1

A los profesionales que buscan un futuro

mejor para nuestro pas y que da a da
se esfuerzan por ser mejores para el
orgullo de su familia.

INTRODUCCIN

Existen diversos aspectos a considerar en el diseo de un Sistema de

Garantas. Objetivos bien definidos, simpleza en el rgimen legal, bajo costo de
constitucin, libertad de estipulacin, publicidad del gravamen, previsin contra
el abuso y ejecucin eficiente, son algunos de los temas que se deben tener en
cuenta. El alcance de estos aspectos vara segn la perspectiva de cada
ordenamiento jurdico, pero en todos los casos las garantas tienen como
propsito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin
ltimo es la satisfaccin del acreedor en condiciones semejantes a las del pago
ordinario. Una garanta cumple su funcin si logra que el acreedor quede tan
satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligacin.
En trminos econmicos la garanta es una forma de pago.

El momento cumbre es cuando se produce el incumplimiento de la

obligacin. En esa ocasin el acreedor debe cobrar satisfactoriamente su crdito
a travs de la garanta: es el momento de la ejecucin. Si las garantas no logran
este propsito no son garanta de nada, y de muy poco servir que los otros
aspectos del sistema hayan sido bien concebidos.

La situacin actual de las garantas reales en el Per no es la mejor y

hasta cuesta entenderlas como parte de un Sistema de Garantas. Una
condicin mnima para hablar de sistema es el orden y objetivos claros, nada
de lo cual se observa en nuestro conglomerado de garantas, sobre todo en el
mbito de las llamadas Garantas Especiales (denominadas as porque su
regulacin no est en el Cdigo Civil).

EL ESTUDIANTE

NDICE
Caratula
Dedicatoria
Introduccin
ndice

CAPTULO I
GARANTA REAL
1.1.

DELIMITACIN DEL TEMA...............................................................5

1.2.

IMPORTANCIA DEL TEMA................................................................5

1.3.

IMPORTANCIA ECONMICA...........................................................6

1.4.

EFICIENCIA DE LAS GARANTAS:..................................................7

1.5.

FUNCIN ECONMICA:...................................................................8
CAPITULO II
GARANTAS REALES

2.1.

DEFINICIN:......................................................................................9

2.2.

EFECTOS DE LAS GARANTAS REALES:....................................10

2.3.

DEFINICIN DE CONTRATOS DE GARANTA:............................10

2.3.1.

Hipoteca:.......................................................................................10

2.3.2.

Funcionamiento esencial de la hipoteca:......................................11

2.3.3.

Caractersticas Legales:...............................................................12

2.3.4.

Como contrato:.............................................................................12

2.3.5.

Como derecho real:......................................................................12

2.3.6.

Clasificacin de las hipotecas:......................................................12

2.3.7.

Hipoteca legal:..............................................................................13

2.3.8.

La hipoteca judicial.......................................................................13

CONCLUSIONES......................................................................................14
BIBLIOGRAFA..........................................................................................15

CAPTULO I
GARANTA REAL
1.1.

DELIMITACIN DEL TEMA

Cuando nos referimos a garantas nos podemos referir a: 1) Garantas

constitucionales, que se encuentran establecidas en el artculo 200 de

la Constitucin Poltica del Estado de 1993 y que son las siguientes: Accin de
Habeas Corpus, Accin de Amparo, Accin de Hbeas Data, Accin de
Inconstitucionalidad, Accin Popular y Accin de Cumplimiento; 2) Garantas
Procesales que principalmente se encuentran agrupadas en el artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1993; 3) Garantas de la ley penal, que se
encuentran consagradas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano de
1991; y 4) Garantas que se encuentran establecidas y reguladas para garantizar
el cumplimiento de un contrato de mutuo, de un crdito celebrado con una
Empresa del Sistema Financiero,
devolucin

de

un bien

por

de

un contrato de

ejemplo

cuando

ventas a

celebramos

plazos,
un

la

contrato

de arrendamiento de un vehculo u otra obligacin por ejemplo para cumplir con

lo pactado en un contrato de suministro.

En el cuarto grupo de las garantas se encuentran los derechos reales de

garanta entre los cuales podemos citar la hipoteca y la prenda (en
la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las
prendas conforme a la Sexta Disposicin Final de la Ley de Garanta Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-032006), y otras garantas como el contrato de fianza, la carta fianza y el contrato
de fideicomiso en garanta. Por lo cual es necesario precisar que en el
presente trabajo nos referiremos slo al cuarto grupo de garantas.

1.2.

IMPORTANCIA DEL TEMA

Las garantas es un tema de vital importancia porque permite conocer

que las garantas abarcan reas no slo del derecho civil (especficamente

derechos reales y contratos), sino que tambin abarcan reas del derecho
industrial, del derecho cambiario o derecho cartular, del derecho bancario y del
derecho registral, entre otras reas del derecho.

No slo es necesario redactar bien los contratos sino que tambin es

necesario conocer cules son los contratos existentes para que segn el caso
sepamos elegir cual es el contrato que corresponde redactar frente a un caso o
supuesto determinado. Lo mismo ocurre cuando queremos constituir una
garanta ya que no slo es necesario conocer los contratos sino que tambin es
importante saber cules son las garantas existentes en cada Estado para
posteriormente recin elegir dentro de dichas garantas cual se ajusta ms al
caso concreto o supuesto determinado.

Frente a tal supuesto es necesario precisar que la hipoteca es slo una

garanta real que se caracteriza por que es derecho real de garanta o derecho
real accesorio regulado por el Libro V titulado Derechos Reales del Cdigo Civil
Peruano de 1984. Es decir, para muchos abogados esta garanta es muy
conocida, pero no es la nica garanta existente en el derecho positivo peruano.

1.3.

IMPORTANCIA ECONMICA
Las garantas tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un crdito o

el cumplimiento del pago del precio en los contratos de compra venta. De todas
las ventas realizadas gran parte de ellas son efectuadas al crdito, es decir, no
todas las compra ventas se celebran al contado, por lo cual es importante
brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el cumplimiento de
las obligaciones consistentes en el pago, sin embargo, es necesario precisar que
el contrato de compra venta no es el nico contrato que cuando es celebrado al
crdito, amerita la constitucin de una garanta. Sino que para el cumplimiento
de otros contratos tambin es posible constituir garantas por ejemplo para
asegurar el pago de la merced conductiva en los contratos de arrendamiento de

inmuebles o de vehculos, en otros contratos la garanta lo que garantiza no es el

pago de la merced conductiva sino la devolucin del bien por ejemplo en los
contratos de arrendamiento de vehculos es importante no slo el pago de la
merced conductiva sino tambin la devolucin del vehculo. Las garantas
tambin pueden ser necesarias para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones de los contratos de arrendamiento de computadoras.

Muchos empresarios

y/o

sus asesores legales

no solo deben

preocuparse de vender sus bienes y servicios sino tambin de elegir la garanta

ms adecuada para los fines que ellos deseen ya que las garantas no pueden
ser utilizadas en todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene
mucho sentido constituir un derecho real de prenda, sin embargo, en dicho
supuesto el derecho real de hipoteca no es el nico tipo de garanta a ser
utilizada, ya que pueden constituirse otros tipos de garantas como el contrato de
fideicomiso en garanta.
En tal sentido resulta indispensable comprender que el tratamiento de las
garantas en el derecho positivo peruano rebasa las garantas reguladas por
el Cdigo Civil Peruano de 1984, ya que para muchos autores hablar de
garantas es hablar de las garantas reguladas por el Cdigo Civil Peruano de
1984 en el Libro V titulado Derechos Reales que son la hipoteca, el anticresis y
el derecho de retencin.
La eleccin por parte del empresario y/o asesores de la garanta es
determinante para el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la
garanta es importante porque al elegir la garanta no slo es necesario tener en
cuenta que la misma garantizar el cumplimiento de la obligacin, que sea de
fcil realizacin y de un costo reducido, sino que adems se debe tener en
cuenta que dicha garanta sea una garanta fcil de constituir.

1.4.

EFICIENCIA DE LAS GARANTAS:

La eficiencia de las garantas es determinada en distinto nivel para cada

bien o para cada caso concreto. Por lo cual algunas garantas resultan ser ms
eficientes que otras en algunos supuestos. Es decir que para todos los
supuestos la garanta a elegir no es igual de eficiente. Por ejemplo cuando se
vende una plancha a crdito es necesario tener presente que para garantizar el
pago del precio no resulta eficiente constituir un derecho real de hipoteca, pero si
puede resultar eficiente celebrar un contrato de fianza. Por ejemplo para
garantizar el pago de una casa puede resultar eficiente constituir un derecho real
de hipoteca o celebrar un contrato de fideicomiso en garanta.

Tambin es necesario precisar que la eficiencia de las garantas puede

ser determinada por diversos factores como el costo de su constitucin,
el tiempo que demora constituir la garanta, la forma de ejecucin de la garanta,
los beneficios de la garanta frente a otras formas de garanta. Es decir, que
algunas garantas tienen ventajas frente a otras garantas.

Por ejemplo el contrato de fianza resulta ser muy eficiente por el costo en
su constitucin. Tambin es necesario precisar que el contrato de fideicomiso en
garanta resulta ser muy eficiente porque su ejecucin es extrajudicial, a
diferencia del derecho real de hipoteca que su forma de ejecucin es judicial.

Es necesario aclarar que las garantas desde cierto enfoque pueden

resultar eficientes, pero desde otro enfoque pueden resultar no eficientes, en tal
sentido podemos afirmar que el contrato de fianza resulta eficiente desde el
punto de vista que su constitucin es rpida, pero teniendo en cuenta que es una
garanta de tipo personal, no resulta ser tan eficiente como el derecho real de
hipoteca por que ste persigue al bien, conforme al segundo prrafo del artculo
1097 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que establece que la garanta no
determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,

preferencia y venta judicial del bien, es decir, el derecho real de hipoteca resulta
eficiente por que tiene como caracterstica el ser persecutorio.

1.5.

FUNCIN ECONMICA:
Las garantas cumplen una importante funcin econmica por que gracias

a la existencia de las garantas la celebracin de algunos contratos es mayor, ya

que por ejemplo no todos los contratos de compra venta se celebran al contado,
sino que muchas compra ventas son a plazos.
Las garantas no slo son importantes para la celebracin de contratos de
compra ventas a plazos, sino tambin para la celebracin de otros contratos
como son el contrato de cuenta corriente, el contrato de mutuo, el contrato de
arrendamiento de vehculos y el contrato de crdito bancario, entre otros
contratos. Es decir, las garantas facilitan el otorgamiento de crditos por parte
de las Empresas del Sistema Financiero, empresas que adems se valen de
la informacin contenida en las Centrales de Riesgo a que se hace referencia en
el artculo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, contenida en la Ley 26702.
En caso de no existir garantas sera ms difcil para las Empresas del
Sistema Financiero calificar como pasible de otorgar un crdito a un cliente, es
decir, de no existir garantas existira mucha inseguridad al momento de otorgar
un crdito bancario.
CAPITULO II
GARANTAS REALES
2.1.

DEFINICIN:
El acreedor disfruta de una garanta real cuando, en el patrimonio de su

deudor, determinados elementos le han sido afectados de modo especial, de

suerte que podr reclamar un derecho de preferencia sobre el precio de venta de
esos elementos.
El derecho de preferencia, atributo esencial y rasgo comn de todas las
garantas reales, es a veces reforzado por el derecho a embargar el bien en

10

poder de cualquier persona en que se encuentre, de suerte que las garantas

reales ms enrgicas confieren una segunda prerrogativa, el derecho de
persecucin.1
Su funcin es la de asegurar al acreedor, en el caso de un deudor
incumplido, la consecucin por equivalente de cuanto le era debido, por medio
de la venta forzada del bien y la consiguiente posibilidad de satisfacerse con el
producto de la misma venta con preferencia de los dems acreedores no
asistidos de garanta real. En concreto se trata de instrumentos dirigidos a
vincular uno o ms bienes del deudor o de un tercero a la satisfaccin
preferencial de los derechos del acreedor. Por lo tanto se habla de garanta
especfica de la obligacin para diferenciarla de la garanta genrica que es el
patrimonio del deudor para todos los acreedores, quienes a falta de una causa
legtima de prelacin tienen un derecho igual de satisfacerse sobre los bienes de
aquel2.
La garanta real se afecta al cumplimiento de una obligacin con un bien
determinado, sea mueble o inmueble. Para el acreedor hay un bien especfico
que responde el cumplimiento de su crdito; adems lleva consigo dos derechos
que le dan ms fortaleza: persecucin y preferencia. En virtud del primero se
persigue la cosa en manos de quien se encuentre; en virtud del segundo, a cada
remate de la cosa, el primero que se paga, es el acreedor a quien se dio la
garanta. El deudor puede especular con el bien, pues no es el patrimonio el que
responde, sino un bien determinado, que puede perseguirse a donde quiera que
vaya para ejercitar el derecho de preferencia sobre l.3
2.2.

EFECTOS DE LAS GARANTAS REALES:

El efecto fundamental de las garantas reales es el de transformar a los

acreedores garantizados en acreedores preferenciales. En tal sentido, satisfacen

su crdito antes que los acreedores desprovistos de garanta. Esto es posible
mediante la derogacin e inaplicacin del principio segn el cual todos los

1 AUTOR NO. 1, TOMO 12

2 AUTOR NO. 6. TOMO1, VOL. 1.
3 AUTOR NO. 8. TOMO. 4. EDICIN 1.942.

11

acreedores gozan de derechos iguales sobre los bienes de su deudor comn, es

decir, que mediante los derechos reales de garantas se deroga el principio
general de igualdad en el pago, consagrado por la ley. Pero es bueno aclarar
que el bien o bienes afectados a un crdito siguen siendo la prenda comn de
todos los acreedores, porque en caso de incumplimiento del crdito garantizado
este bien o bienes sern rematados para el pago de todos los acreedores, solo
que los acreedores que tienen garanta real cobraran primero que el resto de los
acreedores que no tienen garantas, es decir, que estos acreedores cobraran su
crdito de la parte restante que quede despus de haberse satisfecho el pago de
los acreedores preferenciales.

2.3.

DEFINICIN DE CONTRATOS DE GARANTA:

Son aquellos contratos que sirven para asegurar al acreedor el pago de

su crdito y para que confe en el deudor quienes contratan con el. Es

aquel contrato que se celebra con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, sin la que no puede subsistir. Los contratos de garanta
se dividen en tres contratos accesorios principalmente:

Contrato de fianza

Contrato de depsito

Contrato de hipoteca

2.3.1. Hipoteca:
La hipoteca es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que
se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligacin (normalmente de
pago de un crdito o prstamo) sobre un bien, (generalmente inmueble) el cual,
aunque

gravado,

permanece

en

poder

de

su propietario,

pudiendo

el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha

en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca,
cualquiera que sea su titular en ese momento (reipersecutoriedad) para, con su

12

importe, hacerse pago del crdito debido, hasta donde alcance el importe
obtenido con la venta forzosa promovida para la realizacin de los bienes
hipotecados.

2.3.2. Funcionamiento esencial de la hipoteca:

Con frecuencia se confunde la obligacin garantizada (prstamo o
crdito),

con

la propia

garanta (hipoteca),

se

mezcla

el concepto y

la dinmica del prstamo garantizado, con los de la hipoteca que asegura su

devolucin. Sera algo as como si mezclamos el automvil con su seguro de
reparacin: ambos van unidos pero son cosas distintas. Por tanto es preciso
tener presente que aunque vayan paralelos, el crdito y su hipoteca
son negocios jurdicos distintos.

En tal sentido, sentado lo anterior, y como institucin de garanta, la

hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato pblico,
(en Espaa escritura pblica ante

Notario),

que,

por

no

conllevar

desplazamiento posesorio del bien objeto de la misma, las leyes exigen, adems
del

otorgamiento

de

la

citada escritura

pblica,

en

el

caso

de

los

bienes inmuebles, que asimismo la hipoteca sea inscrita en el Registro de

la propiedad -requisito

esencial

para

que

la

hipoteca

nazca

alcance eficacia entre las partes y frente a terceros- tras cuya perfeccin,
su funcin exclusiva ser nicamente la de servir de garanta a una deuda
de dinero, u otra obligacin evaluable, dado que la hipoteca es un negocio
accesorio a otro que asegura, considerado el negocio principal. La realizacin
del bien hipotecado se debe llevar a cabo mediante el remate del mismo en
subasta notarial o judicial, precedida de requerimiento al deudor y demanda y
resolucin ejecutoria sumaria contra del deudor hipotecario una vez haya sido
fehacientemente

requerido,

adems,

en

su

caso,

siguindose

el

mismo proceso contra el hipotenate no deudor y contra el tercer poseedor de

bienes hipotecados. Por su parte, desde el prisma de la parte deudora, para
el dueo del bien hipotecado, la hipoteca es una carga que aminora el valor de
dicho bien.

13

2.3.3. Caractersticas Legales:

La hipoteca es ante todo un derecho real de realizacin de valor, y como
tal derecho real, se halla investido de la reipersecutoriedad, pero nace de
un contrato, de modo que en el instante inicial, antes de su inscripcin en
el Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condicin de derecho
real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato.

2.3.4. Como contrato:

Es un contrato nominado o tpico, ya que se encuentra reglamentado en

la ley.

Es un contrato unilateral, debido a que slo se obliga el deudor

hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca, con
valor de garanta. El acreedor no contrae obligacin alguna.

Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligacin

principal cuyo cumplimiento asegura (prstamo o crdito).

Es un contrato oneroso, por regla general, en cuando produce

equivalencia en las prestaciones.
2.3.5. Como derecho real:
Es un derecho real de garanta, o sea, es un derecho que se ejerce sobre
la cosa y no respecto a determinada persona, y no se ejerce de forma indirecta
puesto que el acreedor hipotecario puede iniciar directamente la venta forzosa
de la cosa hipotecada en caso de que el deudor hipotecario no cumpla la
obligacin garantizada con la hipoteca.

Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes races.

14

Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal

al que garantiza, si la obligacin principal es nula, la hipoteca constituida no es
vlida.

El deudor hipotecario no pierde la posesin de la cosa.

Constituye una limitacin al derecho de dominio o propiedad, es decir, el

deudor puede servirse del inmueble con la restriccin de los derechos del
acreedor hipotecario.

2.3.6. Clasificacin de las hipotecas:

La doctrina distingue la hipoteca segn sus fuentes, pero el legislador en
el Articulo 1884 del Cdigo Civil, estipula que se clasifican en: "La hipoteca es
legal judicial o convencional" o sea, que dicha clasificacin obedece al origen de
la hipoteca, bien sea porque nazca por voluntad del legislador o de las partes
convencionalmente.

2.3.7. Hipoteca legal:

Se encuentra consagrada en el Articulo 1885 y el Cdigo Civil.
Tienen hipoteca legal:
1. El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acto de enajenacin;
bastando para ello que en instrumento de enajenacin conste la obligacin.
2. Y los coherederos, socios y dems coparticipes sobre los inmuebles que
pertenecen a la sucesin sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o
vueltas de las respectivas partes, bastando, asimismo, que conste en el
instrumento de adjudicacin la obligacin de las vueltas.

15

3. El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los Artculos
360 y 397. Se debe tener Muy presente quo aunque el legislador determine la
hipoteca legal, esta debe cumplir con el requisito del Registro por ante
la Oficina respectiva, o sea, donde se encuentre ubicado el inmueble hipotecado.

2.3.8. La hipoteca judicial.

La consagra el Articulo 1886 del Cdigo Civil, el cual determina:
"Toda sentencia ejecutoriada que condene el pago de una cantidad determinada,
a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de cualquier otra obligacin
convertida en la de pagar una cantidad liquida, produce hipoteca sobre los
bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un
valor doble del

de

la

cosa

cantidad

mandada

pagar".

El

citado profesor Aguilar Gorrondona, con respecto a la hipoteca judicial expone lo

siguiente: "Hipoteca Judicial es aquella cuyo titulo es un fallo o decisin Judicial.
Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisin
confiere a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del
deudor. Tal como esta concebida en nuestro Derecho, la hipoteca judicial tiene
muy escasa utilidad".

16

CONCLUSIONES

1. La garanta es la seguridad que se ofrece para el cumplimiento de una

obligacin, ya sea mediante una tercera persona (garanta personal:
fianza) o ya sea mediante una cosa o bien determinado (garanta real),
que puede ser sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble.
2. La garanta real, es por oposicin a la genrica, especfica y afecta a
bienes determinados del deudor, es real por que existe una cosa
vinculada al cumplimiento del crdito y puede buscarse en manos de
terceros si sta sale del patrimonio del deudor.
3. Consiste en afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al
cumplimento de una obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la prenda
y la anticresis, esta ltima de mucha menor importancia. Reducindonos
a la prenda y la hipoteca, son la mxima seguridad de pago, porque
constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para
perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en prenda o
hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la
subasta.
4. Las garantas reales conceden al acreedor el poder de dirigirse contra
cosas concretas y especficas, realizando por los procedimientos
legalmente establecidos su valor a fin de satisfacerse con lo obtenido en
caso de incumplimiento por el deudor (prenda e hipoteca), o con los
frutos o aquella realizacin (anticresis).

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BIBLIOGRAFA

1. CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Efectos de la garanta mobiliaria en

el crdito bancario. Actualidad Jurdica N 147, Gaceta Jurdica, Lima,
Per. Junio 2006. pp. 18-19.

2. El Contrato de Fianza, Snchez Flores Octavio Guillermo de

Jess (Editorial Porrua, Mxico, 2001).
3. FRANCO REGJO, Eric. La regulacin unitaria de las garantas
funcionales como requisito para alcanzar un verdadero sistema de
garantas en el Per. Lima, Per. Revista Jurdica Ius et Veritas, N 30,
2005, p. 123.
4. LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. T.V. Tratado de los Derechos Reales.
Vol. II. Bs. Aires, Argentina, Editorial Soc. Arion Editores. p. 179

5. La Fianza. Cmo Garantizar sus Obligaciones con Terceros, Molina

Bello Manuel (McGraw-Hill, Mxico, 1994).
6. Los Contratos Civiles y sus Generalidades, " Trevio Garca
Ricardo" (McGraw-Hill, Mxico, 2008).
7. MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Facilitando el Acceso al
Crdito mediante un Sistema Eficaz de Garantas Reales, Documento
de Trabajo publicado en el diario El Peruano en separata especial, con
fecha 13 de Julio del 2001.
8. MEJORADA CHAUCA, Martn. Extensin de la garanta mobiliaria.
Actualidad Jurdica N 147, Lima, Per. pp. 13 al 15.

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