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INTRODUCCION
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Coordinador e Investigador Principal del IDEI. Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de
Derecho y de la Maestra de Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
A Beatriz Ramacciotti, con profundo agradecimiento.
FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo. Los Tratados Internacionales y el Sistema de Fuentes de Derecho en el Per. EN: Derecho, N" 43-44, Diciembre 1989- Diciembre 1990, p. 337.
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l.
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ASPECTOS GENERALES
1.1 Denominacin
- Protocolo:
- Acta:
- Convencin:
acuerdos multilaterales adoptados en una conferencia internacional convocada especialmente para tal efecto.
- Concordato:
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Este proyecto fue elaborado por los profesores de la Universidad Catlica Beatriz Ramacciotti, Fabin
Novak y Dante Negro.
Vase entre otros a CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico,
1992, pp. 105-106; VIRALLY, Michael. Fuentes del Derecho Internacional. EN: SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico, 1978, pp. 135-136, DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones
de Derecho Internacional Pblico, T. 11, 1984, p. 96.
DE LA LAMA, Miguel. La Constitucin Poltica de 1979 y los Tratados.>> EN: La Constitucin Peruana
de 1979 y sus Problemas de Aplicacin, pp. 471-472.
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Pacto:
Arreglo:
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MONCA YO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, T.l,
1981, p. 96.
LLANOS MANSlLLA, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, T.I, p. 63.
VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1978, p. 129.
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En ese nimo, fue tambin que el IDEI propuso que el trmino tratado fuese el nico empleado en las dems disposiciones de la Constitucin, propuesta que fue tambin recogida por el CCD.
Como se sabe la Constitucin de 1979 empleaba en distintos artculos los trminos
tratados, convenios, acuerdos, etc, generando una absoluta confusin a nivel de derecho interno. Precisamente, para evitar estos problemas se decidi mantener la denominacin empleada por la Constitucin de 1979, pero esta vez, como trmino nico en todo el texto.
1.2
Sistemtica
Por otra parte, debemos hacer un comentario sobre la sistemtica empleada en este
Ttulo.
El Ttulo 11 de la actual Constitucin dedica slo 3 artculos (55, 56 y 57) al tema de
los tratados, a diferencia de la Constitucin de 1979 que contaba con 1O. Las razones que
explican esta reduccin del articulado son diversas, resultando algunas de ellas bastante
positivas.
Nos parece as acertado que en este Ttulo de la actual Constitucin, hayan sido separados los artculos 108 y 109 de la Constitucin de 1979, referidos al tema del asilo y la
extradicin. No resultaba apropiado -por decir lo menos- incluir bajo este ttulo artculos
que hacan alusin a materias diversas a la de los tratados. En este sentido, fue correcto
mantenerlos con la misma redaccin pero ubicndolos en un captulo ms apropiado, como
el de los Derechos Polticos y de los Deberes de la nueva Constitucin.
Otra razn por la cual este Ttulo 11 presenta un nmero menor de artculos es por la
supresin de los artculos l 05 y 106 de la Constitucin de 1979, referidos a la jerarqua de
los tratados de derechos humanos y de integracin, respectivamente. Sin embargo, estas
omisiones sern materia de posterior anlisis en este trabajo. Por ahora, slo cabe adelantar
nuestra opinin favorable respecto a la derogacin del artculo 106.
La brevedad del articulado obedece finalmente a una tercera razn, por dems criticable.
Como se sabe, una de las justificaciones del actual gobierno para dictar una nueva
Constitucin Poltica era que la anterior presentaba una serie de disposiciones obsoletas y
declarativas que no se ajustaban a los nuevos tiempos y que por ende merecan ser derogadas, razn por la cual, el nuevo texto constitucional deba ser mas breve y eficaz.
Como es por todos conocido, al concluir las comisiones del Congreso los trabajos
preparatorios de la nueva Constitucin, sta result teniendo un nmero mayor de artculos
que la vetusta Constitucin de 1979. Este error deba ser corregido de inmediato ante
un posible cuestionamiento de la opinin pblica, por lo cual, se decidi eliminar casi un
centenar de artculos en una semana. Esto llev a que algunas disposiciones constitucionales fueran suprimidas definitivamente y que otras fueran fundidas entre s, a fin de arrojar
como resultado final 206 artculos, esto es, 101 artculos menos que la Constitucin de
1979.
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Esta fusin de artculos puede pues apreciarse claramente en el artculo 57, cuyo primer prrafo, referido al ~procedimiento de celebracin de los tratados simplificados, fue fusionado abruptamente con otros dos que debieron merecer un articulado propio. Nos referimos al caso de denuncia de los tratados y al de una posible suscripcin de un tratado que
afecte disposiciones constitucionales. Las materias reguladas por estos dos prrafos nada
tenan que ver con la primera. Su regulacin comn, por tanto, slo encuentra explicacin
en los absurdos intereses polticos ya precisados.
2.
ARTICULADO
Luego de analizar los aspectos generales del Captulo II, Ttulo II de la actual Constitucin, resulta pertinente pasar al estudio del articulado.
Artculo 55:
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lO
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En consecuencia, la norma del artculo 101 -cuya repeticin textual fue propuesta
por el Proyecto del IDEI- no afirmaba que el tratado tuviera un rango superior a la ley.
Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unnime, entenda los tratados como
leyes.l2 Lo que se estableca era algo distinto, es decir, que en caso de colisin, se opte por
el tratado. Es as que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que le eran opuestos;
nicamente los dejaba inaplicables o en suspenso mientras el tratado estuviera vigente para
el Per.
En este caso, se trataba de una relacin horizontal y no vertical como la jerrquica,
razn por la que sus efectos no eran derogatorios sino de inaplicabilidad.l3
La actual Constitucin si bien no deja dudas respecto al rango normativo de los tratados, al otorgarle el artculo 200 jerarqua de ley, nada dice respecto a un posible caso de
colisin. Esta omisin resulta particularmente grave pues nos coloca ante una situacin de
indefinicin de presentarse este supuesto de hecho.
Pero Cules fueron las poderosas razones que impulsaron a nuestros legisladores a
suprimir esta frmula? Las razones parecen ser de lo mas inslitas.
Se sabe que el congresista Enrique Chirinos Soto propuso al interior de la Comisin
de Relaciones Exteriores que se consagrara la primaca del tratado sobre la ley, pero bajo
reserva de que el mismo principio fuera aceptado por la otra o las otras partes contratantes.
Propuesta semejante, fue objeto de consulta al IDEI por intermedio del Presidente de
la Comisin de Relaciones Exteriores del CCD, Ingeniero Vctor Joy Way, institucin que
de inmediato manifest su parecer en contrario.l4
La primaca del Derecho Internacional sobre el Derecho interno ha sido defendida
por los tribunales internacionales en diversas ocasiones as como por la mayora de los
publicistas.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son diversos
los fallos que confirman esta primaca. As tenemos:J5
* Sentencia de la C.P.J.I en el Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas
del Gex, entre Francia y Suiza, donde se seal:
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* Sentencia de la CPTI en el Asunto Groenlandia, donde incluso el tribunal lleg a declarar invlido un acto de Estado contrario al Derecho Internacional;
* Sentencia de la Comisin de Conciliacin !talo-Estadounidense (24/setiembre/1956) en
el Asunto Treves vs Repblica Italiana; entre otros.
A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Adolfo Miaja de la Muela evidencia la necesidad de esta supremaca al sealar:
No se concibe un Derecho Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma
superior al Derecho dictado por los Estados, destinatarios de las normas de aqul.t6
Asimismo, las constituciones ms modernas de Europa Occidental, establecen la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas.
El artculo 93 de la Constitucin holandesa admite as que un tratado aprobado en el
Parlamento por mayora de dos tercios pueda derogar disposiciones constitucionales, estableciendo adems que, en todo caso, los tratados publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y posteriores.t7
En este mismo sentido se pronuncia la Constitucin francesa del 27 de Octubre de
1946 (artculo 26) y la de 1958 (artculo 55). Ms an, el anteproyecto de la Constitucin
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MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. La primaca sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario Europeo. EN: Revista de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss. Citado por FERNANDEZ MALOONAOO, Guillermo. Ibid.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico, 1992, pp.152-155.
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espaola contena una disposicin segn la cual los tratados tenan una jerarqua superior
a la de las leyes, pero algunos autores, en especial, especialistas en Derecho Administrativo manifestaron su oposicin, conforme a los antecedentes de la Constitucin de 1931 y la
jurisprudencia espaola, lo que llev a la supresin de tal disposicin en el texto final.
Esto mereci un rechazo por parte de los publicistas espaoles, sealando Carrillo Salcedo
que estos argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron acogidos.ts
En la misma lnea, el Tribunal de Casacin belga sostuvo en su sentencia de 27 de
Mayo de 1971, una clara afirmacin de la primaca del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno, al sealar que:
En el caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Derecho Internacional con efectos jurdicos directos en el orden interno, la norma prevista en el
Tratado debe prevalecer, pues su primaca deriva de la naturaleza misma del Derecho Internacional convencional.t9
En Inglaterra, los tribunales ingleses tampoco ponen en duda la primaca de los tratados internacionales sobre las leyes inglesas; en reiteradas oportunidades han confirmado la
prevalencia de los primeros sobres los ltimos.
Esta primaca se ve finalmente reflejada en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, donde claramente se establece como principio que
un Estado no podr alegar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Estamos aqu en palabras de Snchez Rodrguez, en presencia del principio general de prevalencia de las normas contenidas en los tratados sobre
las normas propias del ordenamiento interno de los Estados obligados por aqullos.2o
El texto del mencionado artculo 27, elaborado por la Comisin de Derecho
Internacinal de Naciones Unidas, recibi -es cierto- algunas propuestas de enmienda como
la de Venezuela para invertir la regla, ms estas propuestas fueron rechazadas. El principio
consagrado por este artculo se consider tan obvio que fue aprobado sin oposicin de ningn Estado.
En consecuencia, ningn Estado puede sustraerse a una obligacin jurdica internacional invocando su contradiccin con el derecho interno. 21 Este enunciado, sealan Ernesto De la Guardia y Marcelo Delpech, hace el fundamento mismo del Derecho Internacional.
Por tanto, una propuesta tendiente a limitar o condicionar esta primaca no slo resultaba contraria a la tendencia internacional predominante sino que resultaba impracticable.
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VIRALLY, Michael. Citado por SORENSEN, Max. Derecho Internacional Pblico, p. 194.
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Precsamente, esta disposicin en contrario que contena el artculo 105 de la Constitucin de 1979 es la misma norma que fue erroneamente derogada.
Por desconocimiento e ignorancia se incurri en este grave error que lamentablemente, no podr ser subsanado mas que con una siempre compleja reforma constitucional.
Artculo 56:
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
1.- Derechos Humanos
2.- Soberana, dominio e integridad del Estado
3.- Defensa Nacional
4.- Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
creen, modifican o suprimen tributos; y los que exigen modificacin
o derogatoria de alguna ley y los que requieran medidas legislativas
para su ejecucin.
El artculo 56 de la nueva Constitucin Poltica del Per, regula en gran parte el procedimiento interno de celebracin de los tratados, tomando la propuesta formulada por el
IDEl.
Este artculo concordado con el primer prrafo del artculo 57 realiza una clara distincin a travs de una lista positiva entre los denominados acuerdos simplificados (o
convenios ejecutivos) y los acuerdos complejos (o solemnes), atendiendo al procedimiento
de conclusin de los mismos. As, los primeros, seran potestativos del Presidente de la
Repblica, es decir, celebrados a sola firma. Los segundos, por la importancia de las materias que regulan, requeriran de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distincin y de establecer dos procedimientos de celebracin
segn la materia, data de muy antiguo.
Locke, Rousseau y Tocqueville reconocan en su tiempo que la accin exterior del
Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad para el Poder Ejecutivo, por lo que el
Parlamento, debido al nmero de representantes, su inestabilidad y heterogeneidad, adems
de su tradicional lentitud, deba abstenerse de participar salvo en aspectos puntuales y de
importancia sustantiva.23
Precisamente la actual Constitucin busca dejar clara esta distincin.
El sistema de lista positiva, plasmado en el artculo 94 (1) de la Constitucin espaola; 53 de la Constitucin francesa; 80 de la Constitucin italiana; 59 (2) de la Ley Fun-
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damental de Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias y elimina as los problemas que existan en la Constitucin de 1979 para diferenciar los tratados que requeran
la aprobacin previa del Congreso de los que podan ser aprobados y/o ratificados sin este
requisito.
En efecto, la Constitucin del 79 estableca en su artculo 102 que los tratados deban ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica; mientras el artculo 104 sealaba que el Presidente poda celebrar y ratificar tratados,
sin la previa aprobacin del Congreso en materias de su exclusiva competencia.
La referencia a materias de exclusiva competencia origin una serie de problemas,
tal como ocurri cuando el Poder Ejecutivo celebr a sola firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988 o cuando se suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991.
La frmula de lista negativa utilizada por la Constitucin de 1979 era pues muy
ambigua y trajo algunos problemas de interpretacin. As surgi un gran debate para determinar los criterios que deban tenerse en cuenta para distinguir las materias sobre las cuales el Presidente poda celebrar tratados en va simplificada, sin requerir la aprobacin del
Congreso.
En este sentido, el Dr. Guillermo Fernndez Maldonado encontr que la Constitucin
de 1979 sealaba las competencias exclusivas del Presidente en forma dispersa y poco clara. Ms an, comprob que dichas materias no eran del todo exclusivas del Presidente, entrando tambin dentro del campo de accin del Congreso. Como ejemplo citaba el caso de
la potestad reglamentaria, como atributo del Poder Ejecutivo (artculo 211, inciso 11) pero
cuya regulacin corresponda al Parlamento. 24
Para Miguel De la Lama la frmula materias de exclusiva competencia>> implicaba
mas bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y reglamentarios; que nomodificaran la legislacin nacional ni exigieran leyes complementarias para su ejecucin.
Al parecer, el constituyente juzg que con esta frmula no podra generarse un conflicto normativo, pues tanto el Presidente de la Repblica como el Parlamento actuaran
dentro de materias reservadas. Sin embargo, se equivoc.
La lista positiva del actual texto constitucional, elimina estas dudas o al menos las
atena.
Por otro lado, el artculo 56 elimina la palabra puede empleada por el artculo 104
de la Constitucin de 1979, para evitar ms confusiones. Como se sabe, este artculo estableca una atribucin facultativa, al sealar:
El Presidente de la Repblica puede, sobre materias de exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales ~ .. ; con lo cual, el Presidente poda elegir la
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Derechos Humanos.
Con respecto a este primer literal cabe indicar que la condicin jurdica de ius
cogens de las normas sobre derechos humanos, hacan necesario un tratamiento
preferencial de los mismos en el derecho interno, estableciendo un procedimiento de aprobacin riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo.
Esta norma tena adems como antecedente la Constitucin espaola de 1978 que
contiene una disposicin similar as como la prctica peruana sobre la materia, que siempre ha sometido la aprobacin de tratados sobre Derechos Humanos a la previa aprobacin
del Congreso.27
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b)
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Teniendo nuevamente como base la Constitucin espaola, la actual Constitucin peruana establece tambin la necesidad de que aquellos tratados que versen sobre aspectos
que afecten la soberana, el dominio o la integridad territorial del Estado deban necesariamente pasar por la aprobacin del Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
La Soberana es, como sabemos, la potestad jurdica de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). El dominio es el derecho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la accin y voluntad del Estado.
Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navos y otros elementos de transporte, etc.)
y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos).28 Finalmente, la integridad se refiere al elemento territorial del Estado como representacin real de ste.
Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acpite: los tratados de paz; tratados de lmites; tratados de establecimiento de relaciones diplomticas y
consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solucin pacfica de
controversias; los tratados de integracin; sobre recursos naturales y medio ambiente; entre
otros. La prctica peruana confirma adems que tratados que han versado sobre estas materias han pasado por la previa aprobacin del Congreso.29
Por otro lado, la Constitucin complementa sta norma al establecer que el Congreso
tambin deber prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica (artculo 102, inc. 8); para la declaracin de guerra y firma de la paz
(artculo 118, inc. 16).
e)
Defensa Nacional
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su
integridad por la va convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma activa o pasiva. Por la primera, el Estado acta contra quien intente desmembrarlo,
intervenirlo o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones ante un posible conflicto armado, como son: tener un ejrcito permanente y una organizacin de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio
militar; construir fortificaciones y vas estratgicas; almacenar pertrechos y municiones; u
organizando, en fin, todo sistema tcnico y econmico que le permita poner en accin sus
fuerzas y su espritu en el momento del peligro.3o
En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categora los tratados de seguridad
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los Deportes; Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Restitucin Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Vase la tesis de GRANDA, Ana Mara. Acuerdos Simplificados en la Constitucin Poltica del Per en Materia de Exclusiva Competencia del Presidente de la
Repblica. Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho, PUCP, Lima, 1992.
RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICWPEDIA JURIDICA OMEBA, Buenos Aires, T.IX, p. 405.
Vase GRANDA, Ana Mara. Ob. Cit. Anexo Nro. 2, pp. 430 y ss.
ULLOA SOTOMA YOR, Alberto. Derecho Internacional Pblico.
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colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresin o neutralidad; y los que establezcan Organizaciones Internacionales de Cooperacin Militar.
d)
El artculo 102, incisos 4 y 5 del nuevo texto constitucional entiende como atribuciones del Congreso el aprobar el Presupuesto y la Cuenta General de la Repblica, as como
el autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin. Por su parte, el artculo 56 del mismo texto normativo obliga a que aquellos tratados que impliquen una obligacin financiera
del Estado, sean aprobados por el Congreso antes de la ratificacin presidencial.
En este sentido, debe entenderse como comprendidos en esta categora todos aquellos tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado.
Sin embargo, creemos que el trmino empleado por el artculo 56 literal d de la
Constitucin resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstculo para la obtencin
de crditos en el futuro.Incluso, en nuestra prctica interna, muchos tratados sobre esta materia han sido celebrados por la va simplificada. Es el caso del crdito por 300 millones
de dlares otorgado por el gobierno argentino al Per aprobado por cambio de notas el 4
de setiembre de 1981 y el prstamo del gobierno de Canad al Per para el desarrollo de
un proyecto industrial forestal, firmado el 1O de noviembre del mismo ao, slo por citar
dos ejemplos.3t
En virtud de ello, el reglamento que sobre la materia se elabore deber tomar en
cuenta la amplitud de esta frmula, a fin de restringirla o limitarla a aquellos casos en los
cuales resulte estrictamente necesaria.
e)
Este inciso encuentra su explicacin en el artculo 74 de la nueva Constitucin, ubicado en el captulo IV sobre Rgimen Tributario y Presupuesta! donde se seala que:
los tributos se crean, modifican o derogan, ... exclusivamente por ley ... .
Lgico resulta entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera tambin la
aprobacin previa del Congreso, ya que ste es el rgano a quien la Constitucin reserva
tal competencia.
f)
Tratados que exijan modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecucin.
Al igual que el caso anterior, en este caso nos encontramos ante facultades propias
del Poder Legislativo. As, el artculo 102 inciso 1 de la nueva Constitucin establece
como atribucin del Congreso: Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar los existentes.
31
Otros ejemplos, ver los nmeros 26, 28 y 47 del anexo Nro. 3 y los nmeros 23, 25, 41, 43, 47 y 48 del
anexo Nro. 4. En GRANDA, Ana Mara. Ob.Cit., pp. 440 y ss.
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La aprobacin del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir coordinacin entre las normas internas que aprueba el Congreso y los tratados internacionales que impliquen la modificacin o derogacin de tales normas.
De igual forma, se torna imperativo que tratados que exijan medidas legislativas para
su ejecucin, sean aprobados por el Congreso, en la medida que este rgano deber ser
quien legislar internamente para implementar el tratado.
En esta categora estn comprendidos los convenios OIT que muchas veces implican
la interpretacin, modificacin e incluso la derogacin de medidas legislativas. Sobre este
tema existe adems una prctica nacional muy basta.32
Sin embargo, no encontramos ninguna justificacin razonable, del por qu esta norma -al igual que la anterior- no mereci un literal aparte como el resto.
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de
la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente. En todos
esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
La norma en cuestin, consagra el proceso de celebracin de los tratados simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada, memorndum de entendimiento, etc. En nuestro pas suelen ratificarse por el Presidente de la Repblica mediante
Resolucin Suprema, siendo cada vez mayor el nmero de tratados concertados en virtud
de este procedimiento gil y menos formal.
Sobre los trminos celebrar, ratificar, o adherir cabe precisar lo siguiente:
Cuando el Presidente celebra tratados, stos surten efectos jurdicos en la fecha de la
suscripcin. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales, decide finalmente asumir las obligaciones y derechos all consagrados. Y finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha participado en la etapa de formacin del mismo pero quiere incorporarse a l posteriormente.
Este artculo se complementa entonces con la norma prevista en el artculo 56, al sealar que los tratados que no requieren aprobacin previa del Congreso son aquellos no
previstos en el artculo anterior. Pero, cules pueden ser estas materias? Por ejemplo,
aquellos que versen sobre materias administrativas (visas, trnsito de personas, etc.), comerciales, de promocin, de cooperacin, tcnicos, donaciones, entre otros.
32
As de 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso Convenios OIT; sobre Propiedad Intelectual; derechos de autor; proteccin de obras literarias; comercio; telecomunicaciones; transporte; etc. Vase
GRANDA, Ana Mara. Ob.Cit. p.284.
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Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de
ser ratificado por el Presidente de la Repblica.
Este artculo tiene exactamente el mismo contenido que el artculo 103 de la Constitucin de 1979, y est referido al supuesto de un conflicto entre una estipulacin de un tratado y una norma constitucional,33 Sobre este tema, seala Miguel de La Lama, las posturas en el derecho constitucional comparado se pueden agrupar en tres vas:34
l. Una primera postura otorga primaca al tratado sobre la Constitucin. Es el caso de la
Constitucin del Reino de los Pases Bajos, cuyo artculo 63 establece:
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Se cita como ejemplo la Convencin del Mar de 1982, al reconocer a los Estados ribereos soberana sobre
el espacio areo que cubre el mar territorial de doce millas marinas, afectando la disposicin constitucional
contenida en el artculo 54 de la Constitucin Poltica, que establece que el Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las 200 millas.
DE LA LAMA, Miguel. Ob.Cit., p.487.
En otras palabras, aprobada por mayora absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a travs de un
referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el referndum cuando la nueva norma que trae aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayora calificada superior a los
dos tercios de los miembros del Congreso. (artculo 206).
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En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del mbito de aplicacin del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que ste fuese objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitucin de la norma constitucional por la norma del tratado slo se verifica sobre el campo de aplicacin del mismo. En todos los dems casos la Constitucin mantiene plena vigencia.
La postura adoptada por la actual Constitucin presenta consecuentemente algunas
ventajas:
l. En caso de denuncia o expiracin del plazo del tratado, la plena entrada en vigor de la
norma constitucional es automtica. No es necesario volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurdico.
2. Podra darse el caso -de adoptar la tercera postura- que se reforme la Constitucin y el
tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un nmero de ratificaciones determinadas), en cuyo caso, se presentara un vaco legislativo que no se configurara con la frmula adoptada.
En consecuencia, la norma contenida en el artculo 57 prrafo 2, que repite casi textualmente la contenida en el artculo 103 de la Constitucin derogada, resulta acertada, debien?o destacarse que el IDEI se pronunci en este mismo sentido.
Artculo 57 (tercer prrafo):
La denuncia de los tratados es Potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin
previa de ste.
Esta norma recoge la propuesta del IDEI, aunque con variaciones y matices en la redaccin.
Aqu se prevn dos formas o modalidades de denuncia, segn si el tratado fue o no
celebrado con autorizacin del Congreso. Con ello, se busca facilitar la denuncia de las llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por el contrario establecer una mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne.
Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de denuncia
de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario ex-post, que desaliente una denuncia precipitada.
El artculo finalmente corrige una redaccin ambigua, que poda dar lugar a interpretaciones erradas.
Efectivamente, el artculo 107 de la Constitucin derogada estableca: la denuncia
de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso.
As tal como estaba redactada la norma, poda dar a entender que el artculo no exiga que
la aprobacin parlamentaria de la denuncia fuera previa a sta 36 lo cual, si bien no traa
36
BELAUNDE MOREYRA, Antonio La Constitucin Peruana de 1979 y el Derecho Internacional. EN: Revista Peruana de Derecho Internacional, 1982, T XXXIV, p. 41-45.
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dudas en el campo del Derecho Internacional (en tanto la denuncia una vez producida es
un hecho consumado) s las traa en el mbito interno, pues la norma resultaba siendo absurda.
Con el propsito de evitar tales consecuencias, el IDEI propuso incluir la palabra
previa lo cual no dejara lugar a dudas. El CCD con buen criterio, acogi la propuesta.
3.
ASPECTOS NO REGULADOS
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En primer lugar, la determinacin de lo que es un tratado de integracin ofrece algunos inconvenientes, pues en rigor, no existen -como bien seala el profesor Guillermo
Fernndez Maldonado- materias exclusivas de las que pueda afirmarse posean una naturaleza integrativa tpica. As por ejemplo, no resulta una tarea fcil distinguir un tratado de
integracin de uno de cooperacin; como tampoco resulta fcil diferenciar los tratados de
integracin que regulan materias comerciales, de aquellos otros tratados no integrativos
que regulan estas materias. Aqu, encontramos un primer escollo.
En segundo lugar, la redaccin del artculo 106 limitaba inexplicablemente su mbito
de aplicacin a los tratados de carcter multilateral. Estableca, sin ninguna justificacin, la
prevalencia de los tratados de integracin slo respecto de los tratados multilaterales que
fueran opuestos, quedando por tanto fuera del mbito de aplicacin de la norma los tratados bilaterales, aunque estos fueran opuestos al tratado de integracin. Entonces resultaban producindose situaciones absurdas. Por ejemplo, si el Per suscriba con otro Estado
miembro del Pacto Andino, como Colombia, un tratado contrario al Acuerdo de
Cartagena; ste, no poda prevalecer sobre el tratado bilateral, por encontrarse fuera de los
alcances del artculo 106. Pero, si el tratado opuesto era suscrito por los cinco miembros
del Pacto Andino, en este caso, el Acuerdo de Cartagena s prevaleca sobre el tratado
multilateral. La norma, al menos es este punto, resultaba carente de sentido.
En tercer lugar, el artculo 106 presentaba otro vaco, y era el caso de los tratados
celebrados con otros Estados que no fueran parte del tratado de integracin.
En efecto, el artculo 106 consagraba la prevalencia de los tratados de integracin
sobre los dems tratados celebrados entre las mismas partes, con lo cual, si el tratado
era suscrito con un tercer Estado no miembro, el tratado de integracin no poda prevalecer, lo que constitua nuevamente una situacin absurda.
Muy bien poda suceder que los cinco pases del Grupo Andino suscribieran un tratado con un tercer pas (como por ejemplo Argentina), que violara las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Cartagena, y sin embargo, el Tratado de Integracin no poda prevaler en este caso, simplemente por que el tratado opuesto no haba sido celebrado entre las
mismas partes.
A estos tres argumentos, podramos agregar un cuarto. Y es que, el supuesto previsto
en el artculo 106 resultaba sealando una banalidad; pues, si dos tratados son celebrados
entre las mismas partes, lo ms probable es que el tratado posterior estipule expresamente
que modifica o abroga el anterior . Pero, incluso, si no lo sealara expresamente, estaramos en todo caso ante un supuesto claro de abrogacin tcita, causal de terminacin prevista en la Convencin de Viena en su artculo 59. Este artculo seala claramente que
cuando dos tratados son celebrados entre las mimas partes y sobre la misma materia (que
era el caso del artculo 106), se debe entender que el tratado posterior abroga al anterior.
En consecuencia, creemos que no haba necesidad de consagrar una norma en la
Constitucin cuyo contenido era casi una repeticin de la costumbre internacional.
En quinto lugar, la norma del artculo 106 poda dar lugar tambin a la generacin
de Responsabilidad Internacional por parte del Estado peruano. La prevalencia de los tratados de integracin sobre otros tratados suscritos por el Per traa como consecuencia la
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inaplicacin de estos ltimos, lo cual, si bien resultaba vlido a nivel del derecho interno
peruano, no lo era en la esfera jurdico-internacional.
Si el Per, so pretexto del artculo 106 dejaba de cumplir con las obligaciones internacionales contenidas en un tratado, hubiera incurrido en Responsabilidad Internacional,
en la medida que se hubieran presentado los dos elementos que configuran el hecho ilcito.
El primero, la violacin de una obligacin internacional que, en este caso estara dada por
la violacin de un Principio General del Derecho, cual es el principio del Pacta Sunt
Servanda; y el segundo elemento, que sta violacin sea atribuible a un Estado, en este
caso al Estado Peruano.
Finalmente, en adicin a todo esto, cabra sealar que la norma tampoco resultaba
polticamente conveniente.
Si bien nadie duda de la necesidad de estimular los procesos de integracin y la participacin del Per en stos, no haba necesidad de destacar los procesos de integracin
con Amrica Latina, excluyendo otras posibilidades. La norma es este punto resultaba
limitante. Mxime cuando vemos que el actual gobierno -un prximo podra tener el mismo parecer- declara pblicamente el anhelo de incorporar a nuesto pas al Tratado de Libre
Comercio, del cual como sabemos, forma parte Mxico, pero tambin Estados Unidos y
Canad.
En sntesis, la norma del artculo 106 poda de un momento a otro quedar desfasada,
bastando para ello que el Per se incorporara a cualquier proceso de integracin que contara entre sus miembros, con un slo pas no latinoamericano.
Por todas estas razones, creemos, el artculo 106 a diferencia del 105, no deba ser
mantenido en la actual Constitucin, como felizmente se hizo.
4.
CONTROL CONSTITUCIONAL
94
Agenda Internacional
37