esencial, el mandato de tipificacion constituye exigencia insoslayable
de la propiaTeserya legal. Como se ha puerto de manifiesto con res'" STC 292/2000, FJ 15, enfasis afiadido. El TC considerO que el empleo de las
expresiones funciones de control y verificacion e interes pUblico como fundamento de la imposiciOn de limites a los derechos fundamentales abrIan un espacio de
incertidumbre tan amplio que provocaba una doble y perverse consecuencia: por un
lado, al habilitar la L.O.P.D. a la Administration para que restrinja derechos fundamentales invocando semejante expresion esti renunciando a fijar elle misma los limites, apoderando a la Administration para hacerlo; por otro lado, deja en la mas
absolute incertidumbre al ciudadano sobre en que casos concurrird esa circunstancia
(si no en todos) y sume en la ineficacia cualquier mecanismo de tutela jurisdiccional
que deba enjuiciar semejante supuesto de restricciOn de derechos fundamentales
(STC 292/2000, FJ 17).
146 STARCK, 1992, p. 215, aborda la cuestiOn a propOsito del principio de proporcionalidad.
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