Captulo 29- El marco legal de la respuesta punitiva

1. La normativa vigente para la cuantificacin de la pena

La cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en cada caso es lo que se llama cuantificacin de la pena.
Error.- Existe distribucin de tareas y un vnculo de cooperacin entre las agencias polticas, policiales y judiciales, en cuanto a sus
respectivos ejercicios de poder, para llegar a una determinacin punitiva. FALSO
- La poltica aumenta las penas para tranquilizar una opinin pblica alterada por campaas mediticas que alucinan el castigo
como solucin al conflicto penal. De esta manera establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza que
determinan un enfrentamiento entre e mbito poltico y el judicial. Esto genera una fuente de inseguridad para la poblacin porque
parte de la jurisprudencia se pliega a las demandas polticas y policiales y otra parte las resiste.
La cuantificacin es un juicio abierto in bonam partem.- La cuantificacin penal no se agota con una respuesta limitante en e
marco de una escala penal que fija legislativamente la poltica, pues otro problema de la cuantificacin se origina en que este control
acotante tampoco concluye con la pena impuesta en la sentencia. La cuantificacin no puede ignorar las modificaciones y alteraciones
de la pena en perjuicio del condenado durante su ejecucin y culmina con el agotamiento de la pena.
La cuantificacin:
Aspecto literal: indica la cantidad entre un mnimo y un mximo de pena,
Aspecto conceptual: establece una tarea jurdica acotante de la pena incluso por debajo de los mnimos legales en determinadas
circunstancias.
La determinacin: de la clase de pena, es el momento previo en el cual la agencia judicial selecciona dentro de la pluralidad de
posibilidades legalmente previstas (prisin, multa, etc).
La ley no puede convertir al juez en una maquina de castigar.- La poltica ha procurado fijarle al juez una tabla legal cuyo
seguimiento determina una pena exacta para el caso pretendiendo medir la cantidad de dolor o privacin que corresponde al injusto
culpable, esto agrava la irracionalidad del fenmeno punitivo al imponerle al juez una tarea inhumana.
Derecho de cuantificacin penal: es el que indica el poder punitivo que se habilita para cada hiptesis dentro de los lmites legales.
Esos lmites, que si bien son sealados por el establecimiento de los mnimos y los mximos de las escalas asociadas a cada tipo
penal, no pasa de ser una regla general que admite numerosas excepciones y precisiones:
a. Los mnimos de las escalas penales sealan un lmite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que otras fuentes del
derecho de cuantificacin penal de mayor jerarqua no obliguen a otra solucin. Puede afirmarse que los mnimos legales son
provisionales hasta que una norma constitucional seale lo contrario.
b. Existen reducciones de esos lmites en razn de su menor contenido injusto, especialmente en los casos previstos en el Art. 35 CP
(ej. Situaciones cercanas a un estado de necesidad) al igual que en la tentativa o la participacin. Tambin el cdigo establece
soluciones expresas con lmites diferentes, en los casos en los que se hace necesario unificar condenas o penas.
2. Limites penales, penas naturales y penas ilcitas.Error.- Los mnimos altos disuaden la comisin de delitos que los contemplen. FALSO
- Desde la prevencin general negativa justifican los mnimos altos sosteniendo que disuaden el delito. Pero como no hay ningn
dato de la realidad que permita generalizar esa funcin de la pena tampoco lo habr para fijar un mnimo a esa funcin de prevencin
intimidatoria.
Un momento de cordura.- El proyecto de 1891 contemplaba suprimir los mnimos dejando solo los mximos como limite hasta
donde podan llegar los magistrados quedando estos en mejor situacin para determinar la pena conveniente Un mnimo meramente
indicativo donde los jueces no tendran problemas para perforarlos en casos donde este resultase inconstitucin los mnimos frente a la
llamada pena natural o a la pena ilcita.
Pena natural.- Es el mal grave que se autoinflinge el autor con motivo del delito o sea impuesto por terceros por la misma razn. No
hay razn tampoco para limitar los perjuicios del autor a los de naturaleza fsica o corporal, pudiendo abarcar los de naturaleza
econmica o de otro tipo con tal que lo sea con motivo del delito y siempre que estn en juego los principios constitucionales de
minima irracionalidad y de humanidad. El Art. 41 establece la obligacin para el juez de tomar conocimiento de las dems
circunstancias el hecho en la medida requerida para cada caso, lo abarca las penas naturales.
Las penas ilcitas.- Son las que se producen cuando un procesado o condenado es victima de un delito cometido por un funcionario o
en el mbito publico de custodia, cuando el sujeto activo se vuelve por accin u omisin del estado, en un sujeto pasivo de torturas,
tratos malos, inhumanos, crueles o degradantes (prohibidas en la constitucin y en los tratados de derechos humanos), el juez que
cuantifica la pena o que la revisa debe compensar ese perjuicio auque para ello los mnimos legales deban ceder o deba modificarse
una pena legalmente impuesta. Todo ello sin perjuicio de la condena a quienes ejecutaron esas penas ilcitas, pero penar al torturador
si es individualizado, no exime de compensar la pena al condenado. Si los casos son de extrema gravedad puede darse por
compurgada una pena que se est ejecutando o reducirla a un mnimo simblico si la pena ilegal ocurre antes de la sentencia.
3. Otros casos de mnimos problemticos.La emocin violenta.- En el cdigo penal se la considera como atenuante del homicidio y las lesiones, es un supuesto de culpabilidad
disminuida. No hay razn para que esta circunstancia sea ignorada en otros delitos. Por lo tanto en caso de culpabilidad disminuida
deber resolverse en forma analgica in bonam partem al homicidio y a las lesiones cometidos en situaciones de emocin violenta, o
sea que los otros casos deben sufrir una reduccin proporcional porque la misma no puede estar prevista para el delito ms grave de
todos (el homicidio) y negarse a otros menos graves e incluso leves. (No es lo que se aplica en la jurisprudencia pero es lo que manda
el principio republicano de gobierno y la jerarqua a de los bienes jurdicos).
Mnimos altos para injustos leves.- Los mnimos tambin pueden resultar excesivos para injustos que si bien no resultan
insignificantes puede resultar menos a la entidad que demanda una pena conforme al mnimo de la escala.

Trascendencia minima.- La pena inevitablemente trasciende a la familia del penado y a otras personas. El Art. 11 Inc. 2 establece
que el producto del trabajo del condenado se aplique a la prestacin de alimentos. El Art. 41 se refiere al sustento necesario para los
suyos y es especialmente grave cuando en la practica de la pena resulte en el riesgo de muerte para un tercero o un dao para sus
negocios, cause una situacin grave desamparo, etc. Esta trascendencia de la pena a terceros es intolerable cuando afecta
especialmente a la propia victima del delito. El principio constitucional de trascendencia minima obliga a perforar los mnimos para
que con su reduccin se caiga en una pena inconstitucional.
Peligro de doble punicin.- La constitucin para garantizar la no interferencia de las autoridades estatales en la cultura de los pueblos
indgenas argentinos (75 Inc. 17 CN) obliga a reconocer el hecho de que existen sanciones penales que se sancionan y aplican dentro
de estos pueblos y que pueden derivan en una doble punicin. Por este motivo se debe descontar a la pena estatal la que se impuso por
estas comunidades.
Cuidado con la legislacin irracional.- Los jueces estn obligados a apartarse de los mnimos previstos cuando estos resulten
irracionales en abstracto como ocurre en una poca en que la legislacin poltica de un pas se cie exclusivamente a los problemas de
seguridad. (ej que el mnimo para el robo sea mayor que el mnimo de un homicidio).
4. La escala penal de la tentativa.A. Delitos culposos.- La mas importante reduccin de limites o escala penal por el menor contenido injusto es la sealada por el Art.
35 que establece la pena que corresponde para el delito culposo. (Art..- El que hubiere excedido los lmites impuestos por la Ley, por
la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia)
B. Tentativas.- La tentativa es menos grave que la consumacin por eso se reducen los lmites o escalas (Art.44):
- La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
- Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos. Si la pena fuese de prisin
perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.
- Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Hay un problema con respecto a la interpretacin en las penas temporales cuando hace referencia que se disminuir de un tercio a la
mitad.
Diferentes posturas:
1) Hay que fijar la pena como si se tratara de un delito consumado y luego reducirla en un margen que va desde un tercio de la
misma hasta la mitad. (ej. Condeno a 6 aos por delito consumado, entonces la pena de tentativa va a ir de 2 (1/3 de 6) a 3 aos (1/2
de 6).
Criticas:
- La imposibilidad de imaginarse algo que no existi y fijarle una pena. Esto no es vlido porque no puede considerarse la tentativa
sin considerar hasta donde podra haber llegado el autor en perjuicio de la victima. El dao es la consumacin del peligro, pero
cuando solo existe el peligro siempre lo es de un dao es decir de una consumacin que deber representarse el juez para proceder con
la cuantificacin reductora del primer prrafo del Art. 44.
2) La reduccin a la mitad del mnimo legal y de dos tercios al mximo, formando as una nueva escala penal con un mnimo y un
mximo.
Criticas:
- El mximo de la tentativa de cualquier delito con penas de hasta 25 aos (16 aos y 8 meses, 2/3 de 25) es superior a la pena una
tentativa para prisin perpetua que es de 15 aos.
- Las escalas penales de todo el cdigo enuncian primero el mnimo luego el mximo no hay razn para interpretar que aqu es al
revs.
A favor:
- Es mas favorable para evaluar la prisin preventiva que rige por las reglas taxativas de excarcelacin y que fijan hasta 3 aos el
mnimo de la escala penal para que permitiera la libertad durante el proceso. Pero para eso hay otras vas y no se debe recurrir a la
alteracin del significado de la norma.
3) Un tercio del mnimo y la mitad del mximo parece la ms restrictiva de la punibilidad respecto a los mximos, no as de los
mnimos.
4) Dos tercios del mnimo y la mitad del mximo. No es viable por la resistencia semntica se disminuir de. Lo mismo con la que
va de la mitad del mnimo a 2/3 del mximo.
La opcin correcta.- La pena para el delito tentado debe fijarse entre la mitad y los dos tercios de la que le hubiere correspondido a la
agente por el delito consumado, es decir se disminuir de un tercio a la mitad. Sin embargo esta pena no puede pasar la mitad del
mximo que se prev para un delito consumado porque afectara la parte del Art. 44 que dice que para prisin perpetua la tentativa ira
de los 10 a los 15 aos. As la tentativa de un homicidio calificado tendra como pena mxima 15 aos y la de un homicidio simple 16
aos y 6 meses. O sea que el mximo para una tentativa de un delito con pena temporal no puede exceder los 12 aos y 6 meses (25
aos es la pena temporal mas grave, 12,6 es 1/2 de 25).
La inhabilitacin perpetua tambin se reduce en caso de tentativa.Hay una omisin legislativa que debe corregirse (porque seria una arbitrariedad intolerable que haya una reduccin para
inhabilitaciones temporales y para perpetuas no) aplicando analgicamente in bonam partem el que se establece para la prisin
perpetua es decir de 10 a 15 aos.
5.

Los limites penales en la complicidad.-

El Art. 46 CP dice: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin
de diez a quince aos. Cmplices no necesarios o simples. El Inc. 2 de Art. 41 por su parte menciona como cuantificador la
participacin que haya tomado en el hecho el o los autores. La formula reductora es la misma que para la tentativa.
En los casos de complicidad en la tentativa hay una doble reduccin ya ses que tenga pena temporal o perpetua, pero su mximo no
puede pasar de un cuarto del mximo de la escala del delito o la mitad de la escala mxima que fija la ley. Esto es as porque no
podra beneficiarse al autor de una tentativa frente al cmplice de una tentativa que comete un injusto doblemente menor. Ni al
cmplice de una tentativa que prev una pena perpetua frente al cmplice una tentativa que prev una pena temporal. El mximo no
puede pasar de 6 aos y 2 meses (1/4 de 25).
6. Principio de unidad de la respuesta punitiva.Una sola persona, una sola pena. Cualquiera sea el numero de penas impuestas que deban ejecutarse nunca pueden superar el
tiempo existencial de una persona por lo que hay que unificar el trato punitivo. El principio de unidad en la respuesta punitiva debe
seguirse cuando:
a. Exista una nica accin pluralmente tpica y una sola condena en un solo proceso.
b. Cuando existan una pluralidad de injustos que deben ser condenados simultneamente, porque ninguno de los delitos es anterior
un resto de la pena no cumplido.
c. Cuando existan una pluralidad de condenas o restos de ellas que deban ejecutarse a la misma persona al cometerse un nuevo
delito (o varios) durante el tiempo de una pena no cumplida en su totalidad.
Reglas:
a. Concurso ideal. Para una accin con pluralidad tpica, la pena mayor, aqu funciona el principio de absorcin de penas. Que
pena es mayor? La pena mayor es la que afecte ms gravemente la vida del penado, no es ni la mas larga ni la mas grave sino la que
afecte mas bienes jurdicos del penado. Esta ser de un juicio de gravedad concreta y no de gravedad relativa o abstracta. No obstante
para los casos en que la gravedad abstracta sea igual, la pena ser la del termino medio ms alto (max. Menos min divido dos y
sumandosela al mnimo o restndosela al mximo)
Si las penas son alternativas de distinta naturaleza se reducen a la misma naturaleza segn Art. 24 (la prisin preventiva se computar
as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la
cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.) Una vez reducidas la mas grave
ser la que tenga el termino medio mas alto.
Si son conjuntas, se reducen a penas privativas de libertad, las accesorias solo deciden si las principales son iguales.
b. Concurso real. Si el caso es de varios delitos que les corresponden una variedad de penas por tratarse de una pluralidad de
conductas en tal caso existira un conjunto de respuestas punitivas que habra que imponer en una nica pena. La suma no va porque
se llega a una pena absurda e irracional. La absorcin del concurso ideal tampoco porque se trata al autor de varios delitos como si
hubiera cometido uno solo. Aqu lo aplicable es el principio de aspersin que consiste en formar una nueva escala estableciendo un
mnimo que es el mas alto de todas las escalas y el mximo que es el resultado de la suma de todos los mximos (no puede exceder los
25 aos) .
Este procedimiento se aplica para de delitos juzgados en el mismo proceso en los que el juez si condenaba, cuantificaba la pena con la
nueva escala penal. Sin embargo el cdigo argentino le confiere mayor extensin de la regla de concurso real (55, 56 y 57 CP) co el
resultado de una verdadera norma que establece el principio regulativo de la pena total el principio de unidad para casos de pluralidad
de conductas delictivas Art. 58. Un juez puede imponer una pena total por el delito y condenas resultas en otros tribunales con
anterioridad a la sentencia condenatoria que impone l apena total. (si las condenas anteriores siguen vigente o exista un remanente de
pena al momento de comisin del o los delitos que motivaron la causa en la que se dictar la pena total.
Pluralidad de condenas anteriores vigentes.- El principio de aspersin tambin abarca al sujeto que comete varios delitos, ninguno
de los cuales sea anterior a una condena vigente pero que se juzgan simultneamente en distintos tribunales. Cede la cosa juzgada y el
juez que condena ultimo o quien impuso la pena ms grave fija la pena total con las reglas del concurso real.
c. Delitos que se cometen cumpliendo pena.- El sujeto comete un delito despus de sentencia firme que le impuso pena y que esta
cumpliendo, por lo que la condenacin no puede desaparecer como el caso de concurso real. Aqu el juez que juzgue ultimo o el que
impuso la pena mas grave debe fijar una pena total con las reglas del concurso real, pero teniendo en cuenta el resto de la pena que no
se cumpli. Esto recibe el unificacin de penas (segundo caso Art. 58)
7. Concurso real en un nico proceso.Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como
mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo la suma no podr exceder el mximo de la especie de pena que se trate o sea 25 aos. Se han intentado aumentar pero resulta
que incluso esos 25 aos es ilegal por irracional. (por ejemplo una mechera que cause pluralidad de hurtos termine con una condena
de 25 aos).
La reforma de la ley 25.928.El sistema de penas flexibles no lesiona la legalidad siempre que respete el mnimo de racionalidad republicana. No sucede esto con el
Art, 55 dado que con las reglas del concurso real podra haber escalas que van de los 6 meses los 25 aos. Esta ley llevo el mximo de
25 aos a 50. o sea que podran haber escalas de 6 meses a 50 aos lo que es irracional y lesivo del principio de legalidad. Por eso se
sigue teniendo como mximo los 25 aos.
No obstante no es viable su inconstitucionalidad porque si no se caera en la sumatoria de todas las penas lo que sera mas
inconstitucional aun.

Para saltear esto se echa mano a un recurso de interpretacin histrica y es que la suma de los mximos nunca podr superar en mas
de un tercio el mximo ms alto.
En los casos en los que no solo esten en juego penas de prisin sino tambin multas e inhabilitacin estas se combinan con la de
prisin pero sin someterse a la reglas de la reduccin, pues se aplican en forma conjunta. (Art. 56)
8. La pena total en la unificacin de condenas.Art. 58 Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto. Dos hiptesis:
- Cuando ninguno de los delitos es posterior a la condena (no hay condena anterior en ningn delito). Las condenas se siguen unas
a otras pero los delitos que las motivaron se cometieron sin condenas anteriores. Unificacin de condenas. Aqu el principio de cosa
juzgada cede a favor de la pena total y el tribunal de la pena total puede aplicar su propio criterio dentro de la escala que se obtiene
del concurso real sin quedar obligado a respetar los montos de las condenas anteriores. (la pena total puede ser de cumplimiento
condicional aunque exista una anterior de cumplimento efectivo. La unificacin de condenas abarca tambin el caso de unificacin de
condena cuya pena se declaro compurgada por prisin preventiva sufrida o que se esta cumpliendo. Se individualiza la pena total. Las
condenas anteriores desaparecen con sus efectos. Tambin cesan la condena y la libertad condicional sin perjuicio de que pudieran
obtenerse nuevamente si la condenacin nica lo permitiera
9. La unificacin de penas.La segunda hiptesis del Art. 58 se presenta cuando el agente comete uno o varios delitos mientras cumple pena por una condenacin
anterior, Sin embargo como la condena anterior no desaparece (ni tampoco la pena que contiene) lo que se unifica son las penas no las
condenas. Se unifican la pena del nuevo delito con el resto de la anterior que no cumpli en prisin. En este caso no se revisa la
condena anterior de ella lo nico que se toma es la parte de la pena que no se cumpli. O sea que la pena total por unificacin de
penas nunca podr se menor que el resto de la pena que le faltaba cumplir es una realidad que el juez no puede alterar. (no se unifica
tampoco la pena que se cumpli en su totalidad o en parte)
La escala para este caso se conforma tomando como mnimo por el mnimo de la escala del segundo delito o por el tiempo de la
condena anterior que no cumpli (segn cual sea mayor) el mximo se obtiene sumando el monto de la pena sin cumplir mas el que
razonablemente le correspondera por el segundo delito. Nunca el mximo podr superar en un tercio el mximo de la escala mayor
del segundo delito o la pena mxima del primero (si resulta mayor) reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en
un tercio. Tampoco podr superar el limite expreso de los 25 aos.
La excepcin a la unificacin de penas.- Se trata de un sujeto que comete una nueva falta pero registra con anterioridad una condena
impuesta en los trminos del artculo 27 CP, un nuevo delito con posterioridad a una condena condicional sin que entre la fecha de
esta condena y la comisin de un nuevo delito hubieran pasado los 4 aos que establece aquella norma para considerarse como no
pronunciada. Cuando ello ocurre, el sujeto deber cumplir la pena impuesta en la primera condena con la que le corresponda por la
segunda.
Es una excepcin a la unificacin de penas por cuanto en estos casos no hay resto de castigo que unificar. Lo que se unifica con la
pena que corresponde al segundo delito es una pena cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso por el juez o tribunal que condeno en
primer trmino.
Como excepcin y como en los casos de unificacin de condena, el juez tiene un margen para la construccin de la pena total de que
llega incluso a la facultad de imponer un castigo inferior al impuesto por el primer delito, aunque su modo de ejecucin siempre ser
de cumplimiento efectivo por aplicacin del Art. 27.
10. Competencia para unificar las penas.El Art. 58 consagra el principio de la pena total o prohibicin de penas coexistentes, disponiendo en cualquier caso de la unificacin
de penas o de condenas. La unificacin debe hacerla el tribunal que pronuncia la ltima sentencia, correspondiendo que lo haga de
oficio si no lo hace, corresponde hacerlo al que puso la pena ms grave, a pedido de parte. Si las penas son iguales, el juez natural ser
el que recibi el reclamo.
El principio de la pena total requiere en ocasin de unificacin de condenas (excepcionalmente en la de penas), la suspensin de la
cosa juzgada para permitir la construccin de una pena que sea sntesis del conjunto punitivo y no una suma aritmtica. Por ello lo
nico que debe respetar es el juez natural de la unificacin son las declaraciones de hecho contenidas en las otras las conclusiones
sobre el delito en lo fctico y su valoracin jurdica. Cuando hay conflictos de competencia federal u ordinaria, unifica la federal si no
se puede esto no puede ser un impedimento, deber unificar la ordinaria.