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LECCIN I

EL DERECHO PENAL EN GENERAL


I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL
A.1- Denominaciones.
El nombre Derecho Penal no es el nico que se ha usado a lo largo de la historia para
designar nuestra materia. Es un nombre, en rigor, contemporneo, que aparece a finales del siglo
XVIII y se difunde en la doctrina penalista del siglo XIX en adelante. Hasta ese momento haban
sido utilizadas otras designaciones, singularmente una: la de Derecho Criminal, que fue empleada
no solo por los penalistas de la edad media y de la edad moderna, sino tambin por las legislaciones.
Segn Maurach, aparentemente habra sido Engelhard, un iusnaturalista, discpulo de Wolf, en el
siglo XVIII, el que emple por primera vez, all por el ao 1756 el trmino correspondiente a
nuestro Derecho Penal -en alemn: Strafrecht (ya no Criminalrecht). Maurach explica este cambio
terminolgico como algo que no es accidental o casual. Maurach lo explica diciendo que, en el
fondo, esto aparece en la segunda mitad del siglo XVIII, que es cuando irrumpe el principio de
legalidad, de los delitos y de las penas (sobre todo de las penas). Por lo tanto, el cambio que llev
de Derecho Criminal a Derecho Penal como designacin, lo que quera indicar era que ahora las
penas tenan que estar fijadas por la ley (principio de legalidad). As y todo, el hecho es que el
nombre Derecho Criminal, todava se mantendra en la doctrina penal europeo-continental (que es
la ms influyente para nosotros), por ejemplo en Italia, con el nombre Diritto Criminal, y en los
medios anglosajones , hasta el da de hoy nuestra materia es llamada Criminal Law (Derecho
Criminal). Incluso en europa-continental, pese al predominio del nombre Derecho Penal, en la
segunda mitad del siglo XX, e incluso un poco antes, se propuso resucitar la vieja designacin de
Derecho Criminal, pensando que hoy, y ya a principios del siglo XX (aos 30), junto a las penas
existan las llamadas medidas de seguridad, y, siendo ambas -penas y medidas de seguridadconsecuencias jurdico-penales del delito, el nombre de nuestra materia no quedaba bien llamndola
Derecho Penal, porque quedaban fuera las medidas de seguridad. De all la propuesta de varios
autores de llamar de nuevo a esta disciplina Derecho Criminal, propuesta que, en general, no ha
prosperado, porque, como bien dice Jrgen Baumann, la pena sigue siendo el instrumento ms
acegado de todo el ordenamiento jurdico como consecuencia del delito (el instrumento ms
acegado con que responder al delito) y, adems, es uno de los dos conceptos jurdicos
fundamentales de nuestra materia (el otro es el delito). Delito y pena son los conceptos, y, ms que
conceptos, son los elementos fundamentales del Derecho Penal, sin los cuales el Derecho Penal es
inconcebible.
Hay otras denominaciones que ha propuesto la doctrina pero que no han tenido mayor
fortuna. Por ejemplo la que propuso Puglia a principios del siglo XX y a partir del siglo XIX, en
Italia, de llamar al Derecho Penal Derecho Represivo (la verdad es que es muy inadecuada,
porque reprimir significa, en primer lugar, en su primera acepcin castellana, la acepcin
psicoanaltica: se reprime del impulso interno; y el Derecho Penal no se ocupa de reprimir nada.

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Derecho Sancionador ha sido otra denominacin, que es menos acertada todava, porque
hay muchas ramas del Derecho que conocen sanciones jurdicas, no slo el Derecho Penal. El
Derecho Penal tiene un tipo particular de sancin, que es la pena.
Montero, un penalista espaol del siglo XX, lo llam Derecho protector de los criminales.

A.2- Definiciones.
Pero ms importante que esta cuestin de nomenclatura (los nombres tienen importancia,
porque un nombre equivocado puede representarnos mal el concepto que se quiere designar as,
pero en el fondo son fruto de un convencionalismo, que, en definitiva, tiene una importancia muy
relativa) es el problema, tambin de filosofa jurdica, de definir el Derecho Penal.
Advirtamos, por lo pronto, que la palabra Derecho Penal, se utiliza en general en un doble
sentido en la doctrina penalista:

Para designar un conjunto de reglas jurdicas que regulan delitos y penas, o sea, un sector
del ordenamiento jurdico, un sector diferenciado del ordenamiento jurdico.

Para referirse a la ciencia que se ocupa del estudio de ese sector del ordenamiento jurdico.
La dogmtica penal, que es el nombre de esa ciencia, es llamada tambin simplemente
Derecho Penal. Segn esta visin, Derecho Penal quiere decir ciencia jurdico-penal.

A nosotros nos interesa, por ahora, definir el Derecho Penal en su primera acepcin, es
decir, el Derecho Penal como un conjunto de reglas jurdicas (ya explicaremos por qu reglas
jurdicas y no normas jurdicas).
Ha habido muchas definiciones. Tantas que se ha sentido tambin la necesidad de
clasificarlas, y no hay una sola clasificacin sino varias clasificaciones de las definiciones. Nosotros
explicaremos solo dos de estas clasificaciones y algunas definiciones, sobre todo las que interesan
por la visin sistemtica de autor que las ha propuesto, su visin del conjunto.
En rigor, nosotros para poder definir el Derecho Penal, tendramos que estudiarlo, conocer
su sistema interno, convencernos adems de la bondad de adoptar una cierta concepcin sistemtica
del Derecho Penal, y al final podramos definir.
Luis Jimnez de Asa, un gran penalista espaol, clasific las definiciones de Derecho
Penal en definiciones objetivas y definiciones subjetivas. Cuando deca objetivas, se refera al
Derecho Penal como Derecho objetivo (como norma) y cuando deca subjetivas, para referirse al
Derecho penal subjetivo, es decir, para referirse al denominado ius puniendi (el derecho de
castigar).
Las definiciones subjetivas en realidad son muy pocas, son definiciones que se supone que
aludiran al ius puniendi y al fundamento del ius puniendi. Pero las mismas definiciones subjetivas
(que son antiguas), que cita Jimnez de Asa, no son enteramente subjetivas. Por lo pronto, Emilio
Brusa, penalista italiano de fines del siglo XIX deca que el Derecho Penal puede definir en sentido
objetivo y subjetivo, y en sentido subjetivo, el Derecho Penal es la ciencia que funda y determina

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el ejercicio del poder punitivo del Estado. De partida, Brusa nos est definiendo el Derecho Penal
ms como ciencia que como norma. Luego uno dice: bueno, a dnde est el ius puniendi?
Aparece al final ([] del poder punitivo del Estado), pero la definicin no es enteramente
subjetiva, porque l lo que dice es que esta ciencia, si nosotros definimos esto como norma, estas
reglas son las que determinan el ejercicio de ese ius puniendi, por lo tanto, son normas que
establecen delitos y penas (porque as se puede ejercer el ius puniendi). O sea que, al cabo es una
definicin ms bien objetiva o mixta (objetiva y subjetiva a la vez).
La gran mayora de las definiciones del Derecho Penal son objetivas, es decir, son
definiciones que nos presentan el Derecho Penal como un conjunto de normas (para otros, un
conjunto de reglas, para otros un conjunto de proposiciones, para otros una mezcla de proposiciones
y normas), que regulan el derecho punitivo.
Franz von Liszt, un gran penalista alemn del siglo XIX, elabor una definicin que ha sido
fuente de muchas otras. l dice, en su tratado de Derecho Penal, que el Derecho Penal sera un
conjunto de proposiciones jurdicas (rechtstze en alemn) (proposicin en sentido lgico: la
unin/fusin entre dos juicios) establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho a la
pena como legtima consecuencia. Es muy importante retener de la definicin de Liszt, el acierto
de la expresin proposiciones jurdicas, porque, en rigor, el Derecho Penal lo que contiene son
proposiciones, si queremos, reglas jurdico-penales y no normas. Es muy acertado tambin el lazo
que l establece a propsito de esas proposiciones jurdicas entre el delito, el primero de los
conceptos fundamentales del Derecho Penal, y la pena, que aparece como la consecuencia del
delito, el segundo concepto fundamental del Derecho Penal. En cambio, hoy da, ya no puede
suscribirse la idea de Liszt de que estas proposiciones jurdicas son slo establecidas por el Estado.
En tiempos de Liszt no, pero en nuestros tiempos s. Del ius puniendi son titulares los Estados
singulares, pero tambin la comunidad internacional, ya que existe un Derecho Penal Internacional,
de manera que hay proposiciones jurdico-penales que son establecidas por la comunidad
internacional de Estados.
De esta definicin de Liszt, se van a desprender otras de parecido tenor, que son todas
definiciones objetivas, pero, adems de objetivas, por lo que llegamos a una segunda clasificacin
de las definiciones del Derecho Penal, son definiciones llamadas descriptivas o formales, que giran
en torno de las nociones de delito y pena.
Jos Sainsantero, un penalista espaol, clasific tambin las definiciones del Derecho Penal
en definiciones formales o descriptivas y definiciones materiales o sustanciales.
Las definiciones formales son definiciones objetivas, la raz est en Liszt.
Muy interesante es la de Quintano Ripolls, en Espaa, quien deca que el Derecho Penal es
un conjunto de normas jurdicas (para l el Derecho Penal estaba formado por un conjunto de
normas, que es lo que piensa la mayora de los penalistas) establecidas por los rganos adecuados
de la comunidad, que determinan las acciones y las omisiones consideradas como delitos o faltas,
las personas responsables criminal y civilmente de esos delitos o faltas, y las consecuencias
resultantes de tales delitos o faltas acordadas mediante un proceso criminal previo.
Otra definicin que pudiramos llamar objetiva y descriptiva a la vez, es la de Jimnez de
Asa, quien deca que el Derecho Penal es un conjunto de normas y disposiciones jurdicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de
delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo del
delito, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o medida aseguradora.

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Interesa destacar aqu que Jimnez de Asa, con toda razn, dice que el Derecho Penal es
un conjunto de normas y de disposiciones jurdicas. En rigor el Derecho Penal est formado por
reglas jurdicas en que estn encapsuladas proposiciones, ms que por normas. Pero Jimnez de
Asa, al final, dice que estas disposiciones jurdicas asocian la pena finalista o una medida
aseguradora a la infraccin de una norma jurdica (que, como explicaremos despus, no pertenece al
Derecho Penal, es una norma de cultura, reconocida por el Estado o comunidad de Estados, eso es
lo que infringe el delincuente).
Ahora, es ya muy discutible, en cambio, que estas disposiciones jurdicas adems de regular
el ejercicio de las sanciones punitivas del Estado, regulen el poder preventivo del Estado. Y tambin
es muy discutible la distincin que hace Jimnez de Asa al final, entre pena finalista y medida
aseguradora. Cuando habla de pena finalista est pensando en la pena preventiva, en la pena cuyo
fin es evitar que el propio delincuente y las dems personas cometan delitos, pero eso supone
aceptar que la prevencin es el sentido de la pena. Las medidas aseguradoras seran, por su parte,
las medidas de seguridad, lo cual tambin es discutible porque la naturaleza de las medidas de
seguridad es muy controvertida; su determinacin es la que decide si estas medidas pertenecen al
Derecho Penal o al Derecho Administrativo -de eso, a su momento-.
Las definiciones sustanciales o materiales, se denominan as porque aludiran a los valores
o a los objetos valorados que yacen tras las disposiciones penales. Por ejemplo, Cerezo Mir dice que
el Derecho Penal es el sector del ordenamiento jurdico al que corresponde la tarea de la proteccin
de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad.
Estas definiciones presentan un doble inconveniente:
1. El Derecho Penal, como el Derecho en su conjunto, no se ocupa de valores puros, se
ocupa mediatamente de objetos valorados que son los bienes jurdicos, bienes que no
son creados por las disposiciones jurdico-penales, sino por otras ramas del derecho.
2. Cuando se dice que protege los bienes jurdicos fundamentales, se pasa por alto que la
primera proteccin de estos se recibe de aquellas otras ramas del derecho que la han
creado. Al final, llega el Derecho Penal.
Hay otras muchas definiciones, de las cuales solo plantearemos dos: la de la escuela
correccionalista, y la de la escuela mixta.
La definicin de Luis Silvela, tocada de correccionalismo, por la fundamentacin filosfica
del autor, es una definicin que suena desacostumbrada, inslita: Derecho Penal es el conjunto de
aquellas condiciones libres para que el Derecho que ha sido perturbado por actos de una voluntad
opuesta a l sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos hasta donde la violacin
lleg.
La idea de voluntad opuesta al derecho y del restablecimiento de Silvela es en parte
hegeliana y en parte krausista, en parte escuela correccionalista -de la que viene la idea de la pena
como resocializacin del condenado; el punto de arranque est en Krause-.
Bernardino Alimena, representante de la Tercera Escuela italiana, dice que El Derecho
Penal es una ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y el delincuente como su sujeto
activo (). Aqu se ve el eclecticismo. Una caracterstica de la Tercera Escuela es que trat de
establecer un puente entre los principios de la Escuela Clsica y la Positiva. Y por eso es que l
combina el delito como fenmeno jurdico, como un ente jurdico, y el delincuente, que es un sujeto
de carne y hueso, de la realidad, natural, como sujeto activo. Prosigue Alimena: () y por tanto,

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estudia las relaciones que derivan del delito como violacin del orden jurdico y la pena como
reintegracin de ese orden.
En nuestra dogmtica tambin ha habido definiciones del Derecho Penal, las de Eduardo
Novoa y Sergio Politoff. Sergio Politoff dice que el Derecho Penal es un conjunto de normas
jurdicas que asocian a un hecho determinado llamado delito, una pena o medida de seguridad como
legtima consecuencia.
Por nuestra parte, podemos definir el Derecho Penal, diciendo que conviene quedarse con
un entendimiento descriptivo, con tal que los elementos de esa descripcin (los elementos del
Derecho Penal) abarquen las reglas de la potestad de ejercer el Derecho Penal, porque, en rigor, no
hay una separacin tajante entre Derecho Penal y poder punitivo. El Derecho Penal en sentido
objetivo es el que indica cmo se ejerce, qu es lo que puede ejercerse y qu no puede ejercerse del
ius puniendi. No hay ius puniendi sin Derecho penal. Entonces, en una definicin descriptiva, que
asocie los elementos del Derecho Penal a las reglas que regulan la potestad de ejercerlo.
Teniendo en cuenta esto, propondremos la siguiente definicin: El derecho Penal es un
sector del ordenamiento jurdico, formado por un conjunto de disposiciones que regulan el
ejercicio del poder punitivo del Estado, o de la comunidad de Estados, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de accin estatal o supra-estatal, as como la responsabilidad del
sujeto activo y asociando una pena a la infraccin de la norma.
Observaciones:
1.- El Derecho Penal est formado por disposiciones o reglas jurdicas. Si ustedes quieren,
son proposiciones en sentido lgico, que estn encapsuladas en las leyes punitivas (una o varias). A
modo de ver del profesor Guzmn, el Derecho Penal no est formado por normas, tomando la
palabra norma en la acepcin que le asignan Binding y Max Ernest Mayer (no se trata de la
expresin norma jurdica en general). El derecho penal est formado por proposiciones en sentido
lgico, no por normas (tomando esta palabra no en el sentido de norma jurdica en general, sino en
el sentido que le dan Binding y Mayer).
2.- Esto se complementa con la parte final de la definicin, en que se dice que la pena es
asociada por estas disposiciones a la infraccin de la norma. Infraccin de la norma, porque esas
normas, que son normas de cultura, creadas por la comunidad, y que han sido reconocidas por el
Estado o por la sociedad cosmopolita, son las que han creado los respectivos bienes pblicos. El
delincuente no infringe las reglas jurdico penales, lo que infringe son esas normas, que en rigor no
forman parte del Derecho Penal.
Ahora, el delito, que junto a la pena es elemento fundamental del Derecho Penal, aparece
en esta definicin como presupuesto del ejercicio del poder punitivo, porque, como dijimos
anteriormente, la faceta subjetiva del Derecho Penal, es decir, la potestad o el derecho de ejercer el
llamado ius puniendi no es algo ajeno a la faceta objetiva del Derecho Penal, esto es, como un
conjunto de disposiciones jurdicas (como conjunto de normas, pero en el sentido de norma jurdica
general). Tal es la relacin entre el Derecho Penal en sentido objetivo y el Derecho Penal en sentido
subjetivo, que en verdad ambas forman un solo todo. El delito es siempre el presupuesto del
ejercicio del poder punitivo, incluso en los ordenamientos penales ms rudimentarios, que tienen
que contar con la preexistencia de un delito o la sospecha por lo menos de que se lo cometi, para
que se pueda operar la pretensin punitiva, para que pueda operar la accin penal.
3.- En tercer lugar, a esta zona del ordenamiento jurdico compete tambin establecer las
condiciones de responsabilidad del sujeto activo del delito. Por eso es que vamos a tener que

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estudiar la teora del delito. Responsabilidad reflejada en la pena, y hemos dicho en la definicin
que la pena se asocia nada ms a la infraccin de una norma que es constitutiva de delito, porque es
verdad que el delito, en lo que tiene de acto antijurdico y culpable, puede generar muchas
consecuencias jurdicas: consecuencias constitucionales, consecuencias jurdico-polticas,
consecuencias civiles, consecuencias comerciales, consecuencias laborales (la comisin de un delito
puede significar la terminacin de un contrato de trabajo), etc. Pero estas son sanciones que son
heterogneas al Derecho Penal, no son sanciones jurdico-penales, corresponden a otros procesos de
imputacin de responsabilidad y de irrogacin de la sancin. Por eso es que es la pena la autntica
consecuencia jurdico-penal del delito, y no, en cambio, las medidas de seguridad (que tambin
aparecen en la definicin, porque el fundamento de las medidas de seguridad no es el delito, sino
que la llamada peligrosidad.
4.- La ltima observacin que hay que hacer a esta definicin, se refiere a la titularidad del
poder penal, cuyo ejercicio es regulado por el Derecho Penal objetivo (es decir, en cuanto
disposiciones jurdicas). Esa titularidad compete hoy al Estado pero tambin a la comunidad de
Estados, que es la portadora del Derecho Internacional Penal.

A.3- Caracteres.
El Derecho Penal as definido se caracteriza por ciertos rasgos que se sobreaaden a sus
elementos fundamentales que son delito y pena, y se sobreaaden a esos elementos como unos
rasgos tambin absolutos, intemporales, que no estn sometidos a condiciones de tiempo ni de
lugar. Tanto es as, que si estos caracteres no se presentan en un plexo de reglas que se nos
presentan como jurdico-penales, puede uno estar seguro de que eso no es Derecho Penal. Estos
rasgos son solo dos (aunque en la doctrina penal se han propuesto otros muchos, pero vamos a ver
que, por lo general, yerran en el blanco):
a) El Derecho Penal es Derecho Pblico.
b) El Derecho Penal es solo realizable jurisdiccionalmente.
1) El Derecho Penal es Derecho Pblico. Tanto el derecho pblico interno de un Estado
como el Derecho Pblico externo (Derecho Pblico Internacional / Derecho Internacional Penal).
En rigor, el derecho penal es derecho pblico cualquiera que sea el punto de vista que nosotros
asumamos para sostener o fundamentar el viejo di-dualismo de Derecho Pblico y Derecho Privado.
Sea que citemos las teoras del inters, sea que citemos las teoras del sujeto, el Derecho Penal es
Derecho Pblico.
Si se siguen las teoras del inters, es decir, de los intereses jurdicamente protegidos en
cada caso por las normas, se puede afirmar, que si bien los intereses de que se ocupa el Derecho
Penal son intereses a menudo individuales (como la vida, que es un inters de cada uno de
nosotros), son intereses que el Derecho Penal asume en cuanto a toda la comunidad interesa la
preservacin de esos bienes. Esto se relaciona con lo que el padre del Derecho Penal
contemporneo llamaba dao pblico (el dao colectivo).
Si se sigue, en cambio, la teora del sujeto, es decir, de los sujetos que intervienen en la
relacin jurdica, resulta que el derecho penal no regula relaciones entre particulares, regula

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relaciones entre un particular, el reo, y el Estado o la comunidad de Estados, y en una relacin que
es no de coordinacin, sino de subordinacin. Maurach deca que no existe relacin de
subordinacin ms caracterstica que la del sujeto que est sometido al poder estatal bajo coaccin
de tener que sufrir una pena.
Este carcter pblico del Derecho Penal se expresa tambin en otros de sus aspectos; por
ejemplo, que la accin derivada de un delito es pblica; lo que significa que el delito respectivo es
perseguido por el Ministerio Pblico y este tiene la obligacin de ejercer la accin, y, en rigor
cualquiera podra denunciar el delito. Existen algunos delitos que generan una accin penal privada
-injuria, calumnia-, pero estos no desmienten en carcter pblico del Derecho Penal, sino que
respecto de ellos la ley somete a consideracin del ofendido si desea comenzar un proceso penal
con lo que este puede representar para l. Por ejemplo, en el caso de un proceso por injurias,
significa reproducir las injurias, lo cual podra generar una nueva lesin del honor de la vctima -el
escndalo del foro-.
Con todo, durante mucho tiempo existi un nmero importante de delitos autnticamente
privados, lo cual es una herencia del Derecho Penal romano, los que no eran en rigor delitos
penales, sino civiles, o, en rigor, ilicitudes civiles. Esto implica que a fines del siglo XVIII y
principios del siglo XX, hubiese autores, como Ugo y Kleinschroth, que creyeran que el Derecho
Penal era derecho privado, no pblico. Sin embargo, esto no es as.
Los ejemplos con que Ugo y Kleinschroth ilustraron su tesis, no acertaban, ellos decan, por
ejemplo, que en los orgenes del derecho penal romano, cuando no exista la figura del Estado ni
autoridad pblica bien consolidada, sino que era el Pater familias el que ejerca el poder dentro de
la familia, y poda castigar los delitos, en aquel entonces habra habido Derecho Penal privado. Esta
idea no es exacta, pues el Pater familias, y todo su poder sobre la vida y la muerte de la familia,
obraba como depositario de un poder pblico, era una autoridad pblica. Por tanto, eso era Derecho
pblico.
Con todo, en nuestro tiempo han emergido algunas nuevas instituciones que parecen poner
en entredicho la ndole pblica del Derecho Penal, particularmente, la situacin de la mediacin y la
conciliacin -normalmente con lugar dentro del proceso penal, pero tambin fuera del mismo,
donde sera lo ms lgico que acaeciese- y tambin la reparacin y los acuerdos reparatorios, que
pueden hacer surgir como efecto la extincin de la responsabilidad criminal.
Podramos an agregar algunos supuestos de carcter privatizador que se refieren a
cuestiones a veces de polica preventiva, otras a la ejecucin de las penas, cuales son los cuerpos de
seguridad privados y la privatizacin de las prisiones. Estas ltimas son sumamente peligrosas, pero
no me extender -dice el profesor- en ellas en clases, pues sobre esto versar el primer texto a leer.
2) La otra caracterstica lgico abstracta del Derecho Penal, es que este solo puede ser
realizado jurisdiccionalmente. Aunque hablaremos ms delante de esto cuando lleguemos a las
relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, adelantemos que con esto lo que se
dice es que los particulares no podemos aplicar derecho penal, el nico que puede aplicarlo es el
Estado a travs de sus mandatarios, que son los tribunales de justicia. Estos son los nicos que
tienen la facultad y el deber de establecer la ocurrencia de un delito e imponer las penas
correspondientes. Esta es una caracterstica exclusiva del derecho penal, las dems ramas del
Derecho no la tienen.

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Con esto presente, las dems caractersticas que en la doctrina se presentan como
caractersticas del derecho penal son todas caractersticas histricamente condicionadas. Ha habido
siglos de Derecho Penal sin los rasgos que a continuacin se nombran.
1) El Derecho Penal se caracterizara por ser fragmentario. Idea de Karl Binding. Tendra
dicho carcter porque la ley recorta del universo de lo antijurdico y culpable solo algunos actos,
elevndolos a la categora de delitos. Lo que Sebastin Soler llamaba un sistema discontinuo de
ilicitudes. Pero esto es producto del principio de legalidad, el cual aparece solo con la revolucin
francesa, si bien Becara lo haba postulado un poco antes.
2) En segundo lugar, Jimnez de Asa hablaba del carcter valorativo y finalista del
Derecho Penal, pero lo de valorativo es algo que el Derecho Penal comparte con todas las ramas del
derecho, e incluso podra decirse que son las dems ramas de este las que constituyen bienes
jurdicos, las autnticamente valorativas, antes que el propio Derecho Penal. Lo de finalista, dice
relacin con que el sentido de la pena sera proteger bienes jurdicos a travs de la prevencin de la
comisin de nuevos delitos.
3) Tambin se ha dicho que el Derecho Penal tendra carcter personal. Esto no est bien
expresado, pues en realidad el Principio de Personalidad dice relacin con la personalidad de la
responsabilidad criminal en el Derecho Penal contemporneo, esto implica:

A. Que la pena solo puede recaer en la persona culpable del delito.


B. Que la pena no puede recaer en inocentes. Luego:
Nadie puede remplazar al culpable en el sufrimiento de la pena.
La responsabilidad penal no se puede heredar.
La pena no puede, jurdicamente hablando, afectar a otras personas, sobre todo a la familia del
culpable.

Pero este carcter personal de la responsabilidad criminal, del derecho penal, no es de todo
el derecho penal, es del Derecho Penal contemporneo, con muchas excepciones. Por ejemplo, en el
Art. 97 N 2, no siempre la muerte del condenado extingue la responsabilidad criminal.

A.4- Naturaleza.
Las disposiciones jurdico-penales tienen naturaleza constitutiva, con lo que imprimen al
Derecho Penal un carcter primario, o, al revs, el Derecho Penal tiene ndole garantizadora, ndole
que le imprime un carcter secundario?
La primera posibilidad es la acogida por le inmensa mayora de los penalistas
contemporneos, desde el siglo XIX, por lo menos desde Carrara hasta la fecha, y es el punto de
vista ms moderno.
El postulado bsico sera el siguiente: el Derecho Penal tendra naturaleza constitutiva y,
por ende, un carcter primario y autnomo, porque, por un lado, existiran actos que solo son
prohibidos por el Derecho Penal -por ejemplo, la tentativa, la cual representara un circulo de
ilicitudes solo penales-, y porque, por otro lado, cuando el Derecho Penal se ocupa de bienes
jurdicos ya protegidos y, por tanto, ya creados por otras ramas del derecho, los asume como
propios y les da una impronta especial, una valoracin nueva, autnoma.
Frente a la postura anterior, existe otra, ms antigua, cuyos origines se remontan a los siglos
XVII y XVIII, que plantea que el Derecho Penal tiene naturaleza no constitutiva -de bienes

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jurdicos, y, por lo tanto, de prohibiciones de ataques contra estos- sino una naturaleza sancionadora
o garantizadora, y, por tanto, un carcter secundario. Esta fue la doctrina de Hobbes, Pufendorf,
Jeremy Bentham, en los siglos XVII y XVIII; y est muy bien sintetizada en un captulo del
Contrato Social donde Rousseau se ocupa de la clasificacin de las leyes -en leyes perfectas, menos
perfectas, etc.- en el cual, respecto a las penales sostiene que ms que ser una clase especial de
leyes, seran una sancin de todas las dems leyes. Rousseau fue controvertido por Carrara, de all
surgi la polmica respecto a la naturaleza del Derecho Penal.
Lo que plantea la perspectiva en comento es que el Derecho Penal no crea con sus
disposiciones bien jurdico alguno, y por tanto, no constituye antijuridicidad alguna, porque no crea
prohibiciones. Los bienes jurdicos y las prohibiciones de atentar contra estos, provienen de otras
ramas del Derecho, que son las ramas autnticamente constitutivas. Lo que hace el Derecho Penal,
con su particular tipo de sancin que es la pena, es reforzar la proteccin que dispensan a esos
bienes las distintas ramas del ordenamiento, por cuyo motivo la diferencia especfica del Derecho
Penal respecto de las dems ramas del derecho est en la punibilidad: el delito es punible, la
punibilidad es un elemento del delito -como se ver durante el segundo semestre-. Pese a ser una
postura minoritaria, esta ha sido la que ha tenido mayor desarrollo -Karl Binding y Filippo
Grispigni.
Binding, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, elabora una teora denominada
teora de las normas. Sintetizndola, esta teora seala que en toda ley, por tanto, en toda ley penal,
es posible distinguir dos partes, que son, el supuesto de hecho, es decir, la previsin de una
determinada conducta, de un acto, a cuya realizacin la ley asocia una consecuencia jurdica, la que
normalmente puede ser una sancin, y que en el caso de la ley penal es una pena. Por ejemplo: El
que mate a otro ser penado.
Hasta Binding se pensaba que el delincuente al delinquir lo que hace es violar el precepto,
y, por tanto, quebrantar la ley penal. Carrara, por ejemplo, define la ley penal diciendo que es la
infraccin de la ley del Estado. Pues bien, Binding responde que ello es un error, lo correcto es al
revs: la redaccin de todos los preceptos de las leyes punitivas lo que demuestra es que el
delincuente no viola la ley penal, al contrario, la realiza, la ejecuta, ajusta su comportamiento a lo
que el precepto penal seala. Lo que el sujeto viola es otra cosa, viola normas, en el sentido de una
norma que est antes -en sentido cronolgico- y por encima -en sentido metafrico- de la ley penal,
es la norma que reza, por ejemplo, no matars -una norma jurdica, no religiosa-.
La redaccin de la ley penal, en otras palabras, lo que demostrara, segn Binding, es que
las prohibiciones estn implcitas en la ley penal, hay que buscarlas en ella. Y de ah la conclusin
de Binding de que la regla que el delincuente trasgrede precede conceptual, y casi siempre
temporalmente, a la ley que describe el delito y le impone la correspondiente penalidad. Esa regla es
la norma. La norma es lo que crea lo antijurdico, la ley se limita establecer el delito; la norma
valora, la ley penal simplemente describe.
Binding pensaba, por lo mismo, que el Derecho Penal no tiene preceptos, esto es, que no
contiene prescripciones de conducta, sino que tales preceptos estn condensados en las normas,
fuera del Derecho Penal. Creyendo que los ciudadanos, antes que tales, somos sbditos del Estado,
esas normas, pensaba Binding, no se hallan en el derecho privado, sino en el derecho pblico,
caracterizado por tales relaciones de subordinacin.
Basado en Binding, pero tambin discrepando de este, Filippo Grispigni elabor la teora
del carcter ulteriormente sancionador del derecho penal. En esta, el Derecho Penal tiene sus
propios preceptos pero, lo que lo caracteriza es que refuerza a travs de las penas, que son suyas, los
preceptos y las sanciones de las dems ramas del derecho. As, todo precepto primario de derecho

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penal est ya antes contenido expresa o implcitamente en los preceptos de otras ramas del derecho,
vale decir, todo acto humano tipificado como delito, adems de estar prohibido por el precepto
penal respectivo, lo est tambin por otra rama del derecho, pblico o privado. Y esta relacin es
una de precedencia de los preceptos extrapenales respecto de los preceptos penales, no tanto
cronolgica, sino lgica, en el sentido de que debe suponerse la existencia de un precepto
extrapenal para que resulte comprensible la existencia del precepto penal correspondiente. Aqu hay
una diferencia respecto de Binding.
Otra diferencia es que Grispigni sostuvo que Binding err al buscar la correspondencia
entre disposiciones penales y extrapenales, pues habra casos en que tal correspondencia no
existira. Sin embargo, en todos los cdigos civiles contemporneos existe una disposicin que
establece que todo acto doloso o culposo que irrogue dao a otro genera la obligacin de
indemnizar. Esta norma de clausura es la que sirve de receptculo a aquellas disposiciones penales
tras las cuales pareciera que no existe disposicin extrapenal.
Ahora bien, por nuestra parte podramos aadir que en la organizacin de todo
conglomerado social surge la necesidad de proteger determinados bienes, cuya conservacin es
importante para toda la comunidad. Hasta ese momento, el DP no interviene, ni en la configuracin
ni en la tutela jurdica de esos objetos. Pero, respecto de los atentados ms graves, intolerables,
contra esos bienes, podr sentirse la necesidad de que el DP intervenga, ah aparece, en ese instante.
Con lo cual se demuestra que el DP no puede poseer naturaleza constitutiva, es un ordenamiento
simplemente sancionador o garantizador. Y esta es una relacin antes lgica que cronolgica.
Importancia de la naturaleza del Derecho Penal
1) Uno de los problemas de fondo que plantea la disyuntiva entre naturaleza primaria
(constitutiva) o naturaleza secundaria (garantizadora) es si el Derecho Penal posee o no una
antijuridicidad propia, un injusto todo suyo, distinto de la antijuridicidad de las dems ramas del
ordenamiento jurdico. Si el Derecho Penal es constitutivo, podra generar su propia esfera de
antijuridicidad, y entonces podra haber actos antijurdicos para el Derecho Penal, y lcitos para las
dems ramas del derecho; y actos justificados para el Derecho Penal y antijurdicos para las dems
ramas del derecho.
Empero, la antijuridicidad -como adujo Adolf Merkel- es un concepto comn a todo el
ordenamiento jurdico. No hay una antijuridicidad civil, una penal, una administrativa, una
constitucional. Si un acto es antijurdico embiste contra todo el ordenamiento. Lo que pasa es que
distintas son las consecuencias de ese acto, pudiendo ser estas o penal, o civiles, o administrativas,
etc.
Y si un acto est justificado, si lo ampara una causa de justificacin, que es un eximente de
responsabilidad, est justificado ante todas las ramas del derecho, vale decir, es un acto lcito -por
ejemplo, la legtima defensa es una causa de justificacin, por lo que no se responde por ella ante
ninguna rama del derecho-.
2) Algunos autores, como Eugenio Ral Zaffaroni, plantean lo siguiente: si el peligro
vivsimo que hay en asumir la posicin constitutiva es dejar al legislador manos libres, desatarlo,
para que pueda acuar como delitos los frutos de su antojo, de su capricho, y por lo tanto pueda
crear delitos a partir de actos que no ofenden o contravienen bien jurdico alguno existente ya en el
ordenamiento de que se trate, esta postura no solo favorece la expansin del derecho penal, sino que
tambin conduce al holocausto de delitos que no son tales, sino actos violencia de la autoridad
pblica con los ciudadanos.

11
Por ejemplo, la situacin del Art. 365 del Cdigo Penal: El que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Cul es el bien jurdico que se protege aqu? Segn el TC, que declar constitucional este
precepto, sera la indemnidad sexual del menor; pero si el menor est consintiendo libremente en el
acto, y si se tiene presente que la orientacin sexual de las personas normalmente queda fijada
mucho antes de los catorce aos, la disposicin parece antes fruto de un prejuicio o de una
pretensin moralizante.
Autonoma tcnica: Que el Derecho Penal tenga natura sancionadora o garantizadora, y por
lo tanto un carcter secundario, en modo alguno significa que este carezca de autonoma o
independencia tcnica respecto de las dems ramas del derecho. El Derecho Penal puede, desde
luego, utilizar sus propios procedimientos, sus propias tcnicas, en pro de reforzar la tutela de esos
bienes. Donde mejor se nota esta autonoma tcnica del Derecho Penal es en la pena, porque en la
dems ramas del derecho no hay penas -penas penales-.

A.5- Contenido.
El contenido del Derecho Penal viene dado por los elementos que en su momento
indicamos en nuestra definicin. En opinin de Guzmn Dlbora, el Derecho Penal tiene como
contenido tan solo el delito y la pena, no as las medidas de seguridad, pues estas representan
consecuencias jurdicas de corte administrativo, su fundamento no es la comisin del delito sino la
peligrosidad del hechor. Sin perjuicio de que muchos autores las incluyen como parte del Derecho
Penal, y hay no pocos, aunque no tanto como antao, ordenamientos jurdicos que las consideran
parte del Derecho Penal.

A.6- Elementos.
En cuanto al problema de los elementos, que queda prefigurado por lo que acabamos de
decir sobre el contenido del Derecho Penal, se conocen dos sistemas (en rigor, cuando se habla de
elementos estamos refirindonos a los elementos que son constitutivos de Derecho Penal; cuestin
que depende de la configuracin propia de cada ordenamiento jurdico).
En el sistema bipartito, que es el sistema chileno, los elementos son dos: delito y pena. Pero
en el sistema tripartito, que es de origen italiano, de la Escuela Positiva Italiana, hay tres elementos:
delito, delincuente -el reo-, y la sancin -se prefiere este trmino pues engloba penas y medidas de
seguridad-.

B.- Derecho Penal Objetivo (ius poenale) y Derecho Penal


Subjetivo (ius puniendi).
En rigor esta distincin es la expresin en materia penalista de la distincin de la Teora del
Derecho entre Derecho objetivo, el derecho como norma y derecho subjetivo, el derecho como
facultas agendi, facultad de obrar.
Esta distincin fue perfilada por Karl Binding en el siguiente sentido, Derecho Penal
objetivo es un conjunto de disposiciones jurdicas que definen los delitos y les asocian penas. Es un
conjunto de reglas jurdico-penales. En cambio, en sentido subjetivo, el Derecho Penal es la
facultad de castigar, es ius puniendi.

12
En rigor, se trata de dos trminos en apariencia opuestos, pero complementarios entre s.
Aldo Moro, en los aos 40, ilustr esta situacin diciendo que antes del establecimiento de los
delitos y de las penas en la ley, nosotros en rigor no tenemos todava derecho subjetivo de castigar,
ius puniendi, sino un poder, un hecho poltico de poder punitivo, pero ese poder como tal no
fundamenta derecho alguno todava. El ius puniendi aparece recin con la norma que regula cmo
se ha de ejercer ese poder. No puede haber ius puniendi sin derecho penal, antes lo que hay es un
poder desbocado. Entendido como ius puniendi, en sentido subjetivo, pero regulado por el derecho
objetivo, el Derecho Penal abarca: [1] la facultad de establecer los delitos y asociarles la
correspondiente penalidad, [2] la facultad perseguir procesalmente los delitos una vez que han sido
cometidos, y [3] la facultad de imponer judicialmente las penas y de hacerlas cumplir, ejecutarlas.
El poder punitivo, como tal, no es nada, el ius puniendi aparece como ius puniendi una vez
que est regulado por el Derecho, si no, es -como deca Becara- pura violencia.
Fundamento del ius puniendi (parntesis) 1
Retomando el tema de la naturaleza del ius puniendi, esta tambin ha sido discutida en la
doctrina.
Guzmn Dlbora adscribe al punto de vista de Binding, quien pensaba que este era un
derecho subjetivo.
Lo que ocurre es que muchos autores de la poca, como Ferri, Alfredo de Marsico,
Maggiore, dirn que el Derecho Penal no es derecho subjetivo porque estos son trasferibles,
renunciables, prescriptibles, y estas caractersticas pareciese que no las tiene el ius puniendi. Este
fue el argumento principal de Giuliano Vassalli en La Potestad Punitiva de 1942, donde concluye
que esto no es un derecho subjetivo, sino una potestad, tras la cual no existe una relacin jurdica,
como se da con los derechos subjetivos, sino una situacin de sujecin al Estado. Maggiore deca
que el ius puniendi es un atributo soberano, de la soberana del Estado; Masua la llamar pretensin
del Estado.
Con todo, el argumento de Vassalli contra la teora del derecho subjetivo es equivocado,
pues el ius puniendi es objeto de renuncia del Estado, a travs de leyes de amnista o decretos del
Estado. En seguida, el derecho de castigar prescribe, aunque los crmenes internacionales no
prescriben. Intransferibles, tampoco es cierto, muchos Estados han hecho, al ratificar el estatuto de
la Corte Penal Internacional, una trasferencia de su ius puniendi a este corte.
1

En materia del fundamento del ius puniendi, David Hume primero, y luego Kant, establecieron una
distincin relevante: cuando nos referimos al fundamento de una cosa, podemos hacerlo en dos sentidos,
como fundamento ideal o como fundamento real.
El fundamento ideal se refiere a conclusiones que ya estn contenidas en el enunciado, que se
obtienen en trminos puramente lgicos. El fundamento ideal del ius puniendi es que el Derecho Penal sera
indispensable para mantener o preservar la subsistencia del ordenamiento jurdico y, sobre todo, para
preservar la incolumidad de los bienes jurdicos ms importantes para una sociedad determinada. En trminos
kantianos: es el fundamento ideal, el fundamento lgico.
El fundamento real que se suele aducir para defender el ius puniendi, y el Derecho Penal, es que si
este llegara a faltar se suscitaran reacciones vindicativas y en todo caso violentas que tornaran imposible la
vida en comunidad.
Con todo, existen doctrinas negadoras del fundamento del ius puniendi, que consideran al Derecho
Penal no solo innecesario, sino adems nocivo y perjudicial. Las doctrinas ms importantes en esta lnea
vienen del anarquismo decimonnico. Sus mayores representantes fueron Tolstoi -en su obras ms
importantes como La guerra ruso japonesa, La sonata a Kreutzer, Resurreccin-; Kropotkin, que por
oponerse al Estado, a toda forma de opresin, se opusieron al derecho penal.
Y en nuestro tiempo ha habido doctrinas a favor de reducir al mximo el derecho penal, como el
Abolicionismo, que recibe su nombre por buscar la abolicin del Derecho Penal, o de las penas privativas de
la libertad.

13
Esto revela que el Derecho Penal es un derecho subjetivo, y que por encima de este existe
una relacin jurdico-pblica, con derechos y deberes correlativos para los sujetos de esa relacin,
entre el Estado y el reo.
Ligada a esta cuestin est otra que es la de cul es la posicin jurdica del reo frente al
titular de ius puniendi, que es el Estado o la comunidad jurdica de Estados. La pregunta concreta es
si el reo tiene o no el deber jurdico de sufrir la pena. Vale decir: cometido un delito surge de
inmediato una relacin jurdica entre el Estado y el reo, para el primero la situacin se manifiesta,
por lo pronto, en lo que Jimnez de Asa llamaba la pretensin punitiva, la que tiene dos momentos:
primero, es pretensin punitiva abstracta, en tanto y en cuanto no se llega a una sentencia judicial de
condena. Y, segundo, se torna concreta desde el momento en que existe una sentencia judicial de
condena, porque ahora se concret la responsabilidad criminal del sujeto y es posible ejecutar la
pena. Estos son los dos momentos de la pretensin punitiva -respecto del Estado.
Pero, para el reo existe el deber jurdico de someterse a la pena? Esto se viene discutiendo
desde el iusnaturalismo racionalista, en los siglos XVI, XVII, y XVIII. Grocio y Christian
Thomasius afirmaron este deber sobre la idea del contrato social, porque para ellos el fundamento
del deber estara en el consentimiento que el reo prest a la pena en el momento de cometer el
delito, en el momento de cometer el delito el ya asumi la posibilidad de la pena.
Otros iusnaturalistas, como Hobbes y Pufendorf, negaron la existencia de ese deber
jurdico, porque pensaban que era contrario al derecho natural racional obligar a un sujeto a no
resistirse a la infliccin del mal de la pena, y Pufendorf agregaba que nadie consinti en recibir en
la pena al momento de cometer el delito, ni directa ni indirectamente.
Criminalistas importantes del siglo XIX tambin recusarn el carcter jurdicamente
obligatorio de sufrir la pena: Carmignani, Vasalli, Carlo Cattaneo.
Una salida plausible para este atolladero es la que plante Carrara, quien dice que este deber
jurdico existe, pero no es un deber positivo, porque no existe el deber jurdico de colaborar con la
justicia, eso sera un Estado totalitario -eso sera peor que el Estado totalitario del El ceno y el
infinito, la novela de Klesler-, pero s se puede concebir ese deber como un deber negativo, vale
decir, el reo no est obligado a colaborar con la justicia, est obligado a no oponerse activamente a
la justicia. Y de este deber negativo Carrara derivaba la impunidad de la auto-liberacin de los
presos (en Chile el preso que se auto-libera no comete delito alguno), la impunidad del autoencubrimiento, y otras situaciones anlogas en que el sujeto no responde penalmente por no existir
el deber positivo de colaborar.

C.1- El Derecho Penal Substancial.


Es el conjunto de disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal
o supra estatal y que establecen las condiciones de responsabilidad criminal que la ley asocia a la
infraccin de una norma.

C.2- El Derecho Procesal Penal.


El Derecho procesal penal estuvo unido histricamente con el Derecho Penal material, una
conjuncin que se dio en el pasado tanto en la ciencia como en el Derecho positivo. Hasta el siglo
XVIII haba cdigos que eran al mismo tiempo de Derecho Penal y de derecho procesal penal, y la
propia doctrina (de finales del siglo XVIII e incluso de gran parte del siglo XIX) elaboraba cursos,
programas, tratados de Derecho penal y procesal penal. Esto fue muy caracterstico de la llamada
escuela clsica, durante el siglo XIX. Y en las mismas universidades se enseaba esto en una
asignatura comn. Pero, con el tiempo, estas dos disciplinas, que son diferentes, y que, pese a ello,
guardan una estrechsima relacin, cobraron autonoma legislativa -ya en la segunda mitad del siglo

14
XIX- (ya no existen en nuestra cultura jurdica cdigos que sean al mismo tiempo penales y
procesal penales, son textos legislativos distintos) y cientfica (cobr independencia o autonoma el
estudio cientfico de estas dos reas del ordenamiento).
El Derecho procesal penal, como lo define Gmez Orbaneja, un gran procesalista espaol,
es un conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin de los tribunales en lo criminal y la
actividad dirigida a la realizacin jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando -estas normaslas condiciones, las formas y los efectos de los actos que componen el proceso penal. Ya en esta
misma definicin se advierte esa estrechsima relacin entre estas dos ramas del derecho: el derecho
procesal penal es lo que permite realizar el Derecho Penal (una de las caractersticas lgicoabstractas de todo Derecho Penal es que solo es realizable jurisdiccionalmente -es decir, a travs del
proceso penal-, por lo que el Derecho penal sin el proceso penal no puede aplicarse).

C.3- El Derecho Penal Ejecutivo o Derecho Penitenciario.


Tenemos que ocuparnos del llamado Derecho penal ejecutivo o Derecho penitenciario con
el propsito de esclarecer cul es la naturaleza jurdica de las normas que regulan la ejecucin de las
penas (de toda pena, aunque este problema ha estado lastrado siempre por la cuestin las penas
privativas de la libertad, o sea, cul es la naturaleza jurdica de las normas que regulan el
cumplimiento, la ejecucin de las penas privativas de la libertad).
Manuel de Rivacoba, en su libro Funcin y aplicacin de la Penal, seala que la pena con
que la ley sanciona los delitos en particular (por ejemplo, la pena del homicidio, en el Art 392 N2:
presidio menor en sus grados mnimo a medio) tiene -en la ley, en la parte especial- un carcter
abstracto (es una abstraccin). Por eso que el nombre correcto de las penas de los delitos -de cada
delito- es el de penalidad, no es todava una pena porque es una abstraccin (se habla -por
ejemplo- del homicidio en general no de un homicidio en concreto, ni de la pena concreta que se le
va a imponer a su autor).
En la sentencia de condena, la penalidad se convierte en una pena completamente
conmensurada y concretada -dentro de sus mrgenes abstractos- por el juez, por el tribunal. El
tribunal impondr, por ejemplo, al reo de tal y cual homicidio la pena de 9 aos de presidio mayor
en su grado mnimo, pero todava en realidad la pena en la sentencia de condena no ha trascendido
desde lo normativo a lo fctico, la pena no ha producido an sus consecuencias individuales y
tambin sociales, sigue siendo una abstraccin. De modo que slo al ejecutarse o al comenzar a
cumplirse una pena, sta adquiere su verdadero significado, su verdadera realidad. De lo que
podramos deducir que, cualquiera sea la finalidad que se persiga con la pena, tiene que considerar
la ejecucin, y, en rigor, slo se puede conseguir o intentar conseguir con la ejecucin. Algo que
Binding expres en el siglo XIX diciendo que fuera de la ejecucin de la pena no existe fin de la
pena. Hay que tener muy presente esto, porque, como veremos cuando lleguemos a las teoras
penales, teoras sobre la llamada finalidad de la pena (que son teoras en realidad sobre el sentido de
la pena), que hay muchas teoras que asignan a la pena ya una funcin en la pura combinacin
abstracta, y le asignan otra funcin en la sentencia de condena, pasando por alto que, en rigor,
mientras no haya cumplimiento de la pena en realidad no hay ni pena ni fin de la pena.
Por ende, como dice Rivacoba, el Derecho Penal que define delitos y les impone penas, slo
ha de poder desplegar su funcin en la ejecucin de las puniciones, que pasa a ser, en trminos
cientficos, el remate, la coronacin del estudio terico de delitos y penas (esto en lo cientfico). Y
en el Derecho positivo, que es el objeto de estudio de la ciencia penal, resulta que la regulacin
jurdica de la ejecucin de las penas parece que debiera ser parte del Derecho Penal, y no podra

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-por lo tanto- pertenecer a otra rama del Derecho, como el Derecho Administrativo o el Derecho
Procesal Penal, y tanto menos podran tales normas (que regulan la ejecucin de las penas)
configurar una rama nueva, independiente o autnoma del Derecho a la que se haya dado en
denominar Derecho penal ejecutivo o penitenciario. Esta reflexin preliminar -de la mano de
Rivacoba-, lo que nos est indicando es que la naturaleza jurdica de la ejecucin de las penas las
adscribe al Derecho Penal, pero debemos tener presente que a lo largo de la historia -e incluso en la
actualidad- esta no ha sido la posicin dominante, ni en la doctrina penal ni en las legislaciones.
A lo largo de la historia, desde el Siglo XVI en adelante, ha habido otras concepciones
reinantes respecto de la naturaleza jurdica de la ejecucin de las penas. Una, la ms antigua, que se
remonta al siglo XVI, que ha adscrito estas normas al derecho administrativo, o, mejor dicho, ha
adscrito la ejecucin de las penas (como hecho) a la Administracin Pblica. Luego, en el siglo XX,
se va a perfilar una concepcin que adscribe estas normas al Derecho procesal penal, postura muy
minoritaria en el continente europeo, pero absolutamente dominante en Estados Unidos.
Finalmente, la tercera postura, que es ya neta de la primera mitad del siglo XX, y que plantea la
existencia de un derecho penal ejecutivo o penitenciario al que perteneceran estas regulaciones.
Pasemos la vista brevemente a estas posturas con sus respectivos argumentos:
-

Teora de ejecucin de las penas en manos del poder ejecutivo.

La primera de estas teoras incardina la ejecucin de las penas en el Derecho administrativo,


y, en rigor, la coloca en manos de la administracin, es decir, en manos del poder ejecutivo. Llama
mucho la atencin que el servicio de prisiones en Chile, que se llama gendarmera, depende del
ministerio de justicia y el ministerio de justicia es un rgano del poder ejecutivo, puesto que uno
podra pensar que si esto es Derecho penal, y ste se declara y se aplica jurisdiccionalmente, la
ejecucin de la pena debiera estar en manos del poder judicial. Bueno, hay todo un decurso
histrico que explica esta situacin que en Chile asume unos ribetes verdaderamente monstruosos.
Hasta la baja edad media, la ejecucin de las puniciones estaba en manos de los tribunales de
justicia de la poca, en manos de los jueces, ellos hacan cumplir las penas -directamente-, y en una
poca en que predominaba la pena de muerte y otras penas corporales, no era raro que el sayn o
verdugo, perteneciese al tribunal o viajase con l cuando el tribunal deba ejercer sus funciones en
otro paraje. Pero a finales del siglo XV, y sobre todo en la primera mitad del siglo XVI, en Europa
se introduce -en muchos pases, con distintas manifestaciones y con distintas influencias
econmicas y polticas- el llamado principio de utilidad en la ejecucin de la penas.
Este principio, que implica tratar de obtener algn provecho (una ventaja, algo que se
considera conveniente) de la ejecucin de las penas, tena precedentes lejanos en el tiempo.
El Derecho penal romano de la poca imperial, que fue sumamente severo y cruel, conoci
la condena a trabajos pblicos y la condena a las minas (a trabajar en las minas del emperador. Eran
penas dursimas, que normalmente acababan con la salud y finalmente con la vida de los
condenados. Aqu haba evidentemente una manifestacin del principio de utilidad porque se trataba
de utilizarlos en algn servicio que se consideraba provechoso para el emperador.
En los albores de la edad moderna, en el siglo XVI, van a surgir manifestaciones de este
principio de utilidad, que se introduce con mucha fuerza. Manifestaciones que fueron distintas de
acuerdo con la regin geogrfica y las caractersticas del pas. En los pases mediterrneos, y
singularmente en Espaa, en el sur de Francia y en Italia, la manifestacin de este principio va a ser
la pena de galeras.

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Las galeras eran navos de poco calado, muy veloces, muy aptos para la navegacin de
cabotaje (no de alta mar), y que eran indispensables a las monarquas espaola y francesa, y a las
comunas italianas, para combatir a los piratas norafrinanos (berberscos). La condena a la galera, es
decir, la condena consistente en trabajar sin sueldo en las naves del rey, surgi no en respuesta de
una exigencia terica o de un planteamiento doctrinal, sino que de una pura necesidad prctica y de
una conveniencia poltica (haba que aprovechar los condenados a penas corporales en algn
propsito til, y nada ms til que combatir a los piratas, y asegurar de esta manera el comercio en
el mediterrneo. A estas galeras se llevaba a los condenados mantenindolos congregados all,
segregados, separados del resto de la sociedad y trabajando en un rgimen sumamente duro, que
normalmente acababa por cobrar la vida de estas personas (la condena poda ser hasta por diez aos
segn la legislacin espaola, porque se supona que despus de diez aos ese cuerpo ya no serva
para nada, de hecho, la persona normalmente se mora antes). Este era adems un negocio muy
bueno, Italia, por ejemplo, compraba galeones de Alemania, existan las galeras de tierra, y no era
extrao en la poca ver a los galeotes siendo llevados de una ciudad a otra hasta finalmente llegar a
puerto.
Con el avance de la navegacin y con el cambio de las circunstancias del comercio en el
mediterrneo, las galeras pasaron a la historia -ya en el siglo XVII haban desaparecido-, y haba
que hacer algo con estos condenados. Entonces, lo que se hizo en estos pases -el caso espaol es
caracterstico- fue llevarlos a trabajar a los puertos, manipulando bombas, achicando el agua, en las
drsenas, en los diques (o sea, trabajos pesadsimos); se los llev a minas peligrosas y a presidios
(es decir, como indica la etimologa latina de la palabra, presdium significa el que ocupa o el que
est en un lugar eminente). Los presidios eran fortalezas militares, emplazadas en lugares
peligrosos, generalmente en el lmite del territorio de un pas, donde se llevaba a los antiguos
galeotes con el propsito de que trabajasen all no en tareas militares, sino que en, tares que se
consideraba inferiores, tareas duras (cargando piedras, construyendo obras, etc.). Y por lo tanto, de
nuevo segregados y sometidos a un rgimen disciplinario.
Es interesante observar, como lo hace Rivacoba, que mientras la palabra Galera, que
designaba una pena -la pena de galeras-, desapareci completamente del lenguaje jurdico (aunque
ha quedado en algunos pases europeos, como Espaa, Italia y Portugal; En Espaa, por ejemplo, en
el lenguaje popular todava se habla de la galera de mujeres, para referirse a la prisin de mujeres),
en cambio la palabra presidio, que tena ese origen militar, pas a designar genricamente la forma
ms importante de penalidad en la poca contempornea: las penas privativas de la libertad. No deja
de ser interesante, muy llamativo, y a la vez muy revelador del atraso de nuestro ordenamiento
sobre este particular, que el smbolo del servicio de prisiones en Chile sea justamente la torre de un
presidio; no puede ser ms claro.
En los pases del norte de Europa como Inglaterra, Holanda y en ciudades de la liga
ansitica en Alemania (Hamburgo, Bremen, etc.), el principio de utilidad se va a manifestar a travs
de otra expresin, que fueron las casas de correccin. Las casas de correccin surgen primero en
Inglaterra, luego en Holanda, y eran lugares donde se recoga y obligaba a trabajar -en un rgimen
muy poco benigno, muy severo- a nios expsitos, mendigos, vagabundos, prostitutas, y luego
tambin a condenados a ciertas penas corporales. All se les haca trabajar (esta es la poca del
mercantilismo, que es el antecedente histrico del capitalismo) en una industria, que era la industria
propia de la poca mercantilista, es decir, en la produccin de objetos importantes para la industria
textil. La casa de correccin de hombres era para serrar maderas que se traan de Brasil para obtener
colorantes para teir la ropa, y las casas de correccin de mujeres eran hilanderas. La caracterstica
de las casas de correccin no era corregir, como indicaba su nombre (por lo dems aqu haba
muchas personas que no haban cometido delito alguno), sino que domar a seres humanos,
disciplinarlos (como deca Gustav Radbruch). Este elemento nos indica nuevamente la apropiacin

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por parte de la Administracin Pblica de los condenados a determinadas penas, y la voluntad de
mantenerlos segregados, separados y sometidos a un rgimen disciplinario.
Estos dos elementos son los antecedentes histricos de las penas privativas de la libertad,
que todava no haban surgido, y son una clara manifestacin de ese vuelco que llevo a la ejecucin
de las penas desde los tribunales de justicia hacia el poder ejecutivo. Pero conviene hacer presente
que estas situaciones, rigurosamente hablando, no eran penales, como en el caso de las viejas casas
de correccin, o si lo eran, como en las viejas galeras (porque era la pena de galeras), lo eran pero
sin conciencia de que fuesen penas privativas de la libertad, el sentido no era privar de libertad
ambulatoria a una persona, sino que obligarla trabajar, que es otra cosa. Por eso es que el verdadero
momento de nacimiento histrico de las penas privativas de libertad se da en la segunda mitad del
siglo XVIII, con las transformaciones revolucionarias, con la ideologa del Iluminismo. El
iluminismo, como vamos a ver en su momento, exaltar la libertad como el mximo bien del
hombre, inmediatamente despus de la vida, y exigir, por lo tanto, la supresin de las penas
corporales, postulando, en lugar de esa crueldad corprea, la privacin de la libertad ambulatoria
como pena, dndole la mayor extensin posible (la mayor aplicacin posible) a las penas privativas
de libertad para un conjunto muy grande de delitos.
El origen de las penas privativas de la libertad, con conciencia de tales, est aqu, porque si
se exalta la libertad como bien jurdico, evidentemente que la privacin de ese bien jurdico pasa a
ser muy grave, el contenido plausible de una pena. Pero si es cierto que en este momento nacen las
penas privativas de la libertad, no lo es menos que exista ya una tradicin histrica de que ejecutase
estas penas la administracin. La ejecucin de las penas, ya en el siglo XIX, va a quedar radicada,
primero, en el ministerio del interior y, luego, en el ministerio de justicia. Esto, asociado a la normal
complejidad que plantea la ejecucin penas privativas de libertad, hizo que durante mucho tiempo
fuese un lugar comn en la doctrina, la afirmacin de la naturaleza administrativa de la ejecucin no
solo de las penas privativas de la libertad, sino que tambin la naturaleza administrativa de la
ejecucin de toda pena y, por lo tanto, la ejecucin de las penas queda entregada al margen de la
discrecionalidad con que cuentan siempre las autoridades administrativas. Las autoridades
administrativas en el mundo contemporneo estn sometidas a la ley, pero la ley administrativa
siempre deja un margen de discrecionalidad (porque -por lo dems- tampoco se podra gobernar si
no existiese ese margen de discrecionalidad que permite apreciar lo concreto de la situacin y obrar
segn la situaciones concretas que se van presentando), que fcilmente se puede convertir en
arbitrariedad, y en materia penal es un paso muy breve. O sea que esto sera Derecho
Administrativo, y en el siglo XIX, cuando sta era la tnica en toda Europa, y desde luego tambin
en nuestra Iberoamrica (no olvidemos que nuestros cdigos se fraguaron sobre la base de los
cdigos penales europeos), era frecuente que los cdigos remitiesen para la ejecucin de las penas y
desde luego la ejecucin de las penas privativas de la libertad, a reglamentos. Como podemos leer
en el cdigo penal chileno, que es un cdigo antiguo (data de 1874), hay varias disposiciones que
manifiestan esto. Tal vez la ms importante, la ms llamativa, es la que se contiene en el Art. 80. El
artculo 79 consagra la garanta legalista legalista de ejecucin (no puede ejecutarse pena alguna
sino en virtud de una pena ejecutoriada que tiene que ser pronunciada conforme a la ley). El Art. 80,
comienza diciendo algo que tranquiliza: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna que no est
prescrita por la ley () (no es lo que decida el carcelero, es lo que ha decidido la ley y lo que ha
ordenado el tribunal). () ni con otras circunstancias ni accidentes que los expresados en su
texto (o sea, la ley es la que tiene que definir la ejecucin de las penas privativas de la libertad, por
lo tanto la ley me tiene que indicar en qu clase de recintos yo podr ser encerrado, si tengo derecho
a estar en un recinto prximo a mi lugar de domicilio -que es donde est mi familia-, mi rgimen de
visitas, mi rgimen de salidas, mi dieta, etc.). Todo esto debiera estar en una ley, en una ley de
ejecucin, una ley que adems regule el proceso de ejecucin. Luego de esta proclama tan bonita, el
inciso segundo dice Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en

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los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las
penas, acerca de los castigos disciplinaros, de la naturaleza, tiempo y dems circunstancias de los
trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y
del rgimen alimenticio. Esto es cavernario. Esto es para que veamos cmo nuestro pas,
infelizmente, no se ha conseguido desligar de ese lastre histrico, en Chile, lo vamos a ver en su
momento, no existe ley de ejecucin, tenemos un modesto reglamento, que ni siquiera es un
reglamento de ejecucin de las penas privativas de la libertad, el reglamento se llama Reglamento
de establecimientos penitenciarios, o sea, es el Estado que se est mirando a s mismo, no est
mirando realmente al preso ni a la relacin jurdica de Derecho Pblico que existe entre el Estado y
el preso. Este es un hecho histrico simplemente, no significa que tenga una justificacin jurdica el
que la ejecucin de las penas en muchas partes, en verdad por doquier, en manos de la
administracin. No es solo el caso de Chile, el caso de Chile es muy atrasado porque nosotros no
tenemos ni ley de ejecucin ni jueces de ejecucin, pero en gran mayora de los pases de nuestro
continente (desde luego en Argentina, Brasil, Bolivia, Per) existe ley de ejecucin, existe proceso
de ejecucin, existe juez de ejecucin de penas, aunque la ejecucin todava por desgracia est en
manos de un servicio de prisiones que depende del poder ejecutivo.
Este hecho histrico no significa que haya en verdad un autntico fundamento jurdico para
esta situacin. La pertenencia de la ejecucin de las penas al Derecho Administrativo, que el reo
estara -por lo tanto- con el Estado en una relacin jurdica sino, como se deca en el siglo XIX (as
decan los administrativistas) en una situacin especial de poder. Para refutar este pretendido
fundamento de lo que no es ms que un puro hecho histrico, se puede argumentar que los hechos
histricos pueden ser acertados (responder a un principio certero) o ser completamente extraviados.
Primero, consideremos que hay penas que por lo regular estn confiadas al poder judicial y en
algunos casos solo pueden ejecutarlas o hacerlas cumplir los tribunales de justicia, no es solo el
caso histrico de la pena de muerte, sino tambin las penas pecuniarias, la pena de reprensin, la
pena de amonestacin (que se conocen en otros ordenamientos jurdicos). Segundo, y este es el
argumento probablemente de mayor importancia, en el Derecho Penal contemporneo, que est
regido por el principio de legalidad, no puede haber en la ejecucin un espacios de discrecionalidad,
que pueden perforar fcilmente las exigencias legalistas. La discrecionalidad propia del derecho
administrativo pone evidentemente en peligro la seguridad, la fijeza, la igualdad a que se aspira a
travs el principio de legalidad (de delitos y penas, y por lo tanto tambin de la ejecucin de las
penas). Todo esto sirve para reafirmar lo que fue nuestro punto de partida: que en verdad la
ejecucin de la penas pertenece al Derecho Penal y las normas que la regulan debieran ser normas
jurdico-penales, pero de facto, en Chile la ejecucin, por lo menos de las penas privativas de la
libertad, est en manos de la administracin y las normas que regulan esta ejecucin, que son en su
gran mayora normas contenidas en reglamentos y en disposiciones que tienen mucho ms de la
laxitud administrativa que de la legalidad propia del Derecho Penal.
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Derecho procesal penal como ejecutor de las penas

Otra postura, que es minoritaria en el medio europeo continental, pero que tiene ms
defensores en el mundo anglosajn, es la que adscribe la ejecucin de las penas al derecho procesal
penal. No son muchos autores los que han defendido este punto de vista, pero entre ellos
indudablemente que descuella la figura de Francesco Carnelutti, ese procesalista italiano, que se
aventur incluso en materia penal (incluso tiene una teora del delito, aunque muy deficiente a decir
verdad, porque en materias penales no se manejaba bien). Pero bueno, tiene algunas ideas
interesantes, no hay ninguna duda, y una que l plantea es que mientras el Derecho Penal se ocupa
del delito, el Derecho Procesal Penal es el que se ocupara de la pena y de la ejecucin de esta. Y el
punto de contacto entre estas dos ramas del Derecho, que tratan la una del delito y la otra de la pena
y su ejecucin, vendra dado, segn Carnelutti, por un elemento del delito que es la punibilidad.

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Esta postura ha encontrado menos eco, menos seguidores por razones obvias. En primer
lugar, el Derecho Penal, como lo indica su nombre, no se agota en el delito, su propia dominacin
indica que es un elemento constitutivo suyo la pena. En segundo lugar, hay que tener presente que
el proceso mal podra ocuparse de la pena como tal, en circunstancias de que un proceso penal
puede culminar en el sobreseimiento del reo o en una sentencia absolutoria (ah ha habido proceso
penal y sin embargo no ha habido pena). Y sobre todo, la razn que da Rivacoba es la que mejor
resuelve este problema: el derecho procesal penal no se puede ocupar de la pena, porque por su
propia naturaleza es adjetivo, es un cauce por que discurre un contenido, ese contenido, est
formado por delitos y penas, pero no hay que confundir ese contenido con el cauce, con el molde.
El derecho procesal penal, por lo dems, y como lo indica su propio nombre, carece sentido sin la
regulacin de fondo que le da el Derecho Penal. Sera cosa de pensar en un momento histrico en
que tuviramos en Chile nada ms que el Cdigo Procesal Penal y no existiera Cdigo Penal, no
existiera legislacin punitiva, solo Derecho Procesal Penal. Qu haran lo jueces penales? La
verdad es que tendran que quedarse en su casa.
-

Derecho Penal Ejecutivo o penitenciario

La tercera postura es la que asigna la ejecucin de las penas a una rama nueva del Derecho,
indita, que es un planteamiento doctrinal que se viene repitiendo desde los aos 20, y que sera el
llamado el Derecho Penal ejecutivo o penitenciario. Aunque la idea de un derecho penitenciario
tiene antecedentes en el siglo XIX y a principios del XX, lo cierto es que su manifiesto fundacional
se va a dar en Italia, en la dcada de los aos 30, con varios penalistas, pero sobre todo con uno, el
ms importante, que fue Giovanni Novelli. Novelli, en el ao 1933 publica un artculo cuyo ttulo
era La Autonoma del Derecho Penitenciario y, desde este momento, en un sector de la doctrina
italiana y tambin en otros pases, se postul nada menos que la existencia del Derecho
Penitenciario, que en palabras de Novelli estara constituido por el conjunto de normas legislativas
que regulan las relaciones entre el Estado y el condenado (l habla de relaciones; no de una
situacin de poder que afecta al reo, como antes) desde el momento que la sentencia de condena
legitima la ejecucin y el cumplimiento de ella en el sentido ms amplio de la palabra.
Novelli y como sus seguidores, van a plantear la necesidad de separar el Derecho Procesal
Penal y el Derecho Penitenciario. Incluso van a postular la necesidad de contar con tres cdigos
distintos. En ese momento suceda en Italia lo que ocurre actualmente en Chile, y es que las
disposiciones sobre la ejecucin de las penas estn diseminadas en textos legales distintos (nosotros
tenemos en el Cdigo Penal, pero tambin en el Cdigo Procesal Penal, normas sobre la ejecucin
de las penas; aparte de las normas del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios).
Segn Novelli, el Derecho Penitenciario deba adems de tener autonoma cientfica
(formar un sector de la ciencia del Derecho) y legislativa (tener un cdigo penitenciario) configurar
un ordenamiento jurdico diferente, con la finalidad comn de regular la ejecucin de las penas en
su contenido jurdico, y es ms, Novelli plante que el Derecho Penitenciario sera la realizacin
prctica, en una legislacin determinada, de la ciencia penitenciaria o penologa -como tambin se
le denomina desde el siglo XIX en adelante- (esto es ms delicado todava, porque en el fondo est
sugiriendo que existira un sector de la ciencia del Derecho distinto de la ciencia del Derecho penal
dedicado al estudio de este tema en particular).
Efectivamente, all por el ao 1828, un profesor alemn llamado Julius, en sus lecciones
previas sobre la ciencia penitenciaria, emplea esta designacin, que se sum a otra que vena siendo
usada ms en el medio francs, que es la de penologa. Pese a que la mejor de estas dos, la ms
acertada, es la de penologa, es decir, el estudio de las penas y la ejecucin de las penas en general,

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el hecho es que se impuso ms generalizadamente la otra denominacin, la de ciencia penitenciaria,
pese a que ella es ms restringida, por que se refiere exclusivamente a las penas privativas de la
libertad (el nombre penitenciara es cannico. En la penalidad cannica de la Baja Edad Media de
la Edad Moderna, era la pena que se cumpla como penitencia en celdas que representaban la
penitenciara.
Ahora, desde 1850 se extiende esta denominacin, ciencia penitenciaria, se organizan
congresos internacionales para tratar sobre ella, y la designacin se extiende a la ejecucin de toda
clase de penas, no slo las penas privativas de libertad, sino incluso a la ejecucin de las medidas de
seguridad, cuyo estudio tambin pertenecera a la ciencia penitenciaria.
Sin embargo, como bien advierte Rivacoba de nuevo, si no hay inconveniente en ubicar a la
penologa como un sector de la teora de la pena y, por lo tanto, dentro de la ciencia del Derecho
Penal, lo que no es lgico es pretender fundar una ciencia sobre la ejecucin de las penas y, tanto
menos, fundar una ciencia sobre la ejecucin de una sola clase de penas (que es lo medular en la
penologa), las penas privativas de la libertad, que no representan un elemento permanente del
Derecho Penal, y, como tal elemento permanente, un objeto digno de estudio de la ciencia. Las
penas privativas de la libertad son una creacin, una realidad contempornea, por lo tanto, son
relativamente nuevas, se trata de unas penas que estn en crisis desde que nacieron, llenas de
crticas, se trata de una entidad accidental, fugaz, errtil, que en algn momento acabar. Un
elemento as de contingente no permite fundar una ciencia, la ciencia se ocupa de elementos
estables, permanentes.
En rigor, la llamada ciencia penitenciaria no ha pasado de ser un cmulo ms bien
abigarrado, poco sistemtico de conocimientos, sobre un cmulo tambin muy heterogneo de
reflexiones, de experiencias, de discusiones relativas -principalmente- a las penas privativas de la
libertad, sin que en esas reflexiones campen criterios jurdicos y, ms bien, lo que predomine sea un
espritu filantrpico o caritativo (pobres presos, estudiemos su situacin, estudiemos las normas que
regulan la ejecucin de las penas). No tiene base epistemolgica la penologa, esto es ciencia del
Derecho Penal a secas. Tampoco tiene una autntica individualidad el Derecho Penitenciario, es
ms, los propios partidarios del derecho penitenciario, con Novelli a la cabeza, o Siracusa (otro
penalista italiano de esa poca), tampoco lo tenan muy claro. Siracusa pensaba que el Derecho
Penitenciario tena un vnculo con el Derecho Administrativo, y Novelli le vio una ndole hbrida,
en parte administrativa y en parte penal penitenciaria. Si los mismsimos padres del derecho
penitenciario no saben de qu est hecho el hijo, evidentemente no tenemos tampoco nosotros que
dar una respuesta que por lo dems no existe. De qu est hecho el Derecho Penal Penitenciario?
Est hecho de Derecho Penal, as de simple.
No hay que negar, sin embargo, el mrito de estos autores, tanto de los partidarios del
derecho penitenciario como los cultivadores (que los hay todava, y algunos muy notables, como
Carlos Garca Valds, un gran penitenciarista espaol) de la llamada ciencia penitenciaria-ejecutiva.
El mrito es haber conseguido, en algunos pases, extraer, en parte por lo menos, la ejecucin de las
penas de la discrecionalidad del Derecho Administrativo. Cuando surge el movimiento en pro del
derecho penitenciario, lo primero que postularon fue tener un Cdigo de Ejecucin Penal, una ley
de ejecucin penal. Sin embargo, tendran que pasar muchos aos antes de que esas leyes de
ejecucin se convirtieran en una realidad. En Europa, estas leyes empiezan a dictarse en los aos
70, empezaron los alemanes (en 1974 con una Ordenanza, una extensa ley ejecucin de las penas)
y los italianos (con su Ordenamiento Penitenciario de 1975), y seguiran los espaoles (con su Ley
Penitenciaria de 1978). Y luego esas leyes penitenciaras se han dictado por doquier, incluso en
nuestro continente americano.

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Ese es el mrito, pero ese mrito no es sinnimo de que aqu nos encontremos frente a una
rama del Derecho autnoma, individual, puesto que es de por s Derecho Penal.

D.1- Distinciones con el Derecho Penal Disciplinario.


En rigor, ocuparnos del Derecho Penal Disciplinario, el llamado Derecho Penal
Administrativo, significa adelantar un poco las relaciones del Derecho Penal con otras ramas del
Derecho. Dada la naturaleza garantizadora del Derecho Penal, es evidente que est en relacin con
todas las reas constitutivas del Derecho, las que crean bienes jurdicos. Tambin con el Derecho
Administrativo, que tiene sus propios bienes jurdicos cuya tutela puede reforzar el Derecho Penal.
Pero aqu nos interesa una manifestacin en particular de esas relaciones, que viene
derivada de una determinada potestad con que cuenta la Administracin.
La Administracin Pblica, entre sus diversas potestades, tiene la potestad sancionadora,
sea para la tutela de sus propios intereses (como servicio), sea para la preservacin de bienes
jurdicos de inters general. Esta potestad se desdobla a su vez en la potestad correctiva o
gubernamental, y la potestad disciplinaria. La potestad correctiva o gubernamental permite a la
Administracin imponer sanciones a los ciudadanos en general, en cuanto administrados, por la
infraccin de disposiciones que protegen bienes jurdicos de inters colectivo. Por ejemplo, la que
permite a un Servicio de Salud imponer como sancin la clausura de un establecimiento donde se
venden alimentos, debido a que se venden deteriorados o porque en ese lugar hay ratones, donde el
bien que est detrs es la salud pblica. En cambio, la potestad disciplinaria permite a la
administracin imponer sanciones slo a los funcionarios pblicos en cuanto los funcionarios estn
vinculados por deberes especiales con la misma administracin.
A partir de las ltimas dos potestades, que en realidad son dos especies de la potestad
sancionadora, surge el debate respecto de la naturaleza del llamado Derecho Penal Disciplinario
(que derivara de la potestad disciplinaria) y del Derecho Penal administrativo (que se derivara del
la potestad correctiva o gubernamental)
Como lo define Jimnez de Asa, de existir el Derecho penal administrativo, sera un
conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrativa en que interviene la
potestad jerrquica con una sancin. Y la pregunta es qu naturaleza tienen estas sanciones
disciplinarias, sanciones que la administracin impone a funcionarios en una relacin jerrquica?
Por ejemplo, la multa que se impone a un funcionario o la suspensin del empleo, o lo que sera lo
peor, la destitucin impuesta al funcionario por faltas a sus deberes como funcionario mismo.
En realidad, histricamente hablando, estas disposiciones no pertenecen al Derecho Penal,
sin embargo, hasta la Reforma Penal de la Ilustracin, no haba manera de distinguir estas sanciones
de las penales. Las sanciones disciplinarias eran penas en rigor, por la falta de diferenciacin cabal
de los poderes pblicos, por la concentracin de todo el poder sancionador del Estado en manos del
monarca. Tan cierto es que las sanciones disciplinarias eran a menudo penas, que el Cdigo Penal
Chileno, como suele hacer del Cdigo Penal Espaol de 1848, contiene una disposicin en el
Artculo 20 que no reputa penas las sanciones que imponen los superiores a sus subordinados en uso
de su jurisdiccin disciplinal.
En rigor, hay varias razones que nos permiten distinguir el llamado Derecho Penal
Disciplinario del Derecho Penal, e incluso decir que el Derecho Penal Disciplinario no es Derecho
Penal. Esto es puro Derecho Administrativo, y las razones son:

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1) La primera, y tal vez la ms importante, es la que dio en su momento Mayer, un penalista


alemn, en 1915: En el derecho disciplinario impera la Administracin; en el Derecho Penal, la
justicia. Cuando l dice justicia, lo que est tratando de decir en alemn es la administracin de
justicia. Es un tercero independiente que falla objetivamente un caso jurdico penal. En el derecho
disciplinario no hay un tercero independiente, porque el que constata la infraccin disciplinaria e
impone la sancin disciplinaria es el mismo sujeto pasivo de esa infraccin, que es la
Administracin. Por ejemplo, esto se manifiesta en los sumarios administrativos.
Esta razn no es un argumento definitivo puesto que perfectamente podran las sanciones
disciplinarias provenir de un Tribunal Disciplinario, pero esto ltimo en Chile no se dispone.
2) Una segunda razn, teleolgica, es el sentido de la pena, que difiere del sentido de la
sancin administrativa, la cual es garantizar la correcta conducta de los funcionarios, que se traduce
en definitiva en el buen funcionamiento de la Administracin. Es una funcin de correccin.
3) Una tercera razn, que est histricamente condicionada, es que hay garantas y
principios que rigen la imposicin de las penas y, en cambio, no rigen en la misma medida para las
sanciones disciplinarias:
a) Uno de estos principios es el de legalidad. El principio de legalidad de delitos y penas no
existe as en el derecho disciplinario. Como dice Mayer, el derecho disciplinario no tiene tipos, o
sea, figuras legales que describan agotadoramente las infracciones administrativas. En nuestra
legislacin administrativa, en el Estatuto Administrativo y en las leyes administrativas especiales,
hay infracciones que estn dispuestas, pero esas mismas infracciones no tienen todas ellas unos
criterios de concrecin claros en la sentencia administrativa.
b) Otro principio que no rige en materia administrativa pero s en materia penal es el
principio de inherencia. Lo que exige, por una cuestin de racionalidad, es que un mismo hecho o
acto no pueda fundar una doble responsabilidad penal, o bien agravar la responsabilidad penal
basada en ese hecho. Por ejemplo, el parricidio, que est en el Artculo 390 del Cdigo Penal, y el
Artculo 13, que seala el parentesco como una circunstancia agravante del delito, lo que
significara considerar dos veces un mismo elemento con una finalidad gravosa. Este principio no
rige en materia administrativa, puesto que, segn el Artculo 115 del Estatuto Administrativo, la
responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil y de la responsabilidad
criminal, y por lo mismo, un mismo hecho puede generar por parte del autor las tres
responsabilidades nombradas. De todas formas, esto tiene un fundamento: la comisin de la falta
disciplinaria no es precisamente un delito penal sino que la infraccin de determinados deberes del
cargo, deberes que la Administracin impone por sus intereses particulares. As y todo, en la
doctrina contempornea (y en cierta jurisprudencia) se dispone que si se ha impuesto una pena, eso
debiera ser considerado en la sancin disciplinaria que se imponga por la Administracin, por modo
de computar, y si se ha impuesto una sancin disciplinaria del mismo modo de la pena que se va a
irrogar en tribunales, debiera considerarse la primera.
4) Una cuarta razn, es que en materia disciplinaria el sujeto activo es nica y
exclusivamente un funcionario pblico, funcionario sobre el que pesan deberes especiales para con
la administracin. Por eso es que de una infraccin disciplinaria solo puede responder un
funcionario, no sujetos extraos a la funcin pblica. Un participe extrao en una infraccin
disciplinaria no puede responder. En cambio, en materia penal es perfectamente factible la
responsabilidad de sujetos extraos en la comisin de delitos.
Ahora, volviendo a nuestro punto de partida, esto es, que histricamente hablando las
infracciones disciplinarias estuvieron confundidas con las penas, y considerando, adems, el hecho

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discutible de que el contenido de las sanciones disciplinarias puede coincidir perfectamente con el
contenido de algunas penas, sobre todo penas pecuniarias y penas de interdiccin, se explica la
disposicin del Art. 20 que lemos la clase pasada, segn la cual no se reputa pena, es decir, no se
considera penas a las sanciones que los superiores -como dice el final de este artculo- impongan a
sus subordinados en uso de su jurisdiccin disciplinaria (no se las considera pena para ningn
efecto).

D.2- Distinciones con el Derecho Penal Administrativo.


El otro problema, que enunciamos tambin la clase pasada, es el de la naturaleza del
denominado Derecho penal administrativo. Esta discusin surge a partir de una de las
manifestaciones de la potestad sancionadora de la administracin, que es la potestad correctiva o
gubernamental, aquella que permite a la administracin pblica imponer sanciones a cualquier
ciudadano en salvaguarda de bienes jurdicos colectivos que interesan a toda la comunidad, como
puede ser la salud pblica, la seguridad pblica, etc. El debate respecto de la naturaleza jurdica de
estas normas y, por tanto, el debate respecto de la naturaleza jurdica de las sanciones
correspondientes, se remonta por lo menos al siglo XIX y representa una cuestin sumamente
compleja, tanto que en el siglo XIX, ya Hepp, en Alemania, llam a esta discusin un motivo de
desesperacin para los juristas.
El llamado Derecho penal administrativo (la palabra administrativo no debe movernos a
confusin, porque lo que se pretende es que esto sea derecho penal, pero distinto del derecho penal:
un derecho penal en manos de la administracin, y, por lo tanto, sustrado de los tribunales de
justicia, a quienes compete la aplicacin prctica del derecho penal, realizable solo
jurisdiccionalmente, como ya hemos explicado), estara formado por un conjunto de normas que
asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares para con la administracin una
pena determinada. El origen de este problema se remonta a finales del siglo XVIII, principios del
siglo XIX e incluso ms atrs, porque las primeras discusiones tericas respecto de la naturaleza
jurdica de las faltas o contravenciones es un debate que se retrotrae al iusnaturalismo racionalista,
durante los siglos XVI, XVII, y XVIII (sobre todo XVII).
Tengamos presente que para el Derecho penal del antiguo rgimen, para el Derecho penal
de las monarquas absolutas, las llamadas infracciones de polica (el gobierno o administracin del
Estado), o sea lo que nosotros denominamos hoy faltas o contravenciones, eran incuestionablemente
delitos. Pues bien, en el pensamiento liberal del siglo XIX, casi todos los miembros de la llamada
escuela clsica, de la que vamos a hablar ms adelante, una escuela decimonnica, trataron de
separar tericamente las faltas o infracciones de polica, como entonces se las llamaba, de los
delitos, es decir, de distinguirlas conceptualmente para que no se confundiesen con los delitos.
Hubo varios ensayos tericos en este sentido, que apuntaban todos a esa distincin conceptual, con
el propsito indisimulado en algunos autores como Feuerbach de que las faltas no entrasen en el
Cdigo penal, que no fuesen derecho penal. Feuerbach (clsico alemn), en particular, pensaba que
los delitos atentan contra derechos de los ciudadanos, derechos de las personas, a diferencia de las
faltas o contravenciones, que -segn l- no vulneran derecho alguno, de nadie en particular, lo que
hacen es perturbar fines generales del Estado, ponen en peligro la seguridad y el orden jurdico en
general, pero no ofenden derechos de los ciudadanos, y por eso deban quedar fuera del cdigo
penal.
Carmignani pens parecidamente: el delito es contrario a la seguridad pblica, y la falta, en
cambio, es contraria a la prosperidad de la comunidad.

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Carrara -a su vez- sostena que, mientras que en el delito haba un contenido tico indiscutible, una
accin inmoral, de algn modo, en la falta, en cambio, no se daba ese mismo contenido, eran
indiferentes ticamente hablando y se referan -las faltas- nada ms que a la polica, al magisterio
del buen gobierno del Estado.
Max Ernesto Mayer, a principios del siglo XX, va a sostener algo muy semejante a Carrara,
diciendo que mientras que en el delito hay una infraccin a normas de cultura, reconocidas por el
Estado, en la falta, en cambio, no existe esa infraccin a normas de cultura, sino simplemente una
creacin artificial del legislador, son culturalmente indiferentes. Mayer lo pona con el siguiente
ejemplo: en un homicidio, hay evidentemente una infraccin a una norma de cultura estatalmente
reconocida por el Estado, que valora el respeto de la vida ajena. En cambio, de qu consideracin
cultural, de qu norma cultural podemos hablar respecto de la ordenanza que dispone que en la va
pblica se debe circular con el automvil por el lado derecho o por el lado izquierdo, o qu valor
cultural hay en que al atravesar un puente el automvil deba circular a una velocidad ms baja que
la usual, cul sera el trasfondo cultural que habra detrs de la trasgresin consistente en pasar a
exceso de velocidad por el puente o el conducir por el lado derecho o izquierdo de la calzada.
Ocurri, sin embargo, que los cdigos de la poca clsica (en los que est enfeudado el chileno, que
est basado en un Cdigo de la poca clsica: el Cdigo espaol de 1848-1850), conservaron las
faltas o contravenciones en su articulado (es lo mismo que ocurre en el Cdigo Chileno, que dedica
todo un libro, el libro tercero, a las faltas, a las contravenciones). Por qu se hizo eso?, porque,
independientemente a la mentalidad liberal del siglo XIX, pareci muy importante mirar las faltas
como delitos en miniatura y continuar sometindolas al poder judicial, no al poder ejecutivo (no a
la arbitrariedad del derecho penal que vena del antiguo rgimen). Haba una opcin poltica, pero
las faltas, por su menor gravedad, quedaron sometidas a reglas especiales, algunas reglas diferentes
a las de los delitos, y, en lo dems, sometidas a las reglas que son aplicables a todos los delitos. Por
ejemplo, en nuestro cdigo hay varias reglas especiales relativas a las faltas. El Art. 9 dice que las
faltas se castigan solo cuando estn consumadas, no existe tentativa de falta y hay otras reglas ms,
pero en lo dems estn sometidas al mismo rgimen que los delitos. Esto gener algunas
dificultades, dificultades en la aplicacin prctica, porque a muchos juristas de la poca les pareci
que determinadas reglas relativas a los delitos no hallaban acomodo respecto de las faltas o su ajuste
era muy complicado respecto de las faltas. Por eso es que el movimiento a favor de distinguir el
delito de la falta, va a cobrar nueva fuerza en el medio germnico, y singularmente en Alemania
desde principio del siglo XX. El Cdigo alemn, al igual que el nuestro, contena en ese entonces un
libro dedicado a las faltas. En esa lnea de pensamiento, las figuras ms importantes fueron James
Goldschmidt (jurista alemn que falleci en el exilio en uruguay, all por los aos 40), Erik Wolf,
Eberhard Schmidt, Mayer, todos los cuales cimentaron la teora del llamado Derecho penal
administrativo.
De estas teoras la ms original, la ms interesante, es la de Goldschmidt, con un libro suyo
y unos artculos del ao 1902, que se llaman justamente El Derecho penal administrativo. Segn
Goldschmidt, como tambin segn los otros autores que ya mencionamos, todos partidarios del
derecho penal administrativo, habra (aunque en Goldschmidt uno se encuentra con lagunas,
expresiones medias equivocas al respecto) una diferencia ontolgica, una diferencia de fondo, de
ser, no ya una diferencia puramente cuantitativa, si no cualitativa, entre el delito -por un lado- y la
falta o contravencin -por otro. Como la falta es cualitativamente distinta del delito, debe estar
sometida a una disciplina nueva del Derecho, y a una legislacin propia llamada Derecho penal
administrativo, una ley penal administrativa, que es Derecho penal, solo que no es Derecho Penal:
es derecho penal en manos de la administracin.
Segn Goldschmidt, la raz de esta distincin ontolgica estribara en que (en esto l se
remonta a pensamientos que venan del ius naturalismo racionalista, sobre todo de Pufendorf, en
Alemania), el Derecho Penal tratara de delimitar las esferas de obrar de los individuos en cuanto

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son tales individuos, delimitar la esfera de accin del hombre en cuanto individuo, en cambio, el
Derecho penal administrativo versara del bienestar pblico, del bien colectivo, (gemeinwohl, en
alemn) bien que sobrepasa el plano individual y que es materia que atae a la polica, es decir, al
orden y gobierno administrativo del Estado. En otras palabras, mientras el Derecho penal considera
al hombre como sujeto pasivo eventual del ius puniendi, como un hombre-individuo, el derecho
penal administrativo mirara al hombre como miembro de la comunidad. Mientras existe delito
cuando se viola deberes del individuo como un ser dotado de voluntad autnoma, dice Goldschmidt,
la contravencin se presenta cuando se lesionan deberes de colaboracin del sujeto en cuanto
miembro de la sociedad. En otras palabras, Goldschmidt nos presenta al hombre como una suerte de
centauro, como algo que no es: por mitad individuo, por mitad miembro de la comunidad. Pero este
centauro tuvo xito en Alemania, porque ya a principios de los 50`, el movimiento doctrinal de la
separacin de las faltas del derecho penal, y su configuracin como Derecho penal administrativo a
travs de una ley especial, tuvo xito y se lleg a una primera ley (luego ha venido otra en los aos
60`), llamada ley de contravenciones administrativas, como una jurisdiccin especial, una
jurisdiccin que est en manos de la administracin, en manos de un tribunal administrativo. Y por
influjo alemn esto ha prendido en otros pases, como en el caso de Portugal, y ha habido en Chile
ideas proclives a lo mismo, incluso en el actual proyecto de Cdigo Penal, donde no hay faltas
(desaparecieron las faltas).
Los partidarios de este Derecho Penal Administrativo han dado sus argumentos, adicionales
a los de Goldschmidt, para distinguir delito y falta, y dar a la falta un estatuto propio como Derecho
penal administrativo (aunque todos estos argumentos son dbiles, por eso los vamos a criticar de
inmediato).
Por ejemplo, Erik Wolf, deca en los aos 20 que el Derecho penal y el delito tienen una
relacin valorativa con el valor jurdico de la justicia y, en cambio, el Derecho penal administrativo
se relacionara tan solo con el bienestar pblico, un argumento bastante antiguo (porque se
encontraba ya en los clsicos italianos del siglo XIX), que cabe contrarrestar diciendo que las faltas
pueden tener relacin tambin con el valor jurdico de la justicia (esto independientemente de que
se sostenga o no que la justicia es una valor jurdico).
Se dice tambin, que los delitos tendran una base natural o meta positiva, y que, en
cambio, las faltas seran creaciones puramente artificiales del legislador, lo que es tanto ms fcil de
rebatir, porque no existe base natural en delito alguno, los delitos son una creacin cultural, son un
producto histrico, de manera que de ningn acto se puede decir, ni siquiera del homicidio, que
haya sido delito en todo tiempo y en todo lugar. Todos los delitos son una creacin ms o menos
artificial, cultural y las faltas desde luego tambin. Incluso en la contravencin, que es una
contravencin administrativa que est en la ley de trnsito (eso es Derecho administrativo, no es
Derecho penal), y que dice que quien adelante por lugar prohibido va a sufrir la sancin tal y cual,
una sancin pecuniaria o que le van a suspender la licencia, hay un trasfondo cultural, y el trasfondo
cultural es evitar accidentes de trnsito, velar por la seguridad pblica y -al cabo- velar por la vida y
la seguridad ajena.
Lo anterior se liga con un tercer argumento, que habamos visto en Carrara, en Mayer, de la
indiferencia cultural o la indiferencia tico social de las faltas, lo que tambin es falso, como lo dice
Jos Cerezo Mir, en Espaa, porque a travs de las faltas o contravenciones el Derecho pretende
tambin contribuir a la preservacin de un estado cultural valioso o valorable, no habiendo en rigor
una razn de peso, verdaderamente persuasiva, que nos permita distinguir ontolgicamente el delito
de la falta (de la contravencin, de la vieja contravencin de polica). Y, pareciendo ms bien que la
diferencia entre delito y falta es puramente cuantitativa, conviene tener presente finalmente la
advertencia que hizo hace muchos aos un adversario alemn del Derecho penal administrativo:
Robert von Hippel (un gran penalista germano), quien deca cuidado con esto del Derecho penal
administrativo, porque sustraer las faltas al Derecho penal le acaba por quitar a la justicia penal uno

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de sus mbitos propios, el de la pequea criminalidad, un mbito en que los principios penales
deben ser aplicados.
Ahora, siendo esta diferencia puramente cuantitativa (la menor gravedad de las faltas
respecto de los delitos), consideremos la postura del Derecho penal chileno al respecto. El Art. 20 se
ha prestado para interpretaciones contrapuestas.
Art. 20.- No se reputan penas, la restriccin o privacin de libertad de los detenidos o
sometidos a prisin preventiva u otras medidas cautelares personales, la separacin de los empleos
pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el
proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.
La parte interesante de este artculo est al principio, cuando la ley dice no se reputan
penas, y al final, cuando la propia ley indica las multas y dems correcciones que los superiores
impongan a los administrados en uso de su(s) [] atribuciones gubernativas. Esa es la parte que
interesa aqu -de su(s) atribuciones gubernativas-, la otra parte -de su jurisdiccin disciplinal- se
refiere al Derecho penal disciplinario.
Pues bien, esta disposicin se ha prestado para interpretaciones antagnicas. Una es la
sostenida por Eduardo Novoa Monreal sobre la base de varios argumentos, sobre todo de
interpretacin sistemtica de legislacin extrapenal. Novoa pensaba que en chile existira el llamado
Derecho penal administrativo. Primero, porque en la legislacin chilena de esa poca, en los aos
60`, segn l, haba una serie de penas que podan ser impuestas por autoridades administrativas
(que el servicio de aduanas, que el servicio de salud, que el servicio de impuestos internos, en fin).
Situacin que no sera desmentida por el hecho de que de algunas de esas sanciones podan
entenderse para revisarlas los tribunales de justicia, por va de apelacin. A esto, aada que el
Cdigo Penal, cuando dice no se reputan penas, lo que est diciendo es que no se las considera
penas, pero penas son. Son penas, por lo tanto, las sanciones que impongan los superiores de la
administracin a los administrados en general, en ejercicio de sus atribuciones gubernativas. No se
reputan penas significa no se las considera, pero en el fondo lo son.
Ahora, la verdad es que el Art. 20 no puede ser entendido rectamente tomado por s solo,
requiere una interpretacin sistemtica, que lo ponga en contacto con el Art. 501 (artculo que cierra
el libro de las faltas.
Art. 501.- En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares
que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecern mayores penas que las
sealadas en este libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a
no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.
En las ordenanzas municipales [] (las ordenanzas municipales son reglamentos, no son
leyes, son las ordenanzas que dictan las municipalidades; por ejemplo, la municipalidad de
Valparaso dicta su ordenanza relativa a las playas: se debe usar traje de bao. [] y en los
reglamentos de particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa, como pudiera ser
un reglamento del ministerio de salud o del ministerio de hacienda no se establecern mayores
penas [] (PENAS!). [] que las sealadas en este libro [] (libro tercero del Cdigo Penal,
que trata de las faltas). No se establecern mayores penas, [] aun cuando hayan de imponerse en
virtud de atribuciones gubernativas [] (o sea, pareciera que en virtud de esas atribuciones
gubernativas, la autoridad pueda imponer penas). [] a no ser que se determine otra cosa por
medio de leyes especiales (porque una ley, en efecto, puede establecer sanciones administrativas

27
mucho ms severas que las del libro tercero, y las hay; por ejemplo: multas que puede imponer la
superintendencia de valores y seguros o la superintendencia administradora de fondos y pensiones,
que son multas considerablemente superiores a las multas recatadas de las faltas del Cdigo Penal,
multas que pueden llegar a millones y millones de pesos, tanto as que se calculan en UTM; en fin,
pero estn establecidas por ley).
Tengamos a la vista estos dos artculos para que lleguemos a una interpretacin sistemtica,
que la propuso -por lo dems- en Espaa Casab Ruiz. Hay que interpretar sistemticamente estas
dos disposiciones. El Art. 20 dice que no se reputan penas y sanciones, lo que significa que no se
las considera penas, y el Art. 501 lo que prohbe es que en virtud de reglamentos, pero que no son
leyes, la autoridad en ejercicio de sus atribuciones gubernativas pueda establecer penas. Si nosotros
contemplamos aisladamente el Art. 501, podramos deducir que la autoridad administrativa puede
crear infracciones e imponer verdaderas penas (con todo su nombre), con tal que esas penas no sean
superiores a las del libro tercero del Cdigo Penal. Y de all podramos tambin inferir la autonoma
de un autntico Derecho penal administrativo, de un Derecho penal en manos de la administracin.
As se cerrara este razonamiento, que interpreta aisladamente estas dos disposiciones, y que,
partiendo del Art. 501, llega a la conclusin de que con tal de que autoridad administrativa no
sobrepase los mrgenes de las penas del libro tercero, podra establecer por simples reglamentos
autnticas penas.
Pero si interpretamos el Art. 501 en consonancia del Art. 20, de manera que estos guarden la
debida correspondencia y armona, suponiendo que la tienen (y efectivamente la tienen), en esta
interpretacin lgico-sistemtica, se advierte que esas sanciones impuestas por la autoridad
administrativa no se consideran genuinas penas, y que no existe el tal Derecho penal administrativo
en Chile. Parece una contradiccin llamarlas penas por un lado, Art. 501, y no considerarlas penas
por otro, Art. 20. Pero la contradiccin, como dice Rivacoba, desaparece cuando consideramos lo
siguiente: desde el punto de vista material, es decir mirando el fondo de estas sanciones, es
incuestionable que ellas no son distintas de las penas. La multa que imponga una autoridad
administrativa, por ejemplo, tiene el mismo contenido que una multa penal. No hay magia de
palabras que permita encubrir esta situacin, por eso es que el Art. 501 tiene buena razn para
llamar penas a estas sanciones, incluso pueden ser penas muy graves, solo que aqu se requerira de
una ley que autorice a la autoridad administrativa. Lo que pasa es que desde el punto de vista
formal, que es por lo dems el punto de vista del Derecho (el Derecho a fin de cuentas es una forma
dada de determinados contenidos individuales y sociales), estas sanciones no son consideradas
penas, y, por lo mismo, no pueden producir los efectos jurdicos de las penas. As, por ejemplo, las
infracciones administrativas prescriben en otros plazos que los delitos, en plazos diferentes. Las
infracciones administrativas no debieran convertirse en prisin si es que, consistiendo en una multa,
el condenado no la paga. Las infracciones administrativas no deberan dar lugar tampoco a la
reincidencia, porque solo son eso, infracciones administrativas a secas. Siendo as, la conclusin a
la que se llega en Chile es que estas son solo sanciones administrativas, no hay delito, son penas, y
no existe el Derecho penal administrativo.
Lo que hay detrs de este problema es una cuestin poltica, de filosofa poltica, porque si
se proclama el Derecho penal administrativo, lo que se hace es entregar todo un sector del Derecho
penal a manos negras, al poder ejecutivo. Lo que hacemos es inmolar nuestra libertad en el altar de
la polica, del gobierno, y sustraemos al mismo tiempo las faltas al poder judicial, con lo que
hacemos renuncia a las exigencias de legalidad, de certeza, de seguridad y a otras ms que son
propias de los delitos y de las penas, por lo menos para una mentalidad liberal (para una mentalidad
autoritaria o totalitaria es otra cosa, ese tipo de exigencias en realidad no importa).
En el Derecho Administrativo chileno se da una situacin bastante peculiar. Hoy hay ms
que nunca menos base que la que imagin Novoa para hablar de Derecho penal administrativo,
considerando que prcticamente no hay casos en que autoridades administrativas puedan imponer

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una sancin a los administrados sin que esa esa sancin sea revisable por los tribunales de justicia,
particularmente por las Cortes de Apelaciones. Esto, sin mencionar que de una congerie de
infracciones administrativas, sobre todo de las de inters comunal, conocen unos tribunales,
derechamente, que por eso se llaman en Chile los tribunales de polica local, o sea, tribunales de
gobierno administrativo local (y que son -se supone- distintos e independientes del municipio). O
sea, esta situacin del Derecho administrativo chileno en este particular, la verdad es que habla bien
de la salvaguarda de los administrados frente a los poderes de la administracin. Para un
administrado puede tener poco sentido que le digan mire, por esta infraccin, si fuese penal,
entraara una multa de 2 UTM (80.000 pesos, aproximadamente), pero como es una infraccin
administrativa, la multa es de 600 UTM. La verdad es que este punto hara que nos inclinemos
francamente porque esto fuese Derecho penal, no deja de ser garantista que de esa sancin enorme,
aunque impuesta por la autoridad superior, l tenga recursos ante los tribunales de justicia, como
pas en el caso de las farmacias, multa impuesta por el tribunal de la libre competencia, y recursos
ante los tribunales ordinarios de justicia.
El problema es que, en virtud de disposiciones legales, hay elementos penales que estn
incrustados en infracciones puramente administrativas. Una de las ms graves est en la Ley de
Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que permite a estos jueces de polica local, ante
el impago de multas o ante el incumplimiento de ciertas obligaciones impuestas por sus sentencias,
acudir a la reclusin (recluir al reo) como un medio de apremio. Eso propio del Derecho Penal, pero
no es admisible en el campo de las puras multas administrativas (lo veremos en su momento al
llegar a las multas insatisfechas en Chile). Es un defecto del derecho administrativo chileno.
Son importantes las relaciones que el Derecho Penal mantiene con el Derecho
Administrativo, porque a partir de ellas se explica el Derecho Penal Fiscal (y dentro de este, el
Derecho Penal Tributario) y el Derecho Penal Econmico. Todo esto se remonta a las relaciones
entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, y, sobre todo, a la potestad gubernativa o correctiva
de la administracin.

D.3- Distinciones con el Derecho Penal Fiscal.


El llamado Derecho Penal Fiscal o Financiero, del que se habl mucho en la Italia de los
aos 30 del pasado siglo, estara formado por una congerie de disposiciones que asocian a la lesin
de los intereses financieros del Estado una pena determinada, es decir, que este Derecho Penal
guardara relacin con el Derecho Financiero, que es un sector del Derecho Administrativo que se
ocupa de regular la administracin, la gestin e inversin de los recursos econmicos del Estado, y,
a su vez, una parte de este es el Derecho Tributario, que se ocupa exclusivamente de la recaudacin
de determinados medios econmicos del Estado, que son los tributos, es decir, impuestos,
contribuciones, tasas.
As como se ha hablado en la Italia de los aos 30 del Derecho penal fiscal o financiero,
tambin se ha hablado, y ms cerca de nuestro tiempo, de un Derecho penal tributario. El Derecho
pena tributario estara formado por todas las medidas correctivas y sancionadoras que ciertas leyes
-las leyes tributarias- regulan en el establecimiento de impuestos, tasas o contribuciones especiales,
en una palabra: tributos. En rigor, el llamado Derecho penal tributario, Financiero, etc., no existe,
sino que es solo Derecho Penal.
Por lo pronto, hay cdigos penales que incluyen en su articulado los delitos tributarios,
como el Cdigo Penal Espaol. En Chile esto no se da, porque los delitos tributarios figuran en la
legislacin tributaria, principalmente en el Cdigo Tributario (Art. 97), pero tambin en legislacin
especial, como la ordenanza de aduanas. Pues bien, en Chile tambin se puede sostener, con razn,
que estas disposiciones lo que hacen es establecer delitos y asociarles penas, y eso es Derecho
Penal, independientemente cul sea el emplazamiento topogrfico de las disposiciones, es decir, que

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estn en el cdigo penal, en el cdigo tributario o en una ley tributaria. Por lo dems, la naturaleza
jurdica de una disposicin no viene dada por su ubicacin dentro de un cuerpo de ley, sino por su
naturaleza intrnseca. Lo que aqu se regula son relaciones jurdico-penales, no relaciones
tributarias. Ocurre, sin embargo, que en esa misma legislacin tributaria, y el cdigo tributario es un
buen ejemplo de ello, junto a delitos y penas propiamente dichos, o sea, Derecho penal, comparecen
tambin infracciones administrativas, que estn sancionadas con sanciones administrativas,
normalmente multas. Por ejemplo, en el Art. 97 del Cdigo Tributario est el delito de fraude
tributario, que se configurara, por ejemplo, en el caso de que alguien presente su declaracin de
impuesto a la renta con datos falseados, y la infraccin tributaria consistente en no declarar, que no
es un delito, es una infraccin administrativa; y mientras al fraude tributario lo castigaran con las
penas del infierno, esto otro tiene una multa, que puede ser elevada pero que no se compara, desde
luego, con la pena privativa de la libertad del fraude tributario, que puede llegar hasta 15 aos.

D.4- Distinciones con el Derecho Penal Econmico.


Algo semejante -es decir, afirmar que esto es Derecho penal y no otra cosa-, cabe decir
sobre el llamado Derecho Penal Econmico, que tampoco tiene la individualidad pretendida para el
Derecho Penal Tributario (es Derecho Penal). Los orgenes del llamado Derecho penal econmico
se remontan, hacia los aos 30, momento en que nace el Derecho Econmico, a raz del
intervencionismo econmico que surgi, por un lado, en los Estados totalitarios, y, por otro lado, en
los pases no totalitarios pero que sufrieron la crisis del 1929. El llamado Derecho Penal
Econmico, que tendra una pretendida especialidad respecto del Derecho Penal Comn, estara
compuesto, segn ciertos autores como Tiedemann, por normas que asocian penas a determinadas
infracciones del rgimen econmico de la comunidad u orden pblico econmico (nombre dado por
Ripert). Por ejemplo, delitos que consisten en graves atentados contra la libre competencia en una
economa capitalista; pero, en rigor, aqu tampoco nos encontramos con un Derecho Penal distinto
del Derecho Penal que venimos conociendo. Las disposiciones de este Derecho contienen
autnticos delitos, que pertenecen de lleno al Derecho Penal comn, con sus respectivas penalidades
y, adems, hay sanciones administrativas, que no pertenecen al Derecho Penal.
De suerte que es muy poco el campo que puede quedar para ordenamientos desgajados del
Derecho Penal propiamente dicho y que se nos presenten como Derechos penales especiales, es
decir, derechos penales no contenidos en el Cdigo Penal, no codificados, y que configuren un
ordenamiento dotado de cierta especificidad, de cierta individualidad. Antao se habl de Derechos
penales especiales como el Derecho Penal del Trabajo, el Derecho Penal de la Imprenta, el Derecho
penal electoral, y al cabo del tiempo se demostr que no eran especiales, sino que eran comunes. En
nuestro tiempo, tal vez una situacin particular ofrezcan ante nuestra vista el Derecho Penal Militar,
el Derecho Penal de Menores de Edad y el relativo a las personas jurdicas. Es verdad que el estudio
de estos tres grupos de normas corresponde al Derecho penal especial, es decir, no codificado,
porque son reglas contenidas fuera del cdigo. Sin embargo, hay buenos motivos para pensar que el
Derecho Penal Militar y el Derecho Penal de Menores ni siquiera llegan a tener esa especialidad que
pretendidamente le asignan algunos de sus cultivadores. En cambio, ya tiene una especialidad
notoria respecto del Derecho Penal comn, el relativo a las personas jurdicas.

E.- Relaciones con otras ramas del Derecho (poltico y


procesal).
El Derecho Penal mantiene relaciones importantes con todas las ramas del Derecho, que
configuran bienes jurdicos, que crean ciertos conceptos que luego la legislacin penal utiliza (a

30
veces adapta, modifica), pero que le sirven de sustento, de base. De esas relaciones, que se refieren
tanto al vnculo del Derecho Penal con el Derecho interno (con las ramas del Estado) como al
vnculo del Derecho penal con el Derecho externo, es decir, con el Derecho internacional (y por eso
es que existe el Derecho internacional penal), las que ms importan son las que el Derecho Penal
mantiene con el Derecho Poltico y con el Derecho Procesal Penal. Sobre ellas nos detendremos.

E.1- Relaciones con el Derecho Poltico.


En cuanto a las relaciones del Derecho Penal con el Derecho Poltico, lo primero que
tenemos que notar es que este problema, estos vnculos que haban sido intuidos ya a finales del
siglo XVIII y principios del XIX, han sido estudiados por un sector de la doctrina penalista, el ms
histricamente informado y el ms atento a las cuestiones de filosofa jurdica, recin despus del
trmino de la segunda guerra mundial, por eso Rivacoba lo llamaba Derecho de nuestro tiempo.
Los antecedentes se hallan en la obra de Jean Paul Marat en 1779, que intuye esa dependencia.
Antes que l, incluso Monstequieu, en el Espritu de las leyes, tambin haba advertido ese lazo
estudiando el Derecho Penal romano, que fue evolucionando segn los cambios polticos que
experimentaba Roma. Luego, en el siglo XIX, la intuicin de estos vnculos est en Pelegrino Rossi.
Pero hubo que esperar hasta los horrores del totalitarismo europeo, en el siglo XX, que tuvieron una
manifestacin penal inmediata, para que desarrollaran este problema varios penalistas.
Las relaciones ms importantes que mantiene el Derecho Penal con otras ramas estn dadas
por sus vnculos con el Derecho Poltico. Son relaciones de contenido, de fondo, de orientacin.
Primero, porque el Derecho Poltico (que no hay que confundir con el Derecho Constitucional,
porque este es una parte del Derecho Poltico que est codificado en la Constitucin), constituye
bienes jurdicos, y, sobre todo, en la medida en que responde a una determinada concepcin poltica
(a una ideologa poltica), seala al Derecho Penal una finalidad y le imprime caractersticas
precisas. Por eso, o sea, porque el Derecho Penal entraa siempre una determinada organizacin
poltica, es que cada vez que en un Estado se produce un mudamiento poltico de cierta
envergadura, se va a producir un mudamiento penal en el mismo sentido y en el mismo volumen
que el cambio poltico.
Es muy grande la dependencia de lo penal de lo poltico. Tanto es as que Bettiol, en su
famoso estudio sobre el problema penal, deca que el Derecho penal es una poltica. No para
confundir Derecho penal con poltica a secas, eso sera caer en el burdo politicismo jurdico de Dino
Grandi o de Carl Schmitt, tericos del politicismo jurdico, totalitaristas, sino que para significar
que si el jurista no est en condiciones de comprender el momento y el medio poltico en que surge
una determinada legislacin penal, nunca va a poder conocer el significado ntimo de esa
legislacin, o sea, nunca va a poder realmente entenderla, nunca va a poder interpretarla. Rivacoba,
en su estudio de las relaciones del Derecho penal con el Derecho poltico, explica estas relaciones
de la siguiente manera: habra -segn l- algunas relaciones bsicas, o verdaderamente
fundamentales, del influjo de lo poltico sobre lo penal en lo siguiente: el Derecho Poltico refleja y
concreta una determinada concepcin acerca del puesto del hombre y de la significacin del hombre
en sus relaciones con los dems, con la sociedad y -por ende- con el Estado. Por lo tanto, el Derecho
Poltico delinea, traza la estructura de la sociedad, fija la posicin del individuo dentro de ella,
marca los lmites de la injerencia estatal respecto del individuo, y cul puede ser la intensidad de esa
injerencia (y no hay mayor injerencia del Estado en la vida de un individuo que la penal). Pero
adems, el Derecho Poltico crea ciertos bienes jurdicos y jerarquiza todos los bienes jurdicos. La
jerarqua de bienes jurdicos de una organizacin poltica totalitaria, como la comunista, por
ejemplo, no puede ser igual a la organizacin de bienes jurdicos de una sociedad liberal y
democrtica, la vida humana, por ejemplo, no tiene el mismo valor, la propiedad tampoco (segn
sea propiedad privada o propiedad colectiva).

31
Hay tambin ciertas razones que Rivacoba llamaba secundarias respecto de este influjo,
porque son consecuencias de las razones anteriores, que son las que verdaderamente cuentan. Por
ejemplo, que hay preceptos penales que tienen un contenido netamente poltico. Tal es el caso del
Art. 121, que consagra el delito de rebelin (delito que se ha cometido varias veces en Chile y que
ha quedado siempre impune, porque quienes lo cometieron pasaron a ocupar el poder).
Hay varios preceptos penales -sobre todo en esos delitos contra la seguridad interior del
Estado- que tienen ese carcter, un carcter poltico.
Adems, la propia nocin de delito poltico (que, como vamos a estudiar ms adelante, de
delito solo tiene el nombre) tambin es de contenido poltico, y a esto hay que agregar que en las
constituciones contemporneas, sobre todo a partir de la constitucin italiana de 1947, suele haber
disposiciones de naturaleza penal, o referidas al Derecho Penal, porque no son disposiciones que
establezcan delitos, en rigor, pero que regulan principios o reglas relativas al Derecho Penal, como,
por ejemplo, la prohibicin constitucional de la pena de muerte en la constitucin de la repblica
federal de Alemania, la prohibicin de las penas perpetuas en la constitucin de la repblica de
Portugal, o en la constitucin de la repblica federal de Brasil, el principio de legalidad de los
delitos y de las penas en esas constituciones, y tambin en la tradicin constitucional chilena, etc.
En el fondo del problema, considerando que el derecho poltico expresa o traduce una
determinada concepcin poltica, para llegar a comprender el Derecho Penal sobre sus
condicionamientos polticos o a partir de sus condicionamientos polticos, tenemos que fijarnos en
las grandes formas de organizacin poltica (en cmo organizamos polticamente una comunidad),
ya que son las que permiten llegar a otros tantos tipos o arquetipos (tipos ideales, que no se dan en
su pureza de la realidad, son simplemente figuras ideales) de Derecho Penal. En este sentido,
encontraremos dos y, para otros autores tres, arquetipos de Derecho penal segn sus
condicionamientos polticos, que son el Derecho penal liberal, el Derecho penal totalitario y el
Derecho penal autoritario. Detrs de cada uno de ellos estn respectivamente la doctrina liberal (el
liberalismo), las doctrinas totalitarias, y las doctrinas autoritarias. Mantendremos esta triparticin,
que es la que propone Rivacoba, pero tenemos que advertir que entre la doctrina que se ha ocupado
de esto no hay convergencia de pareceres a la hora de sistematizar o clasificar estos arquetipos de
Derecho penal. Para Zaffaroni, por ejemplo, existira tan solo el Derecho penal liberal y el Derecho
penal autoritario, porque l considera que el Derecho penal totalitario no es ms que una variante
agravada del Derecho penal autoritario, el totalitarismo es la exacerbacin del autoritarismo.
Bettiol, por su parte, caracteriz el Derecho penal liberal en dos grandes manifestaciones, que l
llamo el Derecho penal del liberalismo abstracto o conservador (el Derecho penal liberal del siglo
XIX) y el Derecho penal liberal del liberalismo de izquierdas (ms concreto, individualizador; de
finales del siglo XIX y principios del siglo XX), que est a medio camino hacia el Derecho penal
llamado socialista. Aunque en verdad tampoco es correcto hablar de un Derecho penal socialista,
porque el socialismo, antes que una teora poltica es una teora econmica.

1.- Derecho Penal Liberal.


Tiene su fundamento, su raz ideolgica en el liberalismo, es decir en esa doctrina poltica
que emerge tras la cada despotismo ilustrado en Europa con el advenimiento de la revolucin en
Francia y para el caso espaol con la Corte de Cdiz en 1811.

32
El liberalismo es una doctrina y una organizacin poltica de races filosficas
racionalistas, esto es, que exaltan en el individuo la razn como nica facultad capaz de reconocer
clara y distintamente la esencia de las cosas, de conocerse a s misma y de someter a crtica sus
supuestos2; pero esas races filosficas del liberalismo tienen un trasfondo tico, porque
consideran al hombre como un ser de naturaleza moral, capaz de actuar segn los dictados de su
propia razn, de trazarse un destino propio, particular, o sea la capacidad del hombre de convertirse
en un fin en s mismo.
El liberalismo mira al hombre en efecto como un ser racional, como auto-fin, un fin en s.
Cada hombre debe respetar esa misma cualidad, lo que quiere decir es que esa misma dignidad debe
respetarse en los dems.
Se comprender que el liberalismo representa una concepcin individualista de la
sociedad, pero el individualismo que proclama el liberalismo (por lo menos en los tericos ms
representativos del liberalismo a principios del Siglo XIX) no debe confundirse con el egosmo. El
liberalismo no pretende centrar todo el universo en la figura humana, en alzar primar al hombre
como si fuese el nico y exclusivo ser de la creacin. Al revs, lo que postula es que ha de
reconocerse idntica dignidad en todos los seres humanos, en todas las personas. Por lo tanto, nadie
puede someter a los dems, porque el liberalismo ve a los dems como prjimos y al prjimo como
a un hermano. De ah que, el liberalismo es perfectamente compatible con concepciones
econmicas caracterizadas por la no-indiferencia, o dicho en trminos positivos, el liberalismo es
compatible con la preocupacin por los dems y la preocupacin por el destino de lo dems, incluso
el liberalismo puede rescatar concepciones econmicas socialistas, por decirlo as. No hay que
confundir, por lo mismo, liberalismo con el denominado liberalismo econmico o neoliberalismo,
que de liberalismo no tiene nada. Esto lo advirtieron incluso los primeros en trazar las ideas del
liberalismo como MONTESQUIEU3.
Como sea, es un hecho que para el liberalismo el Estado debe limitarse a asegurar a los
individuos la posibilidad de que estos acten como seres racionales, a limitar la intervencin del
Estado en la vida de las personas lo menos posible. Como dira Kant limitar la libertad nicamente
en la medida que sea necesario para que la libertad de cada quien coexista con la libertad de los
dems y por consiguiente, el liberalismo habr de recelar de la mayor injerencia de la libertad de las
personas en un Estado de Derecho. Esto implica de entrada una limitacin al ius puniendi porque el
liberalismo se aviene a mal con un Derecho Penal elefantisico.
Los principios clsicos del liberalismo son los que articulan el tricolor de la bandera
francesa igualdad, libertad y fraternidad. De ello derivan los caracteres del arquetipo del Derecho
Penal Liberal y que son slo arquetipos 4 porque no lo encontraremos en la realidad en su forma
2

Vase RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Orden Poltico y Orden Penal en Revista Chilena de
Derecho, Vol.22 N2, 1995, p.205. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2649961.pdf
3
El amor a la repblica en una democracia, es el amor a la igualdad. Amar la democracia es amar
tambin la frugalidad. Teniendo todos el mismo bienestar y las mismas ventajas, deben gozar todos de los
mismos placeres y abrigar las mismas esperanzas; lo que no se puede conseguir si la frugalidad no es
general. En una democracia, el amor a la igualdad limita la ambicin al solo deseo de prestar a la patria
ms y mayores servicios que los dems ciudadanos () Las riquezas dan un poder del que un ciudadano no
puede hacer uso para s, pues ya no sera igual a los otros; no puede gozar de las delicias que aqullas
proporcionan, pues habra desigualdad. Vase MONTESQUIEU (1748), Del Espritu de las Leyes, Editorial
Porra S.A. 3era edicin, 1977, pp.30-31.
4
Arquetipo (del griego arj; fuente, principio u origen; y typos; impresin o modelo) es el patrn ejemplar
del cual otros objetos, ideas o conceptos se derivan.

33
pura, slo una equidistancia de este tipo ideal. Encontraremos actos punitivos concretos que se
aproximan a este arquetipo ideal.
En primer lugar un Derecho Penal Liberal se caracterizar por la igualdad de las personas
ante la ley penal. La igualdad de todos slo admite ciertas excepciones. El liberalismo slo admitir
excepciones fundadas, no en consideraciones personales, sino que slo consideraciones
funcionales, sta se puede deber por el cargo que desempean ciertas personas, sta representa una
excepcin a este principio igualitario.
En segundo lugar est la legalidad, la rigurosa legalidad de los delitos y de las penas
porque con el principio de legalidad de los delitos y las penas es la nica manera de garantizar
seguridad jurdica, certeza y con ello la libertad de las personas.
En tercer lugar se trata de un Derecho Penal que reduce el arbitrio judicial, manteniendo
reglas y lmites muy estrictos a la decisin de los jueces. Recela del arbitrio de los jueces como una
amenaza a la libertad de las personas. Respeta el fuero interno de los individuos, respeta el derecho
a la disidencia y de la libre expresin de las ideas.
El delito en este tipo de Derecho Penal es concebido como un delito objetivo a bienes
jurdicos que tengan un inters general, una significacin para todas las personas y no para algunos
sujetos en particular.
En seguida este es un Derecho Penal Liberal, que repugna la responsabilidad objetiva, es
decir la responsabilidad sin culpabilidad, esto como una derivacin de la fraternidad que esta nsita
en el liberalismo.
La humanizacin de las penas, quiere reducir o eliminar toda zona de crueldad u
inhumanidad, luego procura proporcionar la naturaleza y la extensin de las penas, a la gravedad
objetiva y subjetiva de cada delito, es decir, al grado de lo injusto y de inculpabilidad en cada delito,
dado que el liberalismo reconoce al ser humano como un fin en s mismo, har lo posible por no
utilizar al condenado, no se puede imprimir a las penas en un sentido de una manipulacin o
utilizacin del condenado, por lo tanto, para el Derecho Penal Liberal, el verdadero sentido de las
penas puede ser o la retribucin de los delitos o la reparacin del dao en que se produce el delito,
no as en cambio la prevencin , porque todas las teoras preventivas consiste en una manipulacin
del condenado, una utilizacin. Ejemplo muy representativo del Derecho Penal Liberal y penalistas
liberales, en general, suscriben en nuestro tiempo ms en el siglo XIX, estos, fines o punto de vista
preventivos, en materia de fin o sentido de la pena, yo te castigo para que otros no delincan en el
futuro, para que t no delincas en el futuro, eso es una utilizacin del condenado.

2.- Derecho Penal Totalitario.


En las antpodas del Derecho Penal Liberal se encuentra el Derecho Penal Totalitario. ste
centra su base en los totalitarismos y se halla en un tiempo muy remoto en el mundo antiguo como
la organizacin espartana, pero los ejemplos ms prximos, ms caractersticos y ms fuertes, han
En la filosofa de Platn se distinguen dos mundos: el de la cosas sensibles y el de lo Inteligible (el
mundo de las ideas), en que el primero es copia del segundo. Nuestro mundo visible es sombra y copia del
Inteligible. De esta forma, las ideas son los arquetipos de las cosas sensibles.
Sin embargo, en la edad moderna a la palabra arquetipo se le atribuye una significacin distinta a la
que diera en un principio Platn. As, John Locke en su Ensayo sobre el entendimiento humano dice que los
arquetipos son ideas que no tienen semejanza con ninguna existencia real, ni con la nuestra ni con los objetos
externos.

34
sido los totalitarismos del siglo XX, especialmente los totalitarismos europeos: el totalitarismo
sovitico, el totalitarismo nazi y el totalitarismo fascista en Italia, y otros que estn perfectamente
vigentes que no acabaron con esas formas en Europa.
Ms all de la manifestacin histrica, los totalitarismos hunden sus bases, todos ellos, en
filosofas irracionalistas de abierto desprecio a la razn, que la minimizan hasta eliminar el papel
de la razn, y la remplazan, por una concepcin voluntarista o por una concepcin intuicionista.
Mediante la intuicin (Anschauung, de los alemanes) captan de manera inmediata la
existencia real de entidades absolutas, sase la raza, la clase social o la nacin, de carcter colectivo
y corte supraindividualista, que comprenden al individuo y trascienden de l, en las que ste se
sume y a las que pertenece como elemento o miembro de un todo sustantivo y orgnico, titular de
un fin y de un destino. As por ejemplo, segn Mussolini todo es en el Estado y nada existe de
humano o espiritual, ni mucho menos tiene valor, fuera del Estado; en cambio los nazis
depositaban toda su fe en la intuicin de la raza, la pureza de la unidad de la pretendida raza aria.
Por otro lado, del voluntarismo los totalitarismos reciben la concepcin de la realidad como
actuacin y poder de dominio. Se unifica con rigidez as la vida de un pueblo, absorbiendo toda
espontaneidad individual y todo pluralismo de sectores o grupos, e incluso toda afinidad y simpata
entre unos y otros seres humanos, e integrando forzada y agotadoramente a todos en un espritu y
accin colectiva. La comunidad es lo sustantivo, y el individuo un accidente; aqulla es fin en s,
permanente y hasta eterna, y ste no es ms que un medio o instrumento, caduco y transitorio.
Formar parte de ella no es slo razn del individuo, sino tambin signo diferencial y ttulo de honor
y superioridad sobre los dems hombres. El disidente es un traidor, y el diferente, inferior y a la
postre enemigo. Esta entidad colectiva se organiza en el Estado, y el Estado es Dios. Es el nico
sujeto de derechos fuera del cual nadie tiene personalidad ni independencia, significado ni valor,
nadie tiene un destino ni puede proponerse fines, ni, por ende, posee derechos.
El Derecho Penal Totalitario presenta caractersticas antagnicas con el Derecho Penal
Liberal:
a) La ley punitiva no es igual para todos, ya sea por la existencia de ciertos delitos o por la
diversa gravedad de un mismo delito, segn se trate de un miembro de la entidad colectiva superior
o de un extrao a ella.
b) Pierde relevancia el principio de legalidad 5, ya que, importa sobretodo proteger
acabadamente al Estado frente a cualquier ataque que pueda inferrsele, aunque no se haya previsto
o fuera imprevisible en aqulla, concediendo a tal efecto amplio margen a la judicatura para
castigarlo por analoga, o bien llegando en proyectos ms radicales, pero no menos lgicos, a
suprimir la parte especial de los cdigos, y dejando por consecuencia en absoluta libertad a los
jueces para punir cualquier actividad que estimen atentatoria de los intereses colectivos, sin ms
limitacin o freno que conformarse a la conciencia y el sentimiento popular, interpretado y
manifestado por el jefe o conductor de la comunidad.
Esto tiene manifestaciones histricas muy claras. Los nazis poco a poco se hicieron del
poder total en 1932. En 1935 reformaron el pargrafo segundo del cdigo penal del imperio alemn
de 1870 y donde estaba el principio de legalidad se agreg el principio de analoga, donde se
castigaba no slo los actos que estaban escritos expresamente sino que tambin los actos que
5

El principio de legalidad en Derecho Penal consiste en que deben consignarse en los textos legales los
delitos y las penas, como garanta de la certeza y seguridad jurdicas y de la libertad individual, sin
posibilidad, por parte del juez, de incriminar otras acciones ni de imponer otras puniciones fuera de las
establecidas de antemano con carcter abstracto y general en la ley.

35
resultasen esencialmente anlogos a los previstos y que se estimasen anlogos segn el sano
sentimiento del pueblo alemn, que lo encarga el fhrer y lo interpretan los jueces. De esta manera
se acaba el principio de legalidad.
De la misma manera en los cdigos penales soviticos de 1922 y de 1926 la analoga era la
tnica y en el proyecto de cdigo (un proyecto de reforma total de 1930, donde exista parte
general pero no haba parte especial) haba una serie de principios y reglas aplicables a los delitos y
penas pero no se describan los delitos, se acab el principio de legalidad.
c) No importa tanto la realizacin objetiva y externa del delito, como la voluntad e
intencin del delincuente, por lo cual no hay por qu respetar ni distinguir el fuero interno de los
individuos, abriendo la posibilidad de penar las ideas o las simples manifestaciones de ellas. La
disidencia aparece como una traicin a la entidad colectiva en cuya virtud y para cuyo servicio
existe el individuo. La funcin punitiva no se centra en el concepto de delito como acto aislado del
hombre sino en el modo de ser de la persona. El delito no es bsicamente la lesin o puesta en
peligro a bienes jurdicos, sino un deber de fidelidad y obediencia al Estado.
Se equipara la tentativa a la consumacin. Los famosos delitos llamados por los juristas
nazis delitos de emprendimiento en que la tentativa queda equiparada con la consumacin y por
tanto lo importante no es lo que se hizo si no lo que se propona ejecutar. An existe en Alemania.
En el Derecho Penal Chileno hay un ejemplo en el Art.450 denominado ficcin de consumacin,
respecto al robo con fuerza en las cosas y robo con violencia en la intimidacin, existe un principio
de ejecucin. Esto lo explicaremos ms adelante en la relacin del autoritarismo con el totalitarismo
penal.
Hay que distinguir Derecho Penal de Actor y Derecho Penal de Autor. Por una parte, el
Derecho Penal de Actor en un derecho que penaliza el acto. Somos los sujetos llamados a
responder por actos bien concretos, acotados y no por nuestra trayectoria vital, personalidad o como
organizadores de nuestra vida. En cambio, el Derecho Penal de Autor est cifrado en la figura del
autor. ste quiere hacer un juicio general respecto de la personalidad o de la trayectoria vital de una
persona.
El totalitarismo conoci dos tipos de Derecho Penal de Autor: 1) del tipo naturalista, es
decir, el Derecho Penal de Autor de la Italia fascista, donde se basaba en la realidad criminolgica y
por tanto los crmenes estn basados en la observacin de la realidad de las personas, de ah que los
delincuentes habituales, delincuentes por tendencia, delincuentes profesionales, an estn vigentes
pero, tienen menos aplicacin y en algunos pases se considera inconstitucional; y 2) del tipo
normativo de autor, en que el Derecho Penal Nazi se perge 6 en figuras de autor normativamente
perfiladas, que segn los juristas nazis deban reflejar lo que esos autores son en la conciencia
popular. As se reform en el ao 1941, en plena 2GM 7, donde por ejemplo, el tipo de asesinato
pas a decir: Es asesino el que, o en el hurto Es ladrn el que, Es violador el que.
Era una manera de reforzar la burla al principio de legalidad, ya que dejaba al criterio de los jueces
y al sano juicio de stos, si el sujeto juzgado corresponda o no, al grupo o al estereotipo social.
Ejemplo claro de esto es que antes de la asuncin de Hitler, haba en las ciudades verdaderas
batallas campales, de choques entre grupos nazis y los comunistas, dando como resultado
lesionados, daos, apropiaciones, hurtos, etc. Despus que Hitler toma el poder, al momento de
juzgar el juez nazi juzgar a un joven nazi que roba una bandera comunista y el joven comunista
que roba la bandera nazi; respecto del joven comunista dir es un ladrn y que tom una cosa
mueble ajena y respecto al joven nazi dir: bueno, este es un joven idealista que lucha por un
6
7

Pergear: Idear, disponer o ejecutar una cosa con ms o menos habilidad y rapidez.
Segunda Guerra Mundial.

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gobierno consonante con el espritu de la comunidad. Esto es irracionalismo puro, porque por lo
dems para el totalitarismo el delincuente es un traidor, y esto se ve muy claramente en la
importancia que adquiere el delito de traicin, como un delito de la seguridad del Estado. En todos
los totalitarismos se consider de esta forma, pero en la que ms se vio como una traicin, fue en el
totalitarismo comunista, la forma ms clara fue traidores al pueblo o traidores al proletariado.
d) Las penas son extremadamente fuertes y crueles, figurando a la cabeza la segregacin y
eliminacin o expulsin de la comunidad, mediante la muerte o al menos, el extraamiento del
territorio y la declaracin de enemigo del Estado. Las penas son graduadas no proporcionalmente a
la gravedad objetiva del respectivo delito, sino a la significacin subjetiva de su autor; su fin es
eminentemente expiatorio y defensista de la comunidad y sus intereses Adems, respecto de la
gravedad relativa de los delitos entre s, a la inversa del proceder lgico en los ordenamientos
liberales8, en los ordenamientos totalitarios se considera siempre ms importantes los que atacan a
la comunidad.
e) En ltimo trmino, lo ms caracterstico y definitorio de la tesis penal totalitaria es el
desconocimiento de lo humano en el diferente, y con ello la destruccin de la voluntad de convivir.
Como deca RUIZ-FUNES No se trata de convivir, sino de someter. No se quiere convencer sino
esclavizar. Al negar la voluntad de convivir la tesis penal totalitaria niega un elemento esencial del
Derecho: la personalidad. El Derecho es un ordenamiento personal que regula las relaciones entre
las personas. De manera que, donde no existe la voluntad de convivir sino que la voluntad de
esclavizar, all no hay Derecho por ms que se le publique en la gaceta oficial del Estado.

3.- Derecho Penal Autoritario.


Es en el fondo una variedad degradada del Derecho Penal Totalitario. El Derecho Penal
Autoritario designa a los ordenamientos punitivos propios de regmenes y de situaciones polticas
caracterizadas por un exacerbado poder personal o de grupos reducidos poco respetuosos de la
libertad y personalidad individual. Regmenes que sin embargo no llegan a los extremos
trascendentes, a las realidades transpersonales, del totalitarismo.
A lo largo de la historia ha habido muchas organizaciones polticas autoritarias. El
autoritarismo es siempre una especie de cruz que est all amenazando las espaldas de una
organizacin liberal. Su caracterstica comn es la voluntad de acrecentar el poder poltico y no
limitarlo ante la libertad de las personas, esto es algo que tiene en comn con el totalitarismo.
Adems presenta otras caractersticas externas comunes con el Totalitarismo como tomar
determinadas formalidades, como el ttulo o apelativo del jefe supremo, el partido nico (o la
proscripcin de todos o la mayora de ellos), la frecuencia en la celebracin de congregaciones
multitudinarias y cierta rigidez y uniformidad de tono castrense en las relaciones polticas. El
Autoritarismo da a la vida social un tono militar, un tono castrense, el sometimiento en general de la
sociedad a una mano autoritaria, una mano voluble porque a veces es dura, a veces se presenta
paternal y frente a la cual el individuo no es un ciudadano sino que es simplemente un sbdito. Sin
embargo, mientras en un autntico totalitarismo estas formas constituyen la manera genuina de
manifestarse realidades hondamente sentidas y arraigadas en la conciencia social, en el
autoritarismo no representan ms que vacas apariencias.

En los ordenamientos liberales por principio y salvadas las excepciones, son ms graves los delitos que
atentan contra bienes jurdicos de inters predominantemente individual que los atentados contra bienes de
inters meramente social.

37
En general los autoritarismos en la poca contempornea han coincidido con las llamadas
dictaduras. Aunque esta palabra que no se toma en el sentido clsico del trmino, porque la
dictadura era un rgano poltico previsto por la constitucin de la Republica de Roma. La palabra
dictadura est tomada aqu en un sentido moderno, contemporneo de la expresin, para aludir a
regmenes que se implantan en una sociedad en abierta violacin de la legitimidad y los
procedimientos democrticos o a veces sirvindose maosamente de ellos (pero violndolos en el
fondo) como en el mal llamado Auto-golpe de Estado. Entonces regmenes que acaban por
aniquilar jurdicamente o de facto el principio de Separacin de los Poderes del Estado que es
incompatible con el robustecimiento del poder poltico de la autoridad central, que consideran la
discrepancia y la oposicin como perniciosas y que para imponerse y para defenderse van a
reclamar cada vez ms poder, ms fuerza, hasta hacer imperar en la sociedad un reino del terror.
Ahora como los autoritarismos no tienen la base filosfica ni ideolgica del totalitarismo
tampoco pueden poseer la coherencia intima de estos ltimos. El totalitarismo puede desagradar,
pero, no podemos negar que tienen una cierta trama, una cierta ideologa poltica que tiene un
fundamento filosfico. En cambio, en el autoritarismo no existe una base filosfica. As por
ejemplo, si miramos las dictaduras que tuvieron lugar en nuestro continente en los aos 60s hasta
los 90s, encontramos detrs una ideologa de la Seguridad Nacional, la cual en sentido estricto
tampoco es una ideologa, no es un conjunto coherente o completo de ideas acerca de la
organizacin poltica de la sociedad. Entonces, no se puede esperar del Derecho Penal Autoritario
la coherencia que tiene el Derecho Penal Totalitario.
a) As por lo pronto, en los autoritarismos punitivos subsisten en general los cdigos de la
poca anterior, de la poca liberal, y con estos cdigos subsiste tambin el principio de legalidad.
Lo que pasa es que estos cdigos son modificados en determinados sectores, en determinados
pasajes, particularmente en los delitos contra el Estado y los gobernantes. En el sentido propio del
autoritarismo, son modificados con un sello defensista conservador y poco amante desde luego de la
legalidad penal. El autoritarismo va a crear tipos abiertos, vagos, que no definen bien la actividad
delictuosa.
b) Se regula como contrapartida los delitos polticos, slo que no dndoles este nombre,
regulndose estos delitos con gran laxitud y latitud en leyes especiales normalmente con tipos
abiertos. Tipos que sean capaces de contener cualquier acto que pueda producir una sensacin de
inseguridad o de desorden y se los pena con puniciones excesivas, desproporcionadas. El nombre
que se ha usado contemporneamente para no llamar al delito poltico por lo que es (porque como
veremos en su momento el delito poltico no es propiamente un delito) es el nombre de traicin y/o
terroristas.
c) Luego, se crean tribunales especiales o se aumenta la competencia de tribunales
especiales ya existentes, especialmente los tribunales militares para hacer ms eficaces esas leyes y
para tener jueces que las apliquen como quiere el poder.
d) El procedimiento para esos delitos es un procedimiento especial, de urgencia con plazos
brevsimos en que desaparecen los recursos, en que no existe una defensa real, efectiva de los reos,
en que se priva a los procesados de ciertos medios jurdicos reconocidos al reo comn. Por ejemplo,
la libertad durante el procedimiento. Se crean tambin delitos de mera desobediencia y se abunda en
presunciones9.

Esto es muy tpico del autoritarismo que es incompatible con un Derecho Penal Liberal.

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e) Se favorece la delacin y la soplonera, se convierte por ejemplo en una obligacin
jurdica el denunciar los delitos en lugar de ser una facultad de los individuos como en el
liberalismo, y se castiga la omisin de denuncia en cualquier ciudadano y se favorece la soplonera
premiando con la impunidad la delacin de los correos en un consorcio criminoso, premiando con la
impunidad o con otro tipo de beneficios a quien denuncia a la autoridad los delitos.
f) Entonces se caracteriza por aquellas disposiciones que tienen por objeto perforar el
principio de legalidad concediendo una ominosa impunidad a servidores o simpatizantes del
propio gobierno que dicta esa disposicin, por esto se les conocen como amnistas al revs o
auto-amnistas.
g) Suele incurrir en graves defectos de tcnica penal, de tcnica legislativo penal y esto
suele traducirse en la prdida de racionalidad del ordenamiento jurdico. La imposibilidad de
reconstruirlo por lo tanto, cientficamente y lo que es ms grave todava, estos defectos de tcnica se
convierten en factores crimingenos que en lugar de prevenir delitos los generan, los fomentan.

E.2- Relaciones con el Derecho Procesal Penal.


Estas relaciones son importantes y derivan de una caracterstica lgico-abstracta del
Derecho Penal que es la de ser este sector del ordenamiento jurdico realizable o aplicable solo
jurisdiccionalmente.
A diferencia de las dems ramas del derecho, el Derecho Penal no puede ser actuado por los
particulares y tampoco por ningn funcionario no judicial, sino que nicamente dentro de un
proceso y por los rganos en cada caso competentes de la jurisdiccin del Estado.
Este rasgo lo apunt el ao 1959 Ricardo Nez un gran penalista argentino, diciendo que
el Derecho Penal solo es realizable judicialmente. Una idea correcta pero no enteramente exacta y
que es preferible expresar diciendo realizable slo jurisdiccionalmente porque lo distintivo de los
tribunales de justicia es ejercer la jurisdiccin, o sea, la declaracin soberana y por tanto, una
declaracin caracterizada por su independencia y autonoma, la declaracin del derecho a un caso
controvertido. Lo que pasa es que los jueces realizan tambin otras actividades en sus funciones,
actividades que no son jurisdiccionales pero que por ser suyas son judiciales. Entonces si yo digo
que el Derecho Penal es realizable judicialmente la verdad es que me estoy fijando en el conjunto
de funciones que estn realizando los jueces pero que no son funciones necesariamente
jurisdiccionales de declaracin del derecho a un caso controvertido, por ejemplo, la funcin de un
ministro visitador que va a visitar un tribunal lo cual es una cuestin de jurisdiccin de gobierno
interno del Poder Judicial, ah no se est declarando el derecho.
El Derecho Penal solo puede aplicarse en un proceso, en una situacin contradictoria, ya
que, requiere de un tribunal y por ende de jurisdiccin. Por esto resulta que ni siquiera en los casos
de sometimiento voluntario o espontneo del procesado a la pena puede prescindirse del ejercicio de
la jurisdiccin. As por ejemplo el que da lugar a la aplicacin en Chile del Art.392 del Cdigo
Procesal Penal (artculo situado en el libro relativo a los procedimientos especiales), aqu hay un
procedimiento especial llamado procedimiento simplificado, que corresponde al procedimiento de
las faltas penales y dentro del procedimiento simplificado existe una variedad que es el
procedimiento monitorio que consiste en el sometimiento voluntario del procesado de la falta a la
pena. Pues bien ni siquiera en estos casos podemos sostener que un particular est actuando o
aplicando Derecho Penal, lo que pasa en estos casos es que con el reconocimiento de
responsabilidad del reo (quien ni siquiera pide juicio) y lo que ocurre es que con su sumisin
voluntaria a la pena se ahorra trmite (es un procedimiento rapidsimo), pero no desaparece la

39
necesidad de un pronunciamiento judicial de la declaracin del derecho aplicable a ese caso
concreto y de hecho el juez de garanta tiene que dictar sentencia en el procedimiento monitorio.
Esta caracterstica del Derecho Penal provoca su inherencia al Derecho Procesal Penal.
La jurisdiccin no puede actuarse sino dentro del proceso y en nuestro caso dentro del
proceso penal y de esto derivan las ntimas relaciones entre Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal. As como la circunstancia de que el Derecho Penal necesita el Derecho Procesal Penal como
el hombre necesita el aire para poder vivir. Para poder el Derecho Penal hacerse realidad en la vida
social requiere imperiosamente del proceso penal, una idea muy bien representada metafricamente
por Ernesto Von Beling, que escribi en su obra: Tratado de Derecho Procesal Penal, que los
delincuentes podran estar en hora buena si slo hubieran preceptos penales con los que sancionar
sus fechoras, pero no normas de procedimiento. El Derecho Penal aade Beling no toca al
delincuente un pelo de la ropa, sino que lo hace el proceso penal, pero no obstante estas relaciones
tan ntimas entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
No obstante la inherencia en el fondo del Derecho Penal al derecho procesal penal, no
podemos perder de vista el carcter instrumental del Derecho Procesal Penal respecto del Derecho
Penal. Es un medio para hacer efectivo el derecho penal material, por eso con idntica agudeza el
mismo Beling sealo la anterioridad o precedencia lgica del derecho penal respecto del Derecho
Procesal Penal.
Ahora esta precedencia de lo penal material respecto de lo procesal penal repercute en otra
cuestin que se enlaza con lo que acabamos de estudiar respecto de las relaciones del Derecho Penal
con el Derecho Poltico y es la siguiente: que los principios y las instituciones del proceso penal -y
con esto me refiero tanto a los principios, instituciones y tambin las garantas, sea de la
organizacin de los tribunales de justicia, sea de lo criminal, sea del procedimiento penal
propiamente dicho- tienen que ser principios, instituciones y garantas congruentes con los
principios e instituciones del Derecho Penal de que se trate; o sea ha de haber correspondencia
entre la orientacin poltica del proceso penal con la orientacin poltica del Derecho Penal y en
este sentido existen tambin un Derecho Procesal Penal Liberal, un Derecho Procesal Penal
Totalitario y un Derecho Procesal Penal Autoritario. De hecho al hablar de un Derecho Penal
Autoritario se nombraron algunas caractersticas procesales (por ejemplo, los tribunales especiales,
procedimientos de urgencia, acortamiento de los plazos, prdida de la posibilidad de estar en
libertad durante el proceso, etc). Es indispensable que se d esta congruencia entre la orientacin
poltica entre ambos sectores del ordenamiento.
Si nosotros quisiramos nombrar algunas de las caractersticas de un Proceso Penal
Liberal, podramos nombrar las siguientes:
1) La legalidad y publicidad de los juicios.
2) Las garantas orgnicas del Derecho Procesal Penal Orgnico que son la legalidad y la
preexistencia del juez, lo que desde la Revolucin Francesa, de Robespierre en adelante se llama el
juez natural.
3) La separacin de las fases cognoscitiva y valorativa del procedimiento, esto es, la
separacin de la investigacin o instruccin respecto de la fase del juicio. Fases que tienen que estar
encomendadas a sujetos diferentes y no en manos de un mismo rgano.
4) La paridad de condiciones entre acusacin y defensa y es ms la posicin de partida
privilegiada de la defensa, porque el proceso penal liberal se caracteriza por un amplio y efectivo
reconocimiento del principio de inocencia. El deber no slo de los tribunales de justicia sino de la
sociedad entera de considerar al individuo como inocente mientras un fallo judicial firme no

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establezca lo contrario y en estas condiciones donde rige el principio de inocencia el punto de
entrada al proceso no es equiparado de una equiparacin de condiciones entre acusacin y defensa.
De esta forma se puede decir que imputado comienza el proceso con una ventaja frente al ministerio
porque el Ministerio Pblico tiene que considerarlo inocente hasta que no se demuestre lo contrario.
5) Es un proceso en que estn proscritas las pruebas privilegiadas, es decir, pruebas
especiales que no son admitidas en general para la prueba de los delitos o que representan un
estndar o exigencia probatoria menor que la usual. A esto se llam en el Derecho Procesal Penal
del antiguo rgimen prueba privilegiada, una prueba menos exigente o una prueba distinta que
normalmente no se admita y no se admite tampoco eventuales premios concedidos por acusar o
delatar a otras personas o a posibles codelincuentes. En el Proceso Penal Liberal est proscrita la
talla (esta es una institucin caracterstica del proceso penal del antiguo rgimen de la que
hablaremos ms adelante).
6) Otras caractersticas del Proceso Penal Liberal: a) Legalidad en la tensin, produccin y
valoracin de la prueba; b) Prontitud y celeridad en el juicio; c) La articulacin de un sistema
adecuado de recursos; d) La independencia tanto interna como externa de los tribunales de justicia;
e) La rigurosa obligacin de los tribunales de fundamentar sus sentencias, esto esta incluso en
algunas constituciones como la italiana de 1947 y una fundamentacin que no puede ser una simple
lista o cita de disposiciones legales, sino que razonar, argumentar jurdicamente.
Martes 25 de Marzo de 2014

PSICOLOGA CRIMINAL

Estbamos hablando del psicoanlisis criminal, del significado de la palabra psicoanlisis,


su doble sentido, y nos avocamos y adentramos en el psicoanlisis como toda una teora respecto de
la estructura de las psiquis humana, una estructura que Freud vea compuesta por tres estratos: el id,
el ego y el super-ego. La clase pasada alcanzamos a hablar del ello (o id) y del yo (o ego), con los
respectivos principios que los gobiernan, y que segn Freud son el principio del placer y el
principio de la realidad transformados en la funcin de censura.
El superego, el sper yo, es lo que podramos llamar la conciencia social introyectada. Es
un trmino muy psicoanaltico, introyeccin, la conciencia social introyectada, introducida en el yo.
Porque, en efecto, el super-ego es el representante interno de la sociedad, de los valores morales, de
las normas sociales, es la conciencia del nio. Super-ego que se va formando y estructurando en el
curso de la infancia merced a la sublimacin del complejo de Edipo, momento a partir del cual el
nio hace suyos y, psicoanalticamente hablando, se identifica con los contenidos ticos y las reglas
de comportamiento que l observa en los padres, en sus maestros y en otras figuras erigidas en una
posicin de autoridad ante l.
La funcin que cumple el superego es la de servir de rbitro moral de la conciencia. El
superego controla que los actos del sujeto se ajusten a las reglas morales y sociales imperantes, y,
por lo tanto, ejerce respecto del ello, del id, una funcin de inhibicin, inhibe los impulsos del id.
Esta funcin fue llamada por Freud funcin de represin, porque efectivamente eso es lo que
significa tambin en castellano reprimir, significa contener, inhibir, un impulso interno. Por eso, es

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muy equivocado cuando se dice que es funcin del Derecho penal, o de la polica, etc., reprimir los
delitos; no tiene ningn sentido. La funcin de represin consiste en contener un impulso interno,
sobre todo los impulsos agresivos y sexuales (en esa concepcin bastante monopolar que mantuvo
Freud de la libido durante mucho tiempo, pero que, como recordaremos, despus modific).
Bueno, en esta concepcin de la estructura psquica del hombre no debe verse, sin embargo,
compartimentos estancos, es decir, que el id, el ego y el super-ego representen estratos que sin
ninguna relacin entre s. Muy por el contrario, para Freud se trata de componentes dinmicos que
se encuentran en una permanente relacin, bajo influencias recprocas. Una buena manifestacin de
estas influencias recprocas entre id, ego y super-ego se la halla en un concepto que es clave en el
psicoanlisis y que se encuentra incluso en nuestras proyecciones sociolgico-criminales del
psicoanlisis, que es el concepto de angustia, en alemn se dice angst (angustia, miedo). Este
concepto tiene mucha importancia para entender despus las proyecciones del psicoanlisis en la
criminologa, que es lo que nos interesa a nosotros, el psicoanlisis criminal.
La angustia para Freud pude ser real, social o neurtica. La angustia real es en el fondo el temor que
experimentamos ante un peligro objetivo, que existe en la realidad, podemos estar angustiados,
digamos, por el examen de Derecho penal, y nos estamos angustiando de antemano, pero ese es un
peligro objetivo, absolutamente objetivo, amenazante como el cclope Polifemo en la descripcin de
Homero, un monstro feo, informe, horrendo. Enseguida est la angustia social, que es el temor del
reproche ajeno por haber la persona infringido una regla social, por ejemplo, la angustia social que
alguien puede experimentar por haberle pedido dinero prestado a un vecino y no habrselo
devuelto, y anda escondindose de l por qu siente vergenza, en fin.
Y, por ltimo, est la angustia neurtica, que es la ms interesante para nosotros, porque no
es consciente, no tiene una raz consciente, el sujeto esta angustiado pero no sabe de qu, por qu.
La raz de la angustia neurtica est, en el fondo, en el temor inconsciente ante la severidad del
super-ego por un acto instintivo que escap a su control. Esta es la angustia ms temida, porque, en
el fondo, la angustia neurtica es la expresin de un conflicto ntimo, de un conflicto interno que no
tiene correspondencia con el mundo real, y puede ocurrir que el sujeto inconscientemente trate de
convertir esa angustia neurtica en una angustia real. O sea, hallar una base objetiva a su angustia
que no tiene una raz objetiva, sino que una raz neurtica, ya vamos a ver como se manifiesta esto
en el psicoanlisis criminal.
En este dinamismo en que trenzan en una relacin muy estrecha id, ego y super-ego, por lo
regular el ego, la conciencia, es capaz de resolver los conflictos constantes, o ms o menos
constantes, que se producen entre el id, por un lado, y el super-ego, por otro. Ahora, cuando sus
fuerzas ordinarias no son suficientes, el ego, para enfrentar estos conflictos entre las exigencias
morales y sociales, por un lado, y los impulsos inconscientes, agresivos y sexuales, por otro lado,
tiene lo que los psicoanalistas describen como mecanismos de defensa del yo. Los mecanismos de
defensa del yo son varios, y todos ellos tienen algn inters criminolgico.
Primero, tal vez el ms comn, la llamada remocin. Remocin significa cambiar de
lugar, mover una cosa de un lugar a otro, viene de amotio (que en latn significa cambiar de lugar).
La remocin significa cambiar desde la conciencia y enviar al inconsciente contenidos emocionales
que provocan una alarma excesiva en el super-ego. Se remueve un contenido afectivo muy fuerte
que alarma al super-ego y se lo manda al inconsciente, como cuando cada uno de nosotros rechaza
moviendo la cabeza, diciendo pero que tontera estoy pensando, rechaza un contenido, digamos,
que despierta en nosotros horror. Por ejemplo, la idea de matar a alguien, violar a alguien, etc.; a
todos nosotros en algn momento estas cosas nos han pasado por la cabeza.
La sublimacin de los complejos: Es otro mecanismo de defensa del yo y tal vez el ms
importante, porque a travs de ste se fue formando el super-ego. Los complejos -otro concepto
clave del psicoanlisis- son vivencias reprimidas asociadas a ideas con una fuerte carga emocional,

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y que encuentran su origen precisamente en los primeros aos de vida del nio, que es cuando se va
a formar, gracias a la sublimacin de un complejo en particular -el complejo de Edipo- el super-ego.
Freud describi, en verdad, dos parejas de complejos, otros psicoanalistas han descrito ms, pero los
originales fueron el complejo de Edipo y el complejo de Electra, y el complejo de castracin
y el complejo de diana. Los nombres que Freud eligi, que son tomados de la mitologa griega,
son muy reveladores de lo que l quiso significar con estos complejos, es decir, el complejo de
Edipo, que es el deseo del nio, un deseo evidentemente inconsciente, de unirse carnalmente a su
madre, eliminando para ello al ser que le disputa el amor de la madre que es el padre. Matar al padre
para yacer con la madre. Y a la vez el de Electra que es el de la niita que quiere unirse al
progenitor, eliminando para esto a la mam, a la autora de sus vidas.
Segn Freud, la raz de estos complejos no es individual, no es ontogentica, sino que es
filogentica, estara en nuestra especie. Para esto l se sirvi de la horda primitiva descrita por
Charles Darwin en sus investigaciones naturistas y antropolgicas, diciendo que en la horda
primitiva, es decir, en la figura del hombre prehistrico, el macho mayor, o sea, el padre, mantena
una tirana sexual respecto de las mujeres, de la figura de las madres, y frente a esta tirana se
revelaron los hijos matando al padre, para poder mantener trato carnal con las mujeres, que eran
monopolizadas por el macho mayor, por el padre. Pero en el momento en que lo matan, van a sentir
inmediatamente remordimiento, y claro, se van a vedar a s mismos el producto de su fechora, es
decir las mujeres.
Habran surgido, segn Freud, en el origen de nuestra especie, las dos ms antiguas
prohibiciones tab, que tienen un evidente trasfondo irracional: la prohibicin tab del parricidio y
la del incesto. Son los delitos de ms profundo contenido irracional dentro de los que subsisten
hasta el da de hoy en nuestro cdigo penal.
El complejo de castracin, que se da en el nio de corta edad, es el temor de ser privado del
pene, que es aquello que lo diferencia tal vez de sus hermanitas.
El complejo de diana, que se da en la nia de corta edad, es la envidia de lo que no tiene, la
envidia del pene.
Estos dos complejos pasan por ese proceso que Freud llama sublimacin, que es otro
trmino psicoanaltico. La sublimacin implica el encausamiento de las energas y de las fuerzas
inconscientes, que son fuerzas agresivas que estn encapsuladas en el complejo, a una finalidad o a
un objetivo elevado, noble, altruista, un adjetivo generoso y de alta valoracin social. El complejo
de Edipo, por ejemplo, y su correspondencia en el de Electra, se sublima en el respeto y en el amor
a los padres, y hacia las autoridades en general. El complejo de castracin, a su turno, tambin tiene
una sublimacin amorosa, digamos. En el caso del complejo de Diana, por ejemplo, en la mujer se
va a transformar despus en el amor maternal.
Pues bien, la sublimacin de los complejos indica ya, desde luego, una cosa, y es que el
origen de las aspiraciones humanas, y con esto nos referimos tambin a las aspiraciones humanas
ms elevadas, es un origen inconsciente, por lo cual, mientras ms elevadas sean las aspiraciones (y
sobre todo las aspiraciones morales) de una persona, mejor sublimadas se hallarn en ella las
funciones instintivas. Pero eso tambin indica que hay peligros, o puede haber peligros, derivados
de una falta o de una mala sublimacin de estos complejos, con lo que nos referimos a estos
complejos y tambin otros complejos que otros psicoanalistas han venido describiendo desde
Freud hasta la fecha.
Un tercer mecanismo de defensa del yo, que tambin es bastante comn, es la proyeccin.
Proyeccin viene del verbo proyectar, que significa representar o trasladar hacia el mundo externo
algo, como cuando se proyecta un filme en una pared, en una tela, en un teln. La proyeccin

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consiste en dirigir hacia el mundo exterior los conflictos interiores, los conflictos ntimos. La
proyeccin es una forma de transformar la angustia neurtica en angustia real, y su origen es el
temor ante el super-ego. Estos mecanismos de proyeccin son bastante comunes como por ejemplo
la criminologa de la juventud ha demostrado desde un estudio muy famoso de dos criminlogos
norteamericanos del ao 50 saikes y marta que es caracterstico en los delincuentes juveniles, los
mecanismos que se llaman de desresponsabilizacion , sea no reconocer la propia responsabilidad y
atribuir la responsabilidad del delito cometido por el joven a otras cosas. Hay varios mecanismos de
desresponsabilizacion que vamos a estudiar despus y muchos de ellos tienen su raz en estos
mecanismos de proyeccin. es decir quin tuvo la culpa la culpa?, La culpa la tuvo la vctima,
este jetn que anda as que me provoco, que por ultimo porque anda mostrando tanto la cmara que
lleva, me explico, por leso le paso por tonto. (Lo que est entre comillas es un ejemplo de
mecanismo de desreponsabilizacion) o en el medio penitenciario tambin se dan estos mecanismo
es que en fin la culpa es de los policas, es de los jueces o es de esta sociedad opresiva injusta, en
fin. Y se evade la propia responsabilidad en trminos psicolgicos, el desconocimiento de la propia
responsabilidad.
Otro mecanismo de defensa del yo que va a tender a hacer bastante carrera y bastantes til
en la criminologa y en la sociologa criminal despus es el de la formacin reactiva. La formacin
reactiva es sustituir en la conciencia en el ego un impulso sentimiento que genera angustia que
apremia al sujeto, sustituirlo con o por su exacto opuesto, la sustitucin en el fondo de un
sentimiento por otro. Por ejemplo el odio que es reemplazado por el amor, pero la raz del carcter
patolgico del proceso se descubre en que el sentimiento que reemplazo al otro es un sentimiento
excesivo, sobreabundante, hiperblico. Por ejemplo esas mujeres que manifiestan y aparentan un
amor extremo respecto de su hijo, en el fondo lo que hay ah es odio respecto de su hijo, entindame
que bien todas las mams quieren a sus hijos y los quieren muchos evidentemente, aqu hay algo
que revela que tras ese amor hay un trastorno psicolgico, y el trastorno psicolgico es el
mecanismo de formacin reactiva.
Ahora, pasando las proyecciones del psicoanlisis, estas nociones muy elementales del
psicoanlisis a la criminologa, observemos primero en general 3 puntos o ideas que nos debe
servir de hilo conductor para despus ver como criminlogos y juristas despus han utilizados los
conocimientos criminolgicos para la explicacin etiolgica del delito. Esos tres puntos o ideas
generales son los siguientes:
En Primer lugar que para Freud y los freudianos en general, el hombre es constitutivamente
un ser de naturaleza antisocial, Freud no nos muestra al hombre como el hombre que imagino Jean
Jaques Rousseau, como un hombre esencialmente bueno que luego la sociedad lo habra
corrompido y degenerado, no. El hombre para Freud, todo hombre en general es un ser
potencialmente criminal, es mas en el fondo para Freud si al nio fuese fcticamente posible hacer
lo que un adulto, el cometera delitos, como cuando el nio pequeo de un ao aprieta la manito y
uno dice ahh me la est apretando, tal vez el nio lo que quiere es destrozarnos la mano, lo que pasa
es que no puede, no tiene la fuerza. Por lo tanto en el fondo para Freud y el psicoanlisis en general,
lo que los socilogos llaman socializacin es algo impuesto, la formacin del superego es algo
impuesto que cae desde arriba hacia abajo sobre el nio y esta idea es muy interesante porque en el
fondo aqu Freud plantea un punto de partida completamente distinto al de Lombrosso , para
Lombrosso haban hombres delincuentes, hombres determinados a delinquir, para Freud en
realidad no puede hablarse de un delincuente nato, todos somos potencialmente criminales.
En segundo lugar como antes les deca el parricidio y el incesto representan para el
psicoanlisis, los crmenes originarios de toda sociedad estas son ideas que Freud dispone en un
libro que se llama ttem y tab y antes les explique digamos en qu consista esta concepcin

44
particular de Freud, en el fondo la raz inconsciente la raz irracional de las prohibiciones, pero , y
esto nos lleva a la tercera idea general, el derecho en la sociedad existe en el fondo para Freud no
solo para desaprobar y sancionar las acciones negativas, defectos negativos para los dems, sino
tambin sirve el derecho para ayudar al yo en su permanente lucha contra el principio del placer,
el derecho viene ser as una especie de puntal que colabora con el ego en su combate contra el id y
el principio del placer que lo gobierna. De hecho lo que dijo Freud al respecto fue que toda
prohibicin en el fondo esconde un deseo, el deseo de realizar el acto prohibido, que para el claro
esta es un deseo inconsciente y tiene su raz en el id.

x.- Criminologa Psicoanaltica (Franz Alexander & Hugo


Staub).
Hacia los aos 20 o 30 dos estudiosos germanos FRANZ ALEXANDER un criminlogo
alemn y HUGO STAUB un jurista alemn realizaron una amplia aplicacin del psicoanlisis en la
criminologa y describieron 5 grupos de conductas criminales que para ALEXANDER & STAUB
significan modalidades del control del super-ego. El comportamiento criminal se puede explicar
para ellos como formas distintas de desvinculacin de los controles del super-ego.
Ahora como ocurre esto, ellos lo explican as:
Antes de entrar al cuadro tenemos la situacin de normalidad psicolgica. La normalidad
psquica o integracin social se presenta en el sujeto que dispone de un super-ego bien formado,
bien estructurado y que por lo tanto puede controlar plenamente el mundo de las pulsiones y de los
instintos, y por lo tanto este sujeto no solo respeta las normas sociales y morales imperantes sino
que las respeta internamente, por decirlo de algn modo, tampoco viola las reglas subjetivamente.
(1) La primera desviacin de los controles del superego es lo que ALEXANDER & STAUB
llaman la delincuencia fantasmagrica. La delincuencia fantasmagrica se da en la persona que
tiene un super-ego que puede controlar de una manera eficiente el comportamiento interno y por lo
tanto el sujeto no delinque no comete delitos, pero no comete delitos en la realidad, como en l hay
algunos impulsos antisociales muy fuertes, pero no lo suficientemente fuertes para que ese sujeto se
convierta en un criminal, ese sujeto va a trasladar la realizacin de sus deseos criminosos, desde la
realidad a la fantasa, y por ejemplo al leer un libro o al mirar un filme se va a identificar con el
malo del libro o el malo de la pelcula, lo que va a querer es que le vaya bien, sea de que el malo
al final, de que el crimen no pague, va a estar con el perverso del filme, con el malo de la trama en
fin. Es claro que una persona con el super-ego mejor estructurado no se permitira ni siquiera este
tipo de deslices.
Pero bueno aqu todava no tenemos delitos, el delito aparece en el siguiente grupo.
(2) La delincuencia culposa. Alexander & Staub explica el delito culposo, No el delito
doloso, delito culposo; digmoslo as por el momento porque despus lo vamos a estudiar con todo
detalle en el segundo semestre, el delito negligente por la infraccin de un deber de cuidado. Ellos
explican la delincuencia culposa diciendo que la agresividad del super-ego no permite que se realice
como tal, sea que se realice de una manera consciente e intencional, que se realice dolosamente,
puede sin embargo que ser satisfecha mediante comportamientos descuidados o imprudentes. Lo
que Alexander & Staub llaman delitos por accidente o delitos por equivocacin, ese es el nombre
que estos dos autores dan al delito culposo, delito por equivocacin. Hay un cierto grado de
desvinculacin de los controles del super-ego y ese grado es el que permite que se escurran digamos
por estos comportamientos y que el sujeto delinca pero no delinca dolosamente, sino por descuido.

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(3) Luego viene el grupo ms vasto de la delincuencia neurtica. Para entender esto hay
que remontarse a la neurosis. Las neurosis fueron el tema central de las investigaciones de Freud
durante muchos aos, sobre todo de los primeros aos, donde se enfoc en un tipo de neurosis que
es la histeria, fueron sus primeros descubrimientos por lo dems.
La neurosis es un trastorno psicolgico, las neurosis porque hay varias, cuyo origen se
encuentra -segn Freud- en el castigo excesivo de tendencias naturales del nio durante la primera
infancia. Y eso hace que el nio despus acabe por reprimir con energa la satisfaccin de esas
tendencias naturales, las reprime y esto se va a traducir en un conflicto ntimo, en un conflicto
interior, en un conflicto profundo.
Pues bien, algunas neurosis pueden derivar en neurosis crimingenas, neurosis que son
fuentes de delitos, en que el sujeto va a cometer delitos cuya raz son estos conflictos internos. A
estos delitos generados por conflictos internos Alexander & Staub les dieron el nombre de delitos
por impulsin. El nombre es muy indicador de un impulso ntimo, de un conflicto ntimo que lo
lleva a delinquir. Pero tambin algunas de estas neurosis pueden provocar otros trastornos en el
comportamiento del sujeto, segn los psicoanalistas en una neurosis se halla la raz de conductas
como las del cleptmano. Por ejemplo la cleptomana, la piromana. La piromana tiene una raz
sexual segn el psicoanalista, lo vamos a ver despus en la parte especial cuando lleguemos a la
criminologa del incendio. Incluso en algunas personalidades psicopticas existe una raz neurtica
y para algunos psiquiatras, a pesar de que es una postura minoritaria, pero muy interesante, es la
raz de nada menos que la esquizofrenia, la enfermedad mental ms grave no estara en procesos
neurtico primero.
Bueno, aqu nos tenemos que detener un poco en la delincuencia neurtica para algunas de
las figura en que ms se interes Alexander & Staub, en particular el delito que ellos llaman, delito
por emergencia. El delito por emergencia en el fondo encuentra su origen en la mala sublimacin
del complejo de Edipo, la mala o la imperfecta superacin del complejo de Edipo puede traer
consecuencias criminosas. El delito por emergencia es muy caracterstico, tiene unos rasgos muy
llamativos que son advertibles de inmediato digamos para el ojo clnico del psiclogo. Por qu?,
porque se presentan estos delitos por emergencia como dice su nombre como una expresin
subitnea inexplicable en el comportamiento conocido hasta ese punto del sujeto. Algo
completamente anormal digamos en su conducta. El mismo sujeto considera el delito que ha
cometido como algo que l no entiende.
A veces el delito va precedido de una gran agitacin exaltacin en que el sujeto se siente
muy perturbado, pero no sabe porque esta perturbado y luego de delinquir siente una calma y una
tranquilidad incomprensible de cara a lo que acaba de hacer, todo esto es inconsciente desde luegoy se manifiesta el delito por emergencia generalmente en delitos que se comenten contra
autoridades o personas que aparecen como superiores y que representan en el fondo la figura del
padre, el parricidio desde luego, pero tambin el magnicidio y la delincuencia poltica en general.
El delincuente por sentimiento de culpabilidad. La nica figura criminal que escribi
Freud y muy de pasada en verdad en su obra (y muy de pasada por que no estaba interesado en estas
cosas como el derecho penal), y que se inserta dentro del cuadro de la delincuencia neurtica es la
interesantsima estampa del delincuente por sentimiento de culpabilidad, que est ligada al delito
por emergencia, no son figuras contrapuestas. Pero, el delincuente por sentimiento de culpabilidad
es un tipo completamente antagnico al delincuente por sentimiento de justicia, es decir el sujeto
que delinque por que l sufri una injusticia o que l cree haber sufrido una injusticia.

46
El sujeto delincuente por sentimiento de culpabilidad, es distinto del sujeto que delinque por
culpa. Esto es muy curioso, en el delincuente por sentimiento de culpabilidad la culpa no sobreviene
despus sino que preexiste al delito. El sujeto delinque al estar turbado por algo que l no sabe, por
algo que l cree haber hecho.
El origen se halla de nuevo aqu en el complejo de Edipo y en la relacin ambivalente que
est formada de odio y amor hacia el padre. No se olvide que en la horda primitiva los hijos
mataron al padre, pero mataron al padre y sintieron inmediatamente remordimiento, ellos matan al
padre y lo devoran, lo comen y al experimentar remordimiento tratan de revivirlo y entonces
defecan. Esto explica entre parntesis la costumbre bastante difusa de los ladrones tradicionales de
casa de defecar en los lugares que cometen la fechora, que los dueos a veces interpretan pero
como adems de llevarse mis cosas estos sin vergenzas se cagan aqu. Es el afn, el deseo
inconsciente de querer congraciarse con el padre, de congraciarse con las normas. Pero claro es
imposible revivir al padre y ni tanto menos defecndolo, surge en nuestra especie ojo, porque esto
es filogentico, lo que Freud llamo sentimiento de culpabilidad y el sentimiento de culpabilidad que
acompaa a la especie humana, a toda la especie humana, en el fondo es el miedo, los peores
miedos del hombre, inmediatamente luego del miedo a la muerte es el miedo a la soledad y el
miedo a la prdida del amor, no hay fantasmas ms grandes para nosotros lo humanos. Porque
nosotros no somos hombres solos siempre existimos en contacto con los dems. Pues bien este
sentimiento que es filogentico en determinadas personas que en el fondo padecen de una neurosis
crimingena puede estimular la comisin de un delito, porque de esta forma el sujeto que sufre por
que el experimenta una angustia neurtica, l se cree culpable de algo pero no sabe de qu diablos
es culpable y no puede saberlo tampoco porque esto es inconsciente, el sujeto pueden entonces con
el delito convertir la angustia neurtica en angustia real. Lo que el sujeto este delincuente por
sentimiento de culpabilidad va a tratar sin darse cuenta de esto va a tratar de darse el alivio
psquico de una fechora real efectiva y delinque.
Aqu se produce total, claro est una alteracin del orden normal entre culpabilidad, delito y
pena, porque el orden normal debera ser delito, culpabilidad y pena, aqu es sentimiento de
culpabilidad que mueve al delito, y de este a la pena. Y la pena es interesante porque para que la
pena, para que el sujeto experimente en verdad el alivio psicolgico, para que l pueda satisfacer
ese sentimiento inconsciente de culpabilidad es indispensable que sea punido, que sea castigado. El
inconscientemente quiere ser castigado y buscar la pena. Si el delito del delincuente por
sentimiento de culpabilidad una forma de racionalizar ese sentimiento ese es otro concepto
freudiano, racionalizacin de los motivos, que va acompaado de otro que es el soborno de la
conciencia que sirve mucho para explicar los procesos de la proyeccin pues bien si es una forma
el delito de racionalizar el sentimiento de culpabilidad, y si el sentimiento de culpabilidad no es
efecto del delito sino causa de l, lo precede resulta que el alivio psicolgico este sujeto lo va a
experimentar nicamente, si el delito en primer lugar es descubierto. Y as se explica el irresistible
deseo de confesar un deseo inconsciente que experimentan algunos delincuentes.
Hay un psicoanalista de origen germnico que tiene una obra sobre el particular que se
llama el impulso a confesar. Un impulso inconsciente no y en los grandes maestro de la alta
literatura de las bellas letras esto antes que apareciera los psicoanalistas como Freud, esto ya haba
sido escrito e intuido, piensen ustedes en crimen y castigo en la relacin con el protagonista y el
comisario, l va confesando y piensen ustedes en las relaciones extraordinarias de Edgar Alan Poe
tambin muy claro el corazn de la torre.
(4) Luego est la delincuencia ocasional, la delincuencia ocasional o afectiva es tal vez la
ms interesante de todas las descritas por Alexander y Staub, porque el delincuente ocasional o
afectivo para el psicoanlisis es un sujeto que obra conscientemente, o sea el origen del delito est

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en el ego o en el yo. Lo que pasa es que en determinadas circunstancias ocasionales,
particularmente favorables para que se relajen los controles superiores, el sujeto podra delinquir.
Aqu se produce una especie de soborno de la consciencia circunstancias favorables,
proclives para que se relaje los controles del superego, as se podran explicar casos de hurtos en
grandes almacenes, en supermercados, en fin, cosas que estn menos vigiladas o que responden
adems a una tcnica psicolgica particular tocas y es tuyo, ahora viene otra parte, hay que pagar.
Eso contribuye a que se estimulen ese tipo de relajamiento de controles del superego y que ocurra el
delito consiente, que haya su raz en el yo.
(5) El Delincuente Normal. Finalmente Alexander y Staub describieron al delincuente que
ellos llamaron normal que sera un sujeto provisto de un super-ego mal estructurado en su
formacin, del sujeto que se cri en un ambiente familiar o social contrario a las normas imperantes
en la sociedad, o sea un sujeto que se cri en un ambiente subcultural. Y segn Alexander y
Staub esos ambientes podran crear un super-ego criminal, una especie de superdelincuente.
Esta es la categora ms discutida respecto de Alexander y Staub, en parte porque evoca el
desacreditado concepto del delincuente nato de Lombroso, en parte porque la investigacin
sociolgica sobre la subcultura ha demostrado que en la subcultura las cosas no se presentan como
lo suponan Alexander y Staub.
La teora penal del psicoanlisis es trplice, porque los psicoanalistas plantean:
1- Delincuente neurtico no debiera ser penado, sino sometido a un tratamiento psicolgico
2- El psicoanlisis y particularmente Alexander y Staub no niegan la necesidad de la
responsabilidad penal, lo que plantea es que el sujeto debe responsabilizarse por sus actos, la nica
forma en que los sujetos puedan superar los conflictos es a travs de la auto-responsabilizacin.
3- Fines psicolgicos de la pena, los fines que Alexander y Staub divisan en la pena desde el
punto de vista psicolgico (aportacin ms importante de Alexander y Staub) presta una
contribucin o sirve para ilustrar lo que podramos llamar el fundamento o justificacin real del ius
puniendi. El ius puniendi no tiene justificacin lgica, pero se puede justificar en modo real a la luz
de la observacin emprica, experimental de los hechos. Es una amarga necesidad derivada de la
naturaleza humana.
Para aportar alguna justificacin real al derecho penal conviene tener en cuenta esta teora
del psicoanlisis, la pena segn Alexander y Staub cumplira 3 funciones psicolgicas: la
expiacin, la venganza y la compensacin por el sadismo renunciado.
Expiacin: expiacin y venganza estn muy relacionadas entre s, mismo fenmeno
psicolgico pero con distinto pblico. Expiacin porque cuando otro comete un delito, los dems en
medida mayor o menor experimentan una alteracin en el equilibrio de su personalidad, en su
equilibrio psquico, el delito perturba nuestra psiquis. Perturba nuestra psiquis porque el delito ajeno
es un aliento a nuestros impulsos inconscientes, ya que alguien, otro, se permiti un acto que a
nosotros nos est prohibido. Y esto nos genera el temor a nuestro super-ego, que nuestro super-ego
pierda su autoridad, entonces aparece la expiacin a travs de la pena, que la pena es una medida de
auto proteccin, dicho de otra forma, si el mal ejemplo del delito ajeno estimula a los dems, en el
fondo a imitar el mal ejemplo provocando esa alteracin psicolgica en las personas, el super-ego
perturbado necesita ese refuerzo que lo obtiene de la sociedad que aplica la pena, en otras palabras
yo expo mis pulsiones internas a travs de la pena. De ah que expiacin es la purga interna de la
mcula del pecado o de una falta, indica un proceso puramente interior la expiacin, mientras ms
un hombre reclama la condena de un hombre, y mientras ms desaforadamente lo haga, esa persona
mientras ms enrgicamente reclama la condena del delincuente tanto menos deber luchar contra

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sus impulsos interiores, as se explica como otras personas reclaman penas muy altas o severas. En
el fondo a esas personas el delito ha creado una conmocin muy grande en su super-ego y sienten
una necesidad inconsciente de reforzarlo, de apoyarlo. Hay en el fondo en esas personas unos
impulsos agresivos muy grandes, y de all la funcin expiatoria que especialmente en esas personas
cumple la pena (la pena del otro) aunque en la pena del otro me estoy penando a m mismo.
As se explica un curioso fenmeno descrito por Alexander y Staub pero tambin por
Theodor Reik que es el de la afinidad subterrnea entre el mundo de los delincuentes y el mundo de
sus perseguidores, los policas. Esos policas que muestran un especial telos en la persecucin del
delincuente y finalmente lo detienen y lo descubren. Pero luego de ese telos, demuestran simpata,
y hasta se ponen de su lado. As se explica tambin la actitud de no pocos jueces ante el reo
recalcitrante, el reo que no confiesa, mientras no confiesa dureza del juez con este, y lo mantiene en
prisin preventiva y no le tiene piedad, hasta que confiesa y luego aparece la clemencia. En el fondo
ese juez se estaba combatiendo a s mismo.
El segundo fin psicolgico de la pena que es en el fondo el mismo mecanismo que antes
describ, pero con un pblico distinto es la venganza. Aqu la pena ya no cumple la funcin de
combatir al enemigo interno, sino al externo, el delincuente. Dado que este individuo se permiti un
goce que obtuvo con el delito, un goce del que los dems estamos privado, entonces le infringimos
un padecimiento por esa frescura.
El tercer mecanismo es la recompensa por el sadismo renunciado se explica en el siguiente
sentido: el individuo para formar el super-ego y por consiguiente para poder convivir en sociedad,
respetando las reglas sociales y morales de esta, tuvo que renunciar al sadismo. Pues bien, en
trminos inconscientes, la pena representa un mal, solo que un mal lcito, un mal que nuestro superego admite y hasta aprueba, entonces nosotros quienes hemos renunciado al sadismo para poder
convivir con los dems, a travs de la pena obtenemos una compensacin a ese sadismo renunciado
identificndonos con la sociedad que castiga, esto es inconsciente, pero se puede descubrir el
fenmeno en sus manifestaciones ms grotescas, por ejemplo, pensemos en el inters que llega a ser
casi morboso que despiertan los procesos capitales, donde est en juego la pena de muerte o en que
haba un delito de sangre y las personas estn all y ojal pudieran sentarse al lado del juez y se
agolpan frente al tribunal.
Viernes 28 de Marzo de 2014

x.- Psicologa Individual (Alfred Adler).


La psicologa individual es fruto de uno de los discpulos principales, y al mismo tiempo,
discpulo heterodoxo de Freud, Alfred Adler, quien a diferencia de Freud, se encarg l mismo de
proyectar su teora psicolgica, de psicologa profunda, a los problemas de la criminalidad. En una
de sus obras, que es una de las ms conocidas, en El sentido de la vida hay un largo captulo
relativo a la explicacin psicogentica del delito.
Adler discrep de Freud, en que mientras Freud atribuy un papel prcticamente exclusivo
al factor sexual en la configuracin de la economa psquica de la personalidad del hombre, Adler
por su parte, sin desconocer la importancia de ese factor, dio tambin valor, significado a los
factores familiares, sociales y profesionales.
Para Adler no es factible conocer a un individuo si nosotros no nos enteramos de sus
problemas vitales, de sus problemas en la vida de su relacin con los otros, de su vida de trabajo, de
su vida amorosa. La vida de relacin, la vida familiar, la vida en el amor plantea problemas, de los

49
cuales, las personas pueden resolver adecuadamente en la medida de que estn dotadas, dice Adler,
de un adecuado sentimiento de comunidad10.
El concepto de carcter es un concepto que no hay que confundir con el concepto de
temperamento; son dos nociones distintas. El carcter en Adler es claramente un concepto social. El
carcter no es un concepto puramente psicolgico, o de raz inconsciente como lo es en Freud.
Adler desarrolla su teora que se conoce con ese nombre de teora de la psicologa
individual, porque est cifrada en el individuo, y en el plexo de problemas del individuo de la
siguiente manera:
Los hombres, los seres humanos, tenemos una naturaleza biolgicamente inferior,
nacemos y necesitamos inmediatamente de los dems, no podramos sobrevivir un instante sin los
cuidados de nuestra madre, de nuestros padres, y durante aos dependemos de otros, dependemos
para sobrevivir. Esta naturaleza biolgica inferior del hombre genera en toda nuestra especie un
sentimiento que nos es inconsciente, que es el sentimiento de inseguridad. Sentimiento que a la
vez, genera un estmulo para superarlo, y para superarnos nosotros mismos, y a ese estmulo Adler
da el nombre de voluntad de potencia, o voluntad de poder. sta es una voluntad de potencia
nativa de la debilidad humana, es un medio con que reforzar la seguridad y combatir la inseguridad.
Lo que pasa es que ese sentimiento de inseguridad puede generar un complejo. ste fue un
complejo al que dedic Adler principalmente sus estudios, el cual es el complejo de inferioridad.
El complejo de inferioridad puede tener muchas causas. A veces tiene causas de origen
orgnico, por ejemplo un defecto corpreo, una enfermedad somtica e incluso una belleza excesiva
en el individuo puede generar este complejo. Las causas pueden ser tambin sociales; familiares;
educativas; econmicas. Una educacin, l mismo dice, torpe o autoritaria puede generar este
complejo, tambin la defectuosa organizacin econmica de la sociedad que complica la integracin
social del individuo. Quien ha desarrollado el complejo de inferioridad se caracteriza
psicolgicamente por una acentuada carencia en l del sentido de la comunidad, y la voluntad de
poder que existe de todas formas en l, se va a transformar en un afn de dominio. Este sujeto va a
tratar de luchar contra este complejo, l no sabe que lo tiene porque su raz es inconsciente,
compensar en el fondo ese complejo con conductas o actitudes muy diferentes, y entre ellas est el
delito, o puede estar el delito. Con todas estas conductas, por ejemplo, alardes de arrogancia,
disposicin insufrible hacia los dems, actitud de pretendida superioridad, y tambin el delito, en el
fondo, lo que el sujeto busca sin darse cuenta es llamar la atencin sobre s mismo.
El delito para Adler es expresin del complejo de inferioridad, y expresin tambin de la
lucha por superarlo, lo que pasa es que si est dotado el delincuente para superarlo por su falta se
sentimiento de comunidad, l acaba por protestar contra la sociedad, contra los dems a travs del
delito. El mismo Adler, acentuando el carcter social en el fondo de su teora psicolgica, escribe en
el libro El sentido de la vida, que el delito es un sntoma y una forma de expresin del desaliento
social. Su teora penal remata en la propuesta nica de un tratamiento resocializador del
delincuente.

SOCIOLOGA CRIMINAL
10

ste es un concepto bsico adleriano para entender como l concibe el carcter, que como se ver al
estudiar las teoras biolgico-constitucionalistas o somopsicolgicas por el libro Introduccin de los
elementos de la criminologa de Rivacoba.

50

La sociologa criminal es la tercera gran rea de la criminologa, y curiosamente precedi


en la formacin histrica de la criminologa a los estudios antropolgicos criminales.
La criminologa fue fundada por Lombroso a travs de la antropologa criminal. l llam a
su obra principal Tratado antropolgico experimental del hombre delincuente. El nombre
criminologa lo va a dar Raffaele Garofalo (1851-1934) en su libro homnimo en el ao 1885, pero,
por lo menos 60 aos antes haban surgido los primeros estudios de sociologa criminal, slo que
todava sin conciencia de tales. Esos estudios que representan el antecedente inmediato de la
sociologa criminal11 forman lo que se ha llamado la Estadstica moral o Estadstica social.

1.- Estadstica Moral.


Los llamados estadsticos morales fueron el belga Adolphe Quetelet (1796-1874) y el
francs Andr-Michel Gerry (1802-1866), que trabajan en la primera mitad del siglo XVIII, fueron
los primeros en identificar regularidades en la marcha de la criminalidad, en la marcha cuantitativa,
y de eso se dedica la estadstica, del estudio cuantitativo de fenmenos colectivos, y tambin
diferencias en la marcha cuantitativa de la criminalidad segn reas geogrficas 12.
Quetelet y Gerry estudiando las estadsticas de la poca lo que observaron fue lo siguiente: en
primer lugar, y ante todo, a) existe una cierta constancia en las tasas anuales de criminalidad en
cada pas, lo que quiere decir es que la criminalidad que es registrada estadsticamente hablando se
mantiene ms o menos estable de un ao para otro13. Esta observacin que es exacta hasta el da de
hoy, los llev a otra observacin: b) si hay diferencias considerables de un ao para otro quiere
decir que hay algn factor generador del delito que cambi, y en esto haba una idea original,
porque hasta ese momento se pensaba que el delito era un hecho eminentemente individual de cada
quien, y los hechos individuales no pueden dar lugar a constantes estadsticas. En el fondo, lo que
Quetelet y Gerry intuyeron de la criminalidad es lo que Durkheim va a llamar ms adelante un
hecho social, no es slo un hecho individual, es tambin un hecho social.
De stas dos observaciones desprendieron otras, 1) Que la criminalidad puede ser ms o
menos prevista, calculada con anticipacin, y precisamente por eso es que Gerry y Quetelet fueron
en pos de los diferentes factores sociales que pueden influir en ella. Entre otros factores ellos se
ocuparon de 2) la relacin entre la criminalidad, por un lado, y ciudad y campo, por otro, porque la
criminalidad urbana no es igual a la criminalidad rural, 3) la relacin es seguida entre criminalidad
11

Antecedentes porque la sociologa criminal fue fundada por Enrico Ferri (1856-1929), la gran figura junto
a Cesare Lombroso (1835- 1909) y Raffaele Garofalo (1851-1934) de la criminologa en su nacimiento.
12
Lo que pasa es que Francia fue el primer pas en organizar su estadstica criminal en el ao 1827, y luego
esto se difundi a otros pases, Blgica alcanza su independencia de Francia 1830, por eso no debe extraar
tener a un francs y a un belga como los mximos exponentes de esta orientacin, orientacin que se
denomina de una forma muy positivista, muy del positivismo comteano, estadstica moral, o bien, fsica
social, eso es comteano puro, y que Quetelet y Gerry sobre la base de las estadsticas criminales que luego se
difundiran a otros pases, van a estudiar el delito en relacin con el campo y la ciudad, o sea, zonas
geogrficas, la edad, el sexo, la instruccin, la situacin econmica de las personas, como tambin el clima, y
por tanto, las estaciones del ao.
13

Porque eso es lo que se usa en estadstica criminal, se usa considerar un perodo de tiempo no inferiores de
un ao porque si son perodos inferiores a un ao la muestra carecera de un autntico valor representativo. A
veces hay circunstancias muy particulares, que pueden provocar modificaciones en un mes, pero la
criminalidad toma un ao por lo menos, e incluso algunos pases toman dos aos.

51
y ciclos histricos, por ejemplo, guerras, grandes carestas, hambrunas, revoluciones, 4) la relacin
entre criminalidad y fluctuaciones econmicas, y fue a propsito de esto ltimo que Quetelet
desliz una idea que l no desarroll, pero que luego la va a tratar un criminlogo marxista, Bonger,
de que el hombre no cometera delitos a causa de su pobreza sino ms bien por el hecho de pasar
rpidamente de un estado de bienestar a otro de miseria.
Quetelet y Gerry elaboraron una ley muy positivista que relaciona el delito con el clima,
que es la llamada ley trmica de la criminalidad, en la cual, los delitos de sangre y sexuales
seran ms propios de las zonas meridionales, y en cambio los delitos sobre la propiedad son ms
propias de las zonas septentrionales, del norte del caso francs, ms fro.
Prescindiendo del gran relativismo de esta teora, de esta ley trmica de la criminalidad de
que no podemos considerarla as por buena, el hecho es que aqu existe un mrito indiscutible en los
fsicos morales o estadsticos morales, y es que por primera vez el delito es visto como un fenmeno
social, no slo como un hecho individual personal, pero la gran limitacin de que adoleci la
estadstica moral fue es que Quetelet y Gerry atribuyeron una importancia superlativa al valor de las
estadsticas criminales, y la verdad es que las estadsticas criminales deben ser utilizadas con mucho
cuidado, con mucha reserva, porque pueden estar mal elaboradas a partir de criterios equivocados, y
sobre todo porque existe, aunque ellos no lo saban, el denominado nmero oscuro o cifra
negra.
El nmero oscuro o cifra negra es un descubrimiento de un gran criminlogo
norteamericano, Edwin Sutherland, el cual indica el nmero de delitos realizados en un lugar
determinado y en un tiempo determinado que, sin embargo, no son reflejados en las estadsticas
criminales, no son denunciados o no llegan a conocimiento de la autoridad pblica, por lo que
relativiza mucho el valor de las estadsticas criminales, donde la cifra negra es menor en algunos
delitos, o mayor en otros casos, crean a pie juntillas en las estadsticas criminales.

2.- Enrico Ferri.


Pero todo esto fue un antecedente, el verdadero fundador de la sociologa criminal fue
Enrico Ferri, con su obra principal a la que l rebautiz el ttulo de Sociologa criminal, en el ao
1892. l mismo va a ver all en las primeras pgina de ese libro que abarca dos volmenes, que la
sociologa criminal, en el fondo, o a ella se le llega merced a la conversin, a la transformacin de
la ciencia de los delitos y de las penas, desde lo que haba sido hasta ese punto, o sea, un exposicin
doctrinal de silogismos, dados a luz de la fuerza explosiva de la fantasa lgica, es decir, de la
deduccin jurdica, en una ciencia de observacin positiva que fundada en la antropologa, la
psicologa y la estadstica criminales, adems en el Derecho Penal y de los estudios penitenciarios
llega a ser una ciencia sinttica.
Ferri en su libro, si bien su estudio es anticuado, existen ideas que pueden ser aprovechadas
en el da de hoy, por lo pronto, muy interesante es la teora de los factores de la criminalidad.
Segn Ferri, la criminalidad haya su raz en un trplice de factores, factores antropolgicos
estudiados por Lombroso, factores fsicos o cosmotelricos, entre otras cosas, las relaciones entre
criminalidad y el clima, por el estudio de Quetelet y Gerry, y los factores sociales, que eran los que
ms le interesaban a l, por su formacin jurdica y sociolgica. Frente a estos factores, o a estos
factores l opone su teora de los sustitutivos penales, teora que est basada en la idea de que es
posible enfrentar la criminalidad menos que con Derecho Penal que con reformas e iniciativas
extrapenales, que representaban para l la frmula: menos derecho penal, ms justicia social. Los
sustitutivos son muchos, y los ordena en los siguientes grupos: hay sustitutivos de orden

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econmico; de reformas econmicas; polticos; de orden cientfico; de orden civil y administrativo;
religiosos; y, familiares y educativos.
Muy propio del positivismo comteano y hoy en da carente de todo valor cientfico es su ley
de Saturacin criminal, esto dice que as como en un volumen de agua dado, con ciertas
caractersticas trmicas, se disuelve en ella una cantidad de molculas determinada, ni una ms ni
una menos, pues del mismo modo en un medio social determinado con unas condiciones fsicas e
individuales dadas, se va a producir un cierto nmero de delitos, ni uno ms ni uno menos. Esto es
un mecanicismo biolgico extremo, que pasa por alto una cuestin bsica, y es que la criminalidad
no es nunca un producto o el resultado de una suma aritmtica de factores, la criminalidad es
siempre una sntesis que da lugar a una realidad diferente de los mimos factores que le dieron
origen.

3.- mile Durkheim.


Despus de Ferri, una aportacin significativa a la sociologa criminal la hizo el socilogo
Emilio Durkheim, fue el hecho social, el cual es cualquier fenmeno que resulte generalizado en
todas las sociedades de un tipo particular y en un grado particular de desarrollo. stos hechos
sociales son, segn lo establece Durkheim, fenmenos normales, no normales en sentido moral,
sino normales en sentido de que son situaciones fcticas, inevitables en una determinada estructura
social de alguna sociedad, por lo que no dependen tanto de la conciencia individual, son fenmenos
especficamente sociales, y entre esos hechos sociales l situ en primer lugar a los suicidios, donde
l lleg en una famosa monografa en Francia, y en segundo lugar est la criminalidad, como hecho
social.
Este es el primer concepto de importancia en la teora de Durkheim, y el otro es el concepto
de anomia, que l examina en la monografa del suicidio y en la obra de la divisin del trabajo
social. Anomia no significara como en la palabra griega sin normas, es una situacin en la que hay
normas contradictorias, que producen desorientacin jurdica en los individuos. l lleg gracias al
estudio de la sociedad de su tiempo, sobre todo en la sociedad francesa, cuando llega la revolucin
industrial, que trae consigo consecuencias econmicas y sociales terribles, y entre otras cosas,
provoc una considerable migracin interna, del campo a la ciudad, formando los grandes
suburbios. En este cambio Durkheim divis el paso de un tipo de sociedad a otro tipo de sociedad,
que l llam la sociedad de la solidaridad mecnica, la sociedad tradicional basada en el concepto
de familia, a una sociedad que l llama de solidaridad orgnica, que es la sociedad del mundo
industrial, la sociedad urbana, del capitalismo, una sociedad en que las relaciones familiares se
relajan, pierden consistencia, se reduce, una sociedad tambin en que se invierten los roles, porque
todos los roles van dirigidos a la produccin. Durkheim dice que este trnsito genera anomia, y
significa la presin sobre los individuos a las normas antagnicas, contradictorias entre s, normas
que son de la sociedad de la solidaridad mecnica que impulsan al individuo al grupo, o sea, a la
relacin con el otro, y otras normas de la sociedad de la solidaridad orgnica, que en cambio,
inducen al individualismo entendido como egosmo, a desentenderse de los otros. Y esta anomia
consiste en desorientacin normativa, desorientacin que, como van a ver con criminlogos
contemporneos, puede ser crimingena en el delito.
stas son las ideas centrales de Durkheim, aunque l en verdad no se ocup en materia de
criminalidad, tan slo en un libro Las reglas del mtodo sociolgico desliza algunas
contribuciones criminolgicas, entre otras, donde l dice que el delito es normal en todo tipo de
sociedad, y no slo un fenmeno normal, sino que tambin necesario e incluso til, porque el delito
sirve para mantener claros los confines entre lo prohibido y lo permitido dentro de la sociedad. Y
adems, el delito en ciertos casos, puede representar una forma de anticipacin de una tica del

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futuro, y por lo tanto, la anticipacin de una tica social del futuro, como en los ejemplos que l
mismo da con la muerte de Scrates o de la muerte de Cristo.

4.- Criminologa Marxista.


Ms o menos en esa poca, se desarrolla en los primeros aos del siglo XX se desarroll lo
que podramos llamar una criminologa marxista.
Esta criminologa marxista est basada en una idea muy simple, la que la criminalidad haya
su raz en la miseria, en la presin de las exigencias y carencias econmicas del proletariado, y por
lo tanto, los delincuentes son slo los pobres. Esto llega a ser una idea simplona ya que no es
verdadero de que el delito sea patrimonio exclusivo de los pobres.
Esta criminologa marxista no est en Marx ni en Engels, de hecho, Marx lo hizo muy de
pasada en un escrito juvenil dedicado a un proyecto de ley prusiana sobre el hurto de lea, la cual
era una ley de derecho penal clasista, de clases con la que los dueos de la tierra queran privar de
los derechos consuetudinarios y castigar como delincuentes a las personas que se apoderaban de
lea suelta en el campo. En ese trabajo y en otras obras filosficas juveniles Marx, en el fondo, nos
presenta al derecho penal como un puro aparato de poder que est puesto al servicio de la burguesa.
Insina incluso que adems de esta utilidad que tendra el derecho penal para los intereses de la
burguesa y al servicio de la proteccin de la propiedad de los burgueses, el derecho penal tendra
otras ventajas, entre comillas, como estimar que sin derecho penal no hay tribunales, no hay
crceles, no hay carceleros, no hay verdugos, no hay estudiantes de derecho penal, no hay libros de
derecho penal, por lo tanto, todo esto forma parte de un mercado de trabajo. No se ocup ms del
asunto porque por lo dems, y Engels para el cual el delito era un producto del tratamiento brutal a
que la burguesa trata al proletariado, por lo que para estos autores, el delito no era un concepto de
importancia, ellos miraban con suma desconfianza poltica al lumpen proletariado, el
subproletariado, que est conformado por criminales, los cuales eran seres polticamente no
confiables, personas que hoy pueden luchar por la causa proletaria, pero que maana si se les paga
bien, pueden obrar por los patrones.
No se puede encontrar nada cientficamente interesante en Marx ni en Engels, de acuerdo a
la criminologa marxista, tampoco en algn criminlogo de la poca como Filipo Turapi, en Italia,
que sostena que los delitos era monopolio del pobre, ya que el 99% de las personas que estn en la
crcel son pobres, por lo que consideraba que el monopolio de los delitos lo tenan los pobres.
La primera idea verdaderamente original de la criminologa marxista loa va a lanzar Borgen, un
criminlogo holands, durante los aos 20 o 30 del siglo pasado, donde l en un libro llamado
criminalidad y condiciones econmicas sostiene que la criminalidad no es un producto exclusivo
de la pobreza, la criminalidad debe juzgarse en funcin del sistema capitalista, de la organizacin
capitalista de la sociedad, desorganizacin econmica signo del capitalismo. Bonger lo explica as,
en la persona que ha concebido la idea de cometer un delito se producir una pugna entre los
extremos de la disyuntiva, es decir, cometer el delito, o bien, abstenerse de cometerlo. Esta
oscilacin se va a resolver de acuerdo con el tipo de sociedad que vive ese hombre, una sociedad
altruista puede prevenir la inclinacin al delito, puede ser que la balanza se incline a la posicin de
no delinquir, una sociedad egosta, en cambio, que levante los intereses del individuo propender a
inclinar la balanza en el otro sentido. Bonger con esta metfora quiere decir es que el capitalismo es
la bestia negra, el capitalismo es una fuerza que ejerce una presin crimingena sobre todas las
clases sociales, todos estamos expuestos a delinquir, lo que pasa es que los que pertenecen a estratos
sociales ms desposedos resultan ms vulnerables, ellos van a resolver con ms facilidad sus
dificultades a travs del delito, que quien pertenezca a la clase social ms acomodada. En el fondo,
Bonger presenta al capitalismo, en un tpico pensamiento marxista, como una organizacin

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econmica contraria a las inclinaciones sociales del hombre, y a las relaciones solidarias del
individuo, el capitalismo hara de los hombres personas ms egostas, y con ello personas ms
propensas a delinquir. De esto se desprenda por su propio peso otra conclusin, la que suprimida la
sociedad capitalista se extinguira el delito, que es por lo dems, lo que pensaron los posteriores
criminlogos soviticos, pero eso no ocurri as, en la Rusia sovitica siguieron sucediendo delitos,
donde las respuestas a ello eran puramente ideolgicas, decan que todava estamos en la dictadura
del proletariado, el cual es el trnsito hacia la verdadera sociedad comunista, por lo que todava
quedan resabios del capitalismo, esto no es ciencia, es pura ideologa.

5.- Escuela de Chicago.


Volviendo a la sociologa criminal importante de raz cientfica, otra gran escuela de
principios del siglo XX, cuyas teoras tiene algn valor hoy, fue la Escuela de Chicago, llamada
tambin, Escuela de la desorganizacin social.
La escuela de Chicago debe su nombre a que esa ciudad del norte de EUA, fue una suerte
de eptome (compendio, resumen) de las transformaciones que estaba experimentando EUA a fines
del siglo XIX y a principios del siglo XX. Caracterizado por fuertes procesos migratorios desde
Europa, una creciente, y hasta desreglada, industrializacin, problemas sociales todo orden,
desarrollo cientfico en todos lados, cambios en la estructura fsica de las ciudades, en Chicago por
ejemplo, aparecieron los primeros rascacielos. Todas estas condiciones hicieron de esa ciudad, una
urbe muy interesante para la observacin y el estudio criminolgico, porque en ella estaban
ocurriendo los procesos que eran tpicos de la conjuncin de todos estos factores. La formacin de
ghetos, sobretodo de inmigrantes, de la existencia de una gran heterogeneidad cultural con relacin
a, por consiguiente, relaciones anmicas, fenmenos de bandolerismo urbano, es decir, de
gangsterismo.
La escuela de Chicago que tuvo como representantes a socilogos principalmente, algunos
que eran socilogos de campo y otros que eran profesores del departamento de sociologa de la
universidad (a raz del totalitarismo en Europa que prohibi la enseanza de la sociologa por
considerarla una ciencia marxista, y un semillero de revolucionarios, hubo importantes socilogos
que tuvieron que emigrar y que llegaron a EUA, por eso la escuela de Chicago se transformara en
una fuente de sociologa muy importante, que tendra sus races con los estudios de Sutherland). Las
figuras ms importantes de esta escuela fueron los socilogos Shaw, Mckenzie y Burgess, y ellos en
el fondo, lo que plantearon es que existe una relacin entre la criminalidad y la zona urbana. La
criminalidad se produce en determinadas zonas de la ciudad, no en cualquier sitio. Ellos observaron
que haba una cierta regularidad estadstica en la comisin de delitos en ciertos sectores de la
ciudad, y no en otros. Incluso, Shaw y Mckenzie presentan un dibujo de la ciudad de Chicago con
una serie de crculos concntricos, en el centro est formado por sus avenidas que acogen el centro
financiero y comercial, esa es una zona que para ellos no reconoce una dificultad en trminos de
criminalidad, pero el inmediato entorno era la zona del delito, y luego la zona siguiente la
conformaban los suburbios que no representaban dificultad, y dijeron que la zona aledaa al centro
es donde se concentran los delitos por que son zonas de desorganizacin social, de ah el nombre de
la escuela, y de conflicto cultural, zonas que en el fondo estn sobrepobladas, viviendas pequeas
en las que se estn hacinadas las personas, zonas que carecen de todo servicios bsicos, donde la
habitacin es mala por lo que induce a estar fuera de ella, lugares donde habitan comunidades de
inmigrantes, o bien de negros, que se caracterizan, adems, por el conflicto cultural.
La escuela de la desorganizacin social ha tenido un mrito que despus ha sido
aprovechado por la criminologa, el cual es, considerar en la gnesis del delito el espacio en que
ste se produce, el espacio que puede ser pblico, privado o domstico, as se llega a la teora de un
criminlogo britnico de nuestro tiempo, Chapman, y su teora del estereotipo cultural. Pero como

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contrapartida, estos socilogos depositaron una fe desmedida en la relacin entre el rea urbana y
delito. Ellos pensaban que si una familia consegua salir de esa zona era mucho ms probable que
no delinquiese a si permaneca all. Pero ellos no tomaron en cuenta, por un lado, que la
criminalidad est presente en otras zonas de la ciudad, y depende no slo de lo que los individuos
hacemos, de los delitos que podamos cometer, sino tambin, de lo que la criminologa posterior va a
llamar, procesos de criminalizacin, o sea, que seamos seleccionados y rotulados como criminales
por los rganos policiales, judiciales y por la sociedad en su conjunto, el que nos convirtamos o no
en criminales depende tambin en la actividad de la polica, de la magistratura.
Lunes 31 de Marzo de 2014

6.- Teora del Estructuralismo Funcional.


Una escuela criminolgica muy importante durante la segunda mitad del siglo XX ha sido
el llamado estructural funcionalismo, o funcionalismo estructural, el funcionalismo sociolgico,
cuya raz es norteamericana, de la sociologa norteamericana de los aos 50, aunque en el fondo
sus bases en criminologa estn en el concepto de anomia de mile Durkheim. La idea central del
funcionalismo estructural norteamericano es que es posible formular hiptesis sociolgicas, o sea,
abstracciones de la sociedad, a partir de un anlisis funcional de tipo sistmico, es decir, que
considera el conjunto de la sociedad como un sistema de partes que estn integradas y relacionadas
entre s. Esta idea fue expresada en el siguiente sentido por el jefe de esta escuela, Talcott Parsons,
que no se ocup en absoluto de la criminalidad. La sociedad, para el funcionalismo estructural sera
un sistema de partes integradas, y para que se produzca esta integracin y funcione el sistema
social, es indispensable que en el sistema social reine el consenso, el equilibrio, estabilidad, y para
lograrlo se necesita de los procesos de socializacin, entendiendo por socializacin el proceso
consistente en el aprendizaje de roles o papeles sociales. La sociedad, por lo tanto, segn
PARSONS es un sistema de roles sociales, entendiendo por rol un conjunto de expectativas basadas
en determinadas posiciones sociales, por ejemplo, el rol social de estudiante, que implica un plexo
de expectativas que tienen los dems respecto de los estudiantes y los estudiantes respecto de los
dems.
Pues bien, es fcil comprender a la luz de esta visin de la sociedad que lo que la sociologa
norteamericana llama conductas desviadas, y dentro de la llamada desviacin, la criminalidad, en el
fondo responde a una sociabilizacin defectuosa del rol que cabra a cada uno de nosotros. En esto
se puede advertir un rasgo general tpico, una visin en el fondo no solo abstracta, sino que
extremadamente conservadora de la sociedad, porque aqu hay que integrarse y para integrarse hay
que socializarse y para socializarse hay que aprender el propio rol social.
Pues bien, uno de los discpulos de Parsons, el socilogo norteamericano Merton, aplic
estas ideas de su maestro a la criminologa y us para ello el concepto de anomia de Durkheim,
elaborando as su teora, que lo criminlogos llaman teora de la frustracin. El anlisis de Merton
est basado en la sociedad norteamericana de su tiempo, los aos 50, sociedad en la que l observ
una contradiccin doble, por un lado, una contradiccin entre la estructura social y la estructura
cultural, y, por otro lado, una contradiccin entre las metas culturales y los medios legtimos a
disposicin para lograrlas. La primera contradiccin, entre estructura social y estructura cultural, se
daba porque, mientras la cultura de ese pas aparentaba tener unos valores o metas muy claras o
definidas, a saber, lograr dinero, xito y prestigio, y esas metas culturales se dirigan a todos los
miembros de la sociedad, resulta que la estructura social en orden a alcanzar esas metas culturales
(como metas abiertas a toda persona, con tal de sea capaz y trabaje), en los hechos no propona, no
presentaba las mismas oportunidades a todos en orden a alcanzar tales metas. La contradiccin se
nota en que pese a que esa sociedad propugna tales metas culturales como metas abiertas a toda
persona, con tal de que esa persona sea capaz y trabaje, o sea, que todo individuo podra pasar de la

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cabaa del to Tom a la Casa Blanca, lo cierto es que en los hechos la estructura social presentaba
impedimentos objetivos que tornaban ilusorio el que todos pudieran alcanzar tales metas. Esta es
una contradiccin que segn Merton genera anomia, y la anomia es acentuada porque existe una
segunda contradiccin, que es la contradiccin de la distribucin de los medios legtimos.
MERTON distingue entre medios legtimos y medios ilegtimos para alcanzar los medios
culturales, y observa que los medios legtimos, basados en el trabajo, el esfuerzo, la educacin, en
fin, no son medios que estn distribuidos igualitariamente (en la forma se dice s, para todos, pero
en la realidad no son para todos). Pues bien, esta doble contradiccin generara un proceso anmico
en las personas; y las personas necesitaran adaptarse a ese conflicto anmico. La criminalidad
sera, para Merton, una de las formas de adaptacin a esas presiones contradictorias. Pero una sola,
porque l, en realidad, describe en su cuadro otras ms.
La primera forma de adaptacin ante la anomia, MERTON la llama la actitud
conformista, el conformismo. Es decir, el sujeto que acepta las metas culturales, sin discutirlas, y
acepta tambin, sin discutirlos, los medios legtimos o institucionales disponibles. Esta actitud
conformista, dice Merton, es una actitud que se presenta en todas las clases sociales, tambin en las
clases sociales bajas, en los ms desposedos. La segunda forma de adaptacin ante la anomia, es la
actitud ritualista (o actitud burocrtica), que consiste en que las metas culturales pierden
importancia, y lo que pasa a ser importante son los medios institucionales, o sea, la adhesin ritual
mecnica burocrtica a los medios legtimos. Como -por ejemplo- el sujeto que cumple con su
deber (por ejemplo, en el trabajo), pero porque hay que hacerlo, hay que cumplirlo, as de simple,
sin pensar el sentido de ese deber. La tercera forma de adaptacin ante la anomia es la innovacin, y
en la innovacin Merton incluye la criminalidad. La caracterstica de la criminalidad, de esta actitud
de innovacin, es que el sujeto acepta las metas culturales (y por lo tanto quiere xito, dinero,
prestigio), pero rechaza los medios legtimos que l no tiene a su disposicin, y -por lo tanto- acude
a los medios ilegales.
El cuadro no acaba aqu, porque hay otras actitudes de adaptacin a estas presiones
anmicas; Merton describi la renuncia, que es una respuesta negativa en que el sujeto rechaza
tanto las metas como los medios, se pone en una posicin como al margen de este conflicto
anmico y tampoco abraza medios ilegtimos (fue, como algunos socilogos americanos lo
explicaron en los aos 60, cuando todava reinaba esta concepcin del estructural funcionalismo, el
fenmeno de los grupos hippies). Y, por ltimo, la actitud de rebelin, que se caracteriza por una
respuesta ambivalente respecto de las metas y de los medios, ambivalente porque el sujeto en el
fondo condena o rechaza aquello que en el fondo de su ser desea (y aqu se encontrara la
explicacin de actitudes rebeldes, contestatarias, revolucionarias y otras ms).
Bueno, en palabras, es una teora muy interesante, aunque tambin tiene grandes
limitaciones y ha sido objeto de diferentes crticas:
-

La primera es que Merton escribe de slo una sociedad particular, que es la de su pas,
Norteamrica (que no se puede decir que sea una sociedad perfectamente unitaria o
nica, porque es un pas muy grande y muy heterogneo, por lo dems, dentro de s).
Esa sociedad dista mucho de ser toda forma posible de sociedad.
En segundo lugar, est el problema de que Merton no explic las relaciones materiales
de fondo que existen entre las diferencias de clase social y la estructura cultural. Esta es
una teora que en el fondo no admite las llamadas subculturas (que es un concepto
sociolgico y criminolgico que va a aparecer en los aos 60, con Wolfgang en EEUU,
Ferracuti en Italia y otros criminlogos).
En tercer lugar, la crtica que formul contra el estructural funcionalismo Edwin
Lemert, uno de los tericos de la teora del etiquetamiento y rotulacin social; teora

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que es muy certera, porque en el fondo, el estructural funcionalismo es un teora que,
amn de abstracta y ultra conservadora, nos presenta -a las personas- como si fusemos
autmatas o maniques, incapaces de brindar una respuesta individual, de reaccionar de
una manera propia distinta. Con esta teora, Lemert quiso decir que Merton no tuvo en
consideracin las posibles re-elaboraciones personales de cada quien frente a las metas
culturales y a los medios con que alcanzarlas (una concepcin rgidamente
determinstica de elaborar una teora).

7.- Teora de la Subcultura Criminal.


Sin embargo, ya a principios de los aos 60, haba surgido en la sociologa, y como
consecuencia en la criminologa, el concepto de subcultura, que es un trmino no fcil de definir
(porque tiene muchas acepciones, como explican Wolfgang y Ferracuti en su famoso libro La
cultura de la violencia) pero que en el fondo lo que indica es la existencia dentro de una cultura
ms o menos dominante de grupos humanos que prohjan valores distintos, o una re-elaboracin de
los valores dominantes (con lo cual se convierten en una cultura que existe dentro de otra cultura).
En los aos 60, entonces, van a surgir varias teoras subculturales sobre la explicacin de la
criminalidad (de las cuales nombraremos slo dos porque tomara demasiado tiempo explicar ms).
Una es la subcultura de la violencia de Wolfang y Ferracutti -recin mencionada-, y otra es la de
Cloward y Qhlin, dos criminlogos anglosajones, junto con el norteamericano Albert Cohen. La de
los anglosajones es una teora subcultural que est basada en el concepto sociolgico de
oportunidades diferenciales. Segn estos dos autores, los individuos actuamos dentro de sistemas
sociales diferenciados, sistemas que estn definidos por ese concepto de oportunidad (que
condiciona nuestras decisiones y nuestro comportamiento); lo que ellos llaman oportunidades
diferenciales, es en el fondo el factor que crea tipos de subculturas diferentes, y sus diferencias
dependen de que en esas subculturas prevalezcan oportunidades legtimas, o bien oportunidades
ilegtimas. Cuando en una subcultura prevalecen las oportunidades ilegtimas, se pueden tener tres
tipos de subcultura:
a. La subcultura criminal (que es la que nos atae);
b. La subcultura conflictiva (de actos de vandalismo, de propuesta violenta);
c. La subcultura del abstencionismo (como la subcultura de la droga).
Con esto ya se distinguen de Merton, quien no admite otras subculturas, porque segn
Merton todos tenemos que adecuarnos a ese sistema de aprendizaje, y si no nos adaptamos
anmicamente somos unos desviados.
La teora de Albert Cohen, es ms interesante todava, y la desarrolla en un libro que se
llama La delincuencia juvenil (del ao 1962, cuyo subttulo es muy ilustrativo porque se llama
la cultura del gang; gang es un neologismo ingls que significa banda). El libro se ocupa de
dar una explicacin criminolgica a las formas de criminalidad que efectuaban adolecentes o
jvenes adultos que formaban bandas, y Cohen aplica aqu dos conceptos: el concepto de
anomia que ya conocemos-, y el concepto psicoanaltico de formacin reactiva -que tambin
ya lo conocemos-. l desde luego que habla de una subcultura, las bandas juveniles representaran
una subcultura, con la peculiaridad de que es producto del conflicto (fuente de anomia) entre las
clases bajas y las clases medias. Los jvenes de las clases bajas (jvenes proletarios) que forman
estas bandas, aspiraran a las mismas metas culturales de las clases medias, y por lo tanto, tambin
querran conducir un Cadilac (auto lujoso de la poca; hoy evidentemente tendramos que usar
un auto ms moderno para el ejemplo), pero claro, se encuentran en desventaja en esa
competencia, y esa desventaja genera en ellos una reaccin negativa, reaccin que se traduce en
conductas violentas (normalmente de destruccin, de dao). Aunque con la peculiaridad de que en

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la raz de esas conductas violentas, se encuentran valoraciones, estndares culturales dominantes,
que estos sujetos ya introyectaron, y ocurre ahora que esas valoraciones se transforman en su
opuesto (recordemos que el concepto de formacin reactiva de Freud, lo que indica es justamente
la sustitucin de un impulso prohibido, que genera angustia, por su exacta contrafigura).
La ambivalencia sub-cultural, que no expresa ni una diversidad radical respecto de la
cultura de la clase media (de los jvenes de clase media) y tampoco expresa un conflicto real
respecto de la clase dominante (porque en el fondo queremos lo mismo que ellos), sin embargo, se
traduce al final en una distorsin de la conducta (enraizada en la formacin reactiva), y que se
reconoce en el tipo de violencia (en el tipo de agresividad) que descargan estos jvenes. Es una
violencia, una agresividad hedonista, gratuita -sobre todo gratuita-, no persigue propsito claro
alguno, de ningn tipo (por qu yo ira -por ejemplo- a destruir el Cadillac de mi vecino? No
tiene sentido; La hara porque yo en el fondo querra tenerlo) (o si construyeron un plaza muy
bonita y al da siguiente de inaugurarla, han roto los telfonos y los baos pblicos, se han llevado
los bancos. Por qu? Porque NO TENGO, querra, pero no lo tengo, entonces lo destruyo).
Bien, esta teora, como la de Cloward y Ohlin, tiene un alcance muy limitado. En cambio,
uno mucho ms amplio pretendi para su propia teora Sutherland, sin ninguna duda el
criminlogo ms importante del siglo XX.

8.- Edwin Sutherland (Teora de


Diferenciales y Delitos de Cuello Blanco).

las

Asociaciones

No hay duda alguna de que Sutherland hizo un descubrimiento relevantsimo, que es el


delito de cuello blanco, aunque vamos a ver que este mismo concepto tiene una caracterizacin
bastante discutible, que detrs del delito de cuello blanco hay mucho ms de poltica, de
indignacin poltica que de una verdadera sabia cientfica, pero bueno, de todas maneras el
haberlo identificado, una criminalidad no reconocida hasta ese punto, la cifra negra de la
criminalidad (que -como sabemos- es un concepto estadstico que indica el nmero de delitos que
no llegan a conocimiento de la autoridad pblica. Con esto efectivamente Sutherland se gan un
puesto indesmentible y sobresaliente en la historia de la criminologa. No tanto con su teora
criminolgica (la teora de las asociaciones diferenciales), que es a la que l atribua ms
importancia, y que es una teora de alcance general. Vamos a conocer primero esa teora y despus
nos vamos a ocupar de la criminalidad de los delitos de cuello blanco.
Sutherland, en su obra principal (aunque este descubrimiento lo hizo en una pequea
monografa en un artculo que despus convirti en un pequeo libro en los aos 40), que se llama
Criminologa, se opuso a todas las teoras criminolgicas conocidas hasta ese punto (hasta
1940). Porque l deca que eran teoras deterministas que asociaban el origen del delito, sea a
factores sociales o econmicos, sea a factores psicopatolgicos. l niega que la pobreza, la
desorganizacin social, la enfermedad mental, sean las autnticas causas de la criminalidad,
porque las teoras anteriores se haban basado en una muestra incompleta de dicho fenmeno -la
criminalidad-, una muestra que invalidaba sus resultados estadsticos y era incompleta porque no
consideraba la criminalidad. Hay que tener presente que las explicaciones tradicionales de la

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criminologa (la desorganizacin social de la escuela de chicago, la disgregacin familiar, las
psicopatologas, en fin), eran explicaciones que no servan para dar cuenta de esa criminalidad.
Este es un defecto de la criminologa, porque en la alta literatura la criminalidad de los poderosos
ya haba sido descrita una y otra vez, lo que pasa es que los criminlogos no se daban por
enterados, ni los juristas tampoco. Sutherland presenta una teora, la de las asociaciones
diferenciales, con la que trata de brindar una explicacin a toda forma posible de criminalidad. Es
una teora de las que en la criminologa se llaman unifactoriales (probablemente la suya fue la
ltima en criminologa, porque todas las posteriores son teoras multifactoriales, en las que se
entiende que el delito nunca se debe a un solo factor).
Sutherland era muy partidario de esta concepcin que reduca toda la criminalidad a un solo
factor, y que -segn l- sera, en el fondo, el aprendizaje dentro de ciertas asociaciones. Sutherland
hizo su descubrimiento (o lo que al menos l crey descubrir) de una manera semejante a
Lombroso. mientras Lombroso lo hizo a travs de un crneo, Sutherland lo hizo a travs de unas
conversaciones que tuvo con un ladrn profesional, de all el nombre de su artculo y del libro que
public en el ao 42: el ladrn profesional. Lo que l dice all es que el comportamiento
criminoso es aprendido, como todo otro comportamiento, y es aprendido en asociacin con otros
individuos. Lo que ese ladrn profesional cont a Sutherland en una crcel en Chicago -Sutherland
era profesor en chicago- fue lo siguiente: mire, esto yo lo aprend durante mi adolescencia
juntndome con tales y cuales personas, en fin, luego aprend las tcnicas y aqu en la crcel he
continuado aprendiendo tcnicas para robar apenas salga de aqu.
La teora de Sutherland, lo que plantea es que una persona se torna criminal cuando se halla
inserta en un grupo donde predominan las definiciones favorables a violar el Derecho respecto de
las definiciones desfavorables a violarlo. Sutherland, para postular esta teora hizo presente lo que l
llam el principio de asociacin diferencial, y que consiste en lo siguiente: en la sociedad
contempornea no existe una homogeneidad cultural acerca de si las normas imperantes deben
respetarse o no, no existe esa homogeneidad cultural, y por lo tanto todos estamos ms o menos
expuestos a definiciones favorables o a definiciones desfavorables respecto de lo que en el Derecho
existe. La sociedad contempornea no es la sociedad medieval, en que esa homogeneidad cultural s
exista. Por lo mismo, la inclinacin al delito y sus tcnicas se aprenden de otras personas, no hay
una criminalidad innata, el delincuente innato no existe para Sutherland, lo que hay es el
aprendizaje para actuar criminalmente, asimilando modelos de comportamiento del ambiente.
Ahora, es claro que a lo largo de la vida cada persona entra en contacto con diferentes grupos: en la
familia, en el colegio, en la profesin etc. No todos los grupos van a influir de una manera tan
decisiva sobre la conducta de la persona, salvo, segn Sutherland, aquellos grupos de que el sujeto
forme parte con mayor intensidad, frecuencia, prioridad y duracin.
d. Intensidad: se refiere al afecto y respeto con que el individuo se asocia a ese grupo;
e. Duracin: que se prolongue en el tiempo;
f. Frecuencia: mientras ms yo me junto con este grupo mayor va a ser la probabilidad de que
yo aprenda.
g. Prioridad: las asociaciones que tienen lugar en edad ms temprana del individuo influyen
ms que otras.
Pues bien si en esa asociacin prevalecen definiciones proclives al delito y se dan estos
cuatro caracteres (prioridad, duracin, frecuencia e intensidad), ese sujeto se va a aprender, se va
a convertir en criminal.
Crticas que a la teora de las asociaciones diferenciales:

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Que es una teora deterministas (su determinismo). Sutherland, aunque no negaba que las
caractersticas de cada persona -que son irrepetibles- podan influir en el tiempo que tomara el
aprendizaje, sostena -al cabo- que si se daban esas condiciones (de frecuencia, duracin, etc.) el
sujeto iba a terminar aprendiendo a ser delincuente.
Que la teora de Sutherland no es una teora cientficamente comprobable. Tal vez esta
crtica es ms dura, porque en el fondo los criminlogos son en general deterministas, si alguien va
a hablarles de libertad de la voluntad, los criminlogos le van a mirar a uno con cierta
conmiseracin y le van a decir: mire, vaya usted a su iglesia, no me venga a molestar ac. La
teora de Sutherland tiene el grave reproche que puede formularse desde la teora cientfica de las
ciencias naturales: no puede ser demostrada empricamente, es muy difcil saber con cuantos grupos
entr en contacto el individuo durante su vida y cunta influencia pudieron tener en l, o sea, es una
teora de imposible verificacin, no puede ser falseada (no puede ser contrastada con la posibilidad
de que no sea cierta). Si una teora no admite esa prueba, es decir, de confrontarla con la posibilidad
de que no sea cierta, entonces, no puede ser una teora cientfica, es la afirmacin de un dogma
solamente. Nosotros no tenemos ese problema porque somos juristas y partimos de dogmas, que son
las normas jurdicas.
Es que es una teora que sirve slo para explicar algunas formas de criminalidad, sobre todo
la que en EEUU llaman criminalidad organizada o profesional, pero no sirve para explicar otros
muchos delitos. Desde luego que no sirve para explicar un delincuente ocasional. Adems,
Sutherland todava no explica cmo se aprende a ser delincuente.
El Delito de Cuello blanco (Sutherland)
La teora de las asociaciones diferenciales de Sutherland, por lo mismo, no tendra una
mayor repercusin en la criminologa, pero s el concepto de delito de cuello blanco que l
plante entre 1939 y 1940, que es un concepto hasta el da de hoy muy impreciso y muy
controvertido, y que viene a ser producto de lo siguiente: el delito de cuello blanco es el delito
cometido por una persona de alto status social en el curso de sus actividades profesionales,
comerciales, o industriales. No es cualquier delito que cometa el burgus, sino que son delitos
cometidos por personas que disfrutan una elevada posicin social en el marco de su actividad.
Segn Sutherland, existira toda una serie de delitos que tienden a no ser perseguidos por una
aplicacin diferenciada de la ley. Estas personas tendran mejores oportunidades que otras para
sustraerse al magisterio pblico.
Estos delitos, segn Sutherland, seran mucho ms dainos que los delitos corrientes,
comunes, y eran delitos que se encontraban mucho ms difundidos en la sociedad norteamericana
de su tiempo, se daban en toda clase de profesiones y ocupaciones. Por ejemplo, los mdicos de la
poca que hacan abortos, vendan recetas para suministrar narcticos, tambin los polticos que
proceden del mundo empresarial y que luego en poltica favorecen a sus propias empresas, etc.
Segn Sutherland, l lleg a este descubrimiento -y esto fue muy criticado- no a partir de la
observacin directa de estos hechos, que no estaban registrados por sentencias penales, sino que a
travs de biografas y autobiografas de hombres de negocios, es decir, de manera muy indirecta. El
objetivo real de las leyes penales era capturar peces pequeos, mientras que los tiburones pasaban
inadvertidos o rompan con facilidad esas mallas tejidas para peces pequeos.
La teora del delito de cuello blanco caus gran revuelo en su momento, porque puso en
abierto entredicho tres conceptos criminolgicos bsicos:
1.- El valor representativo de las estadsticas criminales, es decir, se descubre la cifra negra.

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2.- La asociacin que hasta ese momento se estableca entre clase social y delito, porque hasta ese
momento se pensaba que el delito era patrimonio casi exclusivo de personas desaventajadas en la
sociedad.
3.- El objetivo mismo de la criminologa, porque habra que pasar a definir qu es el delito de cuello
blanco.
Aqu precisamente ha estado el principal problema de la evolucin posterior de esta teora.
El delito de cuello blanco adquirira importancia inusitada en los pases de tradicin criminolgica
antiemprica, es decir, de una criminologa que desdea la importancia de la observacin sistemtica
de los hechos, y por eso se habla tanto de este delito en Espaa e Iberoamrica, donde hay una
criminologa bastante rudimentaria. En cambio, en la criminologa anglosajona, que es emprica, el
delito de cuello blanco ha sido muy criticado y se ha elaborado otros conceptos mejor definibles en
su reemplazo, como delito ocupacional, delito corporativo, delito sin vctima. Esto es as porque, si
nos quedamos slo en el delito de cuello blanco, Sutherland solo se limit a decir que era una
actividad delictuosa que no era perseguida penalmente, pero no dijo nada ms, por lo que termin
dejando al criminlogo el determinar qu es delito de cuello blanco, y, al determinarlo, se infiltran
consideraciones ticas, de reforma social, entre otras.
Tal vez lo nico claro de los delitos de cuello blanco (delincuencia de cuello blanco) sea
que la sociedad tiende a no verlos como delitos, o los contempla de una manera ambigua, y los
mismos autores de estos delitos desarrollan, sin darse cuenta, tcnicas de neutralizacin, concepto
criminolgico elaborado por dos criminlogos norteamericanos, Sykes y Matza en 1957 para
explicar el fenmeno de la delincuencia juvenil, donde es comn que se usen estas tcnicas. Luego
este concepto ha sido utilizado en otros mbitos criminolgicos, incluso en el genocidio, crmenes
de guerra.
Esas tcnicas, que son muy comunes en los jvenes, proporcionan una excusa para
neutralizar las normas jurdicas en determinadas circunstancias, es decir, acogemos las normas en
abstracto, pero consideramos que hay una excepcin en ciertas circunstancias, por lo tanto, negamos
nuestra propia responsabilidad. Son varias estas tcnicas, por ejemplo:
1) Negacin de la propia responsabilidad (yo no fui),
2) Negacin de la vctima (esa persona no fue violentada),
3) Decir que la vctima se lo mereca (porque la mujer se viste de esa forma
provocativa),
4) Negacin del juez (con qu autoridad me juzgan?),
5) Apelacin a lealtades superiores (fue por la empresa).
Esto es lo que es claro respecto de la delincuencia de cuello blanco. En lo dems, la
evidencia emprica no es muy apropiada para dar gran lustre o celebridad a este concepto. La
evidencia emprica no parece coincidir exactamente con la imagen popular, que prevalece en la
opinin pblica y en ciertos medios cientficos antiempricos, de estos sujetos, esa imagen de
barn de industria o estafador.
La evidencia emprica denota que el delito de cuello blanco es normalmente:
- Un delito poco elaborado que no requiere de una gran formacin para perpetrarse, es
decir, se cae el mito.
- En general, son personas que pertenecen a la clase media, no a la clase alta.
- Se trata mayoritariamente de hombres, no de mujeres, que tampoco se especializan sino
que son como el comn de los delincuentes, es decir, pueden cometer delitos sin gran
preparacin.

62
-

La formacin que ellos tienen en trminos educativos es superior al delincuente comn,


pero en caso alguno, sobresaliente.
Tambin est en duda que el nmero de delincuentes de cuello blanco y de delitos de
cuello blanco sea tan alto como imagin Sutherland.

Todo esto relativiza bastante el concepto, aunque no le quita importancia, sino que hay que
manejarlo con prudencia. Que estos delitos formen parte de la cifra negra (de hecho se les empez a
llamar de la cifra dorada de la criminalidad), es muy nocivo socialmente, por los fraudes
econmicos que provocan. Aunque no figuren en las cifras, tampoco se puede prescindir de las
estadsticas, porque si no se considera la criminalidad registrada, entonces no tenemos ningn dato,
pasamos al desconocimiento completo de la marcha del delito en un determinado pas.
Lo ltimo que nombraremos de teoras criminolgicas de nuestro tiempo es:
1) La aplicacin que hizo de las ideas de Sutherland, pero modificadas, Dennis Chapman,
ingls, en 1975, con su concepto del estereotipo criminal.
2) La teora del etiquetamiento o rotulacin social,
3) y de la llamada criminologa crtica.

9.- Teora del Estereotipo Criminal (Dennis Chapman).


Chapman publica en 1975 el libro El estereotipo del criminal, donde pone en evidencia
que en nuestros sistemas sociales, la criminalidad conocida (da un paso desde la criminologa
causal-explicativa, a la criminologa de la criminalizacin) no est tan ligada a la comisin real de
delitos, sino que ms bien a un criterio de seleccin y de inmunidades, que l llama inmunidades
diferenciales. En la sociedad existira este sistema que opera discriminando a las personas respecto
de su clase social, de su pertenencia a ciertas instituciones y, en general, segn su mayor visibilidad
pblica. Y por eso ocurre que quien pertenece a las clases altas tiene mayores espacios privados
para hacer su vida, y goza de mayor inmunidad penal para desarrollar sus actividades penales. Al
paso que los sujetos de clases ms bajas, que tienen menores espacios privados para desarrollarse,
que estn ms expuestos y ms visibles al pblico y que responden mejor al estereotipo de criminal,
son candidatos privilegiados del sistema penal, independientemente de los hechos delictivos que
comentan, y de los que cometan los de las clases altas. Tienen inmunidades diferentes,
oportunidades distintas, seleccin que hace el sistema penal. Por lo que Chapman est diciendo que
no se es tanto criminal por lo que uno hace, sino por cmo me tratan, cmo me seleccionan.
El paso desde la criminologa tradicional, es decir, la causal explicativa, hacia la criminologa de los
procesos de criminalizacin, una criminologa que no se interesa tanto en investigar los factores del
delito, sino que ms bien la forma en que la sociedad reacciona ante el delito y lo que la sociedad
define como criminal, lo dar una sociolgica, la teora del labeling aproach o teora del
etiquetamiento o rotulacin social.

10.- Teora del Etiquetamiento o Rotulacin Social.


Sus orgenes se remontan en parte a la escuela de Chicago, y en parte al interaccionismo
simblico de Mead en los aos 60. Ms atrs esto estaba en Thomas, un socilogo de la escuela de
Chicago, que haba presentado un teorema en los aos 30, segn el cual, si los hombres definimos
ciertas situaciones como reales, se van a hacer reales en sus consecuencias. Y tiempo despus,
Robert Merton retoma la idea en la llamaba profeca autorealizable, segn la cual, un suceso que
no es real, pero que prevemos que puede ocurrir, llega a ocurrir precisamente porque los interesados
en l, ajustan su comportamiento a esa previsin. As fue como se explic el fenmeno de la corrida

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de Bancos que llev a la crisis del jueves negro de 1929, porque si todos tememos que los bancos
pierdan el poder de pagar sus obligaciones, todos iremos en masa a retirar los ahorros, y los bancos
al no tener para pagar, tendrn que cerrar. Ah estn los antecedentes de esta teora del
etiquetamiento.
La teora se debe principalmente a dos grandes autores: Edwin Lemert y Howard Becker.
En el fondo, invierten el planteamiento clsico de la criminologa, postulando que el criminal no es
tal porque comete acciones delictivas, sino que lo es porque fue definido exitosamente como
criminal, fue rotulado exitosamente como delincuente. Este es un proceso de psicologa social que
no es tan sencillo de entender. Becker lo explica en su libro Outsiders, donde describe una serie
de grupos de reos con comportamientos desviados. Para hacer su investigacin se meti en estos
grupos.
Lemert es el autor de la distincin clsica dentro de la teora del etiquetamiento entre
criminalizacin primaria y secundaria (aunque l habla de desviacin). La criminalizacin primaria
es la que ocurre a nivel de la ley. La ley es la que dice que el robo es un delito. La secundaria, en
cambio, es producto de la reaccin social, cmo reacciona la sociedad frente a la comisin de un
robo, y si esa reaccin es exitosa, en el sentido de que marca al individuo como ladrn, ese sujeto se
va a convencer de que es un ladrn sin vuelta, sin remedio. O sea, la generacin del yo desviado
como producto de un proceso de definicin social, por la reaccin que tuvo en su momento la
polica, el ministerio pblico, la judicatura, el entorno social.
La teora del etiquetamiento ha sido tambin objeto de numerosas crticas. Hay que
entender que aunque se trate de un paradigma criminolgico que hoy no se puede soslayar (y de
hecho hay muchos criminlogos que dicen que el objeto de estudio de la criminologa no son solo
las causas del delito, sino que tambin los factores de criminalizacin), tambin hay que tener
presente las limitaciones de esta teora, porque, en verdad, ella parece negar lo que el sujeto hizo. Y
por lo tanto, abraza un subjetivismo excesivo, atribuye demasiada importancia a esos procesos
subjetivos de criminalizacin.
Los partidarios actuales de la teora se han vuelto ms cuidadosos, y admiten que tambin
deben investigarse las causas que determinan al sujeto para hacer lo que hizo, y no solo tener
presente el etiquetamiento. Esto se puede observar en algunos criminlogos crticos.

CRIMINOLOGA CRTICA
La criminologa crtica es moderna criminologa marxista. En rigor, no responde a ninguna
de las interpretaciones clsicas del marxismo. Sus races marxistas son otras, de la escuela de
Frankfurt, es decir, un marxismo heterodoxo respecto de las fuentes clsicas del marxismo del siglo
XIX. Por lo mismo, sin desconocer ciertos mritos cientficos de esta corriente, tiene ms bases
poltico-ideolgicas que cientficas. Sus creadores fueron europeos: Taylor, Walton y Young,
socilogos ingleses que inauguran esta corriente con un libro llamado The new criminology.
Luego, el grupo de los criminlogos jvenes de Frankfurt, en Alemania, y, finalmente, el grupo
boloes encabezado por Alessandro Baratta. Luego, la criminologa crtica viene a Amrica,
teniendo repercusin importante en algunos pases como Venezuela, Argentina y en algunos pases
centroamericanos.
La criminologa critica parte de un fuerte cuestionamiento a la criminologa tradicional, y
entiende que esa criminologa tradicional, cifrada en la explicacin causal del delito, se haba

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atenido a una definicin del delito asumida acrticamente, en circunstancias de que se trata de una
definicin individualista, formalista, y con esa tpica abstraccin del hombre abstracto, por
ejemplo: el que robe a otro, como si todos estuviramos en la misma posicin de robar.
Cuestiona, enseguida, los mtodos de la criminologa tradicional, que respondan al concepto
positivista de la ciencia, y de esto, la criminologa crtica con Baratta, pas a una crtica muy severa
a todo el sistema jurdico penal, que se consideraba que haba que o abolir o reconfigurar respecto
de cmo estaba estructurado. De hecho, la criminologa critica lo que propuso fueron dos cosas: en
primer lugar, un nuevo mtodo de estudio, y, en segundo lugar, un nuevo objeto de estudio para la
misma ciencia.
El objeto de estudio ya no deba ser la criminalidad, sino que definir la criminalidad. Aqu
se denota el influjo de la teora de la rotulacin social. Esto, porque hubieron dos corrientes
influenciadoras: una ms proclive a abolir el derecho penal, el abolicionismo, y otra, que deca que
haba que reconfigurarlo. Pero la criminologa crtica no pas de eso, es decir, de afirmar que la
criminalidad son conductas socialmente negativas, lo que no tiene mucho mrito.
Por otro lado, el nuevo mtodo no sera el estudio de los factores del delito, sino la
investigacin de las ideologas de las estructuras de poder, y de los intereses prevalecientes en una
sociedad que determinan que esa sociedad tenga un cierto tipo de delincuencia y no otro. Esto es
claramente Marx.
Tambin tuvo una proyeccin penolgica, una teora sobre la pena, que en realidad ya haba
sido adelantada por dos criminlogos alemanes de la escuela de Frankfurt, y tambin ya se haba
establecido un vnculo histrico entre las formas de penar y los tipos de sociedad de cada momento
histrico y la organizacin econmica de cada uno de esos momentos.
El ao 1978, dos estudiosos italianos, Pavarini y Melossi, publican un libro con un ttulo
muy elocuente La crcel y la fbrica, donde establecen una relacin entre estos dos conceptos, y
ven que en el fondo la crcel habra sido el resultado directo de la revolucin industrial, de la
constitucin del capitalismo, y como un complemento natural de la fbrica, porque en la crcel se
poda acoger el excedente de personas que migraban a la ciudad en busca de trabajo pero no
encontraban, y en la crcel se les poda imponer una disciplina adecuada a las necesidades de la
produccin capitalista.
Viernes 4 de Abril de 2014

LECCIN II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
I. LNEAS GENERALES
La historia del Derecho Penal es una parte de la Historia del Derecho, no pertenece en rigor
a la dogmtica penal, pese a que la dogmtica penal tiene que aprovechar los conocimientos
histricos jurdicos, porque esos conocimientos son importantes para la interpretacin de las
disposiciones punitivas, existe como ustedes saben el mtodo histrico de interpretacin de la ley
y en efecto, para una comprensin cabal de las disposiciones punitivas actuales es indispensable
conocer su historia, es decir, como se lleg a lo largo a veces de siglos a tales reglas, y lo que hay
que tener presente sin embargo es que en el mtodo histrico en la interpretacin del Derecho Penal

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es importante s, pero no tan importante como es el mtodo histrico para la interpretacin del
Derecho Civil y del Derecho Privado en general, y esto porque en el Derecho Penal influyen
muchos ms que en el Derecho privado en su marcha condicionamientos polticos, esto lo sabemos
de la relacin del derecho penal con el derecho poltico, y esto explica que el Derecho penal
contemporneo tenga muy pocos puntos de contacto con el Derecho Penal romano, porque ha
habido muchas transformaciones polticas desde Roma hasta la fecha, al paso que el Derecho Civil
Chileno contemporneo tiene muchas ms relaciones con el Derecho Romano, porque claro all el
influjo de la poltica es menor, y por lo tanto los cambios se van produciendo de una manera ms
pausada, ms gradual.
Los conocimientos histricos jurdicos interesan al Derecho Penal en la medida en que
normas jurdicas del pasado, el Derecho penal del pasado tenga alguna relacin con el Derecho
Penal del presente, esto para distinguir la historia del derecho penal, que es lo que nos interesa
ahora.
La historia del derecho penal es una cosa y otra cosa es la arqueologa jurdico penal. La
arqueologa jurdico penal se ocupa de normas de cuerpos jurdicos del pasado que se quedaron all
como monumentos de antao sin influjo de la evolucin posterior de nuestra disciplina, por ejemplo
si nosotros quisiramos estudiar el Derecho Penal del pueblo Inca o el Derecho Penal del pueblo
Maya, que no tuvieron ninguna proyeccin en el derecho penal de los respectivos pases de Per y
de Mxico.
Ahora, bajo la ejidal del positivismo comptiano juristas influidos por esa manera de ver,
sobre todo en la segunda mitad del siglo XIX y todava principios del siglo XX, trazaron grandes
periodos en la historia del Derecho Penal, periodos histricos, en el Tratado de Jimenez de Asua
pueden consultar varias de esas periodizaciones, la de Ferri, la de Franz Von Lizst, la de Adolfo
Prince en Blgica, la de Rene Garraud en Francia, en fin, todas ellas ms o menos semejantes, por
ejemplo la de Ferri habla de un periodo primitivo, luego de otro religioso, en seguida el periodo
tico, en cuarto lugar el periodo jurdico y finalmente el periodo social, el periodo positivo quien
comienza en el siglo XIX con Comte y despus con la Escuela Positiva; en esta clasificacin como
en otras, como la de Prince que habla de un periodo primitivo de nuevo, un periodo expiatorio,
despus un periodo humanitario y finalmente un cientfico; est muy metida la idea Comtiana del
proceso rectilneo, en un solo sentido, como si en verdad el Derecho Penal tuviese una marcha
uniforme caracterizada por un sentido de humanizacin, algo hay de verdad hay en esto, la historia
del Derecho Penal nos muestra un proceso persistente no permanente, pero si persistente, no
descontinuado, slo persistente en post de racionalizar la materia y racionalizarla lo que implica es
humanizarla. Sin embargo, la idea del progreso rectilneo se ha visto repetidamente desmentida por
la propia historia comenzando por la historia contempornea, pinsese en el totalitarismo, y no solo
al fascismo y Nazi, sino tambin al sovitico, al Totalitarismo Comunista, de suerte que tiene
tambin razn hasta un cierto punto Zafaronni cuando dice que la marcha histrica del Derecho
Penal pareciera que nos encontrramos frente a un automvil que tiene dos marchas, dos
velocidades una de avance de humanizacin y otra de retroceso que es de brutalizacin, de
deshumanizacin. Precisamente por esto, es decir, porque no se puede depositar una fe sin taza en
ese progreso rectilneo en el sentido de la Hominizacin del hombre y humanizacin del Derecho
Penal, es que tal vez convenga ser un poco ms cautos y no utilizar esas clasificaciones del periodo
primitivo, que el periodo teocrtico, aunque tengan un poco de verdad, porque lo tienen, estn
basados en datos histricos; y dividir la historia del Derecho Penal como en su programa, en
periodos como en los que se ha dividido la historia externa, por lo menos en el mundo Occidental y
vamos hablar primero de lo que podramos llamar el derecho Penal prehistrico y protohistrico en
los albores de la historia, luego del Derecho Penal en el mundo antiguo, el derecho penal en la edad
media, el Derecho Penal en la edad moderna y contempornea. Tendremos que detenernos por su

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importancia ms en algunos periodos y en algunos ordenamientos que en otros.
Las formas primitivas del Derecho Penal que mejor sera denominar practicas penales,
porque esto no es propiamente hablar de derechos penal, son prcticas punitivas, fueron
investigadas y descritas principalmente por la antropologa francesa del siglo XIX, aqu fueron
capitales los estudios de Bronislaw Malinowski y de Lucien Lvi Bruhl, ste ltimo con su libro La
mentalidad primitiva, Malinowski con varios libros donde el ms importante es Crimen y
costumbre d una sociedad salvaje; fueron estudios que se hicieron directamente o a travs de
observaciones de otros exploradores e investigadores sobre pueblos de la Melanesia en donde se
crey reconocer rasgos, caractersticas y costumbres que seran supervivencias actuales del hombre
de la poca protohistrica.
En parte estos conocimientos estn siendo cuestionados hoy, porque existe otra escuela
antropolgica en nuestro tiempo, es una antropologa posterior la de lvi Strauss que considera que
la mentalidad primitiva, la mentalidad salvaje como la llama el libro homnimo de lvi Strauss la
verdad que no es tan primitiva como nosotros creemos, como se haba pensado en el siglo XIX, que
esa mentalidad primitiva tiene una forma de razonar que no es la nuestra, pero no por eso es menos
racional.
Lo que parece en todo caso relativamente claro, es que la mentalidad primitiva o salvaje se
caracteriza por lo que los antroplogos del siglo XIX Animismo mgico, lo que es en el fondo
una visin del mundo que est basada en representaciones irracionales, e irracionales en el sentido
que no se fundan en el principio de causalidad por un lado y tampoco en la conciencia del yo. El
hombre primitivo (esto es lo que sostena la etnografa francesa del siglo XIX, Levi Bruhl cuestiona
esto) no tiene conciencia de la causalidad y tampoco hay en la mentalidad primitiva una adecuada
diferenciacin del yo, porque lo que importa es el grupo. La falta de conciencia de la causalidad es
sustituida por las ideas de semejanzas y de contigidad, son cronolgicas, y la ausencia de
diferenciacin del yo explica que el sistema de diferenciacin de los pueblos primitivos no mira a
los individuos, mira al grupo, la prohibicin de matar (esto lo explica muy bien Bobbio en uno de
sus estudios) no tena el sentido que tiene entre nosotros se supone que tiene entre nosotros- que es
de proteger la vida de un individuo, es proteger al grupo y es por eso que esa prohibicin no regia
de respecto de los miembros de otros grupos al que se poda matar impunemente con toda
tranquilidad, la defensa del grupo, y de hecho es muy interesante el defecto de la humanizacin es
que en situaciones excepcionales el hombre de hoy deja de ser individuo para volver a ser grupo,
perdemos nuestra conciencia del yo y nos convertimos de nuevo en una masa amorfa, esto es parte
parece del tilo de la humanidad.
Pues bien, en sta concepcin animista del mundo los fenmenos son explicados segn
representaciones irracionales, de ah el nombre animismo el alma explicara como ocurren las cosas,
son razones mgicas, fuerzas anmicas, misteriosas, desconocidas.
De esta caracterizacin del animismo mgico, desciende el primer concepto que hay que tener
presente en estas prcticas penales primitivas que es el concepto del TAB.

II. FORMAS PRIMITIVAS DEL DERECHO PENAL


1.- Los Tabes
La palabra tab es polinsica, viene del polinsico tapu. El tab es una representacin

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mgico religiosa segn la cual lo prohibido responde a una causa superior a un principio religioso, y
es ese principio religioso que gobierna al mundo exige que la infraccin del tab sea castigada. En
realidad ese principio religioso se expresa en dos conceptos, uno que es el hechizo que es la
ejecucin del acto para que produzca un resultado positivo, un resultado ansiado por la comunidad,
porque van a ser los astros, los espritus de la noche, que se yo, el alma de los rboles o del cielo
quienes van a producir ese efecto positivo, y el tab que es la versin negativa de ese principio
segn el cual la infraccin del tab es grave, y es grave porque afecta a todo el grupo, a toda la tribu
y dejar impune esa infraccin generara desgracia de nuevo para toda la comunidad. sea que el
castigo de la infraccin del tab se requiere a toda costa, porque de otra manera se dejara a los
Dioses sedientos de venganza, se vengaran como las diosas de la venganza de la mitologa griega
que van detrs del malhechor, lo persiguen.
Pues bien, todo el sistema de transgresiones de los pueblos primitivos procede esta idea
mgico religiosa y ese concepto del tab, por un lado una construccin espiritualizada de la realidad
por otro lado una visin aberrante de la realidad y cuando digo aberrante es porque se toma por
error cierta relaciones que son puramente hipotticas como si fuesen ciertas, como si indicasen una
necesidad causal, esto se ve de inmediato en otra pareja de conceptos que son propios de estas
prcticas penales primitivas estos son la responsabilidad objetiva y las formas aberrantes de
imputacin.

2.- Responsabilidad
imputacin.

Objetiva

formas

aberrantes

de

La responsabilidad objetiva es responsabilidad sin culpabilidad, es responsabilidad por la


mera realizacin de un hecho externo daoso, slo eso. Y esto se explica, sea no se exige que
podamos atribuir subjetivamente eso al que aparece como su autor y esto ocurre porque hay una
ntima relacin para la mentalidad primitiva- entre la violacin del tab y la sancin. Esa
concepcin mgico religiosa de la realidad exige que el hecho sea sancionado, que no quede sin
castigo, dejarlo sin castigo y por lo tanto no placar la furia de los Dioses significara que se
descarguen fuerzas naturales contra todo el grupo, y por lo tanto hay que castigar ese hecho
tomando en cuenta su mera exterioridad, el efecto de este, no la culpabilidad del sujeto; poco
importa que no haya habido culpabilidad del sujeto respecto a ese acto que el realizo,
responsabilidad objetiva.
Por otra parte estn las formas aberrantes de imputacin, formas que obedecen a la falta de
conciencia de la causalidad. Forma aberrante de imputacin significo entonces como significa
mucho me temo hoy Responsabilidad sin acto, ac ya no hay responsabilidad sin culpabilidad sino
que responsabilidad sin acto, por cuyo motivo el sujeto no es que responda por lo que l hizo, l
responde por lo que es o por lo que le sucede, por lo que le acontece; as se explica que durante
siglos haya habido responsabilidad penal de animales, de seres inanimados, de objetos, la edad
media fue la poca clsica del proceso contra animales y la edad moderna del proceso contra
objetos, contra espadas, esto parece increble pero es la realidad histrica, absolutamente
documentado. Y adems lo que viene a ser ms grave porque no ha perdido actualidad, que haya
habido y que exista responsabilidad de hombres contra hechos que ellos no han ejecutado, que no
han realizado. Piensen ustedes tan solo en el delito de homicidio en rias tal como est configurado
en el Cdigo Penal chileno, leer artculo 392 prrafo primero.
Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la
muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de
presidio menor en su grado mximo.
Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos

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los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.
Ocurre un homicidio en ria, la verdad lo que ocurre es una muerte en ria, no consta quien
es el autor de la muerte, no hay pruebas, qu es lo que habra que hacer, condenar o absolver,
absolver evidentemente porque no se sabe quin mato, sin embargo nuestro Cdigo Penal dice los
que causaron lesiones graves y le imponemos penas, pero le imponemos penas no por las lesiones
que causaron sino que les imponemos penas como autores de homicidio en rias, no es eso una
barbaridad? no es eso una forma aberrante de imputacin?, no sabemos quin mato, sabemos que
otros causaron lesiones graves, pero sabemos al mismo tiempo que no lo mataron, porque si lo
hubiesen matado hablaramos derechamente de homicidio, asesinato o de parricidio incluso y les
imponemos penas como si fueren autores de un delito que ellos no cometieron, homicidio en rias
esto es una forma aberrante de imputacin y es una forma aberrante de imputacin tambin la
reincidencia como circunstancia agravante de la responsabilidad penal condenar al sujeto no por lo
que l hizo, sino responder por la forma en la que el organizo su vida y que emerge de la repeticin
de hechos delictuosos.
Pregunta La pauta podra ser porque se tiene que buscar a un culpable? R. Exactamente,
porque se tiene que buscar a un culpable, por qu cmo vamos a dejar al tab sin satisfaccin, el
ttem se nos caera encima.

3.- La Privacin de la Paz y la Venganza de la Sangre.


Privacin de la paz y la venganza de la sangre son practicas penales primitivas. Estn muy
ligadas a la indiferenciacin del yo en los pueblos primitivos, es decir, a la incapacidad del
individuo de decir yo soy distinto a los dems, diferenciarse del grupo. O sea reconocerse como
tal, hay una edad en el nio que los psiclogos llaman la edad del espejo donde empieza a
reconocerse, si ustedes ponen un gato no tiene conciencia de s.
La perdida de la paz y la venganza de la sangre estn muy vinculadas entre s, la perdida de la paz
es la reaccin del grupo cuando es un miembro del propio grupo el que atenta contra el o contra
alguno de los miembros de ese grupo.
La perdida de la paz es un trmino germnico, porque en los pueblos germnico del alto
medioevo todava esto era una realidad y muy comn, porque la perdida de la paz implicaba el
abandono del grupo, en lo que hay que ver una consecuencia muy grave, porque este abandono
implicaba la perdida de proteccin del grupo, y la prdida de proteccin a su vez implicaba la
muerte, esto era muy grave, porque cualquiera lo poda matar impunemente, como la interdiccin
del agua y el fuego que fue una pena en el derecho penal romano antiguo, nadie le puede dar
habitacin alimento, bebida a este desterrado.
La venganza de la sangre operaba a su vez cuando el atentado -otra vez est la falta de
diferenciacin del yo- vena de un extrao a la tribu. Y la venganza era una venganza colectiva, de
todo el grupo, una guerra inter rival, y como en toda venganza era una venganza era una reaccin
sin lmites que acababa con la destruccin del otro grupo, por eso es que los estudiosos del Derecho
penal protohistrico, piensan -muchos de ellos- que la venganza no tiene un origen estrictamente
individual, sino que un origen colectivo como expresin de un instinto, la venganza no es ms que
el instinto de conservacin exasperado ante el peligro.
Hay ya un progreso en los conceptos que vienen a continuacin el del Talin y la
Composicin, un progreso en sentido de racionalidad.

69

4.- El Talin.
El Talin, en la famosa definicin San Isidoro de Sevilla en sus etimologas es la similitud
en la venganza a fin de que cada cual padezca tal como lo hizo. El Talin que est presente en
muchos pueblos antiguos, que la misma Biblia refleja con la idea del ojo por ojo diente por
diente, represent esto irrogar un bien igual que el infractor causo, representa un avance porque
modera la infinitud, la ilimitacin de la venganza de la sangre. La modera aritmticamente, porque
tiene que ser exactamente el dao que se cometi el punto de referencia, es una limitacin brutal,
pero un progreso y hay ordenamientos del mundo antiguo que estn muy llenos de esto, est el
predominio de la ley del Talin, est el Cdigo de Hammurabi, la Ley de las XII tablas en Roma.
Ha tenido defensores todava en el siglo XVIII, o sea en el ao de la reforma penal del iluminismo,
Kant, Penta, Filangieri, todava utilizaban el concepto de Talin.
Hubo formas del Talin material, osea irrogacin exactamente del mismo mal que el otro
haba causado y otras de Talin simblico cuando no era factible irrogar el mismo mal, entonces se
acuda a una idea representativa, que tambin representa un progreso, o sea al ladrn que haba
corrido con la cosa que no se poda recuperar los Chinos cortaban las piernas ese era el Talin
simblico, penalidades poticas es el nombre que reciben en la historia del Derecho penal las que
son fruto del Talin simblico.

5.- La Composicin.
La composicin tambin es un progreso de racionalidad, la palabra castellana composicin
viene del latn componere que significa conciliar, arreglar, y acaso este sea el sentido ltimo, el
verdadero nico sentido de toda pena, mientras la pena haya de existir entre los hombres, conciliar,
arreglar. La composicin fue un medio para sustituir la venganza de la sangre, mediante el pago de
un precio que era el precio de la paz, el pago de ese precio permita evitar la descarga de la
venganza, este criterio muestra una mucha mas avanzada, y muchas formas de composicin
merodean el Derecho Penal, particularmente el derecho penal germnico, y en el caso espaol los
fueros de la alta edad media que est lleno (nosotros leeremos un texto de Eduardo de Hinojosa un
gran historiador espaol1) elementos germnicos en el derecho penal espaol est muy claro, en
que cada infraccin desde el homicidio tena su tarifa, haba que pagar para evitar la venganza del
ofendido o del grupo por la irrogacin de la pena propiamente dicha.

6.- La Pena Pblica.


La pena pblica representa el paso de la humanidad en cuestiones penal del periodo
prehistrico a la historia, es la entrada a la historia, la pena pblica implica la objetivacin y la
asuncin por la comunidad organizada del ejercicio de la funcin punitiva. LA pena en realidad slo
es tan pena cuando es pblica no cuando es irrogada por particulares, a esa pena se le podr dar si se
quiere el nombre de pena civil por las penas civil que existen y existieron en la historia, pero no son
propiamente hablando sanciones pblicas y como no son sanciones pblica no pueden ser penas.
Pero, a este momento de paso de reacciones puramente privadas al delito a otro en que es la
comunidad jurdicamente organizada -ojo que no hablo de Estado, porque hubo siglos de la
humanidad sin Estado, sin siquiera concepto de Estado, pero que sin embargo haban autoridades
pblicas que ejercan el ius puniendi- se llego gradualmente de una manera dispar en los cada uno
de los pueblos por lo menos en el mundo occidental.

70

III. EDAD ANTIGUA


(a) DERECHO PENAL
DE LOS PUEBLOS DE ORIENTE ANTIGUO
Vamos a dar una mirada a este fenmenos en el Derecho Penal de los pueblos del Oriente
antiguo, es decir, la regin mesopotmica, la india y la China, para reducir a esos espectros nuestras
observaciones, en los 2000 aos anteriores a Cristo.
La caracterstica general del Derecho penal de estos pueblos- un derecho penal que en
varios de ellos tuvo fuentes escritas, lo que hoy en da nosotros llamaramos leyes- es el predominio
del principio religioso, ese decir, la reunin en una misma autoridad, normalmente el monarca, del
poder jurdico y del poder religioso, cuando el monarca tena adems una jerarqua divina.
Este principio religioso est en todo estos pueblos, aunque ms en unos que en otros y en todos
estos pueblos hay ya un afn claro de racionalizacin en las practicas penales antiguas aunque con
subsistencia todava de estas ultimas; por ejemplo en la China antigua es tal vez donde ms se
observa el predominio carcter sagrado del Derecho Penal, el predominio all de la venganza
moderada por el Talin, incluso del Talon simblico, dentro de un contexto relativamente simple
del Derecho Punitivo, el libro ms famoso de la China antigua se llama el libro de las cinco penas
, que indica claramente la limitacin de ese Derecho Punitivo. Mucho ms interesante para
nosotros, adems que se sabe mucho ms del es el Derecho Babilonico, y se sabe ms porque se
conserva todava el Cdigo de Hammurabi, el cdigo del Rey Hammurbi que rein por el ao 2250
antes de Cristo en Babilonea, cdigo que se conserva hasta el da de hoy en una piedra en el museo
de Louvre en Para, despus que lo descubriera Morgan en el ao 1901. Este cdigo tiende a
separarse del panorama del derecho penal del oriente antiguo en general, porque tiene menos o casi
no tiene preceptos penales netamente sagrados religiosos y muestra tambin quizs por esto mismo
avances notables, primero el predominio del Talin y desde luego del Talin material como el
simblico, esto es un progreso, hay un ejemplo que es muy conocido que es del arquitecto, porque
fjese que se distingue delitos dolosos y culposos, esto es notable los romanos no van a conocer el
delito culposo, no lo van a tener; el arquitecto que por su negligencia construyera mal una casa
resulta de cuyo derrumbe muriese un nio, pues bien el arquitecto deba ver perder su propio hijo ,
Talin material, distingue el delito doloso del culposo, conoce el caso fortuito, en fin, si seguimos
ms al Oriente en la india el Cdigo libro de Manu de una fecha controvertida, los estudiosos no
estn de acuerdo en ella, pero aparentemente del siglo XI antes de Cristo, en ese cdigo de nuevo
vemos el principio religioso, que el Rey castigue por delegacin divina, delegacin de Brahma, y
sin embargo tambin algunos progresos tcnicos, que siempre ocurre con los progreso tcnicos o
debiese ocurrir con estos en el derecho penal, son proceso de racionalizacin, muestras por ejemplo
en este sentido son el castigo de la culpa, conoce el caso fortuito para librar de responsabilidad, lo
que es extraordinario porque librar de la responsabilidad en caso fortuito es librar la responsabilidad
objetiva, toma en cuenta la ndole de los motivos que impulsaron al delincuente a cometer su
fechora y desconoce el Talin, no tiene el Talin por la idea del predominio de la pena pblica.
Lamentablemente el ordenamiento Indio fue caracterizado como muchos pueblos de la antigedad,
aunque aqu es muy marcado por la absoluta desigualdad ante la ley penal, porque la sociedad india
de ese entonces y como de algn modo la de ahora es una sociedad que est organizada rgidamente
en castas y eso influa desde luego en la irrogacin de la puniciones, es la aplicacin de las penas
para unas castas y otras penas para otras castas, formas de ejecucin diferentes, en fin.
Volviendo hacia occidente tenemos que ocuparnos aunque muy brevemente del Derecho

71
Penal Griego y el Derecho Penal romano.

(b) DERECHO PENAL GRIEGO


El derecho penal griego es mucho ms importante para nosotros por el pensamiento
filosfico jurdico de los griegos , sobre todos por las grandes cabezas filosficas griegas:
Aristoteles y Platn, y vamos a ver que nos van a parecer en un par de lecciones ms adelante y
luego en el resto del curso, y tambin en la parte especial, por ejemplo cuando hablemos del
infanticidio, del aborto, en fin.
Eso es ms importante en trminos histricos jurdicos que las fuentes penales griegas, por
eso el derecho penal como fuente ser breve, mas extendido ser el derecho Penal griego como
doctrina.
Lo que se sabe es que durante mucho tiempo predominaron concepciones mgico religiosas
por sobre las jurdicas de los griegos, esto es muy claro en la poca llamada legendaria, el periodo
ms largo que de algn modo no haba terminado cuando se llega al siglo V, al siglo de Platn y
Aristoteles en Atenas.
En el Periodo legendario que nos muestra en el fondo la mitologa griega, pero que fue un
perodo real, periodo en el que discurren las guerra medicas, es un periodo en el que predomina la
venganza privada que alcanza a toda la familia del infractor, en que predomina tambin el tinte
religioso del derecho punitivo, la comunidad publica, la autoridad al castigar los delitos,
normalmente con la pena de muerte o penas pecuniarias- habas muy pocas penas en el sistema
penal griego- lo hace como delegado de Jpiter o para la griega de Zeus y la idea es que el delito
debe ser expiado, reclama expiacin, esto est claramente retratado en los mitos griegos, la figura
de las Diosas de la venganza, tambin en la figura de las diosas de las parcas que no son diosas de la
venganza, pero que tambin es muy revelador, en el mito de Prometeo condenado a ese tormento
horrible por haber tratado de robar el fuego a los dioses, en fin, es Dios quien est detrs de la
justicia Penal.
Cuando Grecia se abre hacia el siglo V un poco antes a la fase llamada histrica la pena sin
perder jams ese trasfondo religioso tiene a sentarse ms sobre bases morales y civiles, aunque
hasta cierto punto porque recordar que Socrates fue acusado ante a la asamblea de sus cociudadanos
entre otras cosas por haber tratado de introducir nuevos Dioses a la comunidad, principio
absolutamente religioso que estaba detrs de ello.
Como ustedes saben tambin, Grecia no fue Estado unitario, sino que un conjunto de
ciudades que se llaman ciudades estado, cada una de las cuales tuvo su propio derecho Penal,
indudablemente que los ordenamientos ms importantes corresponden a las ciudades ms
importantes de la Grecia de entonces que fuero Esparta y Atenas, cada una de las cuales tuvo su
propio legislador, legisladores histricos de Esparta fue Licurgo y Atenas dos Dracn con su
severisimo cuerpo de leyes del nombre Draconiano, un cuerpo de leyes que abundaba la pena de
muerte, la pena de muerte estaba sealada para numerosos delitos, tantos que cuenta la historia que
una vez preguntado a Dracon que por qu haba sealado la pena de muerte para tantas infracciones
la respuesta fue mire, es que para las infracciones menores me pareci la pena adecuada y luego
para las ms graves la pena de muerte claro, esa severidad fue en buena medida moderada por el
gran legislador Solon, el sentido de la pena en Atenas era indicativo e intimidatorio, era venganza y
sobre todo la idea de aplacar a los Dioses e intimidacin. Existieron formas punitivas distintas a la
pena de muerte, por ejemplo el Ostracismo ateniense que era el destierro voluntario del ciudadano
acusado de procesos capitales o el destierro voluntario de los gobernantes cuando estos se haban
hecho reos de algn abuso contra su pueblo, osea lo que nosotros llamaramos hoy en da una pena
restrictiva de la libertad.

72

(c) CONSIDERACIN ESPECIAL DEL


DERECHO PENAL ROMANO EN SU EVOLUCIN
El Derecho Penal Romano abarca un extenso perodo de desarrollo y de tiempo, que va
desde la fundacin de la ciudad, hacia el ao 753 A.C. hasta el siglo V despus de Cristo, con
Justiniano, y muestra a lo largo de estos siglos una notable evolucin. Evolucin que estuvo
condicionada por dos factores:
a) En lo formal: el proceso penal romano, que tambin fue evolucionando.
b) En lo sustantivo (en el fondo): las transformaciones polticas que enfrenta Roma en el
paso que lleva de la monarqua a la repblica, luego de la repblica al principado, y finalmente del
principado al imperio.
Estos dos elementos (procesal y poltico) hay que tenerlos muy en cuenta a la hora de
manejar la periodizacin que traz Franz von Liszt del Derecho Penal Romano.
Liszt distingui tres etapas o momentos, que habran sido la del primitivo Derecho Penal
Romano, la etapa del Derecho Penal Pblico (o de afirmacin del Derecho Penal Pblico), y
finalmente la etapa de la cognicio extra ordinem (o de la cognicin o del procedimiento
extraordinario).

1.- Etapa del Primitivo Derecho Penal Romano.


Se extiende aproximadamente hasta el siglo VII desde la fundacin de Roma,
aproximadamente hasta el ao 142 A.C. Muestra prcticamente desde el principio una creciente
afirmacin del carcter pblico de delito y pena, es decir, del triunfo de la concepcin civil de delito
y pena, respecto de su consideracin religiosa, pese a que quedaban vestigios del periodo anterior
en que predominaron las concepciones mgico-religiosas en los problemas penales. Quedaban
vestigios y quedaran todava durante muchos siglos.
Los crmenes originarios entre los romanos parece que fueron, por un lado, el perduellio y,
por otro lado el parricidium14.
El perduellio es lo que nosotros hoy en da llamaramos el crimen de traicin, un delito
contra la seguridad del Estado, que dar origen, en el fondo, a todos los delitos pblicos y, durante
el imperio, a los delitos de lesa majestad. El parricidium tuvo en Roma una significacin
polivalente, porque a lo largo de los siglos, como lo vamos a ver en la parte especial, parricidium
signific tanto la muerte del pater familiae como la muerte de otro sujeto sui iuris. El parricidium
era un delito de carcter pblico, y va a ser la fuente de todos los delitos comunes, a diferencia de
los delitos polticos, que hallan su raz en la perduellio.
En Roma existieron desde un principio delitos de carcter pblico (crimenes), que
rivalizaban con los delitos de carcter privado (delictum), que en verdad eran ilcitos civiles. Entre
delitos pblicos muy antiguos, sancionados por una pena pblica, estuvieron el incendio, el falso
14

Como consecuencia del proceso de delegacin de facultades podemos encontrar diversos rganos, cargos y
magistraturas. Entre ellos, quizs de los ms arcaicos, podemos encontrar dos magistraturas que, ciertamente,
estn relacionadas con la cuestin objeto de nuestro inters y que son: los duoviri perdullionis y los
quaestores parricidi. Una y otra magistraturas colegiadas, que ejerceran poderes de jurisdiccin criminal, se
referan a los dos crimina que se delimitaran y que seran: el crimen de perduellio y el de parricidium. Vase
BUENO OCHOA, LUIS (coord.), tica e imparcialidad en el Ministerio Fiscal, Dykinson, Madrid (Espaa),
2011, p.17.

73
testimonio (que es probablemente uno de los ms antiguos), el cohecho de los jueces, la hechicera
(un delito de trasfondo religioso), y muchos ms.
La Ley de las XII tablas, hacia el ao 451 A.C., aparte de su trasfondo poltico 15, se
caracteriz, en primer lugar, por regular, y de una manera bastante menuda, los delitos privados, y
muy detalladamente el Talin. Como explica Rudolf Von Ihering en su famoso Estudio del elemento
de la culpabilidad en el Derecho privado romano, el sentido que se buscaba con esa regulacin muy
minuciosa del Talin, las multas que por lo general ascendan a un mltiplo (duplo, triple,
cudruplo) tenan como objeto prevenir la venganza privada. El Talin al final tena, en verdad, un
sentido compositivo16. Es un documento muy interesante para los delitos privados, porque los
delitos pblicos en realidad corrieron su propia lnea, tuvieron su propia vida y sus propias
fuentes17.
Al llegarse a las postrimeras de la Repblica, y sobre todo a la poca de esplendor (ao 200
A.C.), porque luego empieza la decadencia de la Repblica (con los dracos), se va a producir una
notable atenuacin del sistema penal, incluso con la supresin fctica -no jurdica- de la pena de
muerte (summun suplicium) hubo un perodo en que no se ejecut en Roma. La pena de muerte
poda ser evitada a travs de la provocatio ad populum18 y el exilio voluntario. Esta morigeracin de
la severidad del sistema penal, es reveladora del tono poltico del pas de ese entonces, un tono en
que predominaban concepciones de libertad respecto de las del autoritarismo.

2.- Etapa del Derecho Penal Pblico.


Lo anterior -el tono poltico en que predominaban concepciones de libertad- empieza a
cambiar, como en general la Repblica Romana, hacia el ao 148, 149, que es cuando se abre el
periodo que Liszt llama de la afirmacin del Derecho Penal Pblico y que pudiramos llamar
tambin el periodo de las quaestiones.

15

Porque era claramente un triunfo, aunque luego se revel un triunfo bastante prrico de los plebeyos en su
lucha poltica contra la clase patricia (que es una lucha de clases, en trminos marxistas).
16
La posibilidad de paralizar la venganza por medio de una paz acordada (pactum), en virtud de la cual el
hechor aplaque y satisfaga a la vctima mediante alguna prestacin; es la composicin convencional. GUZMN
BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano Tomo II, Editorial Jurdica, 1996, p.232.
17
Ley de las XII Tablas que contiene numerosas disposiciones de Derecho Penal en la Tabla VII De los
Delitos y la XII, Suplemento de las V ltimas tablas. Sus principios fundamentales son: 1) se determina
cules son los delitos privados, respecto de los cuales nica y exclusivamente, era admitida la venganza
privada; 2) se afirma el principio del talin; 3) se establece la composicin como medio de evitar la venganza
privada, por lo que tiene funcin de pena subsidiaria; 4) se da el carcter de delitos pblicos, adems del
perduellio y el parricidium, al falso testimonio en una causa civil y al incendio doloso; 5) el ejercicio de la
venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilacin y encubrimiento; 6) en cuanto al elemento
subjetivo, se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; 7) la legislacin penal se basa en la igualdad
social y poltica; no conoce la tortura como medio para obtener la confesin; 8) se admite la defensa legtima
opuesta al ladrn que obra en la noche y en el caso de que se resista por las armas. Vase F ONTAN BALESTRA,
CARLOS, Derecho Penal: Introduccin y Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp.43-44.
18
Es bien conocido como en la Roma republicana los magistrados que tenan a su cargo la coerticio, o poder
de represin penal, si procedan a sancionar un hecho sometido a su jurisdiccin criminal con la pena de
muerte, en el mismo decretum en el que sealaban su condena, se conceda al reo si ostentaba la condicin de
ciudadano romano, la provocatio ad populum. Este derecho ciudadano cuando se consolid fue considerado
por el pueblo romano como uno de los signos y expresiones ms paradigmticas de la libertad republicana,
frente a la tirana que supusieron los ltimos reyes y, consecuentemente, los tiempos finales del rgimen
monrquico. Vase BUENO OCHOA, LUIS (coord.), op.cit., pp.22-23.

74
Roma se haba expandido territorialmente, incluso ms all de las fronteras de la pennsula
itlica (hacia el norte de frica, Espaa, el sur de Francia, etc.) y esto gener una serie de
problemas administrativos (de manejo de la administracin de la provincia), y tambin abusos por
parte de los magistrados provinciales. Una parte central de esos abusos cometidos por los
magistrados provinciales, sobre todo por los prefectos, consista en exacciones ilegales cometidas
contra los ciudadanos de las provincias, que no tenan el mismo estatuto que los ciudadanos
romanos (ese estatuto lo van a alcanzar mucho despus).
Pues bien, el ao 149, a raz de numerosas quejas que llegaban al gobierno romano desde
las provincias, por los abusos cometidos por los gobernadores (que expoliaban a los sbditos) una
comisin permanente del Senado fue creada y esta es la que instituye la primera quaestio. La
primera cuestin (es decir, una ley), destinada a regular especficamente ese crimen que tom el
nombre de crimen repetundarum (porque las cantidades exigidas ilegalmente por los magistrados
a los ciudadanos de las provincias estaban sujetas a la accin de repeticin).
Luego, esta comisin fue facultada para imponer a este crimen una pena llamada, despus
en las fuentes, pena legtima o pena ordinaria, que era una pena inmodificable por el juez. Haba
surgido el sistema de las quaestiones, que luego se va a empezar a generalizar durante el gobierno
del cnsul Cayo Graco y se va a convertir el procedimiento de las quaestiones, que era un
procedimiento penal pblico, que se ventilaba por una asamblea, un tribunal colegiado (esto no era
de conocimiento del pretor, que era un juez civil y que era quien conoca de los delitos privados), en
el procedimiento normal que se va a extender a otros delitos, no regulados por las cuestiones, como
el parricidium, por ejemplo.
En la poca de Cesare Augusto, es decir, durante el principado, ya se haba extendido
mucho este sistema de las cuestiones y pudieron quedar perfilados, con cierta claridad, dos rdenes
de juicios, lo que las fuentes llaman el ordo iudiciorum publicorum es decir, el orden pblico de los
juicios, procedimientos por delitos penales pblicos; y el ordo iudiciorum privatorum, que era el
orden privado de los juicios, que quedaba reducido a los delitos privados.
Los delitos privados19 reciban este nombre porque, en rigor, no eran delitos penales, eran
delitos civiles en que el procedimiento se revisaba ante el pretor civil, se iniciaban con una demanda
civil del perjudicado, que lo que peda al juez era la imposicin de una multa.

El caso tpico, y el caso ms importante de estos delitos privados fue el furtum20 (el hurto
era un ilcito civil entre los romanos) y el otro era la iniuria (injuria), que en el fondo era todo dao
(damnum) extrapatrimonial causado a otro que no fuese constitutivo de homicidio. Tambin las
19

Delictum es el ilcito reprimido mediante una poena pecuniaria impuesta al delincuente a favor de la
vctima y perseguible a travs de un proceso que se tramita ante el praetor y el iudex privatus en el ejercicio
dispositivo de una actio in personam que toma el nombre de actio poenalis. No cualquier ilcito ofensivo del
inters particular constituye un delictum, pues tambin en esta materia, como en la concerniente a los
crmenes, rige el principio que hoy llamamos de tipicidad, segn el cual se hace merecedora de poena tan
slo aquella conducta previamente descrita a tal efecto en una lex publica o en el edictum praetoris. Los
delitos privados, pues, son civiles o pretorios, si bien la gran mayora ofrece este ltimo carcter. GUZMN
BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano Tomo II, op.cit. p.232.
20
El delito de hurto es el prototipo del ilcito de apropiacin patrimonial. De todas maneras, el concepto
romano de furtum, con incluir al moderno hurto, es ms amplio que ste, pues al menos en poca republicana
llega a cubrir ilcitos hoy tipificados como fraude o estafa, por ejemplo, el uso de pesas falsas en las
compraventas. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano Tomo II, op.cit. p.242.

75
lesiones, por ejemplo, fracturar los huesos (os fractum) a alguien era un ilcito civil; las penas eran
pecuniarias y estaban grabadas por la Ley de las XII tablas en la forma de composiciones, por las
cuales se quera evitar la venganza de la sangre.
Entre los romanos era ms grave el furtum manifestum21 que el nec manifestum. El nec
manifestum (no manifiesto) era el hurto subrepticio, oculto, y el furtum manifestum (manifiesto)
era el que se cometa de una manera flagrante o con sorpresa inmediata de la vctima, por ejemplo,
si yo le arrebato a alguien la capa (en este caso la multa era ms grave). Von Ihering explica que
esto era muy sensato por parte de los romanos porque ah el sentimiento vindicativo del perjudicado
era mayor.
Por otro lado, estaban en el periodo de las quaestiones los crimina publica, delitos pblicos
u ordinarios, porque estaban previstos en leyes especiales que establecan una pena, que era la pena
legtima porque era una pena inmodificable por el juez, y a este grupo pertenecieron muchos
delitos, todos pblicos, desde el originario crimen repetundarum, pasando por el peculado (la
malversacin de caudales pblicos), el plagio civil (la reduccin de una persona libre a la condicin
de esclavo), las falsedades (que empiezan su itinerario en esta poca), el estupro, el adulterio, el
lenocinio, el incesto, y otros ms.

3.- Etapa de la Cognitio Extra Ordinem.


En la poca imperial se abre el periodo de la cognicin extraordinaria, de la cognitio extra
ordinem, que no fue un producto casual de las circunstancias, sino que es una directa consecuencia
procesal penal y penal del robustecimiento del poder poltico en manos del emperador. Esto tena
que traer consigo una limitacin de las libertades pblicas y, por cierto, una reduccin de los delitos
privados y un incremento de delitos pblicos y de delitos pblicos que atribuyesen facultades
importantes a los jueces.
La cognicin extraordinaria ya haba comenzado en la ltima parte del principado (fines de
la Repblica), con Cesar Augusto. En esta poca empiezan ya las atribuciones otorgadas a los jueces
para modificar la pena, adaptndola a las circunstancia del caso, o sea, los juicios extraordinarios.
Pero luego, van a aparecer ya francamente los crimina extra ordinem, delitos extraordinarios que
hallaban su fuente formal en resoluciones de los emperadores, los rescripta principis (decisiones
imperiales), y decisiones del senado, que en el imperio haba perdido todo efectivo poder poltico.
De manera que eran el emperador, a travs de una resolucin directa o a travs de una
respuesta a consultas de sus jueces, o el senado que se haca eco de designios del emperador, los
que crearon estos crmenes extraordinarios, que no eran castigados con la pena ordinaria o legtima
de las quaestiones, sino con una pena adaptada al caso concreto por el libre arbitrio judicial.

21

La palabra manifestum (manu festum) significa estrictamente hecho con la mano (el popular con las
manos en la masa). El castellano flagrante literalmente quiere decir ardiente (de flagrans, participio
presente de flagrare = arder, estar encendido).
El derecho clsico conserv una distincin entre hurto flagrante (furtum manifestum) y no flagrante
(nec manifestum). Cuando alguien es al menos sorprendido en el momento mismo de la contrectatio
(aprehensin material de la cosa ajena), supuesta la reunin de los dems elementos del delito, entonces ste
es manifestum; el descubrimiento del furtum o del fur (ladrn) posterior a aqulla hace nec manifestum al
delito, pero supone una contrectatio anterior de que nadie tuvo conocimiento, salvo el fur mismo, o de que, si
alguien tuvo dicho conocimiento, l no quiso descubrir la contrectatio en ese momento. GUZMN BRITO,
ALEJANDRO, Derecho Privado Romano Tomo II, op.cit. p.247.

76
Andando el tiempo, andando los siglos, cuando se llega a la recepcin del Derecho Comn,
se podr distinguir a propsito de estos crmenes extraordinarios dos grupos de penas: las penas
extraordinarias y las penas arbitrarias.
La pena extraordinaria era una pena legtima pero acomodada a las circunstancias del caso
particular acomodada por factores que las mismas fuentes romanas y despus los textos medievales
van a sealar, como la edad o el sexo de la persona, las condiciones de lugar, tiempo, ocasin; o sea,
el germen de lo que es o va a ser despus la teora de las circunstancias atenuantes y agravantes.
La pena arbitraria era derechamente la pena que las fuentes no nominaban, la dejaban
enteramente al arbitrio del juez. Este fenmeno se va a dar en el medioevo (no en las fuentes
romanas propiamente dichas) con interpretaciones de los juristas a las fuentes romanas.
Dentro de estos crmenes extraordinarios hubo varios grupos. En primer lugar, y esto es
muy significativo del trasfondo poltico que aqu estaba en juego, los casos considerados ms
graves de los delitos privados, que se convierten en delitos pblicos extraordinarios. Del furtum, por
ejemplo, se desgaj varios casos para convertirlos en delitos pblicos; uno de ellos era el de los
efractores, es decir, de los que cometan robo con fractura, el semen, la semilla ltima de nuestro
robo con fuerza en las cosas. El caso de los abigei (de los abigeos, de la abigeato), y otros ms, por
ejemplo el de los saeculari, que eran los carteristas. Sobre todo, sobre una base del derecho
honorario, de finales de la repblica, donde parece que est su fuente, en el imperio se va a
configurar como delito pblico la rapia, lo que nosotros llamamos el robo con violencia o
intimidacin, que era un hurto en esas fuentes. Para imponer la pena capital (no pena pecuniaria),
especialmente a los salteadores de caminos (los grassatores, en latn). De la iniuria tambin se
deriv algunos casos para convertirlos en casos de crmenes pblicos, sobre todo el caso de los
libeli famosi, es decir, de escritos injuriosos que se divulgaban pblicamente.
Luego, dentro de los crmenes extraordinarios, aparecen delitos de nueva estampa,
completamente nuevos, entre los cuales hubo muchos: la receptacin (crimen receptatorum), el
estelionato (que es la estafa, lo que pasa es que los romanos, muy cuidadosos en el uso del lenguaje,
saban que el estafador adopta mltiples formas, mltiples atuendos, en fin, con los que viste su
engao, como el estelin, la salamanquesa, ese saurio de piel de colores indefinibles, como quiera
que esos colores cambian de acuerdo con las tonalidades de la luz; de ah el nombre), la venta de
humo, la concusin, el aborto, en fin. Hay muchos crmenes extraordinarios que aparecieron en esa
poca y tambin algunos delitos religiosos que son fruto del despotismo imperial, y que era
desconocidos hasta ese momento: la blasfemia, la apostasa, la hechicera. En general adems,
durante el imperio el derecho Penal se torna mucho ms severo, incluso cruel, como lo muestra el
decurso -por nombrar la pena ms cruel de todas- de la pena de muerte, de la pena capital.

4.- Conclusiones.
Ahora, en una valoracin de conjunto, lo que se puede decir del Derecho Penal Romano es
por lo menos lo siguiente:
1) Muestra una elaboracin tcnica mayor de lo que a primera vista pudiera parecer. La
frase de Carrara esa, segn la cual los romanos habran sido unos gigantes en el Derecho Civil y
unos pigmeos en el Derecho Penal no es una frase correcta.
1.1) Hay una serie de grados de elaboracin tcnica que son notables para la poca, por
ejemplo el concepto de imputabilidad, el concepto de dolo, el concepto de error, la distincin dentro
de las formas de culpabilidad, en fin, son una conquista romana.

77

1.2) Pero no una conquista plena, porque los romanos, por ejemplo, no tenan el concepto
de tentativa; no conocan el concepto de participacin; no distinguan entre autores y partcipes en
el delito; no conocan la figura del delito culposo, los delitos para ellos tenan que ser dolosos
necesariamente; admitan, por ejemplo, el absurdo de que la ignorancia de la ley no excusa de la
responsabilidad penal (lo cual es una monstruosidad).
1.3) Por otro lado, no conocieron estrictamente hablando el principio de legalidad; hay un
momento en que la legalidad de alguna manera se intuye y hasta cierto punto rige, que es en el
primer perodo de las quaestiones, pero incluso durante este periodo no se puede decir que la
legalidad penal haya predominado, porque lo que estaba sujeto a la ley era la pena, llamada legtima
(que era una pena inmodificable por el juez), pero el delito como tal no, en las fuentes (en las
cuestiones) los delitos estaban a veces descritos con gran vaguedad, y eso no es respetar la legalidad
penal.
2) Llama la tambin la atencin la afirmacin del carcter pblico del Derecho Penal pese a
la presencia, hasta el final de la evolucin de este Derecho, con muy buenas razones -por cierto-, de
delitos privados.

IV. EDAD MEDIA


(a) CIRCUNSCRIPCIN DEL TEMA
Pasando a rpidas zancadas al Derecho Penal en la edad media, es decir, el periodo que va
desde la cada del imperio romano de occidente hasta el siglo XV D.C. nos vamos a hallar, como
ordenamiento ms importante para nuestra comprensin de la historia del Derecho Penal, el
Derecho Penal germnico (que es muy importante para nosotros porque los fueros alto-medievales
espaoles estaban teidos del elemento germnico), el Derecho Penal Cannico, y luego ya
derechamente la recepcin del Derecho Romano en Espaa. Examinmoslos entonces en ese mismo
orden y con ese mismo contenido.

(b) DERECHO PENAL GERMNICO


En cuanto al Derecho Penal Germnico, lo que se sabe de l por las fuentes antiguas, es lo
siguiente:
Los pueblos germanos, antes de su progresiva romanizacin, tenan una concepcin del
Derecho muy bien definida, y por lo dems una concepcin que estara muy arraigada en la
mentalidad germnica (hasta el da de hoy), como un orden de paz (fried ordnung), un
ordenamiento de la paz. Por lo tanto el delito era entendido como un quebrantamiento de esa paz, y
el quebrantamiento de la paz implicaba la friedlsichkeit (la prdida de la paz), prdida que poda

78
ser pblica o privada de acuerdo con el tipo de delito, porque la mayora de los delitos entre los
antiguos pueblos germanos eran delitos privados, que lo que solicitaban era la venganza privada a la
que poda remediarse a travs de la composicin. Pero existi desde el principio algunos delitos
pblicos, sobre todo el crimen de traicin, adems de delitos militares, delitos cometidos en
campaas por miembros de estos ejrcitos de pueblos que eran sumamente belicosos.
Como quiera que sea, la pena tena un trasfondo religioso, la venganza aqu era religiosa,
era para calmar a los dioses, que son en definitiva los ltimos garantes de esa paz que hay que
conservar.
La gran mayora de los delitos eran delitos privados. Predominaba una concepcin
privatista del delito segn la cual, cometido un delito, surga un estado de enemistad de la tribu
contra el ofensor y su propia tribu, y a eso se le llamaba faida, en el antiguo lenguaje germnico. La
faida solicitaba la venganza de la sangre, venganza a la que se poda conjurar a travs del pago de la
composicin.
Durante la monarqua franca, sin embargo, y sobre todo en la poca de Carlo Magno, van a
aparecer algunas fuentes jurdicas escritas, que son las llamadas leyes brbaras (las capitulares), y,
por otro lado, una incipiente afirmacin del carcter pblico del Derecho Penal. La monarqua es la
que trata de dirigir, de controlar la venganza privada y de oponerle la composicin. O sea, evitar la
venganza en todo caso. Imponer la composicin judicialmente, sin dejar espacio a la venganza.
Porque la venganza es una forma de auto-justicia, y de sublevacin, en definitiva, al poder pblico
(al poder del monarca, en este caso).
De ah que la composicin judicial tuviese, por un lado, el contenido de una reparacin,
que se pagaba a la familia del ofendido, que era lo que en el antiguo lenguaje alemn se llamaba
bergeld (el dinero de la cosa o el dinero por el dao) y, por otro lado, el llamado fredus (o -en latnfredum), que era la parte del precio de la paz que en el fondo iba a parar a manos de la comunidad y,
en definitiva, al monarca.
Ahora, tanto en el sistema de delitos privados -que eran la mayora- como en el sistema de
delitos pblicos -que eran la minora-, la responsabilidad penal se caracteriz por tener un neto tinte
objetivo, responsabilidad por el hecho, no responsabilidad con culpabilidad, era responsabilidad por
el dao causado. De hecho los germanos no conocan el principio de culpabilidad, no conocan la
idea de la tentativa; esto lo van a aprender de los profesores y juristas italianos a partir del siglo
XVI, cuando los jvenes germanos van a estudiar Derecho a Bolonia, en Italia.

(c) DERECHO PENAL CANNICO


En cuanto al Derecho Penal Cannico, que tambin tiene importancia para nosotros,
observemos, por lo pronto, su lenta evolucin, su lento desarrollo. Desarrollo a lo largo del cual,
antes de la formacin del corpus iuris canonici, lo que empieza a ocurrir desde el siglo XII, XIII en
adelante, las fuentes cannicas consiguieron preservar un ordenamiento que haba desaparecido en
Europa, que era el Derecho romano. El Derecho romano fue preservado por las fuentes cannicas,
sobre todo en los libros de penitencias (libros penitenciales).
El Derecho penal cannico carecera de toda importancia para nosotros si es que no hubiese
trascendido desde las relaciones eclesisticas hacia las relaciones seculares.

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Originalmente, el Derecho penal cannico era exclusivamente disciplinario, es decir, su
sentido era castigar faltas disciplinarias de los clrigos. Pero por una cuestin procesal, y al cabo
poltica, evidentemente, la jurisdiccin cannica, que estaba basada en el fuero eclesistico y en la
materia (o sea, que la materia tuviese un inters religioso), los tribunales eclesisticos (los tribunales
de la iglesia) eran competentes tambin para conocer de asuntos que involucraban a laicos con tal
que estuviesen bautizados. Por eso es que, como vamos a ver, en la poca de la inquisicin, o sea, a
partir del siglo XIII, los tribunales eclesisticos, que se ocuparon de delitos que nosotros no
entendemos si no es por un inters particular de la religin detrs (hechicera, magia, y tambin
delitos que eran en realidad absolutamente comunes), los tribunales eclesisticos conocieron de esos
procesos e impusieron penas en esos procesos, pero con un recurso, que es defendido en las fuentes
cannicas, aunque sabe a mucho de hipocresa, y es que la ejecucin de las penas no estaba a cargo
del tribunal cannico, sino que la ejecucin se encargaba al brazo del prncipe, al brazo secular.
A partir del siglo XII, y decididamente en el siglo XIII, a los viejos libros penitenciales,
como fuentes del Derecho penal cannico se van a aadir ya obras de la doctrina asumidas
oficialmente por la iglesia: el decreto de Graciano -de 1149-, las decretales de Gregorio Nono -de
1232-, el libro sexto del papa Bonifacio VIII -de 1298-, y muy especialmente las clementinas, las
constituciones del papa Clemente V.
Aqu est la mdula de no solo lo que va a ser despus el corpus iuri canonici, sino del
Derecho penal cannico, cuyas caractersticas centrales para nosotros son las siguientes:

1.- La importancia que dio el Derecho Penal Cannico a la


culpabilidad.
El Derecho penal hasta ese punto, sobre todo el germnico, era un Derecho penal que estaba
ms atento al resultado antijurdico producido que a la culpabilidad del autor. El Derecho penal
cannico reacciona contra esa concepcin objetivista y exige el elemento subjetivo del delito,
subrayndose en esto por los juristas cannicos un pasaje del digesto del jurista romano Triboniano,
donde el digesto dice in maleficiis voluntas spectatur non exitus, es decir, que en los delitos
(maleficios era el nombre que tenan en las fuentes romanas los delitos) hay que tener en cuenta no
tanto el resultado sino la voluntad, porque aqu, claro, estaba la idea de pecado detrs, y el pecado
es consciente. Hay, enseguida, una cierta afirmacin del carcter personal de la responsabilidad
criminal y, por lo tanto, la personalidad de las penas. Pero una cierta afirmacin, porque las propias
fuentes cannicas admitan penas aberrantes, penas que recaan en personas distintas del culpable,
por ejemplo, la pena de los hijos del culpable en el delito de incesto; la pena que afectaba a los hijos
por las interdicciones que eran fruto de la condena por delitos de hereja, apostasa, y otros delitos
religiosos; las penas impuestas a los animales; y -por cierto- el problema de la pena de las personas
jurdicas, un asunto que vamos a tratar ms adelante. Respecto a esto ltimo -el problema de la pena
de las personas jurdicas-, podemos adelantar los siguiente: Cuando se produce la recepcin del
Derecho romano -siglo XII-, en un primer momento hubo un esbozo de rechazo eclesistico a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. A partir de la doctrina de la ficcin de Sinibaldo de
Fieschi (que suele atribuirse a Savigny, en el siglo XIX), un canonista italiano que despus se
convertira en papa, con el nombre de Inocencio IV, se acoge la idea de que las personas jurdicas
son ficciones puesto que no tienen alma, y como el pecador tiene que tener alma, no es posible que
stas -las personas jurdicas- respondan penalmente. Por los delitos de las personas jurdicas
responden los que tienen alma, o sea, sus representantes, los que cometieron el hecho. Pero esto
dur poco, y la misma iglesia acogera la responsabilidad penal de entes jurdicos y de personas
jurdicas durante muchos siglos (hasta llegar al siglo XIX).

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2.- La intervencin
absolutamente comunes.

eclesistica

en

delitos

que

eran

La intervencin eclesistica en delitos comunes, sucede en razn de la competencia de estos


tribunales, que les permita conocer de delitos eclesisticos, algunos delitos seculares, y los delitos
mixtos, esto es, delitos que la Iglesia entenda que pertenecan al orden secular y la orden devino.
Claro que las condenas, la ejecucin de las penas, obraban a travs de la relajacin al brazo secular.
Esto ser particularmente visible en los siglos de la Inquisicin, la cual es un tipo de procedimiento
penal organizado por la Iglesia, por Inocencio III el ao 1215, cuya relevancia dice relacin con
haber condicionado el proceso penal del derecho comn hasta el siglo XVIII, hasta Robespierre
-quien, por su parte, fue el gran arquitecto del nuevo proceso inquisitivo-, centrado en la bsqueda
de la confesin, lograda a travs de la tortura, y declarada bajo juramento; por lo que, de mentir, el
sujeto cometa adems el delito de falso testimonio. No haba cmo se salvara.
Esto, hay que tenerlo presente al momento de evaluar la afirmacin ms menos comn entre
los historiadores del derecho penal respecto a que la iglesia habra tenido un influjo benigno en la
penalidad civil a travs de un doble inters eclesistico:
Por un lado [1] las treguas de Dios, cuyo objeto era interrumpir en ciertos das,
normalmente festividades religiosas, la venganza de la sangre y las persecuciones penales; y, por
otro lado [2] los asilos, particularmente los asilos eclesisticos: refugiado el sujeto en determinados
recintos eclesisticos no poda ser perseguido all por la justicia penal.
Pero esto dista mucho de un influjo benigno de la iglesia sobre el derecho penal secular,
pues aquel influjo fue de imprimir en este derecho una creciente severidad y crueldad. As, por
ejemplo las mujeres infanticidas sufran la pena de muerte agravada, calificada, por influencia
religiosa, pues la Iglesia quera, adems de que se respetara la vida en toda circunstancia, relaciones
sexuales solo dentro del matrimonio.

(d) LA RECEPCIN DEL DERECHO PENAL ROMANO


La segunda parte de la edad media para la historia del derecho, tiene este nombre, y
obedece a un conjunto de factores, principalmente econmicos y sociales; tales como el
fortalecimiento de las ciudades -que empiezan a renacer-, intensificacin de las relaciones
comerciales, el hundimiento del feudalismo como concepcin de la soberana basada en la
propiedad de la tierra, complejizacin de la vida social.
La Recepcin se extiende en dos periodos: 1) El periodo de los glosadores, entre 1100 y
1250; y 2) el de los Post-glosadores, desde el 1300 hasta siglo XV, momento en que empieza ya la
obra de los prcticos.
En el intertanto entre los dos periodos- hay dos figuras importantes: Accursio, en cuya
obra se hayan las bases del delito omisivo, del delito de comisin por omisin; y Alberto da
Gandino, el primer jurista en escribir un tratado de los delitos: el Tractatus de Maleficiis -.
La recepcin obr en algunos pases de Europa legislativamente -los menos-, y en otros -los
ms- a travs de la doctrina y jurisprudencia. La contraposicin en esto entre caso espaol y
italiano.

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En el caso alemn, la Recepcin fue obrando a partir del siglo XV por el trabajo de la
doctrina, que influy despus en reyes y en tribunales. El cuerpo penal de la Recepcin en Alemania
es la Constitucin Criminal Carolina, aprobada en 1532, esto es, en pleno Renacimiento.
En Italia, la Recepcin es doctrinal; luego va influyendo en los Estatutos penales
comunales.
Por su parte, en Espaa la recepcin ocurre en 1256 a travs de las Partidas, las cuales
contenan derecho penal, principalmente la partida sptima, que contiene los libros del Digesto, esto
es, los ltimos tres libros: el cuadragsimo sptimo, cuadragsimo octavo, y cuadragsimo noveno.
Las Partidas contienen un cuerpo muy completo de Derecho Penal, donde incluso, en la
obra de Alfonso X, existen conceptos, principios, no solo reglas. Hay un concepto de delito: el
delito como malos hechos que se hacen para placer de una parte y en deshora de la otra. Existe una
clasificacin rudimentaria de los delitos por su medio de ejecucin. En la Teora del Delito: est
claramente reconocida la legtima defensa; el estado de necesidad; la inimputabilidad de los
enajenados mentales, de los menores de 10 aos y medio, del beodo; la impunidad del pensamiento;
el esbozo de una Teora Tentativa. En suma, progresos notorios.
En materia de penas, se define la pena como enmienda de hecho -o de pecho; en espaol
antiguo- o escarmiento que es dado segn la ley a algunos por los yerros que ficieron (espaol
antiguo) -o cometieron-.
Se discute el sentido que tenan las penas en las Partidas: para algunos sera retributivo y
preventivo general; para otros, de prevencin especial y prevencin general.
El sistema penal de las partidas es muy romano. Desde luego, la pena de muerte, como en
Roma, admite mltiples formas de ejecucin, salvo aquellas que en la cristiana Espaa se
consideraban paganas, prohibidas por la religin. As, no est crucifixin, que era una forma de
ejecutar la pena de muerte entre los romanos, no est la muerte por el hacha, no est el saco -pero s
la pena de encubamiento, que era una forma sustitutiva de la pena del saco-.
Existen otras pena corporales: la mutilacin, la marca a fuego, la condena a trabajar en
minas -pena romano imperial-, la deportacin a una isla con o sin confiscacin de bienes -otra pena
imperial romana-.
Particularmente grave era la pena en los delitos de trasfondo religioso; tales como la hereja,
la apostasa, cuya ejecucin era por vivicombustin, por el fuego, por la hoguera.

Caractersticas generales que presenta el Derecho Penal


Intermedio.
El Derecho Penal Intermedio es el Derecho Penal que rige en Europa desde la Recepcin
del Derecho Romano hasta las transformaciones de Iluminismo y hasta la Codificacin a finales del
siglo XVIII.
En materia penal, el Derecho Intermedio presenta caracteres comunes en toda Europa.
Desde luego, era una justicia penal caracterizada por la incertidumbre y la falta de certeza en cuanto
a delitos y penas, una multiplicidad de fuentes del Derecho Penal, incertidumbre de esas fuentes. En
seguida, se traba de un sistema cruel: primero, por su gravedad en el castigo de muchsimos delitos,
sobre todos religiosos o polticos, esto es, delitos de lesa majestad, divina o humana. Pero no solo
de delitos polticos, o religiosos. Numerosos delitos comunes eran penados con la muerte o con
otras penas corporales, como ciertos hurtos, el robo, entre otros.
La penalidad era una penalidad aberrante y trascendente, esto es, que golpeaba a sujetos no
culpables. Y a esto -a la incertidumbre y a la severidad dantesca- se aade, en el plano procesal, el
procedimiento inquisidor, que es procedimiento secreto, sin garantas para la defensa, manejado
solo por el inquisidor, basado en la confesin y en la tortura. Todos estos elementos definen el
Derecho Penal en este periodo.

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V. EDAD MODERNA
(a) CUERPOS LEGALES DE ESTE PERODO
El principal cuerpo legislativo es la Constitucin Criminal Carolina.
En este periodo histrico que va entre finales del siglo XV y XVIII, es en lo jurdico el
periodo de formacin de los derechos nacionales en Europa, y por lo tanto la crisis del
particularismo jurdico que, en mayor o menos medida, se haba vivido hasta ese punto en el
continente.
Un ptimo ejemplo de este afn de la monarqua, es la Constitucin Criminal Carolina.
Esta es el documento que recepta el Derecho Penal Comn en Alemania. La Recepcin en Alemania
ocurri de una manera distinta de lo que sucedi en otros pases, porque fue tarda y ocurre a finales
del siglo XV gracias a los jvenes alemanes que van a estudiar derecho a Italia, y traen esas ideas
nuevas que generarn, primero, la Mater Carolina, la base legislativa del cuerpo de Carlos V, que
fue la Constitucin Criminal Bambergense, de 1507, redactada por Johann Schwarzenberg, la cual
es la base de la Constitucin Criminal Carolina, que debe su nombre a haber sido el cuerpo
legislativo aprobado por Carlos V, rey de Espaa y Emperador de Alemania, en el ao 1532.
La Carolina es el primer y nico texto de Derecho Penal Alemn, y lo ser hasta la
aprobacin del primer cdigo penal de Alemania unificada, del Segundo Reich, el ao 1871, y no
solo rigi en Alemania, sino que tuvo vigencia en Polonia, en Rusia, donde la llev el Zar Pedro el
Grande en el siglo XVII, en el norte de Francia e incluso en Sudfrica.

Caractersticas de la Constitucin Criminal Carolina.


1) El afn clarsimo de acabar con la prctica de las composiciones. El derecho penal
germnico, que haba sido un derecho penal de base consuetudinaria y privado, aqu haya su punto
final. La Muerte del sistema de las composiciones de manera de someter todos los delitos a la
autoridad pblica, a la autoridad del monarca.
2) Su contenido es principalmente procesal penal, no penal sustantivo. Es el primer cuerpo
legal que est dividi en artculos -en los pases germnicos se llaman pargrafos-. La gran mayora
de sus 219 artculos estn dedicados al proceso penal, solo 70 tratan del derecho penal material.
Interesante es que en la Carolina, que sigue el sistema inquisitivo, hay una serie de
disposiciones que regulan minuciosamente, como antes lo haba hecho la Bambergense, la
aplicacin de la tortura, con reglas, cmo aplicarla, qu presin, qu instrumentos utilizar. La
Bambergense iba precedida por figuras y dibujos de los instrumentos de tortura. En esto, hay
evidentemente un progreso, era el afn de racionalizar la imposicin del tormento; que no quedase
librado al arbitrio de los jueces.

83
Lo mismo se observa en la ejecucin de la pena de muerte. La Carolina utiliza 5 tipos de
pena, pero principalmente la pena capital, con varias formas de ejecucin de esta, entre las que
destacan, a parte de la hoguera, la rueda, que era la pena de los autores de robo, y que consista en
que con una pesada rueda de carreta o con una vara metlica se le quebraban los huesos de las 4
extremidades del reo y luego se le pona sobre la rueda que se levantaba sobre una prtiga,
mantenindosele en alto hasta que expiraba.
3) En seguida, la Carolina, que es un cuerpo de afn legalista, un cuerpo que ordena a los
jueces graduar las penas segn la Justicia y persiguiendo el Bien Comn -conmensuracin judicial
de la pena-. No era un cuerpo que en rigor reconociese el principio de legalidad, porque el art 105
dispona que en los casos no previstos por la carolina los jueces deban conformarse al espritu de
esa ordenanza, y eso, es la analoga -la bestia negra del principio de legalidad-.
4) Clusula salvatoria: contemplada al final la Carolina, esta clusula estipulaba que la
Carolina no derogaba las fuentes precedentes del derecho penal germnico, vale decir, que no
suprima los usos del pasado seguidos por principies y Estados. Ello, porque se trataba de la
imposicin de una legislacin imperial a todo el pas sumamente fragmentado en trminos de
particularismo jurdico. Era, pues, una estrategia: la monarqua confiaba en sus juristas para que
impusiesen el derecho penal de las Partidas, y as ocurri.
En 1495, cuando se crea el Tribunal de Cmara del Imperio, el cual va a ser el Tribunal
Supremo, deba estar formado por nueve jueces, todos los cuales deban estar versados en Derecho
Romano. Y as se explica que la Carolina se haya ido imponiendo en la prctica forense gracias a la
obra de los jurisconsultos, especialmente Benedicto Carpsof (no correctamente escrito).

(b) DOCTRINA:

PRCTICOS, PENITENCIARISTAS, FISONOMISTAS, FILSOFOS.


Los fisonomistas de los cuales ya se habl-; los prcticos; los penitenciaristas y los
filsofos.

Los Prcticos.
Los prcticos son los herederos de los post-glosadores. Son juristas que deben su nombre a
la preocupacin eminentemente forense de su trabajo, orientada a la aplicacin de las leyes. Por eso
es que, en general, no tenan un sistema cientfico, principios generales -algunos s los tenan-.
Pese a dicha limitacin -preocupacin puramente forense, no cientfica- en su objetivo
triunfaron, es decir, impusieron el derecho penal comn sobre los derechos propios y particulares.
Adems, algunos de ellos lucharon contra la barbarie penal de la poca. Como Tiraquellus en
Francia, o Farinato en Italia -creador del concepto de delito continuado-(Stendhal, en Los Cenci
pone a la figura de farinato).

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Por otro lado, en esa poca se va a asentar la communis opinio, como si fuese un argumento
interpretativo, el argumento de autoridad.
El mtodo de los prcticos fue la simple exgesis, esto es, la simple reconstruccin
gramatical y etimolgica del texto, de la ley, de las fuentes, y el apego a las autoridades y
tradiciones doctrinales.
El principal pas en materia de prcticos fue Italia, con las figuras De Aretino, en siglo XV, y su
Tratado de Maleficios; Tiberio Deciani, y su Tratado Criminal -en donde aparece ya una distincin
sistemtica: la distincin entre parte general y parte especial; y la entre derecho procesal penal y
derecho penal material-; Julio Claro de Alejandra en siglo XVI, que adems de jurista fue poltico,
senador en Miln, de fama tal que Felipe II lo llam a su lado, y muri en Zaragoza, siendo el
prctico en el que hay mayor elevacin desde la preocupaciones puramente empricas del Derecho
Penal, hacia un plano cientfico y especulativo; Prospero Farito, romano, con su Prctica y Teora
Criminal de 1707.
En Alemania: Vigerio, Gil Ausen, Teodorico, Matias Berlig, Benedicto Catsobio, quien, por
su activad prctica como juez y terica como profesor en Leipizig, ser la figura de mayo influencia
en la prctica del Derecho Penal Alemn hasta la Recepcin. Su libro principal La nueva prctica
criminal sajona sobre asuntos criminales, ser el libro utilizado para la aplicacin prctica de la
Carolina hasta el siglo XVIII. Goz de una gran autoridad despus de muerto, pese a que iba de la
mano de una gran severidad en sus dictmenes: durante bastante tiempo se atribuy a Catsobio, que
vive durante el periodo de la casa de brujas, entre el final del siglo XVI y la primera mitad del siglo
XVIII, 20 mil condenas. Luego los historiadores del derecho penal alemn han dicho que fueron la
mitad.
La ltima figura del prctico es la del francs Andreas Tiraquellus, amigo de Franois
Rabelais. Tiraquellus es el hombre que en cierto sentido comienza con la ciencia jurdico penal
como tal, en el siglo XVI. Plantea una serie de problemas tericos, no como los posglosadores, sino
como problemas generales del derecho penal. Esto lo hace en particular en materia de
circunstancias atenuantes y agravantes. Es el primero en recoger las circunstancias atenuantes y
agravantes conocidas en Francia y Europa, examinarlas y estudiarlas como problema de la parte
general, aplicable a cualquier delito, no solo a delitos en particular en la parte especial.
Como otros autores de la edad moderna, asocia a la pena como finalidad la prevencin.
Tocada por ideas correccionalistas que vienen del platonismo, que tanta importancia tuvo el en
Renacimiento.
Lunes 21 de Abril de 2014
Bueno, nos ha quedado algo importante de la doctrina del derecho penal, en la edad
moderna para que podamos pasar al iluminismo y la revolucin, es decir, la gran transformacin
que experimenta el derecho penal en el ltimo tercio del s. XVIII y el nacimiento del derecho penal
contemporneo. De la doctrina de la edad moderna tratamos de los prcticos, en su momento
hablamos de los fisonomistas, al hablar de los orgenes de la etimologa y hay que decir dos
palabras muy rpido sobre los penitenciaristas y detenernos un poquito ms en los llamados
filsofos.

Los Penitenciaristas.

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Los penitenciaristas son espaoles del siglo XVI a los que se tiene con razn como
precursores del penitenciarismo moderno. Son en el fondo los antecedentes en el siglo XVI de la
figura de John Howard, que es el padre del penitenciarismo contemporneo del siglo XVIII.
Los tres penitenciaristas ms importante fueron Cristbal de Chvez (con sus relacin de la
crcel de Sevilla en el ao 1558, en la misma que estuvo preso Cervantes) Bernardino de Sandoval
(con su tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres), y el ms importante Toms
CERVANT de Tallada (fue abogado de presos en la cuidad de Valencia), y como Sandoval reclam
en su obra que los jueces se preocupasen de los presos, de sus propios condenados. Que en las
crceles separasen a los presos por sexo, que se distinguiese por categora o grupos de delincuentes
y en general digamos como los penitenciaristas espaoles en su conjunto reclam contra los
padecimientos, abusos, torturas que se infringa en ese entonces a los presos.
Hay dos figuras espaolas que aparecen en su programa, con su propio nombre, Alfonso de
Castro y Diego de Covarrubias, que no fueron penitenciaristas, ni tampoco filsofos, son dos
grandes juristas, que nos interesan por distintas cuestiones.

(e) ALFONSO DE CASTRO


Alfonso de Castro (telogo, monje) es importante por su obra de la potestad de la ley
criminal del ao 1550, porque sta obra en que l aplica las ideas de Toms de Aquino al derecho
penal, representa la primera exposicin sistemtica del derecho penal en Espaa, pese a que trata de
la ley criminal en verdad ella aborda los delitos y las penas, a propsito de las cuales l las define
como una pasin, como un dolor que infringe dao al que la padece, pena que tiene que estar
fundada en un hecho pasado, no futuro (de ah que se ha dicho que la pena en Alfonso de Castro
tiene un fin retributivo), pena que debe ser proporcionada al delito, adecuada a las peculiaridades
del reo, y evitando lo posible su crueldad. En Alfonso de Castro no solo se encuentra una finalidad
retributiva de la pena, sino tambin, siguiendo la tradicin *** tan arraigada en Espaa, una
finalidad de correccin del delincuente. Con Alfonso de Castro hallamos sin embargo, ideas muy
duras, muy crueles, respecto del castigo de ciertos delitos, sobre todo los delitos contra la religin.

(f) DIEGO DE COVARRUBIAS


Por otro lado est Diego de Covarrubias, que tambin como les digo es una figura muy
difcil de clasificar, este es considerado en parte un telogo y un hombre que junto con otros juristas
telogos espaoles de la poca (Vitoria, Surez, Hyala, Vsquez) son considerados precursores de
Grocio, y por otro lado hombres que consiguieron adaptar las categoras teolgicas medievales, de
la escolstica medieval, adaptarlas de manera que resultasen aprovechables en la edad moderna.
Para el derecho penal Diego de Covarrubias (que tambin es considerado una figura del
humanismo, del humanismo jurdico, aunque la jurisprudencia elegante, el humanismo jurdico es
en Covarrubias, como en general los espaoles de este siglo, sumamente superficial, est ms bien
en la cultura, en la elegancia del estilo, pero no en el trasfondo ideolgico, porque los juristas
espaoles de esta poca son todos post escolsticos, sus puntos de partida filosfico son post
escolsticos, el mtodo que emplean es el de la escolstica medieval, y las conclusiones a las que
llegan son tambin escolsticas. No hay aqu en el fondo nada del trasfondo filosfico del

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humanismo jurdico de la importantsima escuela de origen francs, que es probablemente la ms
importante del siglo XVI en Europa). Ahora, para el derecho penal como les insinuaba Covarrubias
le interesa en dos cuestiones principales, que son primero, su concepcin de la pena, que es
eminentemente retributiva, que acenta el aspecto talional de la pena de talin, que l toma de
Aristteles y de Toms de Aquino, aunque a diferencia de la tradicin escolstica hay en este breves
referencias a la utilidad y a la prevencin general, como fines secundarios de la pena y por otro lado
es tambin importante su teora, la teora de Covarrubias sobre la voluntad indirecta. Tratando del
delito de homicidio y utilizando un concepto de Toms de Aquino, que hasta el da de hoy la
teologa catlica considera fundamental, el concepto de voluntad indirecta. Sostiene Covarrubias
que cuando se mata a otro con voluntad indirecta, habra culpa. Nosotros diramos hay dolo y hay
homicidio, esta idea es importante porque un prctico alemn que va a transformar esa voluntad
indirecta en dolo indirecto, y este es el antecedente inmediato del contemporneo dolo eventual
(clase de dolo).
Bueno, pero la escuela ms importante en la edad moderna, y no tan importante por su
influjo inmediato en los s. XVI, y sobre todo XVII y primera mitad del s. XVIII, sino que por la
influencia que va a tener despus en la poca de la reforma penal del iluminismo, es la formada por
lo que Jimnez de Azua llama filsofos.
Los filsofos.
Filsofos porque primero, en realidad se trata en efectos de hombres que cultivaron ante
todo la filosofa, principalmente la poltica, no ya tanto el derecho y mucho menos el derecho
penal. En realidad la preocupacin de estos hombres por el derecho penal es muy secundaria. Y por
otro lado filsofos porque ellos pertenecen a la denominada escuela clsica del derecho natural, es
decir, una escuela de un marcado carcter racionalista, que divisa la fuente del derecho natural en la
razn del hombre, no en la voluntad divina o en la razn divina y que en el siglo XVIII convertida
esta escuela en iusnaturalismo racionalista va a sentar las bases o sino las bases por lo menos el
germen de las transformaciones revolucionarias del s. XVIII. Hubo varios autores en esta escuela,
Hugo Grocio (sobre la libertad de los mares, la guerra y la paz) Hobbes, Von Pufendorf, Locke,
estos son indudablemente figuras muy representativas.

Hugo Grocio.
Grocio que es hombre de fines del s. XVI, principios del s. XVII es considerado el padre
del ius naturalismo clsico, adems del padre del DIP moderno, y el renovador en la edad moderna
de una teora muy antigua acerca del origen de la sociedad civil, la teora contractualista. Que la
sociedad civil surgi como fruto de un contrato, de un contrato que para Grocio haba sido un hecho
histrico, real, contrato al que cada sociedad lleg como producto de una nota que l ve en la
naturaleza humana, el deseo de asociarse. El hombre no es hombre aisladamente considerado. Para
Grocio el pacto social fue un hecho histrico, y a ese hecho histrico se lleg por la consecuencia
del apetito social.
Ahora, Grocio es ius naturalista, pero l claro es el primero en plantear que el derecho
natural hallara su base no en la voluntad o razn divina, sino que en la naturaleza racional del
hombre, ah est la fuente del derecho natural segn l. Pues bien, Grocio en el segundo libro del
derecho de la guerra y de la paz trata del derecho penal, all el acua una definicin de la pena,

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donde l dice que la pena es un mal de pasin que se sufre o se infringe por un mal de accin. Una
definicin que denota indudablemente el trasfondo retributivo de la pena. Pero en Grocio la pena
tiene una finalidad que no es retributiva precisamente, sino preventiva 1) enmienda del reo 2)
ejemplo de advertencia para los dems 3) y remarcando la idea anterior, disuadir a los dems de
cometer nuevos delitos, es lo que se llama prevencin general negativa, es evitar delitos a travs de
la intimidacin, en realidad en Grocio es la advertencia. Y esta finalidad, como destaca Rivacoba,
en su estudio de los iusnaturalistas clsicos y en el derecho penal, es en efecto la ms importante en
Grocio, como toda esta escuela va a conceder a la prevencin general como fin de la pena. Grocio
en seguida afirma tambin la personalidad de la responsabilidad criminal, que es un rasgo de la
pena contempornea, el derecho penal contemporneo, el carcter personal de la responsabilidad
penal como lo examinamos al empezar este curso. Pero no lleva este principio a todas sus
consecuencias, como van a tratar de hacer los revolucionarios del s. XVIII, l admite excepciones,
por ejemplo admite la pena de confiscacin, que era una pena aberrante porque afectaba a los hijos
del reo, y era una pena que violaba desde luego la personalidad de la responsabilidad criminal, era
castigar a inocentes. Adems mir con poca simpata a la pena de muerte, aunque no pueda
llamrsele un abolicionista y defendi la impunidad del pensamiento y de los actos que no atenten
contra otros hombres. Si no hay dao pblico, delito no puede haber.
Hobbes
Bueno Hobbes es la gran figura inglesa del ius naturalismo clsico, al igual que Grocio
Hobbes entiende que el pacto social sera un hecho histrico, real, pero con la particularidad de que
los hombres llegaron a ese pacto no por el apetito social, sino que por el miedo a la guerra de todos
contra todos, los hombres llegan al pacto en busca de la paz y seguridad. Los individuos hicieron
renuncia a sus derechos y depositaron todos sus derechos en el soberano y como lo llama Hobbes la
asamblea, o sea que los sujetos quedan sometidos a un poder al que resignan sus derechos a cambio
de seguridad.
Pues bien, en lo penal Hobbes planteaba que el derecho punitivo aunque tenga su origen
inmediato en el soberano, haya su fundamento sin embargo, en el derecho de conservacin, que
tena cada individuo en el estado de naturaleza, por eso que segn Hobbes si el soberano no
garantiza la conservacin de los derechos, el soberano puede ser revocado. La pena en Hobbes
cumple una funcin de prevencin general negativa, el objetivo es disuadir a las personas mediante
las penas a travs del terror. La idea es siempre garantizar seguridad. Hobbes es considerado un
precursor de la legalidad de los delitos, y es verdad, pero no en las penas, l admite en el Leviatn
la necesidad de las penas arbitrarias, que como sabemos existan desde antiguo y continuarn hasta
la reforma de la ilustracin, por eso es que solo es una defensa limitada de la legalidad de las penas,
del principio de legalidad.
Christian Thomasius
La figura alemana del iluminismo, del iusnaturalismo clsico, en realidad hubo varios y
todos ellos muy importantes, Christian Thomasius. Thomasius por varios motivos, desde luego
porque Thomasius es el primero en distinguir derecho y moral sobre la base del carcter exterior del
derecho e interior de la moral, la coercibilidad del derecho y la in-coercibilidad de la moral, pero
adems Thomasius hizo muchas aportaciones al derecho penal, en sus distintas obras, por ejemplo
su combate del crimen de magia, que era el que permiti la caza de las brujas en Alemania.
Pero, para el D penal por varias razones, vamos a nombrar a Thomasius, pero la figura
sistemtica del ius naturalismo clsico fue Samuel Von Pufendorf fue el gran terico de la imputatio
en el siglo XVII.
Samuel Von Pufendorf

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Von Pufendorf fue el primer profesor en ocupar la ctedra de derecho natural (1661) y desde
all l va a ser un gran terico del derecho natural y un elaborador de todo el sistema jurdico ius
naturalista, un sistema jurdico, fjense ustedes, que no estaba basado en el sistema positivo de la
poca, era toda una teora, imaginemos toda una construccin del derecho y del derecho en su
conjunto, civil procesal, penal, de pura derivacin deductiva racionalista, nada ms. l entiende que
el derecho haya su origen en la sociedad humana, l ve dos elementos por un lado la sociabilidad
que antes haba llamado Grocio, y por otro lado la debilidad, la flaqueza. Y por lo tanto, estos dos
elementos estuvieron presentes en el paso del estado de naturaleza al estado civil. Ahora, es muy
interesante que Pufendorf que era un jurista ms fino que Hobbes, y que Grocio, es el primero en
plantear el pacto social como una ficcin, no como un hecho real, aunque no descarta la posibilidad
de que haya sido real histricamente. Que es como se mantiene en pie el origen de la sociedad civil
y el origen del derecho, el pacto social con un valor metodolgico, en el sentido que nosotros para
poder conferir origen a la sociedad civil, y conferir legitimidad al derecho de la sociedad civil,
tenemos que imaginar al derecho y estado en cada uno de sus momentos y en cada una de sus
disposiciones como fruto de un acuerdo que pone a derecho y estado al servicio de los que
fraguaron ese acuerdo, es as de simple.
Ahora, este pacto que l imagina como una ficcin, l lo desdobla mentalmente en tres
pactos sucesivos, 1) establecer la comunidad 2) establecer la forma de gobierno de esa comunidad
3) el pacto en que las autoridades prestaran obediencia al pacto anterior, al pacto que estableci la
forma de gobierno. Ahora, los ciudadanos quedan sometidos a la autoridad, pierden por tanto su
libertad natural, pierden incluso el derecho de vida y de muerte que tenan en el estado de naturaleza
y por eso es que en el derecho penal, al que Pufendorf interesa en muchos respectos, pero es que por
eso es que en particular en materia de pena por su concepcin filosfica y poltica acerca del origen
del derecho y del derecho penal en particular, la pena tiene en Pufendorf una finalidad preventiva,
de prevencin general y de prevencin especial tambin, o sea de evitar que en general se delinca y
que tampoco delinca el propio condenado. Aunque de esas dos facetas de la prevencin, general y
especial, la que parece predominar en Pufendorf de nuevo como en todos los miembros de su
escuela, es la prevencin general. Muy interesante y muy ligado a esta concepcin preventiva de la
pena es el planteamiento de Pufendorf de que los estados puedan prescindir de la pena cuando, no
obstante haberse cometido el delito y estar sealada para l la pena, la finalidad de prevenir los
delitos se pueda lograr por otra va, no penal, y de prescindir enseguida de la de la pena si es que la
impunidad del delito resulta ms conveniente o til para el estado que penarlo, fjense como ya est
aqu insinuado el principio de utilidad colectiva , utilidad pblica en las puniciones sobre el que
vamos a hallar ya teorizacin en el iluminismo despus y sobre todo en Jeremy Bentham, que es
una de las grandes figuras de la escuela clsica.
John Locke.
Bueno, y por ltimo con John Locke se entra en el s. XVIII, por su espritu, por su
influencia, por ser l el precursor inmediato del liberalismo, del liberalismo poltico, y en lo penal
por lo siguiente, en primer lugar porque su concepcin del pacto social es distinta de las que hemos
visto hasta este punto. l considera desde luego, como todos los iusnaturalistas clsicos que el pacto
social fue el origen de la sociedad civil. Pero el objeto de este pacto fue tan solo es que convenimos
todos en dejarnos gobernar por la mayora, y solo as, cuando un gobierno represente a la mayora,
ese gobierno va a ser legtimo, aqu estn las bases del liberalismo.
Ahora, el pacto en cuestin, tuvo como objeto la salvaguarda de la vida, de la propiedad y
de la libertad. Estos son derechos que no son cedidos por los individuos a la comunidad, lo nico
que los individuos cedemos es el poder de defender esos derechos, es decir, renunciamos, en virtud

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del pacto, a la autotutela. La sociedad civil tendr como elemento caracterstico, rganos
encargados de la defensa pblica de los derechos individuales. Si los individuos estamos sometidos
a la potestad de esos rganos.
En Locke tambin hayamos en la pena la finalidad preventiva y de nuevo la prevencin
general como la dominante a travs de la intimidacin, como en Hobbes. Est tambin la
prevencin especial a travs del arrepentimiento del reo, pero la tnica es la prevencin general que
modernamente llamamos negativa, es decir, disuadir a los dems, distintos del delincuente, de que
delincan por temor.
Importancia de los filsofos.
Con esto nos encontramos adems frente a uno de los elementos que marcan la importancia
de los filsofos para la poca y su obra. La afirmacin de la prevencin general negativa como fin
de la pena, responda muy bien a la ideologa de estos autores.
El iusnaturalismo racionalista procura salvaguardar los derechos del individuo y sobretodo
su seguridad, que fue objeto del pacto. Y la seguridad como valor se corresponda con la
procedencia social de estos autores y con el ideario de clase que ellos representaban, la burguesa.
Para ellos es valor de superlativa importancia la seguridad, que garantiza los negocios y el comercio
tambin. De aqu que no tenga nada extrao en que encontremos en estos autores la prevencin
general y la prevencin general negativa en particular como fin de la punicin. Y esto lo vamos a
llevar repetido en la reforma penal del iluminismo, que nacer bajo la influencia de la prevencin
general.
Por otro lado, otro segundo aspecto que destaca Rivacoba que la importancia de los
filsofos, es que ellos sustentaron una concepcin laica y racionalista del derecho. Por eso es que se
oponen a la identificacin entre delito y pecado, al castigo de los meros pensamientos, al castigo de
los actos puramente internos, y defienden la diferenciacin entre derecho y moral. Esto tambin es
un elemento muy importante para la compresin de la reforma penal del iluminismo.
Ya que estamos en eso, vayamos a ver el Iluminismo y revolucin, a la reforma jurdica poltica y
jurdico penal de la segunda mitad del s XVIII.

VI. EL ILUMINISMO Y LA REVOLUCIN


(a) CARACTERSTICAS GENERALES DEL SIGLO XVIII,
SUS PERODOS Y SU IMPORTANCIA PARA
LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
Nosotros para comprender la importancia y el alcance que tuvo la reforma del iluminismo y
para que podamos comprender cmo somos herederos directos de los hombres del siglo XVIII,
tenemos que tener una imagen sinttica de lo que era el derecho penal bajo el antiguo rgimen, de la
monarqua absoluta, que era un derecho penal que pareca haber heredado (acumulndolas de cada
siglo) las mayores aberraciones y monstruosidades.

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Voltaire con razn escribe en su Discurso sobre la tolerancia que el Derecho Penal en
Francia (aunque es aplicable no solo al caso francs) pareca planificado deliberadamente para
arruinar a los ciudadanos. Sintticamente este derecho penal europeo, era un derecho penal
desigual, reflejaba la divisin de la sociedad en estamentos, como el tercer estado de los franceses.
En segundo lugar, no haba ninguna unidad y tampoco ningn orden en las fuentes del derecho
penal, que eran heterogneas, numerossimas disposiciones actuales y antiguas en desorden y
confusin, que se cernan sobre las personas generando mucha incertidumbre. Enseguida los jueces
estaban dotados de unos poderes discrecionales rayando en la arbitrariedad, lo que incrementaba la
incertidumbre de los justiciables en el derecho punitivo. A esto hay que aadir su rigor, su
inhumanidad, crueldad, en que se prodigaba penas seversimas, penas corporales como la pena de
muerte con mltiples formas de ejecucin, no solo la pena capital, sino que otras tambin que
consistan en infringir dolor fsico en el condenado, y otras ms que implicaban la segregacin,
expulsin, o rotulacin como indigno frente a la sociedad. A esto hay que sumar el procedimiento
penal inquisitivo, secreto, lleno de soplonera, sin garanta alguna para la defensa del reo, un
procedimiento cifrado en la tortura para lograr la confesin, donde el reo no era un sujeto procesal,
sino que un objeto.
Pues bien, solo este brevsimo cuadro sinptico basta para que nos predispongamos para
captar la importancia y las proyecciones que tendr la reforma penal del s XVIII, del iluminismo,
que es una reforma primero ilustrada, y despus una reforma revolucionaria. Esto porque enseguida
vamos a ver que en esto del iluminismo es posible distinguir dos etapas, que fueron la Ilustracin y
la Revolucin.
El siglo XVIII empieza con una conciencia generalizada de los hombres de la poca de
estar viviendo en un siglo de cambios. Se tuvo conciencia que se viva en la poca de las luces. Se
le llama siglo de las luces porque son las luces de la razn. Se tuvo conciencia de entrada de que
se viva en un siglo de transformaciones, lo que es importante para producir estas transformaciones.
La conciencia la deban poseer sobre todo los dirigentes de la sociedad. A esta conciencia, y
sobre todo al espritu de confianza en el inmediato porvenir, contribuyeron varios factores polticos,
sociales y culturales. Desde luego que Europa comienza el s XVIII despus de haber alcanzado una
relativa paz poltica, luego de la Paz de Westfalia en 1648 que acab con la guerra religiosa, aunque
no acab con la intolerancia religiosa. Enseguida porque la posicin y la consideracin social de los
escritores haba cambiado, y entre otras cosas, gracias a la Institucin del Derecho de Autor
copyright, con lo cual los autores pasan a depender de su propio trabajo y no del mecenas de
antao, que coartaba la independencia intelectual del creador. Estos y otros elementos de corte
social, ligados a la afirmacin de la burguesa y su poder como clase social, estos factores explican
que este siglo se habr con esa conciencia de las transformaciones y con una aspiracin
generalizada de libertad y felicidad. La conciencia de ser el siglo de las luces.
Pues bien, este espritu es receptado por la monarqua absoluta. Son varios de esos
monarcas que gobiernan como dspotas ilustrados, tratan de encarnar este sentir burgus, y de
gobernar en pro del bienestar y felicidad del pueblo. Federico el Grande de Prusia, Catalina II en
Rusia, incluso Carlos III en Espaa, Luis XV y Luis XVI en Francia.
Se produce una transformacin en el poder real, porque en el despotismo ilustrado el poder
ejercido ya no es ejercido para el bien del monarca, sino para el bienestar de pueblo. Pero eso s,
todo por el pueblo, pero sin el pueblo, mxima de Turgot. Ustedes comprendern que eso impeda
que la realizacin cabal del programa del iluminismo, pudiese ser realizado por la monarqua. En
realidad, el despotismo ilustrado al asumirse como tal ech la suerte de la monarqua del antiguo

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rgimen, porque esa posicin llevaba por sus pasos contados a una reforma que la monarqua no
poda realizar sin negarse a s misma, esto tena que acabar en lo que acab: la Revolucin.
Les adelantaba que en el siglo XVIII se puede distinguir como periodos, como etapas
ideales, la Ilustracin y la Revolucin. Con la advertencia siempre de que son etapas en sentido
cultural que no se dan en sentido cronolgico necesariamente. Hay una dependencia espiritual entre
ellas, con la peculiaridad que los revolucionarios van a imprimir al ideario de la ilustracin, una
operatividad, un impulso, consecuencia que la ilustracin no tena. Son etapas que no son muy
fciles de discernir, y que complican la tarea de encasillar a cada autor. Yo puedo decir por ejemplo,
que Robespierre es claramente un revolucionario, Marat tambin, pero Beccaria por ejemplo, que es
considerado el penalista de la revolucin, tiene elementos de la ilustracin, partiendo por su origen,
que era noble. Voltaire es otra figura de la Ilustracin, pero tampoco se puede decir que sea neta y
pura. Lo que se puede trazar como una manera de distincin en general, es que hay diferencias
filosficas, sociales y polticas entre ilustrados y revolucionarios:
1.- Las bases filosficas de los ilustrados son racionalistas: racionalismo cartesiano, y
empirismo ingls. En cambio, frente a este marcadsimo racionalismo de los ilustrados, los
revolucionarios estn inspirados ms bien en la filosofa del sentimiento, en la filosofa de Moses
Mendelssohn, Rousseau entre otros. O sea, la filosofa pre-romntica. Un ambiente intelectual que
es ms propenso a escuchar el lenguaje del corazn, antes que el de la razn. En un cierto sentido se
puede decir que el iluminismo est dividido entre racionalismo y la mentalidad romntica. En fin,
esta diferencia es evidente entre los autores.
2.- En lo social, los ilustrados en general son nobles, aunque de una nobleza menor, como el
propio Montesquieu, que era de medio pelo. Los revolucionarios en general pertenecen a la
burguesa, son profesionales.
3.- En lo poltico est la idea ms clara. Los ilustrados respondan a esa idea de Turgot de
que todo debe ser para el pueblo, pero sin el pueblo, es decir, las reformas deben venir de arriba
para abajo. Pero para los revolucionarios, las transformaciones de la vida pblica tenan como
principal al pueblo, por lo que tenan que venir de abajo hacia arriba.
Ahora, an as, hay que tener presente que no es sencillo encasillar estas figuras.
Comenzaremos a verlas, y nos daremos cuenta que no es tarea fcil perfilarlos con claridad.
Histricamente hablando, no hay duda de que el siglo de las luces comenz como un siglo Ilustrado
antes que revolucionario, y con transformaciones que nacieron ilustradas, para ser luego adoptadas
como revolucionarias. Pensemos tan solo en tres grupos de transformaciones impulsadas por la
ilustracin:
1.- Cambios materiales. El despotismo ilustrado realiz numerosas obras pblicas que
tenan un sentido filantrpico de beneficio colectivo, como construccin de hospitales, caminos,
puentes, etc.
2.- Plano cultural. Es interesante como difundi la actividad de las Academias, que eran
centros de investigacin cuyos orgenes se remontan al siglo XVI, y que en el siglo XVIII se
hicieron ms comunes, porque en ellas se realizaba la investigacin que en ese momento no ocurra
en las universidades, que estaban inactivas (inactividad que se mantuvo hasta 1814 con la creacin
de la Universidad de Berln), repetan cosas, pero no investigaban. Es interesante nombrar que las
ms importantes obras del pensamiento revolucionario en general, y del pensamiento penal
revolucionario, van a surgir en Academias, como el famoso discurso de Rousseau acerca del origen
de desigualdad entre los hombres, el plan de legislacin criminal de Marat, concurso que es llamado
por una academia.

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3.- En el terreno jurdico, promovi la racionalizacin y la unificacin del derecho. De
hecho, fue el iluminismo el que concibe el germen de la idea de la codificacin. Los primeros
cdigos son de la segunda mitad del siglo XVIII, aunque eran rudimentarios, el sentido era el de
unificar el derecho y sobretodo, imponer la legislacin real en todo el territorio, para todos los
sectores, de modo que no hubieran privilegios territoriales. La monarqua absoluta, ilustrada,
combatir las jurisdicciones especiales que venan de la Edad Media, los privilegios territoriales, los
privilegios de casta como el duelo. Esto lo va a profundizar la mentalidad revolucionaria, con un
sesgo distinto.
Es conveniente, al tocar lo jurdico, ver un aspecto en que hay una neta diferencia entre
ilustrados y revolucionarios.
La primera es la interpretacin, y la segunda, la igualdad ante la ley.
1) Los ilustrados piensan que la interpretacin, y desde luego la interpretacin de las leyes
penales, es ineludible. Es ms, ellos crean que si no se llegaba a una interpretacin clara, haba que
acudir al rey. Los revolucionarios en cambio, miran con suma desconfianza la interpretacin de la
ley, la consideran innecesaria, perjudicial, violentan la voluntad popular, atenta contra la seguridad
jurdica, en fin, algo a evitar a toda costa.
2) El otro aspecto es en materia de igualdad ante la ley, y la ley penal en particular, porque
los ilustrados defendan la desigualdad ante la ley penal, basada en la estructura estamental de la
sociedad. No puedo imponer la misma pena a los delitos del noble, que al plebeyo. Para los
revolucionarios, no. Beccaria deca lo nico que permite distinguir un delito de otro, es el dao
pblico que irroga, el dao que irroga a los dems, no la calidad del sujeto activo, que todos somos
iguales ante la ley. Con esto se justifica la introduccin de la guillotina, humanizadora y era
adems igualitaria para todos: todo condenado, independientemente de su condicin social ser
decapitado.
Viernes 25 de Abril de 2014

Terminemos la historia del derecho penal en el siglo XVII


Les expliqu que en el iluminismo es posible distinguir dos etapas en sentido cultural: la
ilustracin y la revolucin. Se trata de etapas en sentido cultural o ideal, y hasta se superponen en
sentido cronolgico, lo que complica tambin la distincin o la calificacin como ilustrado o
revolucionario de cada autor.
Tambin dijimos que hay elementos diferenciadores en lo poltico, en lo social, en lo
jurdico y algunas figuras que son relativamente claras.
Vamos a hablar primero de los ilustrados, de los penalistas ilustrados y luego de lo que fue
la reforma penal del iluminismo. A continuacin vamos a ocuparnos de los revolucionarios y de sus
figuras ms importantes.

(b) EL PENSAMIENTO DEL ILUMINISMO


Ilustrados hubo varios, de los que interesan en particular para el derecho penal 3:
Montesquieu, Voltaire, y Lardizbal.
Montesquieu.

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Montesquieu, conocido por sus estudios de filosofa poltica, adems era jurista, juez,
presidente del parlamento de Bordeaux en Francia. Se ocup de las cuestiones penales en sus dos
obras principales, en el Espritu de las leyes (1748) y las Cartas persas y tuvo la intuicin de ligar el
progreso y las caractersticas del derecho penal por un lado a las condiciones sociales de cada
comunidad, por algo Montesquieu es considerado un antecedente inmediato de la sociologa del
derecho, que sera fundada a finales del siglo XIX y principios del siglo XX por Eugene Ehrlich en
Alemania. Y por otro lado supo ligar el derecho penal a las condiciones polticas de cada sociedad.
En el espritu de las leyes l clasifica, siguiendo una lnea que en el tiempo se remontaba a
Aristteles, sino a Platn en verdad, clasifica las formas de gobierno, diciendo que hay 3:
republicana, monrquica y desptica. Que responden a principios morales diferentes,
respectivamente la virtud, el honor y el terror. Y que tienen tambin derechos penales distintos,
diferentes.
En particular l advierte que el derecho penal, la naturaleza de las penas, su proporcin
respecto de los delitos va a tener unas caractersticas particulares en un rgimen republicano que en
otro monrquico y desptico. All donde impere la libertad, pues entonces las penas que se emplee y
la proporcin de esas penas respecto de los delitos van a mostrar mayor racionalidad que en las
otras formas de gobierno.
Asimismo l clasific entre parntesis, este lazo entre derecho penal y formas de
gobierno aparece evidente cuando l examina la evolucin poltica de Roma, l capta la relacin
entre derecho poltico y derecho penal a propsito de la evolucin del derecho penal romano. Dice
que este derecho fue evolucionando con el trnsito de monarqua a repblica y de repblica al
imperio, y el derecho penal se torn ms duro y ms severo cuando se pas al rgimen imperial
respecto del republicano que era uno que favoreca la libertad. Adems el clasifica los delitos
con un claro sentido descriminalizador de algunos de ellos. Primero dice: los delitos contra la
religin que en ese momento eran delitos y penados muy severamente y penados con la pena capital
y que l entenda que no deban pertenecer al derecho penal, sino que ser sancionado con sanciones
eclesisticas, con sanciones cannicas, la privacin de los beneficios religiosos, nada ms.
Luego los delitos propiamente tales, los que l llama delitos contra las costumbres,
delitos contra la tranquilidad pblica y delitos contra la seguridad. Para cada uno de estos
grupos de delitos Montesquieu va sealando penas diferentes, en particular en los delitos que l
llama contra la tranquilidad, entre los cuales est, por ejemplo, el homicidio. l recomienda ya la
prisin, las penas privativas de la libertad que nacen por algo en esta poca, en el iluminismo.
Se opuso desde luego al castigo como delitos de actos que no ofendan bien jurdico alguno, los
delitos religiosos, la magia, la hechicera, en fin, que suscitaban procesos aun por aquel entonces. Se
opuso al castigo de la sodoma, otro delito sin bien jurdico. A los delitos de lesa majestad, esto es
muy interesante, la obra de los ilustrados en esto va a tratar de ser continuada por los
revolucionarios, pues eran los ms graves, eran delitos contra el monarca, eran delitos que hoy en
da llamaramos contra la seguridad del Estado, eran delitos contra el monarca y contra la
organizacin monrquica. Se opuso tambin al tormento, a la tortura, que era otra pieza capital del
derecho penal comn, derecho penal del antiguo rgimen.
Voltaire.
Voltaire por su parte, que es otro caracterstico ilustrado se ocup menos del problema
penal, su preocupacin eran de otra ndole, principalmente poltica, filosficas y sociales, pero toca
el problema penal en una obra muy importante llamada Discurso sobre la tolerancia, y este
discurso sobre la tolerancia en el fondo llega al problema penal a partir de otro problema que era

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muy vivo en Francia en ese tiempo, el cual era el de la intolerancia religiosa, el de utilizar el
derecho penal como medio con que perseguir a otros por sus creencias religiosas. Este libro lo
escribe Voltaire a raz de un caso, un caso judicial concreto, el llamado caso Calas (Jean Calas) que
se vivi en Marsella, que fue el de un hombre que fue condenado a muerte, acusado l de haber
dado muerte a su hijo, de haber cometido parricidio. Jean Cales era un hugonote, protestante. Su
hijo quera abrazar la fe catlica y como ste muri, la intolerancia le acus a l como reo de
parricidio que no era, puesto que era un inocente. Muri horriblemente martirizado en la rueda, pues
esta era la pena del parricidio en esa parte de Francia y se dice que perdon a sus verdugos.
Voltaire se preocup de rehabilitar la memoria de Cales y sobretodo de escribir en contra de
la intolerancia religiosa y a propsito de ello el derecho penal. Planteando la necesidad de su
reforma, de su cambio en un sentido humanizador.
Voltaire no abandon este tema porque en 1766 l va a escribir el comentario introductorio
a la traduccin francesa del famoso libro de Beccaria: De los delitos y de las penas y en trminos
elogiossimos, pues Beccaria es ya un revolucionario.
Ni Montesquieu ni Voltaire fueron propiamente penalistas. El penalista de la ilustracin, por
lo menos de la espaola fue Manuel de Lardizbal, que en rigor es un jurista americano, pues l
naci en Mjico (nacido de familia espaola), pero muy joven con su hermano Miguel van a
estudiar, terminar su formacin e iniciar sus primeras armas en la administracin de la monarqua
de Carlos III en Madrid.
Lardizbal.
Lardizbal es un jurista de tomo y lomo y demostr su talento desde muy joven, de hecho,
pronto en su trabajo profesional quien cumplir varios trabajos durante la administracin de
Carlos III el tribunal supremo de Espaa le encargar la revisin de las leyes penales vigentes en
Espaa, que eran muchsimas en una amalgama de leyes dictadas en pocas, siglos diferentes.
Una labor que llev a Lardizbal a adentrarse muy profundamente en la historia del Derecho
Espaol, l es autor incluso de una versin muy completa y muy crtica y bien hecha del fuero juzgo
que contiene mucho derecho penal. A raz de esto porque se pretenda la reforma de las leyes
penales, cosa que Espaa no va a conseguir hasta el ao 1822 por los liberales que Lardizbal va
a escribir su obra principal que se llama Discurso sobre las penas del ao 1782. Discurso sobre las
penas contrado a las leyes criminales de Espaa y para facilitar su reforma, libro que le valdra el
ttulo del Beccaria espaol, pese a que Lardizbal en rigor no es un revolucionario como Beccaria,
tiene muchas diferencias respecto de Beccaria, comenzando por el contractualismo que Lardizbal
no suscribe, l en eso est muy lejos de Beccaria, Rousseau, y al contrario deposita su fe en el
origen de la sociedad civil y el poder poltico en la tradicin escolstica.
Como dice el ttulo de este libro, discurso sobre las penas, su preocupacin medular es por
las penas, en efecto. Pero en este libro, en que todos sus planteamientos son ilustrados (no
revolucionarios) l no solo se ocupa de las penas, se ocupa tambin de la ley penal y del delito. As
por ejemplo el reconoce el principio de legalidad de los delitos y de las penas, pero a diferencia de
Beccaria que haba escrito su obra en 1764 l no funda la legalidad en el contrato social, lo
funda en una idea de utilidad.
En cuanto al llamado fin de las penas su teora es mucho ms compleja y ms rica que la de
Beccaria, para Lardizbal la pena deba cumplir un triple fin: uno de prevencin general, otro de
prevencin especial y en tercer lugar el coloca el mejoramiento o correccin del delincuente que
perfectamente nosotros podramos situar como una teora de prevencin general, pero para
Lardizbal eso tiene un puesto autnomo por la influencia de la tradicin Senequista en Espaa.

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(c) REFORMAS PENALES DE LA ILUSTRACIN


El pensamiento penal de la ilustracin trajo consigo reformas que antecedieron en unos
pocos aos a la gran reforma penal de la revolucin francesa es una reforma ya revolucionaria
y fue guiada por unos principios penales y procesal penales ms o menos comunes. Principios en
que vemos desde luego la marca de la ilustracin, pero tambin ideas de los revolucionarios (por
eso el profesor insiste en que tengamos en cuenta que son etapas en sentido cultural, que incluso a
veces se superponen).
La reforma penal de la ilustracin en su gran mayora es puramente ilustrada, no
revolucionaria, con una excepcin importante que es la leopoldina.
Tal vez la reforma ilustrada ms clara, ms coherente como reforma ilustrada es la que se
hizo en el medio germnico, particularmente en Prusia y en Austria. En Prusia rpidamente, a tres
das de ascender al trono, Federico II llamado el grande por la reforma penal precisamente, l lo que
hace es abolir la tortura para los territorios del imperio, dejndola subsistente solo para algunos
delitos muy graves esto ocurre en el ao 1740 pero, pronto va a suprimir la tortura en general,
una reforma importantsima, donde la tortura formaba parte del procedimiento penal y estaba
regulada, estaba regulada en la Constitutio Criminalis Carolina.
Hubo otras reformas desde luego, Federico II que en esto era secuaz de las ideas de Voltaire
Voltaire era en el fondo un hombre muy importante en el entramado intelectual de la corte de
Federico II en el ao 1756 va a suprimir la infamia por causa de delito, va a suprimir la pena del
saco como forma de ejecutar la capital, suprimir la pena de muerte por el delito de robo haba
muchsimas ejecuciones por el delito de robo suprime las penas asociada al ejercicio de la
prostitucin, suprime la pena de muerte para las infanticidas. Y el ao 1794 pocos aos despus
de la muerte de Federico II ve la luz un proyecto legislativo que haba comenzado bajo su
administracin en su elaboracin, que es el derecho general para los territorios prusianos. Es un
inmenso cdigo, precdigo (precodificacin) enorme que contiene no solo derecho penal, tambin
de otras ramas del derecho y es un muy buen ejemplo esta reforma punitiva de la ilustracin.
En Austria por su parte hubo dos cuerpos legales de importancia, el ao 1768 se dicta la
constitucin criminal teresiana (teresiana en honor al nombre de la emperatriz austraca, Mara
Teresa). La constitucin criminal teresiana es un cuerpo todava muy anticuado y con muy pocos
elementos de la autntica ilustracin. Lo nico ilustrado que hay ah es la regulacin muy
minuciosa de la tortura. ilustrado por qu? Ilustrado porque tiene un elemento racionalista, el no
dejar que la tortura sea aplicada sin ninguna regla, pero en lo dems se trata de un cuerpo legislativo
anacrnico, viejo, severo. Por ejemplo, continuaba condenando como delito la magia y la brujera
(en el siglo xviii pareca ya un franco anacronismo). De ilustrado lo que tuvo fue tambin el haber
unificado el derecho penal austriaco, reunir a una sola fuente todas las existentes hasta ese punto.
Pero luego vendran reformas ms importantes, en Austria haba un jurista ilustrado de
embergadura, Sonnenfels. l escribi un discurso sobre la supresin de la tortura que es muy
importante, uno de los discursos ms importante de la poca sobre la tortura que lamentablemente
no tiene versin castellana. Sonnenfels influye en Mara Teresa y en 1773 la emperatriz orden
suspender la aplicacin del tormento en todos los territorios del imperio austriaco y por lo tanto
tambin en el norte de Italia (un dato importante, Lombarda estaba sometida a la corona austraca).
En 1776 decreta la abolicin total de la tortura, y ya luego completamente bajo el influjo de
Sonnenfels en 1787 se dicta la constitucin criminal josefina (Jos II era hijo de Mara Teresa, su
sucesor). La constitucin criminal josefina es ya un cdigo, aunque lleve el nombre imperial de

96
constitucin como en la poca romana. Aqu encontramos un rasgo francamente ilustrado, incluso
revolucionario: la consagracin explcita del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Esta constitucin es, se puede decir, el pice de las ideas de la ilustracin en vspera de lo que ser
la revolucin francesa que empieza dos aos despus en 1789.
El otro cuerpo legal importante donde est ms la marca revolucionaria pese a haber sido
obra de un prncipe de la monarqua es la constitucin criminal leopoldina o la ley de reforma de la
legislacin criminal toscana, que debe su nombre Leopoldina a que fue dictada por el archiduque
Pedro Leopoldo de Toscana de 1786. Pedro Leopoldo era hermano en ese entonces las casas
monrquicas estaban unidas por vnculos de sangre de Mara Antonieta, esposa de Luis XVI.
Esta es una obra legislativa que est enteramente bajo el influjo de Beccaria, desde luego
que consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Es el primer cuerpo legislativo
en la historia de la humanidad que suprima la pena de muerte. Suprime los delitos de lesa majestad,
acaba con la tortura, y al revs emplea amplia, bastamente las penas privativas de la libertad.
En cierto sentido se puede decir que el momento de nacimiento jurdico consciente de las
penas privativas de libertad est aqu, en la Leopoldina (reforma de la legislacin criminal toscana
1786).
Ahora, qu principios fueron los que guiaron la reforma penal del iluminismo? (tanto
penales como procesales penales) en primer lugar la consagracin del principio de legalidad de los
delitos y de las penas y su consagracin como un dogma, como un axioma. Y eso es lo que son los
principios, son dogmas que no pueden admitir excepciones, porque su fundamento es poltico, es la
necesidad de garantizar certeza y seguridad jurdica a los justiciables, por eso y porque certeza y
seguridad son presupuestos indispensables de la libertad, de la libertad individual. Por eso es que el
principio de legalidad nace aqu, en el ltimo tercio del siglo XVIII y no antes, donde solo hubo
antecedentes de ese principio. Est ya en la constitucin criminal leopoldina, est en la josefina y
desde luego que estar recogido en el artculo 8 de la declaracin francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789 y en la constitucin francesa de 1791 (constitucin revolucionaria)
y no solo va a estar all el principio de legalidad, sino tambin el principio de intervencin mnima
del derecho penal en la vida social la ley solo podr imponer las penas que sean estrictamente
necesarias (el resto es tirana).
Constitucin Criminal Leopoldina (1786).
Otro cuerpo legal importante, en que esta ya ms la marca revolucionaria (pese a haber sido
obra de un prncipe de la monarqua), es la constitucin criminal leopoldina o la ley de reforma de
la legislacin criminal Toscana que debe su nombre leopoldina a que fue dictada por el archivo
que Pedro Leopoldo de Toscana de 1786.
En ese entonces las casas monrquicas estaban unidas por vnculos de sangre, l era
hermano de Mara Antonieta mujer de Luis XVI, eran hermanos de sangre.
Esta es una obra legislativa que est enteramente bajo el influjo de las ideas de Beccaria,
desde luego que consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas, es el primer cuerpo
legislativo en la historia de la humanidad que suprima la pena de muerte, no hay pena de muerte por
becharias, suprime los delitos de lesa majestad, acaba con la tortura y al revs emplea vastamente
las prodigas, las pena privativas de la libertad, en cierto sentido se puede decir que el momento del
nacimiento jurdico consiente de las pena privativas de la libertad est aqu en la reforma de la
legislacin criminal toscana que es del ao 1786, sea pocos aos antes de que estalle la revolucin
en Francia.

97
Principios Sustantivos que guiaron las Reformas.
Ahora que principios fueron los que guiaron la reforma penal del iluminismo, tanto penal
como procesal penal, pues los siguientes:
En primer lugar la consagracin del principio de legalidad de los delitos y de las penas y su
consagracin como un dogma, como un axioma y eso es lo que son los principios en verdad, son
axiomas, son dogmas que no pueden admitir excepciones, no hay principio con excepciones, porque
su fundamento adems no admite las excepciones, su fundamento es poltico, es la necesidad de
garantizar certeza y seguridad jurdica a los justiciables, por eso y porque certeza y seguridad son
presupuestos necesarios de la libertad individual, por eso es que el principio de legalidad nace aqu
en este momento en el ltimo tercio del siglo XVIII y no antes, antes solo hubo antecedentes del
principio. Esta ya en la constitucin criminal leopoldina, est en la josefina y desde luego est
recogido el principio en el famoso art 8 de la declaracin francesa de los derechos del hombre y el
ciudadano de 1789 y en la constitucin francesa de 1791 ( la constitucin revolucionaria) y no solo
va a estar ah el principio de legalidad sino tambin el principio de intervencin mnima del derecho
penal en la vida social, la ley solo podr imponer las penas que sean estricta y evidentemente
necesarias, el resto es tirana.
En segundo lugar la supresin o por lo menos la moderacin del castigo de delitos que, o no
eran tales derechamente o que se encontraban en contradiccin con las valoraciones dominantes en
la poca del iluminismo, se suprime los delitos de magia, de hechicera, se tiende a eliminar el
delito de sodoma que quedo en pocos cdigos despus del siglo XIX, uno de ellos fue el cdigo
chileno y en realidad todava est la sodoma en el cdigo penal de Chile, para vergenza nuestra,
ah est con el voto favorable del tribunal constitucional por cierto, pero se ver en la parte especial,
se modera el castigo del infanticidio, el infanticidio que era un parricidio agravado se convierte por
lo pronto en un parricidio comn con el propsito de salvar al infanticida de la pena de muerte,
despus con la codificacin decimonnica se va a convertir en un tipo privilegiado de homicidio, un
tipo atenuado de homicidio, se modera el castigo de delitos que hasta ese punto podan ser muy
serios, como el contrabando que se consideraba un atentado contra las regalas de la corona, regalas
de aduana y la caza furtiva que era un privilegio otorgado a los placeres cinegticos de la nobleza y
una manera adems de penar a los ms humilde que necesitaban la caza para poder comer.
En tercer lugar la humanizacin de las penas, humanizarlas que significa adecuarlas a
la sensibilidad del momento y por lo tanto evitar en ellas todo desborde de crueldad, por eso es que
el iluminismo, aunque no todo el iluminismo desgraciadamente, porque este es un punto donde se
dividen las voces. Hubo ilustrados adversarios de la pena de muerte y hubo revolucionarios como
Rousseau por ejemplo que defendan en ciertos casos muy grave la pena de muerte, pero en general
la tnica era de suprimirla, de abolirla o de reducirla muchsimo, este es el momento en que
empieza el movimiento abolicionista en el mundo, sus padres fueron dos; Beccaria en Italia y
Robespiere en Francia. Se suprimen otras penas corporales, como la pena de mutilacin, la marca a
fuego y se combate la pena de confiscacin, la infamia, en fin.
Estos son los principios principales en el terreno penal, pero hubo otros tantos en el mbito
procesal penal al que se dedicaron tanto ilustrados como revolucionarios, pero debo decir ms los
revolucionarios. Planteando como principios:
Principios Adjetivos que inspiraron las Reformas.
Primero la publicidad de los juicios, acabar con los juicios secretos, las acusaciones
secretas, en los que coincidan dos revolucionarios como Marat y Beccaria.

98

Segundo la independencia del poder judicial y tanto interna como externa en lo que insisti
mucho Marat en la independencia de los jueces.
Tercero el principio de inocencia, el tener a todo ciudadano como inocente hasta que una
sentencia condenatoria lo declare culpable. Principio porque ese es su nombre, no es correcto hablar
aqu aunque sea muy comn de presuncin de inocencia porque este principio no responde a la
lgica de las presunciones, las presunciones son un tipo de razonamiento inductivo, por induccin
incompleta en que a partir de un hecho conocido extraemos como consecuencia una conclusin para
otro hecho desconocido, ese es el razonamiento presuntivo, es un tipo de razonamiento inductivo.
Pues bien, a partir del hecho conocido en el proceso penal, deberamos llegar a la
conclusin totalmente opuesta, porque la gran mayora estadsticamente hablando de las personas
que son acusadas y que llegan a un juicio propiamente dicho resultan condenadas, es al revs, esto
corresponde a una exigencia poltica, no a la lgica de las presunciones, hay que tener, porque los
ciudadanos son ciudadanos, no son sbditos, hay que considerarlos como inocentes hasta que se
demuestre procesalmente hablando lo contrario y tratarlo en todo sentido como inocente. Sobre este
principio se discutira mucho despus en el siglo XIX y es un debate que no ha acabado todava
hoy, hay mucho que hacer en esta materia. En Europa por ejemplo lo que se est trabajando
intensamente por algunos penalistas y procesalistas es la necesidad que el principio tenga un
alcance ms general que el circunscrito a tribunales de justicia, polica, ministerio pblico en fin. Es
que la sociedad tiene que considerar como inocente a las personas hasta que se demuestre lo
contrario y por lo tanto tambin la prensa. Los espaoles creen haber dado un paso en este sentido.
Hoy da los periodista chilenos comienzan un poco a hablar de este modo, si se han fijado ya no se
habla de culpable, se habla del presunto autor, el presunto violador, pero es al revs pues lo estn
considerando culpable, el presunto autor, pero por qu?, porque no se dice el ciudadano fulano de
tal al cual se lo ha inculpado de, pero no presunto autor, miren como ah el lenguaje nos tiende
trampas, eso no es respetar el principio de inocencia.
Cuarto la lucha contra la prisin preventiva, el encarcelamiento de los procesados y que
tanto los ilustrados como los iluminados piden que se morigere, que se modere esto, que se reduzca
el encarcelamiento preventivo. La condena del juramento que era exigido a los reos, los reos tenan
que declarar bajo juramento, la condena de las pruebas privilegiadas, es decir la facilitacin de la
prueba en ciertos delitos, como los delitos de lesa majestad.
Luego algo en que estaban de acuerdo todos ilustrados y revolucionarios era abolir la
tortura, el tormento y en seguida suprimir otras instituciones del proceso del antiguo rgimen que
estaban tan marcadas de ruindad como la misma tortura, en particular una que era muy antigua y
que en castellano recibe el nombre de talla. La talla era una institucin del proceso penal del antiguo
rgimen que consista en general en el otorgamiento de un galardn, de un premio jurdico o
econmico a personas que colaboraban con la administracin de justicia y que tena diversas
manifestaciones. La primera, tal vez la ms brutal consista en el derecho de matar impunemente y
todava con la promesa de un premio en dinero, a quienes perseguan y mataban a fugitivos reos
recalcitrantes. Y con premio econmico ustedes comprendern que esto es una vileza sin nombre,
pero que en ese tiempo se consideraba parte del proceso penal. La talla no va a sobrevivir en esta
manifestacin a la reforma francesa y en general no va a sobrevivir en Europa, pero donde vivi
durante el siglo XIX y no ha desaparecido todava hoy, momentos de oro de una poca dorada fue
en los Estados Unidos de Amrica. Si han visto pelculas de cowboys, los carteles de recompensa
que ponan que decan dead or a life, muerto o vivo, no era vivo o muerto, era muerto o vivo y
eso se prestaba como ustedes comprendern para toda clase de homicidios en fin, de corruptelas en
que degollaron a los Pinckelton, los Pinckelton se dedicaban a matar inocentes, porque como haba
que cobrar y los culpables son un poco ms difciles de encontrar entonces cosan a balazos a gente

99
que embriagaban en las tabernas y despus llegaban con la cabeza tan deformada que no haba
como reconocerles la cara y cobraban los premios. Otras manifestaciones de la talla eran premios
econmicos o jurdicos otorgados a quienes delataban a sus compaeros de consocio criminoso o
testimoniaban en contra de sus coautores, cmplices en fin. Todo lo cual ustedes comprendern
tena un manto de vileza de ruindad sobre la administracin de justicia y esto era una moneda
comn en el derecho penal del antiguo rgimen, desde luego en el espaol, haban otras
manifestaciones tambin, por ejemplo participar jueces y fiscales del ministerio pblico como en la
legislacin espaola, participan de las multas impuestas a los reos y naturalmente va a estar
interesado en los delitos sancionados con multa, en los montos de las multas por que es parte de las
costas de las causas que paraban en sus bolsillos.

(d) PENSAMIENTO REVOLUCIONARIO


Vallamos al pensamiento revolucionario y luego nos vamos a ocupar ya de la reforma
revolucionaria propiamente tal.
El indiscutible padre del derecho constitucional contemporneo y la figura mayor del
pensamiento penal revolucionario fue becaras, Cesar e Bonezada, era su nombre porque Beccaria
era un ttulo honorifico, Mrquez de Becaras, es milans el nace y muere en Miln en los aos
1738 y 1794 respectivamente.
Beccaria.
Becaras era de formacin jurdica aunque hay que decir de formacin jurdica en modo
alguno comparable a la de ularbizaba que era un jurista que ya les dije de tomo y lomo, la
formacin jurdica de becaras era ms bien superficial, era un estudiante ms de la universidad de
derecho en la universidad de Miln, pero muy joven l se sinti atrado por la necesidad de reforma
jurdica y social de su poca y en compaa de otros jvenes milaneses que eran nobles como l, va
a fundar dos academias absolutamente privadas que se van a llamar la primera la academia de los
transformados y la segunda la academia de los puetazos, se dice que se llama as porque la idea era
muy combativa, pero parece que a veces las reuniones de los integrantes terminaban en lides
calurosamente.
Ah la figuras principales adems de Becaras eran los hermanos Verri, Pietro y Alessandro,
Pietro Verri era intelectualmente muchsimo ms que su hermano, tanto as que una de las teoras
que hay acerca del origen del libro de los delitos y de las penas, es que en verdad no lo habra
escrito becaras que quien lo escribi fue Pietro Verri o los Verri. Aqu hay un punto a favor y es que
el tema penal no interesaba directamente a cesare Becaras ni a PietroVerri ,ellos estaban mucho
ms interesado de un argumento de muchsimos ms importancia en la poca, de enorme
importancia todava hoy que es de la economa poltica y ambos escribieron obras de la economa
poltica despus , varios libros de economa poltica. El tema lo trajo a la academia de los puetazos
Alessando Verri, porque l era procurador de presos en la crcel de Miln y es l el que lleva el
tema y lo discute, Pietro y Becaras se siente interesado por l y luego Becaras publica este libro,
Pero el mismo Verri se encargara de desmentir esta teora en una carta que dice cualquiera que lea
ese libro se puede dar cuenta que ese no es mi estilo, cuando ya se haba enemistado de Beccaria y
esa frase lo que quera decir es que cualquiera que lea este libro se puede dar cuenta de que yo no
escribo tan mal.

100
Otra teora que se sostuvo por un tiempo era que el libro haba sido escrito por Beccaria
pero siguiendo un encargo, instrucciones especficas de los ilustrados franceses y esa teora pudo
ser defendida por algn tiempo, porque la primera edicin extranjera que va a tener el libro pronto
seria traducida a todos los idiomas del mundo en muy pocos aos, esto fue un autntico best seller y
la primera traduccin se hizo en francs en 1766 pero tambin ha sido descartada. Lo ms probable
es que el libro efectivamente sea obra de Becaras, pero que condense o resuma ideas que nacieron
en la academia de los puos, que no era todas ella originales de Becaras porque por lo dems las
ideas contenidas en este libro flotaban en toda la Europa culta, lo que faltaba era tan solo que
apareciera este libro y este libro que no teniendo una gran concatenacin interna porque era
demasiado desordenado, no teniendo gran conocimiento histrico, Becaras se confunde en los
siglos y personajes. Sin embargo tuvo un gran mrito que fue decir las cosas justas en el tiempo
justo y con un tono muy poltico, muy de autntica poltica criminal. Esto le valdra inmediato
xito, fjense ustedes que el estudio de los delitos y la penas se publica en el ao 1764 en Livorno
en Italia annimo, se publica annimo porque el autor tenia buenos motivos para recelar de que ese
libro le poda costar la cabeza, pero no le corto la cabeza, al revs, despert inmediatamente el
inters de los ilustrados franceses, de los ilustrados alemanes, se va hacer pronto una edicin en
alemn y en otros idiomas. Becaras es llevado a Paris como el embajador de la razn y de la
humanidad, es recibido con aclamacin, en fin. En suma el libro recoge un exitazo. Hay que
conocer por lo tanto, por lo menos lo central de las ideas que el plantea aqu porque nos
encontramos con las bases ideolgicas del derecho penal contemporneo.
En cuanto a su fundamentacin filosfica Becaras tiene dos fuentes una ilustrada que es
Montesquieu y otra revolucionaria que es Rousseau. Toma de Rousseau desde luego el pactismo , el
pacto como fuente de la sociedad y toma de Rousseau adems el espritu romntico y la
preocupacin por el dolor del prjimo, la simpata por el prjimo, que estn caracterstica del
romanticismo del siglo XVIII, porque el romanticismo del siglo XIX es totalmente individualista y
se va a poner reaccionario. De Montesquieu lo que toma es el racionalismo, la exigencia de que las
leyes sean pocas, raras, concisas, que esto est en la Becaras a propsito de la legislacin penal.
A partir de estas dos fuentes una ilustrada y otra revolucionaria como con las que Beccaria
construye su librito y las ideas que plantea ah. La primera con la que se abre la obra es el principio
de legalidad de los delitos y las penas que para Becaras haya su fuente en el contrato social, la
forma en que los hombre se han organizado en el contrato social con el objeto de salvaguardar los
derechos de todos, consiste precisamente en que todos ellos resignaron una porcin de su libertad,
una parte de su libertad, formando con ello un pozo comn, cuya finalidad es la de salvaguardar la
libertad de todos y el nico que puede decidir respecto de ese pozo comn es su titular, sea
nosotros mismo a travs del parlamento, a travs de la ley, solo la ley puede ser fuente de los delitos
y de las penas es una exigencia poltica.
En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior esta la enemiga de Beccaria a la
interpretacin de las leyes, a la interpretacin judicial de las leyes. El como buen revolucionario
desconfiaba de la atribucin judicial de interpretar las leyes porque l vea un peligro para la
autoridad de la ley, un peligro para la libertad y la seguridad jurdica que la ley debe garantizar no
hay que consultar y aqu l se aparta de Montesquieu, porque Montesquieu como buen ilustrado
defenda la interpretacin de las leyes, no hay que consultar el espritu de las leyes, el funesto
espritu de las leyes l lo llama as y dice bendita seria la nacin en que la mana de interpretar las
leyes estuviese proscrita. Para Becaras la sentencia judicial tiene que ser fruto de un riguroso
silogismo en que la premisa mayor viene dada por la ley, la premisa menor por el delito y la
consecuencia la absolucin o la pena y basta, la interpretacin de las leyes no debe ser permitida,
dice l con una metfora muy tpica del lenguaje revolucionario y esta llamado para mover el
corazn y dice admitir la interpretacin de las leyes seria como abrir un dique para que por el

101
penetre el torrente de la opinin, esto no es racionalismo es para conmover y en eso Beccaria
realmente conmueve.
Luego las penas tienen que ser proporcionales a los delitos, esta es una exigencia
racionalista, tienen que proporcionarse a los delitos y la proporcin mirando esta vez al delito, lo
que significa esta vez preguntarnos por la gravedad de los delitos, viene dada exclusivamente por el
dao pblico que cada delito representa para la sociedad. El dao colectivo un dao para otros,
aquello que interese como dao nada ms a un pequeo grupo, que solo un pequeo grupo de
personas tuviese interese en que eso fuese castigado como delito eso no puede ser delito, el dao
pblico y por lo tanto los individuos tenemos que ser y aqu viene un tercer principio beccariano,
tenemos que ser iguales ante las penas, igualdad ante la ley penal porque la sensibilidad es
exactamente la misma en todos los hombres, no puede haber una penas para los nobles y otras penas
para los plebeyos, las mismas para todos.
Cuarto Prontitud y Certeza en las penas. Las penas deben ser prontas y ciertas y por lo tanto
seguir con relativa rapidez a la comisin del delito de manera tal de generar entre las personas una
asociacin mental inmediata entre la idea de delito y pena, sea si yo delinco voy a ser castigado y
voy a ser castigado pronto, porque esto parase mucho ms til al parecer de Becaras que la
severidad de las penas.
Y con esto llegamos a otro principio beccariano que es la humanizacin de las penas. El
sostiene con toda claridad que las penas deben ser dulcificadas, naturalmente que ninguna pena
puede ser natural, lo que l quiere significar es que hay que moderarlas, humanizarlas adaptarlas al
dolor de las personas, evitando en lo que sea pueda lo que ellas tengan de cruel, de excesiva
severidad. El agrega adems a estas argumentaciones que son ticas otras que son de corte
netamente poltico, dice con toda razn que, porque esta es una idea, una observacin que el hizo
como idea principal de la elucubracin metal, pero luego la tecnologa lo ha comprobado esto en la
prctica, que ms vale un castigo cierto y pronto moderado, pero cierto y pronto que un castigo
severo unido a la esperanza de la unidad. Eso de andar diciendo que las personas se abstienen de
delinquir porque la ley penal seala unas leyes tremendas en fin, yo me puedo rer de buena gana de
las penas de nuestro cdigo penal, algunas bastante severas e incluso inhumanas como la cadena
perpetua, si yo quisiera estar o no en hora buena en la comisin de un delito, porque de verdad, si la
ley penal ha de tener un efecto preventivo no est de la letra de lo que diga la ley, de lo que depende
es del actuar y como opera la polica, como opera el ministerio pblico, como operan los tribunales,
sea de que pronto yo sea descubierto a eso s que se teme.
Luego y apropsito de esto Beccaria escribe de la humanizacin de las penas su proporcin
respecto de los delitos, que para que la pena obtenga su efecto, que para Becaras es un efecto ms
preventivo que otra cosa, lo que basta es que exceda en un pice al bien que excede del delito, sea
que el mal que representa la pena sea superior en un pice al bien que para el delincuente representa
el delito, pero que lo exceda en un pice porque todo lo dems seria superfluo, innecesario y en
definitiva tirano. Con esto adems queda insinuado el problema del fin de la pena para Becaras,
para Becaras la pena cumple una funcin preventiva, el nombra en su libro dos fines para la pena,
disuadir a los dems que delincan y mejorar al delincuente, pero de esos dos fines el que aparece
como prevalente en su libro es el primero es el de la prevencin general, que se llama prevencin
general negativa, lograr que los dems se abstenga de delinquir a travs de la abstencin, infundirles
el temor de que van a experimentar lo mismo, tratan de homologar la hazaa del criminoso. Y
porque es este elemento el que lleva la delantera dentro de los dos fines que plantea Becaras para la
pena? Esto se observa en dos captulos de su libro que son los ms extensos, uno, tal vez el ms
fuerte y ms romntico que trata de la tortura y el otro que trata sobre la pena de muerte, porque y
miren que interesante como razona Becaras, su punto de partida es de oposicin a la pena de
muerte, l se opone a la pena de muerte por dos razones: en primer lugar por el contrato social, ya

102
que dice al momento de entrar a la sociedad, nadie entendi que en virtud del contrato renunciaba a
su vida, yo no renuncie a mi derecho a vivir. En esto hay una oposicin frontal entre Becaras y
Rousseau, porque Rousseau sostena que el sujeto que comete un delito ha consentido en el pacto
social precisamente para salvar su vida, l ha consentido para que otro la pierda o el mismo la
pierda si es que decide matar. Es curioso como la teora del contrato no es univoca en estos dos
desenlace en estas dos salidas, pero no es el nico argumento que da Beccaria ese argumento que es
de filosofa poltica est ligado a otro, que es un argumento moral y es que dice que el suicidio est
prohibido, que yo no puedo disponer de mi vida y tampoco puedo disponer de la vida de otros, por
lo tanto tampoco puedo disponer de la vida ajena de otro a travs de la pena de muerte. Y donde
aparece esto de la prevencin general, hay dos excepciones donde Becaras admite esencialmente la
pena de muerte, por lo menos en un caso uno puede adscribirle al nmero de los mitgalos es decir
de los partidarios de la pena de muerte, en el otro caso yo creo que no, porque l dice se puede
admitir la muerte cuando quiera que el reo aun encarcelado, Beccaria propone desde luego las penas
privativas de la libertad, aun encarcelado tuviese tales relaciones o vnculos que ese reo pudiese
poner en peligro la seguridad de la nacin, pero aqu en rigor, becaras no est admitiendo la muerte
como pena, dice podra considerrsela como necesaria la muerte ,de una manera muy parecida
como Robespierre y su famoso alegato en que el pide la muerte de Luis Capetto, de Luis XVI ,
Robespierre como Becaras no estn defendiendo la pena de muerte como pena, la estn viendo
como un mecanismo de defensa de la seguridad del estado, como un acto de legtima defensa, no
como pena propiamente tal, esto en trminos jurdicos no es lo mismo, no es lo mismo la pena que
el medio de defensa directo e inmediato del estado, admite critica desde luego y tiene un poco de
trampa este argumento que despus veremos.
Donde aparece de verdad el argumento preventivo general est en la otra situacin donde
Beccaria dice excepcionalmente cuando sea ella el nico elemento con el cual impedir que los
dems comentan delitos, aqu l se cas con la prevencin general negativa y se ve la mayor
importancia relativa que tiene respecto de esto de la prevencin especial. Interesante esto porque el
mismo Beccaria se adelant en el pasaje donde habla sobre los fines de la pena, se adelant en
varios aos a Kant, Beccaria es el primero en verdad en platearnos esto de la dignidad humana que
va a hacer Kant despus, donde no hay libertad all donde las leyes civiles permiten que se trate a un
hombre como cosa y no como persona. Cmo se compatibiliza eso? Que es la idea de la unidad del
hombre, tratar a un hombre como un fin en s mismo, como una persona, Cmo se compatibiliza
eso con la prevencin como fin de la pena? Donde necesariamente yo voy a estar tratando al penado
como cosa. Te peno para qu? Te peno para que los dems no delincan, te peno para que tu no
vuelvas a delinquir, te estoy manipulando, te estoy utilizando. Bueno pero todo en la vida, incluso
las mentes ms brillantes de la historia tienes contradicciones.
El libro concluye con una arenga en que esta sintetizado el pensamiento de Beccaria y al
mismo tiempo los principios que el postula como caracteres de las penas, l dice all y es muy
interesante que comience ah que para que una pena no sea un simple acto de violencia de una o
ms personas en contra de un ciudadano privado, un acto de violencia, ya no una pena, sino un
factum algo que no es derecho, pues bien para que eso no ocurra es indispensable que la pena sea
esencialmente publica, pronta, necesaria, la mnima posible dada la circunstancias, proporcionada a
los delitos y dictada por las leyes. Y el resto es violencia, sea no es pena, no es derecho.

103

LECCIN IV
FUNDAMENTACIN FILOSFICA DEL DERECHO
PENAL
LAS LLAMADAS ESCUELAS PENALES (1)
I. GENERALIDADES
Dentro de las generalidades vamos a ver 4 puntos esenciales: 1) Sentido del tema; 2)
Aspectos principales; 3) Clasificacin de las doctrinas penales; 4) Concepto de las escuelas
penales.
(A/B) Sentido del tema/cuestiones principales que
comprende.
El Derecho Penal se puede abordar desde cuatro puntos: 1) La perspectiva histrica; 2)
Perspectiva dogmtica; 3) Perspectiva poltica; 4) Perspectiva filosfica.
La dimensin filosfica procura examinar al Derecho Penal como un Todo Atemporal, es
decir, que no se est avocando a estudio de derechos punitivos particulares, sino que se buscan
caractersticas, rasgos que trasciendan durante la historia. Ejemplo: todos los Derechos Penales
castigan.
La filosofa trata de indagar los problemas fundamentales del Derecho Penal, es decir, su
fundamento racional, y tambin de los fines del Derecho; su metodologa y sus conceptos
abstractos. El sentido fundamental de la filosofa jurdico-penal est en determinar aquello que el
Derecho Penal tiene de universal, absoluto e incondicional. La filosofa jurdico-penal comprende
cuatro temas fundamentales: a) Fundamento y justificaciones del ius puniendi; b) Elementos
universales de esta rama; c) Mtodo cientfico apropiado para su conocimiento; d) Fines o fin de la
pena. Los temas capitales que veremos sern fundamento y justificaciones del ius puniendi y
fines o fin de la pena.

C.- Clasificaciones de las doctrinas penales.


a) Las Doctrinas Absolutas del Derecho Penal.
Para las doctrinas absolutas, se castiga para quien ha pecado (Luis Jimnez de Aza). El
castigo lleva en su propia existencia su propio fin. Para las doctrinas absolutas, las sancin es pura y
simplemente consecuencia jurdica del delito. La caracterstica comn de las doctrinas es que
predomina el concepto de retribucin del mal por el mal y justicia. La relacin entre el delito y la
pena, principalmente cuantitativa, se va a expresar en la frmula de retribucin del delito. Para los
filsofos, el delito es una violacin del orden religioso, esttico, moral, jurdico, etc. La pena es una
exigencia de la razn y de la justicia.
Las doctrinas absolutas abarcan dos corrientes: (1) los retribucionistas y; (2) los
reparadores.

104
Retribucionistas.
Son los ms importantes. Tienen varias corrientes:
(a) Retribucin divina: aqu, donde el delito es una infraccin al precepto divino, la pena
est impuesta por Dios y se ejerce por delegacin divina. Los exponentes ms importantes de esta
corriente son Jarcke, Bekker, Julius Stahl y Brun.
BRUN define al derecho social de penar como una delegacin divina del derecho de
castigar el mal.
STAHL dijo que siendo el Estado el orden existente y la forma externa de presentacin de

Dios y, siendo el Estado el representante de la autoridad divina, ser entonces el Estado quien, por
delegacin de Dios, tendr el derecho a castigar los delitos.
JOS DE MAISTR en su principio de filosofa se halla la afirmacin de la providencia.
Adems, seala que puesto que el soberano administra la justicia como instrumento de Dios, sta
deber estar bien administrada.

(b) Retribucin esttica: fue formulada por Leibniz. La pena es un medio de restablecer la
armona del hombre. Repugna todo acto que perdure sin retribucin; es una idea esttica de justicia
compensadora.
Para LEIBNIZ , el delito genera un desorden en el mundo y la pena constituye el modo de
ordenar ese desorden, con el fin de establecer un equilibrio de valor esttico y no tico. Es imaginar
al ordenamiento jurdico como un todo dotado de una significacin artstica.
(c) Retribucin moral: el mximo exponente es Immanuel Kant. ste deduce del Derecho
Punitivo la relacin imperativa entre el juez y el juzgado. El Derecho Penal es el Derecho que tiene
el representante del poder por sobre el individuo sujeto a l, a fin de penarle por un delito mediante
la infliccin de un dolor.
Respecto de la pena, sta constituye un imperativo categrico de la razn prctica. La pena
debe existir, no porque sea til, sino porque la razn lo exige.
KANT define conceptualmente a la dignidad humana dentro de una nocin meramente
racionalista, que no est ligada al pensamiento catlico. La dignidad humana no puede ser usada
como un instrumento sino como un fin en s mismo, por lo tanto, las personas no pueden ser
utilizadas a fines a los cuales trasciendan a esas mismas personas.

Llega a la conclusin que es moralmente inadmisible que el mal que provoca un delito
quede sin sancin. La pena tiene solo el sentido de retribuir moralmente el delito y no est para
prevenir delitos futuros. Este principio se asemeja a la ley de Talin.
(d) Retribucin jurdica: su mximo exponente fue Hegel. Su planteamiento se puede
resumir en que Todos los errores respecto de las penas derivan del hecho de considerar a la pena
como un mal o como un bien.
Es un absurdo considerarla como un mal, porque es contrario a la razn querer un mal
porque preexiste otro mal y es asimismo un absurdo considerarlo como un bien, porque no se trata
de preocuparse de un bien o de un mal, si no de examinar la lesin inferida al Derecho o la
violacin sufrida.

105
Para l la pena tiene un solo fin: reaccionar contra el delito. No porque se haya producido
un mal, sino porque se ha violado un derecho y, en consecuencia, para Hegel, la pena va a ser la
violacin-de-la-violacin o la negacin-de-la-negacin del Derecho.
Existe una corriente que critica a Hegel, que cree que se quiere penar porque hay que penar.
Sin embargo, Hegel dice que hay que penar porque se debe reintegrar el Derecho al estado en que se
encontraba originalmente y fundamenta diciendo que la pena es la nica que trata al delincuente
como persona.
Reparadores.
La Teora de la Reparacin aparece hace 20 a 25 aos atrs, como respuesta a la crisis de
las teoras resocializadoras. Ha tomado fuerza en manos del jurista Claus Roxin.
Roxin habla de la reparacin como una tercera va del Derecho Penal; la primera va sera
la pena, entendida como una retribucin; en segundo lugar estn las medidas de seguridad o
prevencin y; la tercera va es la reparacin.
Esto inspir muchas modificaciones en particular el Cdigo Penal alemn de los aos 90, el
cual consultaba a la reparacin no solo como una forma de atenuacin de la pena sino como una
causa para renunciar a la misma. Esta teora se puede ver reflejada en el Artculo 11 N 7 de nuestro
Cdigo Penal, donde se ve la existencia de una atenuante particular de los delitos, que consiste en la
reparacin celosa del mal causado. La teora ha sido criticada porque se estara confundiendo la
pena con la indemnizacin.
Esta teora ha calado mucho en los sistemas, como lo podemos ver en nuestro Cdigo
Procesal Penal en el artculo 241, que regula el acuerdo reparatorio.
Las penas reparadoras, que venan ya desde hace unos 25 aos de la mano de Klaus Roxin,
quien deca que haba un derecho penal de tres velocidades: Primera velocidad: teoras
retribucionistas; Segunda velocidad: teoras preventivas; Tercera velocidad: teoras reparadoras.
Manifestaciones de las teoras reparadoras.
Habamos dicho que nosotros en Chile ya desde 1874 tenamos incluido esto en un artculo
muy particular: en el Art. 11 N7, que habla de la reparacin celosa del mal causado (el imputado le
deposita una determinada suma de dinero a la vctima, para que se sienta indemnizada por el dao,
y con eso se le puede aplicar -al imputado- un atenuante de la pena, que no la elimina, pero la
rebaja).
Asimismo, habamos visto que esto aparece ms o menos en los aos 90 en el cdigo penal
alemn. En Chile est tambin desde hace mucho tiempo, pero, a partir del 2004, con la reforma
del cdigo procesal penal, en el Art. 241 del mismo cuerpo legal se agrega una institucin muy
importante: los acuerdos reparatorios, que consisten en un acuerdo entre la vctima y el imputado,
en orden a poner fin al litigio (termina con sentencia absolutoria, con un sobreseimiento
definitivo de la causa). No todos los delitos son susceptibles de acuerdos reparatorios, porque, de
otra forma, una persona con mucho dinero podra andar matando a diestra siniestra, y lo nico que
tendra que hacer para seguir manteniendo su licencia de matar es pagarle a la vctima. Existe un
inters pblico preponderante. Los acuerdos reparatorios pueden consistir en muchas cosas, y
aunque no lo creamos a veces solo bastan disculpas pblicas (a veces la vctima lo nico que quiere
es que la persona se disculpe).
a) Las Teoras Relativas del Derecho Penal.

106

Estas teoras tienen un origen antiguo, o bien, el principio que las inspira es de origen
antiguo, y se remonta a lo que Sneca sealaba, y que consista en que se castiga para que no se
vuelvan a cometer delitos (para que no delinca). Entonces, con este principio damos un vuelco, un
giro en 180 grados respecto de las teoras absolutas. Ac la pena no tiene que ver con el delito
propiamente tal, como una forma retribucin o como una forma de reparacin, en donde a la
persona se le tenga que ver solo como persona, sino que nosotros de la pena podemos sacar algo
ms, y ahora la pena va a ser un instrumento para ensear, para algunos, al individuo, y, para otros,
a la sociedad. Entonces, se deja de ver a la pena como un fin en s mismo, y asimismo, el individuo
deja de ser un fin en s mismo y se comienza a instrumentalizar. Para qu fines? Qu es lo ms
lgico que nosotros vamos a pretender con la pena? Que se eviten los delitos.
De lo que se trata es de prevenir delitos futuros. Ahora el delito (pasado) no va a ser el
verdadero fundamento de la pena, sino que el verdadero fundamento de la pena va a erigirse sobre
la prevencin de los delitos futuros. Yo no te estoy castigando por lo que hiciste, sino por lo que
puedes llegar a hacer, o por lo que los dems pueden llegar a hacer tomando tu conducta como
ejemplo.
A estas teoras relativas corresponden, entonces, las teoras de la prevencin o teoras
preventivas. Dentro de ellas vamos a mencionar una clasificacin de Jeremy Bentham, un filsofo
ingls, que tuvo mucha influencia del Derecho penal en general, y de nuestro Derecho penal, porque
fue uno de los principales gestores del cdigo penal espaol de 1822, que se utiliza como
fundamento para el cdigo penal chileno en 1874, en especial en cuanto a la determinacin de la
pena.
Bentham propone una subclasificacin respecto de la prevencin, hablando de prevencin
general y de prevencin particular. Sin perjuicio de que nosotros, desde ya, cuando hablemos de
prevencin particular, hablaremos de prevencin especial.
(1) Prevencin general:
Corresponde a aquella que tiene por objeto castigar al sujeto activo del delito, al autor del
hecho punible, con el objeto de que el resto de las personas, ajenas a este autor, no delincan.
Michel Foucault, uno de los filsofos, socilogos e historiadores ms importantes del siglo
XX, en el prlogo de su obra Vigilar y castigar, que trata sobre el origen de las crceles en el
mundo, describe la condena que le aplicaron a Damiens, un hombre que en Francia haba sido
castigado por el delito ms grave que puede cometerse en un ordenamiento jurdico: el parricidio
(parricidio, por ser contra el rey, a quien se equipara al padre) 22.

22

Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a pblica retractacin ante la puerta principal de la Iglesia
de Pars, adonde deba ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera
encendida de dos libras de peso en la mano; despus, en dicha carreta, a la plaza de Grve, y sobre un
caldaso que all habr sido levantado [debern serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y
su mano derecha, asido en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y
sobre las partes atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre
fundidos juntamente, y a continuacin, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros
y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento. Vase FOCAULT,
MICHEL, Vigilar y Castigar, Siglo Veintiuno editores, Argentina, 1 ed., p.11.

107
Dentro de la prevencin general, podemos distinguir entre prevencin general negativa y
prevencin general positiva.
La prevencin general negativa: Su principal precursor es Ludwig von Feuerbach (de la
escuela clsica). Aqu, la pena no tiene por objeto disuadir no al individuo sino que a los dems -al
resto de la sociedad- de cometer delitos. Si nosotros dijimos que la teora de la prevencin especial
negativa tena por objeto disuadir al delincuente mediante la intimidacin, en la prevencin general
negativa la idea es que con la pena se intimide al resto.
Entonces, ac la pena se desproporciona, se desfigura completamente, con el objeto de
generar un temor en la sociedad entera.
La prevencin general positiva, que tiene tambin sus races en Alemania, plantea que la
pena tiene por objeto o apunta a evitar que los dems (cuando hablamos de prevencin general
hablamos de todos) delincan, mediante la reafirmacin en la percepcin de la sociedad de la
vigencia emprica del Derecho y de los valores fundamentales que el Derecho encarna (esto, segn
Jimnez de Asa). Se trata ac, entonces, de fortalecer la confianza de la comunidad en el Derecho.
En general, la prevencin general positiva, que est muy en boga en estos das, responde a un tipo
espacial de visin, que nace a propsito de la perspectiva de Luhman y su teora de los sistemas
(Luhman), un socilogo que ha dedicado toda su vida a construir una forma particular de sociedad,
que es la sociedad de los sistemas, muy popular actualmente, y de la cual dos muy importantes
penalistas se agarran para fundar su teora de la prevencin general: Roxin y, el siniestro, el
malvado, el nunca bien ponderado Gnther Jakobs.
Gnther Jakobs es uno de los principales tericos que ha creado la doctrina del Derecho
penal del enemigo. Hay un Derecho penal para los ciudadanos y un Derecho penal para los
enemigos. Y el Derecho penal para el enemigo se caracteriza por una grosera relajacin de las
garantas fundamentales de los sujetos, es decir, que ciertas personas, que para Jakobs seran
personas de segunda categora, no tienen o no deben tener tantos derechos como los ciudadanos,
que son personas de primera categora. Por ejemplo, en el caso de los delitos terroristas, no se
considera que ellos deban ser tratados igual que los ciudadanos, porque deben considerarse como
personas extraos al pas y opositores del mismo, y por lo mismo deberan considerarse como
enemigos (enemigos de guerra) 23
Roxin, a propsito de la prevencin general, postula una idea de prevencin general
integradora, donde la reafirmacin del Derecho que pretende la pena, tiene por objeto o apunta a
una integracin de la sociedad, mientras que Jakobs habla de una prevencin general estabilizadora.
Asimismo, Santiago Mir Puig, un penalista espaol, que actualmente es catedrtico de la
Universidad de Barcelona, distingue dos tipos de tendencia que se desarrollan dentro de las teoras
de la prevencin general positiva:

23

Esto trae a la memoria a Carl Schmitt, filsofo constitucionalista alemn del siglo XX, quien en su obra El
concepto de lo poltico plantea que la esfera de la poltica coincide con la esfera de la relacin amigoenemigo. Con base en esta definicin, el campo de origen y aplicacin de la poltica sera el antagonismo y su
funcin consistira en la actividad de aunar y defender a los amigos y de dispersar y combatir a los enemigos.
Para dar fuerza a su definicin basada en una contraposicin fundamental (amigo-enemigo), Schmitt la
compara con las definiciones de moral, de arte, etc., tambin stas basadas en contraposiciones
fundamentales, como bueno-malo, bello-feo, etc.. Vase BOBBIO, NORBERTO, Teora General de la Poltica,
Editorial Trotta, Espaa, p.186.

108
La primera, que ste titula como aquella concepcin fundamentadora del Derecho penal,
apunta a asegurar la vigencia de lo que Hans Welzel, maestro de Jakobs, denomina valores ticos y
sociales. Cmo aseguraba estos valores, segn Welzel? Mediante la aplicacin de la pena,
mediante el castigo, porque lo que tiene de principal la pena es esta esencia, que es el castigo de
aquellas infracciones a dichos valores tico-sociales (como, por ejemplo, el respeto a la vida
humana, el respeto a la integridad, el respeto al honor, el respeto a la propiedad, el respeto a la
indemnidad sexual, el respeto a la autonoma sexual, el respeto a los principios de la democracia).
Por su parte, y dentro de esta misma lgica, Gnther Jakobs, basado en las ideas de
Luhmann, seala que el Derecho en realidad constituye un instrumento de estabilizacin social,
orientador de las conductas de los miembros de la comunidad y de institucionalizacin de las
expectativas. Asimismo, Gnther plantea que la funcin principal de la pena es contribuir al
mantenimiento de la fidelidad del Derecho. Sin embargo, Jakobs le da una nota negra a esta teora,
sealando que el Derecho penal no tiene por objeto proteger bienes jurdicos, sino que su funcin es
proteger la vigencia de la norma. Ral Zaffaroni, en su tratado de Derecho penal, seala que Jakobs
incurre en una tautologa, pues su razonamiento nos puede llevar al absurdo de que se va a penar
por penar, y no por proteger determinados valores.
En segundo lugar, Santiago Mir Puig distingue una concepcin limitadora de la prevencin
general negativa. O sea, dentro de la prevencin general positiva, Mir Puig seala que servira como
un fundamento del Derecho penal, y, por otra parte, como una forma de limitar a la prevencin
general negativa, que consista en la intimidacin a toda la sociedad mediante la aplicacin de la
pena al penado.
De esta forma, la pena no debe aplicarse (ejecutarse) con fines amedrentatorios, fines
intimidantes, sino que solamente para asegurar las normas e influir en otros procesos de control
social menos enrgicos y pblicos.
Esto se da porque la forma de garantizar el respeto y la vigencia de las leyes en la
comunidad se puede provocar mediante dos vas:
La primera, mediante una extensin del Derecho penal y una agravacin de las penas. Es
decir, tenemos ms delitos y tenemos penas ms graves. Se crean nuevos delitos y se agravan las
penas para los que ya existen. Ejemplos:
(a) La reforma del 15 de marzo del ao 2012 respecto de la ley 18.290, ms conocida como
la ley de tolerancia cero, que agrav las penas. A partir de entonces, si alguien conduce ebrio con
ms de 0.3 grados de alcohol en la sangre, se le suspende la licencia por seis meses; si conduce con
ms de 1.0 grados de alcohol en la sangre, se le suspende la licencia por dos aos.
(b) La ley 20.000, sobre trfico de estupefacientes, que establece unas penas terrorficas.
La segunda, dice relacin con la atenuacin del castigo. En esta idea va implcita tambin
la idea de educacin de los individuos mediante estas penas disminuidas. Es posible reinsertar a
una persona en la sociedad sacndola de ella?
La disminucin de la pena se reviste tambin de un carcter resocializador. Autores como
Antonio Garca Pablos, sealan que, criminolgicamente, una persona que lleva quince aos
privada de libertad no tiene ninguna posibilidad de reinsertase dentro de la sociedad. Y esto es tan
as, que en pases donde estas concepciones estn mejor desarrolladas, como por ejemplo en Suecia,
la pena ms alta que se puede aplicar es la pena de 12 aos.

109

Respecto de las teoras sobre la prevencin especial, en algunos casos pueden ser teoras
que s sean efectivas. Si yo reprendo a alguien duramente para que no vuelva a hacer algo, puede
darse la posibilidad de que la persona despus de ese castigo no vuelva a hacerlo, o bien, si yo
castigo en forma ejemplificadora, puede que el resto de las personas se intimiden un poco. Aunque
en realidad est comprobado, criminolgicamente hablando, que el delincuente no le teme a la pena,
sino que a lo que le teme es a ser descubierto.
En fin, el tema es que si bien estas penas pueden surtir cierto efecto en trminos de la
reinsercin, ninguna de estas es capaz de responder a la crtica que realiza Kant respecto de este tipo
de penas y que dice relacin con que no tratan al individuo como un fin en s mismo, sino que como
un instrumento.
(2) Prevencin especial:
Corresponde a aquellas doctrinas que propone, que la imposicin de una pena al sujeto
activo del delito, es decir, al autor del hecho punible, se hace con el objeto de que ste no delinca
ms. Entonces, ahora el castigo no se hace mirando a la sociedad entera, para que el resto deje de
cometer delitos, sino que se hace con el objeto de que el sujeto activo del delito (y sujeto pasivo de
la pena) mejore y no vuelva a delinquir.
Dentro de la prevencin especial, se suele subdistinguir entre prevencin especial positiva y
negativa.
a) La prevencin especial negativa, pretende evitar que el sujeto activo del delito (el
agente del delito) vuelva a delinquir, incorporando en la pena un carcter intimidatorio. Lo que
pretende la prevencin general negativa es amedrentar o advertir al condenado con la pena y la
forma en que sta se est aplicando, que ste no vuelva a reincidir.
En los tiempos actuales para saber si una persona es o no reincidente, uno ve sus
antecedentes (extracto de filiacin), en los tiempos antiguos, para saber si una persona era o no
reincidente haba que mirar su cuerpo, puesto que cuando alguien cometa un delito se le dejaba una
marca en el cuerpo (la marca del delito que cometi), cosa que si ella volva a reincidir en esa
conducta y la atrapaban, ya se iba a saber que haba sido una vez condenada por tal delito.
Entonces, la prevencin especial negativa tiene por objeto evitar la reincidencia del sujeto
mediante la coaccin o la intimidacin, el amedrentamiento de la persona.
b) La prevencin especial positiva, tiene por objeto evitar la reincidencia del agente del
delito mediante la correccin de este, mediante la reeducacin de este, mediante la resocializacin
de este, mediante la reinsercin de este. Estas se llaman las teoras Re (segn Zaffaroni, quien es
actualmente el penalista latinoamericano ms importante, ministro de la Corte Suprema de
Argentina).

D.- Concepto de escuelas penales, crtica


Con el trmino de escuelas penales, nosotros nos vamos a referir a las doctrinas filosficas
o a aquel conjunto de pensamientos e ideas filosficas respecto del derecho penal y, en particular, a
aquellas doctrinas que tienden a fundamentar y desarrollar las ideas de fin de la pena. En
general, cuando hablemos de escuelas penales, nos vamos a referir a la idea de doctrinas penales.

110

II. LA LLAMADA ESCUELA CLSICA


La Escuela clsica es la primera de las tres grandes escuelas penales del siglo XIX. Hablar
de la Escuela clsica, es casi hablar de la codificacin del periodo clsico (del siglo XIX), de los
grandes cdigos que van a surgir entonces. Esta fue desde luego la escuela ms influyente en el
siglo XIX, y a ella debemos esos grandes cdigos, entre ellos, el Cdigo Penal chileno, que est
enfeudado en el espaol de 1848, y en el belga, de 1867, aunque tenga algunos elementos tambin
del cdigo espaol de 1870. Y estos cdigos, a su turno, son cdigos que vienen de la familia
francesa (del cdigo francs de 1810, que estaba inspirado en el pensamiento clsico).

A.- Origen.
La escuela clsica, es en el fondo la continuadora, a fines del siglo XVIII y durante gran
parte del siglo XIX del iluminismo. El iluminismo que inspir la filosofa jurdico penal a travs de
los clsicos durante toda la primera mitad del siglo XIX e incluso ms all, y por lo tanto, la escuela
clsica halla sus races filosficas, por un lado, en el iusnaturalismo racionalista, y, por otro lado, en
la teora del contrato social. Pero esto no puede predicarse de la misma manera respecto de todos los
clsicos. Por ejemplo, en Carrara no se acenta el aspecto iusnaturalista, del iusnaturalismo
racionalista, y mucho menos la idea de contrato social.
Allende estas diferencias, que, como vamos a ver, son muchas, la obra de los clsicos tuvo
eso s, un objetivo prctico comn: llevar acabo en la legislacin penal, ese giro antropolgico que
haba dado el derecho penal con la reforma penal de la ilustracin y, al hacerlo, demoler los
residuos que quedaban del Derecho penal pre-revolucionario. Se trataba, por lo tanto, como tarea
esencial para los clsicos:
(1) Introducir en el Derecho penal las ltimas deducciones consecuentes del individualismo
abstracto. Porque ese giro antropolgico de la reforma penal del iluminismo, era de un
individualismo abstracto, es decir, no del hombre concreto de carne y de hueso, sino que era el
hombre, el hombre como eje de la legislacin. Todos somos iguales ante la ley. S, bueno, pero
ese todos son entes abstractos. Llevar ese individualismo abstracto, no concreto, no
particularizado, no singularizado en las caractersticas particulares de cada individuo en el flujo de
la vida social, hasta sus ltimas consecuencias.
(2) Acabar con los muchos residuos que quedaban del derecho penal anterior a la reforma
penal de la ilustracin.

B.-Denominacin y carcter.
Pero sus mismas diferencias en la fundamentacin filosfica: iusnauralistas unos (p. ej.
Carrara), secuaces del pacto social otros (p. ej. Feuerbach, en Alemania), nos anticipan que la
Escuela clsica no fue una verdadera escuela. En cualquiera de las obras principales de introduccin
al Derecho penal, o de filosofa jurdico-penal, veremos que nos presentan a los clsicos como
escuela, pero escuela no fueron.
Como sabemos, en materia penal, con la palabra escuela se designa al conjunto de autores
que participan de unas mismas doctrinas fundamentales acerca del Derecho penal y del ius
puniendi, y resulta que los clsicos diferan precisamente en estas cuestiones fundamentales.

111
Fue Ferri el que les quiso poner este nombre para desacreditarlos: los clsicos, los
antiguos, los anacrnicos; pese a que con eso les estaba haciendo un favor, porque uno habla de
los clsicos, para aludir justamente a aquello que tiene un valor permanente, perdurable.

D.- Diversidad de contenido y rasgos comunes.


Muchos de los clsicos tenan ideas distintas sobre el fin o el sentido de la pena,
tenan tambin ideas diferentes acerca del problema de la imputabilidad y del libre albedro
(p. ej., Carrara parte del libre albedro, mientras que Feuerbach construye todo su sistema
penal al margen del problema de la libertad de la voluntad), no todos participaban de la
teora contractualista, y, para colmo, tampoco tena consciencia escolar (no tenan
consciencia de pertenecer a una escuela).
De manera que si se puede hablar, con Ferri, de una escuela, es exclusivamente, y
con mucha reserva, porque hay dos caracteres comunes que ellos efectivamente comparten:
(1) El mtodo. El mtodo que emplean los clsicos es el mtodo deductivo (el
mtodo lgico abstracto), que es, a fin de cuentas, el mtodo de la Ciencia del Derecho,
pero, con una peculiaridad: que este es un mtodo que los clsicos, salvo tal vez Feuerbach,
no usan para la reconstruccin cientfica de un ordenamiento punitivo determinado, es la
deduccin aplicada al Derecho penal como una categora de la razn. Por ejemplo, Carrara,
por supuesto que manejaba muchos ordenamientos de la poca (todos los de Europa), y los
cita, pero lo hace nada ms que para confirmar sus doctrinas o para criticar a esos
ordenamientos. l no est trabajando sobre el ordenamiento toscano, etc., sino sobre el
Derecho penal; lo que estn haciendo, en verdad, es filosofa jurdico-penal, ms que
Dogmtica.
Es el triunfo, en el fondo, del pensamiento ahistoricista, como dice Bettiol. Es el
Derecho penal fijado, de una vez y para siempre. Aunque, en verdad, hay elementos
historicistas muy claros en algunos clsicos, como en Pelegrino Rossi, que por eso era
adversario de la codificacin penal en Francia, anlogamente a lo que planteaba Savigny, el
jefe de la escuela histrica respecto de la codificacin civil en Alemania.
(2) La concepcin poltica. Todos eran liberales, y su liberalismo se aprecia a cada
momento en su insistencia en el principio de legalidad, en el examen y estudio analticos
del delito (en que son finsimos, haciendo distinciones, subdistinciones, volviendo a
distinguir y a subdistinguir, con el objeto, claro, de acabar con la incertidumbre, con la
arbitrariedad, porque como comprenderemos, solo lo que se conoce bien puede ser bien
aplicado; lo que se conoce mal o se conoce a medias es fuente de arbitrariedad), en su
preocupacin por el proceso penal (y por las garantas que deben rodear el juicio y la
defensa), en su convergencia en cuanto a la humanizacin de las penas, en fin.
E.- Doctrinas fundamentales.

112
GIAN DOMENICO ROMAGNOSI, italiano, que vive entre los aos 1761 y 1835, que,
adems de ser abogado -y un abogado muy bueno 24-, estudi filosofa y fue profesor de Derecho
penal en las universidades de Parma y Pava -ciudad al sur de Miln- con unos amplsimos intereses
intelectuales y una enorme produccin bibliogrfica que fue mucho ms all del Derecho Penal, es
celebre por estudios de electromagnetismo -se le considera un sabio de la ilustracin- pero a
nosotros nos interesa como penalista, y por su obra, la cual es su gnesis que es del ao 1771.
Ac ustedes encuentran una concepcin bastante difundida acerca del origen ms que
origen histrico, origen metafsico- del ius puniendi, y el sentido y los lmites del ius puniendo
nacidos de esa fase. Es un libro traducido al castellano, en dnde me limitar a contemplar las ideas
centrales.
Romagnosi comienza afirmando la naturaleza social del hombre, el hombre es un ser social,
con lo cual por un lado el rechaza esa hiptesis del Estado de Naturaleza en donde hubo un
instante en donde el hombre no vivi agregado con otros, y estima que el Estado de Naturaleza lejos
de ser realidad es tan solo una abstraccin, un estado hipottico. Es una hiptesis que hay que
utilizar con un valor metodolgico, porque el hombre no puede vivir fuera de la organizacin social,
el hombre que fuese capaz de vivir fuera de la organizacin social o es un dios o es un monstruo
palabras de Aristteles-.
Pues bien, Romagnosi sostiene que la sociedad no es la simple suma de los individuos que
la componen, y por lo mismo los derechos que tiene la sociedad sobre sus miembros no son
idnticos a los derechos que los hombres abran tenido en esa hiptesis, en esa abstraccin que
llamamos estado de naturaleza, y se explica acto seguido as: en el llamado estado de naturaleza,
los individuos tenan un derecho de defensa individual, el derecho de defenderse ante agresiones,
como se defienden ante las agresiones las personas en un estado de conmocin o calamidad, antes
de que acuda la polica o los rganos del Estado ocurren homicidios, etc. Pero ese derecho es
distinto del derecho de defensa que tiene la sociedad por qu? Porque el derecho que tiene el
hombre en estado de naturaleza es uno que puede ejercer ante una agresin que est ocurriendo, una
agresin inminente, porque todo lo dems sera un acto de venganza.
En cambio el derecho de defensa que tiene la sociedad, que no es una simple transfusin en
la sociedad de los derechos individuales de los agredidos, sino que es un derecho propio de la
sociedad un derecho como dice a Romagnosi, un derecho simple y universal nacido con y en
la sociedad, ese derecho que Romagnosi llama derecho de defensa social, o derecho de defensa
indirecta a diferencia de la directa e individual que se da en el estado de naturaleza. Ese derecho, al
que se refiere Romagnosi es el derecho de castigar, es el ius puniendi, as nace el ius puniendi, con
la sociedad, para la sociedad.
Pero inmediatamente se pregunta Romagnosi Cmo es posible que la sociedad en ejercicio
de ese derecho simple y universal pueda castigar un delito ya cometido?
La verdad es que si nosotros nos planteamos seriamente la pregunta, hay que llegar a una
perplejidad semejante a la de Romagnosi con qu derecho vamos a castigar un delito que ya se
cometi? Castigarlo supone agregar un nuevo logro al dolor que el sujeto ya gener al haber
delinquido, si uno lo piensa bien, penar un delito ya cometido es una insensatez. El nico sentido de
penar tiene que ser reparar de algn modo el dao que el sujeto ya provoc, la reparacin entendida
como una pena pblica Naturalmente.
Pero miremos la salida de Romagnosi a este problema, una salida que es muy ilustrativa del
pensamiento penal del iluminismo en general, y que es muy ilustrativa de cmo se piensa hoy a
propsito del fin de la pena, l dice:
24

Romagnosi fue un abogado penalista brillante. Tanto es as, que Romagnosi, que estaba siendo perseguido
por el tribunal de Venecia a raz de sus ideas liberales, se salv de la condena, que significaba pasar por el
puente de los respiros (que, en realidad, era un puente de los lamentos) y acabar finalmente en una fortaleza
veneciana, gracias a la defensa extraordinaria que hizo de s mismo en juicio el juicio. Era tan buena que los
jueces no pudieron hacer nada ms que absolverlo.

113
la sociedad no tiene el derecho de castigar delitos ya cometidos si es que su derecho de
defensa fuese el mismo que tuvieron los individuos en el estado de naturaleza, pero su derecho de
defensa es distinto, no se funda en lo ocurrido, se funda en relaciones futuras. La sociedad mira
hacia el porvenir, mira hacia adelante, oteando el futuro. La sociedad tiene el derecho de penar lo
que ya ocurri, pero con la nica mira de prevenir los nuevos delitos que se derivaran del efecto de
la impunidad del delito pasado, delitos que acabaran por atentar contra la propia subsistencia de la
sociedad.
En otras palabras la sociedad tiene el derecho de defenderse a travs de la pena con
posteridad de la comisin del delito, lo sanciona pero para prevenir delitos futuros.
Ah est el sentido de la pena segn Romagnosi, y a fin de cuentas la justificacin de la
pena. Y es aqu en donde el da su famosa y celebre definicin del derecho penal, entendido en sus
palabras:
Derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia
ingnita de los hombres -qu el llama la sprinta criminosa-.
Debemos tener cuidado, esto pareciera ser seductor, una prevencin general negativa
concepto que ya conocen- como toda la prevencin general de la poca que era negativa. El
magisterio penal para ponerse en movimiento requiere dos delitos, y lo dice Romagnosi, uno pasado
y uno futuro, el delito pasado que es el delito que vamos a castigar, ste no es el fundamento de la
pena, es tan solo el motivo u ocasin para irrogarla, no es el verdadero fundamento de la pena, el
verdadero fundamento est en el delito futuro, del que tenemos que defender a la sociedad.
En esto Romagnosi es tan consecuente que llega a sostener que si el nico fin de la pena es
infundir temor a todo potencial delincuente, de que en el futuro no va a poder agredir impunemente
a la sociedad, entonces si despus de cometido un delito la sociedad pudiese tener la certeza de que
no se va a repetir, de que no va a ocurrir otro anlogo, entonces la sociedad no tendr derecho
alguno para castigar. En este punto l es perfectamente consecuente.
Ahora cuando Romagnosi habla de la amenaza permanente nacida de la intemperancia
ingnita de los hombres, el habla de la intemperancia ingnita porque l pensaba en un plano de
pura traccin, esto no es criminologa, la criminologa es una ciencia emprica. Pero estos hombres
como Beccaria o Romagnosi construan abstracciones basadas en la observacin personal de los
hechos o de las personas, pero eran personas muy inteligentes, con gran poder de observacin,
diciendo cosas muy acertadas, como la idea de Beccaria de que lo ms importante para la
prevencin de los delitos es que, ms que penas desproporcionadas es la prontitud de la pena, y esto
se ha comprobado por la criminologa contempornea de forma matemtica.
Romagnosi deca que el origen de los delitos est en lo que l llama en italiano Spinta
criminosa, spinta significa impulso, y la spinta criminosa est compuesta de un elemento que se
divide en dos; la spinta criminosa se origina en el amor a la felicidad, al placer, y este amor a la
felicidad se compone a su vez de un deseo de realizar un delito, y la esperanza de que el delito
quede impune.
Pues bien contra este impulso que est presente en todos los hombres, tiene que reobrar la
pena entendida como contro-spinta, un contra-impulso, y este contra-impulso hay que graduarla
cuidadosamente segn las fuerzas que impelen al hombre a cometer cada delito, lo que l hace en su
libro gnesis es ir indicando las distintas fuerzas que compelen a los hombres a delinquir, y sus
grados respectivos. A menudo lo hace con observaciones acertadas.
JEREMY BENTHAM

El gran clsico ingls no fue el nico, pero indudablemente fue el ms importante, es


Jeremy Bentham, el cual ya deberan conocer por sus estudios en Introduccin a la Filosofa
Jurdica y Moral, por la importancia que tuvo en la formulacin del principio de utilidad y de la
configuracin de la tica utilitarista anglosajona.

114
Pero Bentham importa en muchos otros respectos que no son nicamente filosficos, sino
tambin en cuestiones penales.
Bentham quin vive entre 1748-1832, elabor obras y bastante extensas de derecho penal de
la cual las ms importantes son su Teora de las penas y las recompensas, l es uno de los tericos
del llamado Derecho premial, y sus tratados de legislacin civil y penal, pero adems su
preocupacin prctica le llev a redactar proyectos de cdigo que envi incluso a Espaa, llegando
incluso al diseo penitenciario, siendo l quin diseo el Panptico un tipo de construccin
penitenciaria, muy propia de la mentalidad utilitarista, en donde un mismo guardia puede observar a
todas las celdas, en donde los reos no pueden verse entre s.
Bentham aplica al problema penal el principio que l y que despus John Stuart Mill van a
enclavar duramente en la Filosofa Moral, el llamado principio de utilidad.
Este dice que en asuntos humanos es deber de los hombres y de la autoridad pblica en
particular, buscar la mayor felicidad y por ende el mayor placer posible para el mayor nmero de
hombres, cualquier cosa puede ser llamada de til en la medida de que procure mayor felicidad al
mayor nmero de personas.
sta tica que Bentham contrapone al principio que l llama del ascetismo y al principio
del arbitrio, esta tica la lleva al derecho penal de la siguiente manera: nosotros llamamos
utilidad dice Bentham a la propiedad de alguna cosa para preservarnos de algn mal, o procurarnos
algn placer, por lo tanto medir con exactitud los placeres y dolores debe servir de base para
determinar el grado de utilidad de las leyes en general, y de las leyes penales en particular.
Bentham de hecho enuncia y estudia los criterios que permiten estimar la utilidad y por lo
tanto el placer, la felicidad de las cosas, esos criterios que el designa son la intensidad, la duracin,
la certidumbre, la proximidad, la fecundidad, y la pureza.
Pero lo que ms interesa para nosotros es que conocidos estos criterios que permiten
calibrar la utilidad o la no utilidad de algo, es decir los placeres que pueden procurar las cosas para
un mayor nmero de personas, se puede finalmente determinar la utilidad pblica, porque toda
construccin publica legislativa debe estar presidida por esta utilidad pblica, y la utilidad pblica
consiste para Bentham en la suma total de las felicidades particulares.
Esta utilidad pblica no debe ser confundida con la nocin de bien comn, porque la nocin
de bien comn no tiene nada que ver con ste pensamiento, y est ms unida al pensamiento
teolgico, sobre todo al pensamiento escolstico de Toms de Aquino en adelante, una nocin ms
religiosa que poltica.
Ahora la pena segn Bentham se funda en la utilidad, y la utilidad de la pena, la mayor
utilidad de la pena con respecto al delito estriba en que la pena sirve para prevenir delitos, esa es su
funcin, prevencin general, pero Bentham aade la prevencin especial, por inocuizacin, por
enmienda o por intimidacin.
Volveremos sobre esto cuando hablemos de Fran Von Liszt.
Las penas deben reunir ciertas cualidades, caracteres o utilidades, en sta poca se empieza
a levantar la teora de los caracteres de la pena, y que debe sus orgenes como grandes figuras a
Beccaria, Bentham y despus Romagnosi, Roxin y Carrara.
Bentham da unos caracteres que hay que imprimir a la pena que son muy propios de su
mentalidad utilitaria.
1. Divisibilidad de la pena.
2. Certidumbre.
3. Igualdad.
4. Analoga con el delito. (Se debe guardar relacin con el delito).
5. Ejemplaridad. (Deben ser ejemplares).
6. Econmicas.
7. Remisibles. (Hay penas que no son remisibles, como la capital por ejemplo).
8. Eficaces.

115
9. Sencillas.
10. Populares.
Volveremos sobre Bentham posteriormente, adems ac tratamos de hacer una
caracterizacin general de los clsicos.
LUDWIG FEUERBACH, es el gran clsico alemn, y en buena medida es un representante
muy caracterstico del liberalismo en las cuestiones penal, es un penalista liberal, y por otro lado es
considerado con legtimo orgullo de los penalistas alemanes de hoy como el padre de la moderna
dogmtica penal, y lo es en efecto.
Ahora l que tena una slida formacin filosfica, comenz a cursas los cursos de Filosofa
y Derecho simultneamente.
Sus primeras obras son de un tenor filosfico, pero las principales para nosotros son su
Tratado de derecho penal, el cual es vigente en Alemania, del ao 1801, que luego l de algn
modo complementa con una obra prctica, puesto que fue profesor de derecho penal y juez en
Baviera, adems de legislador, siendo el redactor del cdigo penal para el reino de Baviera del ao
1813.
Es una figura hasta literaria y muy interesante, en ese entonces ocurri el caso Hauser que
ha sido objeto de creacin literaria por parte de ciertos autores. Este caso trata sobre un joven de 19
aos que aparece en la plaza de la ciudad Bvara sin motivo aparente, se descubre que este joven ha
vivido en una prisin sin motivos. El ayuntamiento lo toma bajo su cuidado y pronto descubren que
no haba sido educado y tena costumbres propias de un nio, demuestra una inteligencia
completamente normal y una gran curiosidad con respecto a su origen. Feuerbach siendo el
presidente del tribunal superior que decida en los casos de tutora se interes personalmente por el
caso, luego de su muerte como era de suponer Hauser fue asesinado, se dice que era heredero
legtimo de algn trono de la poca, llegando incluso a decirse que era hijo de Napolen.
Feuerbach escribe un libro al respecto, muy conmovedor: Kaspar Hauser: un crimen
cometido contra el alma humana ya que en realidad haban destruido el espritu del muchacho,
todo esto para demostrar la relevancia de este autor.
El tratado interesa en muchos respectos, por ahora nos quedamos en su concepcin del
origen del ius puniendi y del sentido de la pena. Feuerbach es desde luego un contractualista, el
derecho penal es fruto del acuerdo de los hombres en sociedad y esta surge a merced de un contrato,
a su vez, el derecho penal surge a raz de este contrato.
De esto se desprende el fin de la pena estatal, dice: el estado que surgi del contrato social
tiene como principal misin evitar las infracciones al ordenamiento jurdico, tiene que ejercer lo
que hoy se conoce como la funcin de defensa del derecho. Esta funcin ciertamente el estado no la
puede lograr solo utilizando la coercin fsica ya que ciertamente es insuficiente, para esto el estado
acude a la coaccin psicolgica, es decir, la amenaza de un mal a quien pretenda cometer un delito.
Segn Feuerbach este es el fin de la pena, la coaccin psicolgica, ejercer una prevencin
general de la coaccin psquica. Para que la pena despliegue esta funcin de coercin psicolgica es
indispensable que este en la ley, el principio de legalidad, que Feuerbach lo denomina nullum crime
nullum poena sine lege, veremos que esta tnica se extiende luego de la segunda guerra mundial y
hoy se habla de nullum crime nullum poena sine lege previa, stricta et escripta.
Este principio que liga con el fin de la pena y el origen del ius puniendi cumple o tiene una
triple dimensin:
Amenaza de la pena en la ley.
La ley debe determinar la conducta amenazada con pena.
La ley tiene que indicar la pena precisa que recae sobre la conducta criminal.
La pena, por tanto, cumple la funcin de ser un freno inhibitorio, pero para que la pena
cumpla esta funcin de inhibicin es indispensable que se ejecute, que debera ser el cuarto
elemento en el principio de legalidad: la legalidad en la ejecucin de las penas. Si las penas no se
cumplen se desvanece el efecto de coaccin psicolgica, que Feuerbach propone para la pena.

116
Por otra parte al igual que todos los autores clsicos entenda que el objeto de la ofensa de
los delitos no eran lo que nosotros llamamos bienes jurdicos, si no derechos subjetivos sea del
estado o de particulares, pero si no hay un derecho ofendido no pueden haber delitos. Hubo un par
de parejas entre clsicos, que se reconocan uno como maestro del otro: Rossi y Pacheco como
tambin Carmignani y Carrara.

Rossi y Pacheco.
Italiano el primero espaol el otro. Rossi, liberal, al que sus ideas obligaron a partir al exilio
y pasar un tiempo en suiza, luego en Francia, donde escribe su obra ms importante: Tratado de
Derecho Penal de 1829. Tuvo, sin embargo, un curioso fin, por que habiendo aceptado ser el
ministro de Pio Nono, conocido por perseguir a los liberales, muere apualado en los peldaos en la
escala de acceso a tribunales, por un liberal.
En Rossi vemos como se comprueba que los clsicos no tenan conciencia escolar, en su
tratado de derecho penal es interesante como critica las doctrinas de todos los dems clsicos, los
cuales clasifica como doctrinas inspiradas en un principio moral, como lo es el iusnaturalismo o la
del derecho de defensa indirecta y doctrinas utilitarias. En esta crtica fue muy eficiente, su crtica
es considerada por Costa como definitiva, porque la utilidad como tal slo puede servir de lmite al
ejercicio del ius puniendi pero nunca como su fundamento, el fundamento de la pena.
Esto se comprende tal vez mejor cuando vemos lo que dice en contra de la doctrina de
Romagnosi en que Rossi escribe unas pginas quemantes, dice que ni la defensa individual o directa
ni la defensa indirecta o social son el verdadero fundamento del derecho penal porque desde luego
la defensa indirecta toma el delito cometido como simple ocasin para imponer la pena, mas no
como su fundamento, si no que su fin es prevenir delitos futuros como el de la utilidad y con esto el
penado es rebajado del fin que es a un simple medio o instrumento de profilaxis social. Con lo cual
la utilidad por un lado y la defensa indirecta por otro, quitan a la justicia punitiva todo trasfondo
tico o de moralidad.
Es tambin certera la crtica que dirige a Feuerbach cuando habla de la coaccin psicolgica
est pensando en el juego psquico entre las ventajas y desventajas de cometer un delito, para que se
tenga en cuenta la amenaza de la pena. Rossi lo que opone es que el juego psicolgico de motivos y
contra impulsos, la atraccin de delinquir y el temor de la pena no es ms que un sueo basado en la
idea falaz de que todo delincuente delinque con frialdad como si cargase bajo el brazo un ejemplar
del Cdigo Penal.
Rossi adems agrega que si se trata de prevenir delitos entonces para que esperamos a que
se cometa alguno y exigimos que sea culpable, en realidad la pena preventiva sera mucho ms
eficaz si penamos aunque no se haya cometido un delito o si penamos aunque no sea culpable aquel
que ha cometido un delito efectivo, es decir reduce al absurdo el planteamiento preventivo.
ROSSI crtica a los dems clsicos y a las dems teoras acerca del fundamento del Ius
poniendi, y del fin de la pena, combati a la mayora de sus antecesores, a la parte constructiva, fue
un sistema eclctico, explica en su tratad o de derecho penal, dice que el verdadero fundamento de
la justicia penal y el fundamento de las penas es un fundamento absoluto, porque existe un orden
moral que es obligatoria para todos los seres vivos e inteligentes a la vez hay un orden social que es
tambin obligatorio pero que regula tan solo la vida en sociedad, de esta dualidad de ordenes se
desprende una dualidad de justicia, una justicia absoluta (no est destinada a desarrollarse
totalmente en este mundo) y una justicia relativa (que si se desarrolla en este mundo a travs del
poder social), lo que sucede es que entre estas dos justicias no existe una oposicin se basan en un
principio comn que se trata de distribuir justamente el bien y el mal, la justicia humana, la justicia
penal es la misma justicia ejercida con un fin limitado por las exigencias sociales, de ah que el fin
de la pena es doble, el primario consiste en restablecer el orden social perturbado por el delito,

117
retribucin. Pero no una retribucin ilimitada, el lmite es la utilidad que restringe las exigencias
retributivas, esta mismas concepciones generales se leen en su discpulo espaol
JOAQUN FRANCISCO PACHECO, penalista de la primera mitad del siglo XIX fue
considerado en su poca el jurista ms importante, de sus varias obras destaca para nosotros, sus
comentarios al cdigo penal espaol de 1848, este comentario fue constantemente tenido a la vista
por la comitiva redactora del cdigo penal chileno, por ejemplo en materia de finalidad de la pena,
es muy claro el sello retributivo que tiene la pena en el cdigo penal chileno pero no es una
retribucin ilimitada, est el lmite de la utilidad social.

Carmignani.
GIOVANNI CARMINIANI, maestro de Carrara, escribi una obra menos extensa que la de
Carrara, fue iusfilosofo con sus teoras de las leyes de seguridad social (en trminos filosficos) y el
derecho penal en sus elementos de derecho criminal del ao 1822 que formaron la base del
pensamiento de Carrara, Teora sobre el fin de la pena, es un decidido adversario de la justicia
absoluta y la retribucin, para el el ius puniendi no se funda en la justicia moral se funda en la
justicia poltica aquellos que miran hacia lo alto, hacia el cielo estrellado de la moralidad pueden
ser parangonados a quienes caminan montados en zancos (o sea que han alejado sus pies de la
tierra) la nica razn en cuya virtud se puede castigar un delito es impedir que sea perturbada la
seguridad social, por lo tanto la pena hay que concebirla como un obstculo poltico contra el
delito y su fin es nica y exclusivamente la prevencin general, pero como en ese entonces se
entenda, como prevencin general negativa.

Carrara.
CARRARA es un toscano vive entre los aos 1805 y 1888, sumo maestro del derecho penal,
es difcil encontrar en el penalismo contemporneo una figura tan gigantesca como Carrara, hay que
subrayar que a la poca de carrara, cuando comienza a publicar su programa, en el ao 1859, la
escuela clsica haba entrado en una fase de cierto agotamiento creador y de cierta repetitividad, no
se aadan ideas nuevas, el gran merito de Carrara fue ser un organizador y sistematizador del
pensamiento clsico, tanto en la introduccin tanto en la parte general como en la parte especial,
como en el proceso penal. Las dimensiones de su pensamiento nos obligan a detenernos en sus
ideas, que son ms cuantiosas desde sus concepciones filosficas generales hasta su contenido de la
teora del delito y de la pena.

Carrara en cuanto al fundamento del ius puniendi el muestra desde los primeros pargrafo
una oposicin cerrada al contractualismo, era un catlico liberal, pero catlico a fin de cuentas, un
catlico no puede aceptar la teora del contrato social, como dice el mismo Carrara: dios no puede
haber creado en el hombre una obra imperfecta y haber vuelto sobre sus pasos a perfeccionar esta
obra imperfecta como si hubiese el propio dios sido aleccionado por la experiencia. Para Carrara
(en esto muy catlico) el Estado de agresin social es el nico ingnito (primitivo) en el hombre y le
fue impuesto por una ley natural dada por dios, (aqu es marcadsimo el iusnaturalismo en Carrara),
dice que yo no me ocupo de cuestiones filosficas, doy por sentado el libre albedrio, es la base de
la imputabilidad de toda la responsabilidad criminal. Ese anlisis liberal, lo hace sealado que el
delito es la infraccin de la ley del Estado, la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos (que era una idea que tomaba de Carmignani) y que resulta esta infraccin, de un
acto externo del hombre positivo o negativo (delitos comisivos u omisivos) moralmente imputables
y polticamente daosos.

118
El delito es la infraccin de la ley del Estado la contradiccin de un acto positivo o negativo
con la ley del Estado, es la ley del Estado la que fija lo que es delito y lo que puede ser pena.
Adems es el primero en formular un principio que estaba implcito en todos los clsicos, que el
delito es un ente jurdico, es un concepto jurdico que debe su vida del derecho, el delito denota una
idea de relacin contradictoria entre un acto humano y la ley, compuesta por un conjunto de fuerzas
que son fsicas y morales, esto es muy importante porque es la diferencia de la escuela positiva, ya
que sta ltima ve en el delito un hecho individual y social, un factum. En cambio, para Carrara no,
para l era un concepto normativo, un concepto jurdico. Independientemente de cul es su
identidad concreta, en la vida social.
Sin embargo, Carrara a pesar de su catolicismo, estaba Influido por dos filosofas de su
poca, por un lado, el positivismo y por otro lado, el pensamiento de Hegel. El positivsimo se ve en
su periodizacin de las fases por la que habra atravesado el derecho penal a lo largo de su historia,
que avoca la ley de los tres estadios comtiana. Carrara seala que pasa por periodo teolgico, otro
metafsico y otro matemtico que no lo llama positivo, pero Ferri lo har. El periodo teolgico, era
el cual en que los sacerdotes decidan las cuestiones de delito y pena, se juzgaba invocando a la
autoridad divina, fue el periodo ms duro e inhumano del Derecho Penal. Luego el periodo
metafsico que es del S.XVIII del iluminismo, KANT, ROMAGNOSI, BENTHAM, que para Carrara
fue ms importante por su obra demoledora del periodo anterior. Finalmente, el periodo matemtico
u ontolgico porque es el de las cantidades y medidas, del S.XIX en que empieza a estudiarse
ontolgicamente el delito en su ser, que comienza con su maestro CARMIGNANI en que se ven las
fuerzas en el delito y la medida en el delito. Esto es lo que Carrara desarrolla a continuacin.
LAS FUERZAS EN EL DELITO. En el delito hay dos grupos de fuerzas: una fuerza fsica y
una moral. Carrara nos formula su concepcin de la estructura del delito, deca que haba un
elemento objetivo y subjetivo pero lo desglosa en su primer tomo de su programa con estas fuerzas,
La fuerza fsica objetiva del delito es el resultado del delito, es decir, la ofensa del derecho
agraviado, el dao del delito. En la terminologa actual viene a ser la anti-juridicidad.
La fuerza fsica subjetiva accin corporal con que el agente ejecuta su designio criminoso.
En la terminologa actual viene a ser el acto delictivo.
La fuerza moral subjetiva, voluntad inteligente del hombre que obr. En trminos actuales
sera la culpabilidad.
La fuerza moral objetiva, es la intimidacin, el mal ejemplo que produce en los
ciudadanos, es el dao moral del delito.

Pero, en los delitos no solo existen fuerzas tambin hay una medida concreta y las
MEDIDAS CONCRETAS de los delitos son tres para Carrara.
(1) Cualidad: es aquello que hacer que una cosa sea tal cual es y no sea otra. As cuando
nosotros hablamos de la esencia de una cosa, cuando se habla de los elementos esenciales de los
contratos. En el delito es aquello que determina que un delito sea tal y no sea otro, y aquello que
distingue cualitativamente un ttulo criminoso del otro, es el derecho que cada delito lesiona.
Carrara hablaba de derechos subjetivos, no de bienes jurdicos. Lo que distingue el homicidio del
robo es que el homicidio lesiona el derecho a la vida y el robo el derecho a la propiedad.
(2) Cantidad: relaciona a diferentes especies en una relacin de ms o menos. En los
delitos es la gravedad relativa de cada uno de ellos. Esa cantidad viene fijada por el dao social, el
dao pblico de cada delito, que es un concepto que Carrara recoge de la tradicin de Beccaria y
Carmignani.

119
(3) Grado: el juez penal debe preocuparse de delitos concretos y cada delito tiene su grado,
el grado viene fijado segn que en el estn presentes o falten sus condiciones ordinarias o normales
de realizacin. Carrara distingue dos grados de delitos:
Delitos perfectos, para referirse al consumado.
Delitos imperfectos, para referirse a la tentativa.
CONCEPCIN DE LA PENA EN CARRARA. En cuanto al fundamento de la pena l
entiende que responde a una necesidad de tutela jurdica, tutela del derecho, como nico
fundamento de la pena para la escuela penal liberal, es la necesidad de asegurar el imperio y la
soberana del derecho contra cualquier ataque. En esto l no solo se opone a los secuaces de la
defensa social (como ROMAGNOSI) sino tambin se opone al correccionalismo, y aqu es influencia
de Hegel, en que el delito es la negacin dialctica del Derecho contra la cual tiene que reobrar la
pena como afirmacin del Derecho. Por eso para Carrara el fin de la pena es el restablecimiento del
orden externo de la sociedad, nada ms, no se trata que con la pena tratemos de corregir al
delincuente (por ningn motivo). Esto pertenece a la intimidad de la conciencia de cada quien.
FUERZAS EN LA PENA.

Fuerza fsica subjetiva son los actos materiales con que se irroga el mal de la pena al reo.
Fuerza fsica objetiva es el bien, el derecho que la pena arrebata al delincuente.
Fuerza Moral subjetiva es la voluntad racional del juez que la impone.
Fuerza moral objetiva, o sea el resultado moral de la pena, es llevar tranquilidad a los
buenos ciudadanos, y servir de freno para los ciudadanos inclinados a delinquir (prevencin
general).

F.- Otros representantes.


PESSINA que era ms hegeliano que Carrara. BINDING que lo hemos nombrado muchas

veces.

G.- Repercusin legislativa.


La repercusin legislativa que tuvo, es enorme, ninguna posterior ha sido tan influyente
como esta escuela, porque fue la que alumbro el contenido de todos los grandes cdigos
decimonnicos.

III. ESCUELA CORRECCIONALISTA


Rivacoba en su libro correccionalismo penal seala que existe cierta resistencia a
considerar al correccionalismo como una escuela, pero de que fue una escuela no debe haber duda,
por las siguientes razones:
Porque tuvo una onda y absolutamente compartida fundamentacin filosfica, lo que no
ocurra con los clsicos que no compartan las mismas lneas filosficas.
Los correccionalistas tuvieron neta conciencia de pertenecer a una escuela, mas all de los
pases distintos en los que vivan y trabajaban
Hay una unidad esencial en las doctrinas fundamentales del correccionalismo, haban
doctrinas que todos compartan.
Carrara, en las primeras pginas de la introduccin al segundo tomo, transcribi una carta
preguntndole si realmente representan las ideas alemanas.

A.- Origen.

120

La idea central es que el fin nico exclusivo y excluyente es la correccin o enmienda moral
del delincuente, teora de origen alemn, Besserm Theorie, enmienda, mejora pero moral del
delincuente. Karl-Heinz Rder seala que la pena es el nico medio racional y necesario para que el
Estado ayude a la voluntad injustamente determina de un miembro del Estado para que esa voluntad
se ordene as misma, dado que la desarmona que surge de su de su desarreglo perturba la armona
de todo el organismo racional del Estado. Aqu est el fundamento y el fin de la pena para el
correccionalista, pero, mucho cuidado, porque no hay que confundirlo con un una teora ms de la
prevencin positiva, el correccionalismo no est tan preocupado del hecho que el delincuente
cometa nuevos delitos, sino que est preocupado corregirlo moralmente y porque es un deber del
Estado preocuparse del individuo cado y mejorarlo moralmente. En 1839, esta escuela nace cuando
Rder publica su manifiesto fundacional comentario acerca de si la pena debe ser un mal el dice
que la pena no es un mal, la pena es un bien y no existe el deber jurdico de cumplirla si no el
derecho subjetivo de exigirla.

(B/C).- Antecedentes y Fundamentacin filosfica.


Para llegar a la fundamentacin filosfica hay que tener presente los ideas de los
precedentes a travs de la historia, la idea que la pena debe ser una mejora espiritual, se remonta a
PLATN, en la Repblica, Gorgias, las Leyes, habla respetivamente de la pena como medicinal, esta
idea, parece ser la que predomina en las obras de la madurez de PLATN, son sus ltimas ideas.
Luego la volvemos a encontrar en SENECA, filosofo hispano romano, teoras sobre la pena, sobre
Seneca, y dice l que cumple un triple fin: (1) corregir al delincuente, (2) hacer mejores a los dems
con el ejemplo de su castigo y (3) asegurar la tranquilidad de los buenos ciudadanos, pero el de
corregir al delincuente parece ser el ms importante.
Estos antecedentes (Platn y Sneca) sirven como una pista de lo que va a ser en el S.XIX,
el correccionalismo quien profundiza el giro antropolgico, hacia un hombre abstracto, profundiza y
hasta cierto punto modifica este giro antropolgico, tratando de ver al hombre como un hombre
concreto, emprico y adems mira al hombre que delinque en relacin con toda su vida anterior y
posterior al delito, este giro de mayor correccin permanece todava en la Escuela correccionalista
en un plano metafsico. La total individualizacin del delincuente lo va a ser la Escuela Positiva
empleando mtodos empricos y mirando al delito como un hecho natural, no como un concepto
jurdico.
Por el influjo del estoicismo se explica el aparecimiento del correccionalismo en los
jurisconsultos romanos de la poca posclsica, sobretodo, Paulo, y luego, en el renacimiento
(porque con ella revive la filosofa platnica) en parte se encuentra en GROCIO, seala para la pena
como fines: la enmienda y la reparacin del mal, nombra de algn modo la correccin. Entre los
iusnaturalistas clsicos el fin de la pena que predomin era la prevencin general. Hubo muy pocas
excepciones en los siglos de la edad moderna a esta manera de ver, dos espaoles, por un lado
Alfonso de Castro y por otro lado Manuel de Lardizbal, nombran la correccin del delincuente
como fin de la pena.
Hubo antecedentes inmediatos a RDER, con varios autores casi todos del medio alemn y
austriaco que hablaban un poco de la idea de correccin y oponindose en esto a HEGEL y KANT.
En filosofa esta fundamentacin se encuentra en una figura menor del idealismo alemn llamada
KRAUSE, quien se basa en dos de los grandes filsofos del idealismo alemn, FICHTE y
SCHELLING. De SCHELLING toma la idea central de la intuicin del yo, que intua a partir de la
conciencia pre-cientfica o popular, este yo al que se reduce en el fondo la esencia de la realidad
est compuesto o es comprensivo de espritu y naturaleza, y stos llevan a la nocin de humanidad

121
que en SCHELLING como en KRAUSE es un concepto que abarca esas dos manifestaciones del yo.
Espritu, naturaleza y humanidad representan en palabras de KRAUSE universos relativos que
reclaman un infinito absoluto y ese es Dios. Slo que para KRAUSE el mundo no se identifica con
Dios, para KRAUSE su doctrina no es pantesta, sino que el mundo est en Dios, su doctrina es
panentesta, que se va haciendo en un perpetuo devenir, y se va determinando y concretando en
cada uno de los seres finitos, por lo cual cada uno de los seres finitos no es sino una determinacin
de ser indeterminado, infinito y absoluto que es Dios, entre ellos el hombre y animales. Esa es su
metafsica. En base a lo anterior afirma lo siguiente: tica es lo que debe ser obrado por los seres
racionales. Entonces, lo moral es realizarse en su propia determinacin, su propia finitud. Por lo
tanto, el mal en sentido moral es la negacin de esa determinacin. La negacin del yo dentro de esa
propia determinacin. El mal entonces para KRAUSE tiene un significado ontolgico. El mal moral
consiste en la realizacin defectuosa de la vida del ser. El origen del mal es Dios porque l es la
causa de la finitud, l es la causa de las terminaciones defectuosas de cada ser finito. El mal lejos de
la voluntad es un concepto necesario.
El Derecho segn KRAUSE es el conjunto de condiciones temporales de la vida
dependientes de la voluntad, para el cumplimiento armnico del destino humano en el gran
organismo divino. Cuidado, porque el hombre no es la nica realizacin como determinacin del
gran organismo que es dios, sino que tambin los animales. El derecho no es privativo del hombre,
hay relaciones jurdicas entre los hombres y los animales, hay justicia subhumana. Pero, cuidado
este Derecho que no es privativo del hombre se identifica con la moral. Ahora, como todo mal
proviene de una determinacin defectuosa de la voluntad, determinacin que no es imputable al
sujeto actuante que es parte del todo. Ahora, qu es lo que jurdicamente hay que hacer segn
KRAUSE? prestar a esa voluntad defectuosa todas las condiciones temporales para cumplir su
destino, y el Estado es el que debe hacer todo lo necesario para lograr ese objetivo. Pues bien, esto
es para KRAUSE un imperativo de la justicia en que cada sujeto tiene derecho en virtud de la mutua
independencia entre cada sujeto con los dems, y resulta perfectamente comprensible que su
discpulo penalista RDER sostuviese despus que la pena lejos del mal es un bien y el sujeto en
lugar de tener el deber jurdico de someterse a la pena, tiene el derecho a reclamar o exigir su pena.

D.- Doctrinas penales.


La primera doctrina del correccionalismo es la CONCRECIN INDIVIDUAL DE LA PENA.
La pena debe individualizarse, tanto adaptarse al delincuente concreto y su fin es reobrar sobre la
voluntad del individuo para mejorarla, corregirle, es evidente la moralizacin. Es deliberada la
identificacin entre Derecho y moral. En segundo lugar, los correccionalistas alumbran la idea de
individualizacin de la pena que despus en poco aos en Austria 1859, se deba adaptar todos los
conceptos jurdicos al individuo concreto. En tercer lugar, los correccionalistas ven al delincuente
como un anormal, como un peligro para la sociedad, pero, cuidado con esto, ellos hablan de la
anormalidad y de la peligrosidad no en el sentido positivista que van a tener estas expresiones en el
positivismo penal, sino que ms bien en un sentido metafsico; y como este ser es metafsicamente
anormal carece de todo sentido hablar de libre albedro y de imputabilidad. Luego, en cuarto lugar,
ellos se oponen al principio de legalidad porque representa una barrera para corregir socialmente al
penado. Al contrario, ellos propugnan o defienden lo que se llamaba en ese momento la sentencia
indeterminada o la pena absolutamente indeterminada con su mnimo y mximo de duracin. Estn
en seguida en contra de la pena de muerte, de todas las penas corporales, porque les parecen
incompatibles con la finalidad moralizante de la pena, favorecen en trminos penitenciarios un
sistema celular absoluto, de encierro diurno y nocturno de los reos aislados de los dems. Atribuyen
importancia y en cierta medida favorecieron la aparicin de la libertad condicional y de la condena
de ejecucin adicional. Ambas son ideas correccionalistas. Se debe al correccionalismo la aparicin

122
primero en EEUU y luego en Alemania de los primeros tribunales de menores y de los primeros
presidios o crceles para menores de edad.
Otra doctrina penal ampliamente compartida era la AMPLITUD DEL ARBITRIO JUDICIAL.

F.- Difusin y repercusin legislativa.


La verdad los correccionalistas en su momento no tuvieron una repercusin legislativa,
puesto que una doctrina tan cargada de metafsica era mucho ms propia para la labor especulativa
que las tareas de reforma de la legislacin vigente.
Pero, el correccionalismo va estar en la base de la aparicin de la condena de ejecucin
condicional, de la remisin condicional de la pena como se llama en Chile, y en la base del origen
del sistema tutelar para encarar el problema de la criminalidad en los menores de edad.
Slo cabe mencionar como documento legislativo, ni siquiera como una ley, el Proyecto de
constitucin espaola para la primera repblica que hablo en el siglo XIX en uno de sus artculos
de un derecho natural, entre las garantas constitucionales, a la correccin y a la purificacin por
medio de la pena (correccionalismo puro), pero qued en el modesto papel de proyecto de
Constitucin.
El correccionalismo vino a tener repercusin legislativa mucho tiempo despus, tras el
trmino de la Segunda Guerra Mundial, primero en Italia, es decir; en el pas de los clsicos, de
Carrara que era el autor que ms haba combatido las ideas correccionalistas, pero no es que Carrara
se opusiera del todo a la idea de correccin del delincuente, pues l deca el fin de la pena es el
restablecimiento del ordenamiento jurdico, es decir; una finalidad retributiva, ahora bien, si se
puede tambin ayudar al delincuente mejor, pero ese no es el fin de la pena, la correccin es una
hermana que ayuda a nuestros entendimientos, pero no fundan nuestros entendimientos. La
Constitucin italiana de 1978 en su artculo 27 (famoso por el influjo que ha tenido despus en otras
constituciones: en la espaola, la de Portugal y varias latinoamericanas como la de Per) dice a
continuacin de la frase que reza que las penas no deben ser contrarias al sentido de humanidad (por
esto que la constitucin italiana prohbe de entrada la pena de muerte), que ellas deben tender a la
reeducacin del condenado, siendo esto muy pesado porque como indica la propia etimologa de la
palabra educar que viene del latn educe y que significa conducir a alguien desde la oscuridad a
la luz, reeducar significa educar en valores morales, o sea; se estn imponiendo valores morales
alguien, esto adems de ser fuerte es incompatible con un estado de derecho. Una clusula de esta
naturaleza se encuentra tambin dentro de otros textos legislativos. Por ejemplo: en la Ley Penal
para Groenlandia de 1954; en algunos CP del antiguo socialismo real en Europa por ser enemiga del
liberalismo y la tendencia a confundir derecho y moral; en la Constitucin espaola de 1978 que
atribuye uno de sus artculos a la penas y la finalidad, pero no dice reeducar sino resocializar al
condenado.
En general, la idea correccionalista est presente en el pensamiento de que las penas y, en
particular, las penas privativas de la libertad, deben tener el sentido de un tratamiento, lo que se
llam en los aos `70 la ideologa del tratamiento resocializador, criterio penitenciario que estuvo
muy en boga, pero que desde principios de los `80 mostr todas sus deficiencias y crisis de la que
no ha salido.

IV. ESCUELA POSITIVA


A.- Origen.
Es la tercera gran escuela del siglo XIX y en su origen, no slo coincide en poca con sus
representantes (Garofalo), sino tambin con el nacimiento de la criminologa (Lombroso).

123

Hay varios puntos que en el fondo son los mismos que vimos en la criminologa: su origen,
antecedentes (se encuentran con los fisonomistas y los frenlogos), fundamentacin filosfica e
incluso sus bases biolgicas.
El gran legado de esta Escuela fue entender el Derecho penal como una ciencia nueva y
naturalista. Donde se investiga la verdadera causal del delito y se plantea tambin el estudio biopsicolgico del delincuente, lo cual se encuentra obviamente en forma estrecha vinculado a la
criminologa.

B.- Denominacin y carcter.


Principales evangelistas de esta Escuela: Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garofalo, estos
son los jefes indiscutidos de la Scuola. Ellos elaboraron la doctrina de la Escuela positiva.
Principales libros: Lu homo Delincuente (de Cessare Lombroso); La Sociologa
Criminal (Enrique Ferri); La Criminologa (Rafael Garofalo).
La denominacin escuela positiva se debe a uno de sus grandes representantes que es
Enrico Ferri, quien emple este trmino de escuela positiva por oposicin a lo que llam escuela
clsica; lo superado o lo que haba que abandonar para entrar en el nuevo cauce. Tambin fue Ferri
el que en buena medida fij el carcter de esta escuela, carcter que se muestra con toda claridad en
la concepcin del delito como un fenmeno emprico, como un fenmeno individual y social.

E.- Doctrinas.
Las principales doctrinas de esta escuela que fueron compartidas por todos los positivistas,
por esto fue una escuela, son:
(a) El Mtodo Experimental. Condenaron los positivistas el sistema dogmtico. Ferri:
abajo el silogismo remeci el viejo templo del Derecho Penal. La Escuela Positiva aplic el
mtodo experimental. El delito no es entendido como un ente jurdico, sino que es un fenmeno o
hecho individual y social que viene determinado por ciertos factores tambin individuales y
sociales.
El mtodo de estudio del derecho penal no puede ser el mtodo lgico abstracto o deductivo
de los clsicos, sino el mtodo inductivo o mtodo galileano como lo llama tambin Ferri, porque
efectivamente fue Galileo el que por primera vez argument en una de sus obras la induccin sobre
la base de la observacin de la naturaleza.
(b) Responsabilidad Social, derivada del determinismo y la debilidad del delincuente. La
Escuela Clsica desde sus comienzos polemiza contra la aparatosa doctrina del libre albedro, que
se funda en la autonoma de la voluntad. El libre albedro no existe, estamos todos determinados.
Ferri fue el primero en postular esta idea en demoler la idea del libre albedro y en sustitucin de
este combatido postulado que edifica la Escuela Positiva su tesis de la responsabilidad social. Que
Garofalo despus la perfeccion a travs de la frmula de la debilidad.
El fundamento de la doctrina reside en que el hombre es responsable de las acciones
exteriormente delictivas por l cometidas slo porque vive en sociedad. En consecuencia, la
sociedad tiene el derecho y al mismo tiempo tiene la misin de proveer las condiciones de la propia
defensa al momento en que se dan las condiciones de la imputabilidad fsica.

124
Cabe entonces preguntarse por qu responde el hombre penalmente y Ferri dice que: la
responsabilidad que no se puede basar en la imputabilidad es simplemente social. l acua este
concepto de la responsabilidad social, o sea; el hombre responde de sus actos porque vive en
sociedad y mientras viva en ella, porque dice: de la misma manera que el hombre o ciertos
hombres estn determinados a cometer delitos, pues del mismo modo la sociedad est determinada
a defenderse contra aquellos elementos que la agraden. Esta una concepcin absolutamente
biolgica o naturalismo de las cosas, como si el delito fuese una enfermedad y el organismo
reaccionar contra la enfermedad lanzando sus anticuerpos.
Teora de la temibilidad (tesis de la peligrosidad). Los positivistas hallan ese criterio
mensurador de la responsabilidad criminal primero con Garofalo, quien emplea una expresin de
temibilidad (de temor), la cual es la cantidad de perversidad constante y activa del delincuente, y a
la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente.
Temibilidad, concepto que hoy en da ha sido reemplazado por la expresin peligrosidad que
es el pronstico o juicio que se formula respecto del comportamiento futuro de un sujeto en el
sentido de que atendidas ciertas condiciones individuales y sociales que estn presentes en l es
altamente posible que este sujeto delinca o que vuelva a delinquir.
A partir del concepto de peligrosidad se perfilan dos variantes de peligrosidad: la
peligrosidad pre-delictiva, lo que entonces se llam por Jimnez de Asa el estado peligroso sin
delito, y la peligrosidad pos-delictiva.
La peligrosidad pre-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que no ha delinquido, pero
que por sus condiciones individuales y sociales se teme que el caiga en el delito. Siendo esta la
situacin de vagos y mendigos entre otros. Aqu hay un atentado flagrante contra el principio de
legalidad y esta nocin est abandonada por la ciencia.
La peligrosidad pos-delictiva. Es la que se predica de un sujeto que ya ha delinquido y del
que se teme que vuelva a delinquir.
Lo que propusieron los positivistas para reaccionar contra la peligrosidad no son las penas,
sino las medidas de seguridad cuyo sentido es reobrar sobre las condiciones peligrosas del sujeto
corrigindole o inocuizandolo.
Las medidas de seguridad se articulan en un doble aspecto: En primer lugar, las medidas de
prevencin para el estado peligroso del delito, es decir; medidas de prevencin para la peligrosidad
pre-delictiva. En segundo lugar, la medida seguridad en sentido estricto para la peligrosidad post
delictiva.
La funcin de las medidas de seguridad es asegurar que el sujeto peligroso no sea nocivo
para los dems.
(c) El delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. El paradigma de la
Escuela Positiva era precisamente considerar al delito como un fenmeno natural y social. Delito
motivado por tres factores: (a) Factor Antropolgico; (b) Factor Fsico; (c) Factor Social. En
consecuencia, esta idea o descubrimiento oblig a los positivistas a estudiar al hombre que cometi
el hecho punible y al ambiente en que este se desarroll el mismo delito.

125
(d) Entiende a la pena no como un castigo sino que como un medio de defensa social. Los
positivistas ven a la sociedad como un ser orgnico y ven al delito como una enfermedad.

F.- Ramas en que se dividi y principales representantes.


La escuela tuvo dos ramas que muestran a sus principales representantes.
(a) Una lnea muy dura, severa y hasta cruel, que fue la encarnada por Garofalo.
Garofalo era partidario de la deportacin, de la pena de muerte y de penas eliminativas respecto de
los incorregibles y Fioretti en su Estudio Sobre Legtima Defensa llega en algn momento
comparar a los delincuentes con las fieras.
(b) Una lnea ms racional y hasta cierto punto humana, que fue la que mostraron Ferri y
hasta cierto punto Lombroso.

i.- Difusin y repercusin legislativa.


Esta idea de las medidas de seguridad, encontrara consagracin legislativa en Europa e
Hispanoamrica a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, que es cuando surge el llamado
sistema dualista que emplea penas para los imputables no peligrosos y penas y medidas de
seguridad para los sujetos imputables peligrosos. Esto se inaugura con el anteproyecto de Cdigo
Penal para Suiza de 1894 de Stott y luego haya consagracin legislativa en una serie de leyes que se
llamaron leyes de peligrosidad y en cdigos como: el CP italiano de 1930 que fue muy influyente,
la ley alemana de peligrosidad de 1933 dictada durante el nacionalsocialismo, la ley espaola sobre
vagos y maleantes. Nosotros, tambin tuvimos una ley de estados peligrosos, que se dio a principios
de los aos `40, pero que afortunadamente nunca en vigor porque para aplicar esas medidas de
seguridad creadas por la ley en cuestin era necesario construir determinados establecimientos
donde poder aplicar las medidas de seguridad y, para ello, se necesitaba dinero, entonces se dispuso
en un artculo de la Ley de estados anti-sociales que sta entrara en vigor 30 das despus de que
el Presidente de Repblica dictara el decreto que creaba esos establecimientos, pero como no hubo
dinero permaneci en una permanente vacatio legis hasta que posteriormente fue derogada en julio
de 1994 por la ley 19.313.
En la legislacin de entonces que acept el criterio de la peligrosidad lo comn era la
existencia de medidas de seguridad post-delictivas y en muchos casos anti-delictivas, pero despus
de la Segunda Guerra Mundial las medidas de prevencin fueron seriamente cuestionadas por la
doctrina porque efectivamente el sujeto no haba cometido ningn delito, siendo suprimidas y
derogadas progresivamente de los ordenamientos jurdicos que las contemplaron.

LECCIN V
FUNDAMENTACIN FILOSOFICA DEL DERECHO
PENAL
LAS LLAMADAS ESCUELAS PENALES (2)
V. POSICIN ORIGINAL DE DORADO MONTERO.

126
A.- Significacin.
Pedro Dorado Montero naci en el pueblo de Navacarros al sur de Espaa en 1891 y muri
en Salamanca en 1919, en cuya universidad ense durante muchos aos.
Dorado Montero estudi merced a becas, las cuales le llevaron a estudiar primero en la
universidad de Salamanca donde recibe el influjo y tuvo como maestro a Gil Robles, despus va
seguir un doctorado en Madrid donde va a recibir la influencia de su maestro Jimnez de los Ros y,
por lo tanto, del correccionalismo, porque Jimnez de los Ros era uno de los que haba
introducido el correccionalismo en Espaa. Finalmente, va a hacer estudios posdoctorales en Italia a
la Universidad de Boloa, donde tiene como profesores a Roberto Arribo y a Pietro Siciliani,
recibiendo el influjo positivista.
Esos fueron los dos elementos (correccionalismo y positivismo) marcaron su derrotero
intelectual.
Cuando vuelve a Espaa asume por un tiempo la ctedra de derecho poltico y
administrativo en la universidad de Granada, pero rpidamente la va a permutar, y para siempre, por
la de Derecho Penal en Salamanca, que es donde va a ensear hasta el final de sus das (1919).
Para Montero la pena con un fin plural, la teora absoluta del ius puniendi se convierte en
sntesis. En la obra de Dorado Montero destaca su libro El Derecho Protector de los Criminales,
lo cual constituye una negacin de este multisecular ius puniendi que tiene como esencia la
imposicin de castigos. El Derecho Penal segn Montero en realidad no tiene como fin establecer
castigos sino que proteger a los criminales.
Explicacin del ayudante: El carcter protector del Derecho Penal se entiende en cuanto
lmite al poder del Estado, porque la naturaleza del Estado es el Estado de Polica cuyo objeto es
pisar a la oposicin, a la minora, pero, nosotros como ciudadanos renunciamos a esta forma de
violencia y creamos una pared o lmite que no se debe traspasar. Cuando nosotros pensamos en
Derecho Penal no tenemos que pensar en los crmenes que generan los particulares solamente, sino
que tambin pensar al Derecho Pena como un ente limitador frente a los peores crmenes que se han
cometido en la sociedad y que son los crmenes del Estado. Ese lmite constituye una forma de
proteccin del delincuente.

B.- Fundamentacin Filosfica.


Su fundamentacin filosfica se compone de dos ingredientes: el krausismo que bebi en
Espaa y el positivismo del que se impregn en Italia. Esto define la actitud filosfica fundamental
de Dorado Montero, que no es ni plenamente positivista, ni plenamente krausista.
Del positivismo l toma el determinismo, pero que ser un determinismo hipottico que no
es el determinismo naturalista del que hablaba Ferri. Dorado montero es muy coherente porque a
partir del determinismo llega a la negacin de la responsabilidad penal y no acude al subterfugio
de la responsabilidad social, o sea; fue ms positivista que los propios positivistas. Pero,
inmediatamente se aparta del positivismo en la negacin del delincuente nato y del delito natural
(aquellos delitos que repugnan a tal modo la consciencia humana aunque no estn tipificados), pues
para Dorado Montero los delitos son creaciones polticas o artificiales de la sociedad y la sociedad
no tiene el derecho de penar a los delincuentes porque estos estn determinados a delinquir, sino
que slo tiene el derecho de educar a los delincuentes y, su turno, los delincuentes tienen el derecho
a que la sociedad los eduque y proteja, con lo cual se llega a la segunda parte de su fundamentacin

127
filosfica que es el correccionalismo, el derecho protector de los criminales, pero es un
correccionalismo no puro, sino matizado de positivismo.
Por eso, es que en sus doctrinas penales Dorado lleva al grado ms consecuente el ideario
positivista, repudia totalmente la prevencin general como fin de la pena y concibe el Derecho
Penal como punitivo sino como un Derecho tutelar, o sea; es una orientacin preventivo especial la
de la pena evitar que el sujeto delinca, pero protegindole y, por eso, emplea la expresin derecho
protector de los criminales, con un acusado realce de la prevencin especial, Adems, ve al juez
penal como una especie de mdico social, a los policas cumpliendo una funcin no preventivo
policial, sino que de asistencia social y a los delincuentes como sujetos que acuden a la polica y a
los tribunales buscando ayuda.
Dorado, que era un individuo sumamente realista, pensaba en este derecho protector de los
criminales no para el Estado actual de su poca, sino para un Estado y una sociedad futura, un
Estado y una sociedad de corte socialista, pero con marcadsimos tintes anarquistas, pues en el
pensamiento de Dorado, como en el alma espaola, haba anarquismo.

D.- Influencia.
El influjo de Dorado no fue inmediato, sino mediato a travs de autores que no fueron en
verdad sus discpulos directos. Los ms importantes fueron Constancio Bernaldo de Quiroz y Luis
Jimnez de Asa.

VI. LAS LLAMADAS ESCUELAS INTERMEDIAS.


A.- La lucha de las escuelas y el sentido de las escuelas
intermedias.
Entre dos escuelas penales del siglo XIX se libr entre finales del siglo XIX y principios del
siglo XX, teniendo como ejes geogrficos Italia y Alemania, surgen a raz de la lucha de las
escuelas, la cual fue una discusin entre los representantes de la escuela clsica y los representantes
de la escuela positiva.
Esta discusin, no tena sin embargo, un carcter dogmtico, sino que era ms una cuestin
filosfico-jurdica y poltico-criminal. Lo que se estaba discutiendo ah eran cuestiones
fundamentales del Derecho Penal objetivo y subjetivo del ius puniendi, sus fundamentos. Esto trajo
consigo un cierto retraso de la dogmtica penal.
Pues bien, como una manera de acabar con esa polmica van a surgir las escuelas
intermedias o llamadas tambin del positivismo crtico. Probablemente la que sea ms
representativa de uan escuela intermedia es la Terza Scuola italiana porque precisamente los
planteamientos de esta escuela son eclcticos, de ponerse en una posicin equidistante entre el
positivismo y el clasicismo.
Hablaremos de dos escuelas intermedias: la tercera escuela italiana y la escuela sociolgica o
de la poltica criminal (escuela de Liszt).

B.- La terza scuola o tercera escuela italiana.

128
Tiene un carcter eclctico o intermedio y debe su nombre de tercera escuela, pensando en
la primera la clsica y la segunda la positiva, a uno de sus mayores representantes que fue
Carnevale con un artculo homnimo que se public a finales del siglo XIX, en 1892, llamado Una
Tercera Escuela para Italia.
Tambin milit en ella Alimena, quien (fue el ms original) reconoce proceder
intelectualmente de un positivismo crtico, es decir; de un positivismo que no acepta todos los
planteamientos de la escuela positiva, entre otras cosas rechaza la metafsica materialista del
positivismo y, adems, dice proceder de un repudio al idealismo abstracto que l achaca a los
clsicos. Por un lado, y en contra del clasicismo, expresa su recelo del estudio puramente abstracto
del delito como categora jurdica y se decanta por la negacin del libre albedro. Pero por otra
parte, tampoco admite todos los postulados del positivismo cuando rechaza la anormalidad morbosa
del delincuente, los tipos criminolgicos de autor de la escuela positiva y la pretensin de Garfalo
de fusionar el derecho penal y la criminologa.
Alimena invocando el pensamiento de Beccaria, Carmignani y Romagnosi y la predileccin
de ellos por la prevencin general como fin de la pena y la redundancia de los tres hacia la
retribucin, construye su concepcin sobre el fundamento del ius puniendi y el fin de la pena en el
siguiente sentido: Para l el fundamento de la justicia penal est en la idea de defensa, esa defensa
social o indirecta de la que ya haba hablado Romagnosi, pero como ha dicho que no est de
acuerdo con el libre albedro, entonces los sujetos responden penalmente en la medida en que
tengan lo que Alimena llama una capacidad de dirigibilidad, es decir; la aptitud del hombre de
sentir la coaccin psicolgica de la pena y de dirigir su conducta con arreglo a la amenaza abstracta
de ella.
La responsabilidad penal tiene por tanto que fundarse sobre lo que l ha denominado
dirigibilidad, la cual lo nico que implica para poder tener a un sujeto como responsable de un
delito concreto es lo que l llama la sui t de la conducta, es decir; que la conducta pueda ser
considerada por el sujeto como suya.
Con esto, Alimena sent los tres principios capitales de la tercera escuela italiana:
La concepcin del derecho penal como defensa social, pero no entendida en el sentido materialista
que le imprimi Ferri (Escuela Positiva).
La dirigibilidad de las actuaciones humanas como presupuesto o condicin bsica de la
responsabilidad penal.
La coaccin psicolgica como naturaleza y sentido de la pena.

C.- La escuela de la poltica criminal (escuela sociolgica o


joven escuela, alemana).
Una advertencia, en verdad, se discute entre los alemanes la interpretacin de que la lucha
de las escuelas se dio en Alemania entre los clsicos como Binding y la escuela moderna o
positivistas cuya cabeza era Fran Von Liszt y lo que sali de esta disputa habra sido una autntica
escuela intermedia que fue la que encabez Adolf Merkel. Fue una escuela intermedia ms con los
discpulos de Liszt que con Liszt mismo. Esto porque hay un elemento eclctico muy presente en
Fran Von Liszt, que en su obra principal Tratado de Derecho Penal habla de lo que llama una
ciencia conjunta del derecho penal, ciencia conjunta en la que trat de reunir la dogmtica penal,

129
la poltica criminal, la penologa y la criminologa. Por lo tanto, l no confunde dogmtica penal y
criminologa (como hacen los positivistas). Es ms en su propio Tratado l hace un estudio
rigurosamente lgico-abstracto del Derecho penal alemn de su tiempo. l lo que hace es dogmtica
penal, no criminologa, pero entenda que estos saberes de la ciencia penal conjunta deban marchar
coordinados entre s, tenan que tener en cuenta el uno lo que dice el otro, y por lo tanto, la
dogmtica penal tener en cuenta lo dice la criminologa.
El elemento eclctico que efectivamente hay en Fran Von Liszt estriba en que l entiende
que dogmtica penal y criminologa deben ser estudiadas cada una con sus propios mtodos; el
mtodo lgico jurdico en la dogmtica penal y el mtodo experimental en la criminologa. Por lo
tanto, en seguida haba que mantener paralelamente los conceptos de culpabilidad (en la dogmtica)
y de estado peligroso (en la criminologa). La dogmtica deba estudiar el delito como un ente
jurdico y la criminologa como un fenmeno natural, pero, l introduce conceptos criminolgicos
en la dogmtica, tal vez los elementos ms claros de su ambicin criminolgica en la dogmtica,
sean primero su concepto de la imputabilidad, y segundo su concepcin de la pena.
En su concepcin de la imputabilidad l no la funda en la libertad de la persona, sino que
en la capacidad de conducirse socialmente, en la capacidad del sujeto de determinarse en forma
normal. l no funda su teora en el libre albedro. Por lo dems, Liszt era un determinista
convencido. Slo parte con que el sujeto est en condiciones de edad y capacitado mentalmente
para desenvolverse en sociedad, eso es lo nico que cuenta independientemente del libre albedro
(ah hay una garra criminolgica metida).
La otra visin est en su concepto del fin de la pena, habla de una pena finalista. La pena es
finalista en el sentido que tiene como misin proteger bienes jurdicos pero a travs de la
prevencin de delitos. El fin de la pena para Liszt es exclusivamente preventivo. Por prevencin
general (negativa en ese entonces) y prevencin especial (que era la que ms importaba a Liszt). La
prevencin especial se debe cumplir como intimidacin, como resocializacin o como inocuizacin.
Esos tres aspectos de la prevencin especial van de la mano con otro concepto
criminolgico de Liszt que es su clasificacin de los delincuentes. Su clasificacin de los
delincuentes (que est inspirada en la de Ferri) lo que plantea es que existen delincuentes
ocasionales, habituales y pasionales (stos ltimos son un tipo de delincuente ocasional), que eran
adems para Liszt corregibles e incorregibles. Entonces, l dice que la pena con su fin preventivo
especial debe perseguir la finalidad de darle un sacudn (intimidacin) al delincuente ocasional.
Hay que resocializar al delincuente habitual pero corregible. Finalmente hay que inocuizar al
delincuente habitual incorregible, o sea, tornarlo inocuo o incapaz de daar a los dems y aqu Liszt
tiene unas palabras bastantes inhumanas, l dice Qu hacemos con esos delincuentes peligrosos,
habituales e incorregibles? No los podemos decapitar (porque Liszt no era partidario de la pena de
muerte), no los podemos deportar porque Alemania no tena colonias donde deportarlos, entonces,
lo que hay que hacer es encerrarlos de por vida.
Dnde Liszt no es un eclctico? En su concepcin ltima de la pena porque l en trminos
de poltica criminal aspiraba a una pena finalista que en rigor que no era pena, sino que un medio de
lucha contra el crimen que estaba llamado a fagocitar enteramente la pena y a no tener que guardar
proporcin respecto del delito y no tener unos lmites mnimos o mximos preestablecidos, porque
la pena finalista deba durar todo lo necesario para obtener su propsito preventivo especial. En
realidad en esta idea que tena Liszt para el futuro, su punto de vista era mucho ms prximo al
positivismo italiano que de una escuela eclctica. Lo que pasa es que la escuela que fund Liszt (sus
discpulos) finalmente va a encontrar una salida eclctica a esto. Uno de sus discpulos va a
introducir en el Cdigo Penal Suizo el concepto de medida seguridad, un concepto ya eclctico

130
porque, deba aplicarse a continuacin de la pena. Que es el sistema de la doble va que va a
inaugurar el Cdigo Penal italiano de 1930, cdigo eclctico.

VII. OTRAS ESCUELAS O TENDENCIAS MENORES.


A.- Consideracin crtica de la llamada Escuela TcnicoJurdica.
Desarrollada en Italia, pero que no puede encuadrarse dentro de las escuelas eclcticas.
Tuvo el mrito de haber redactado el actual Cdigo Penal de Italia de 1930.
La Escuela Tcnico-Jurdica tiene su manifiesto fundacional el ao 1909 cuando Arturo
Rosco publica su famoso artculo que en verdad fue una conferencia que se llamaba El Problema
del Mtodo en la Ciencia del Derecho Penal. All, Rosco plantea que el mtodo de la ciencia
penal debe ser el mtodo jurdico y la ciencia jurdico-penal deba despreocuparse de los temas
filosficos, criminolgicos y polticos, y slo concentrarse nicamente en la construccin lgicoabstracta de un concepto determinado con un apego estricto, riguroso, al derecho positivo.
Lo que va a hacer esta Escuela no es estrictamente hablando una vulgar exgesis, sino que
esta Escuela es la representante en Italia del conceptualismo alemn, de la pandectstica alemana,
por eso Binding era un autor muy citado por Rosco. Esta escuela permiti hacer avances a la teora
dogmtica italiana, pero, con las limitaciones del conceptualismo alemn. En primer lugar, el apego
a las definiciones, el Cdigo Penal italiano es un Cdigo que est lleno en su parte general de
definiciones, pero, no es tarea de la ley estar dando definiciones, la ley no puede estar definiendo el
dolo, la tarea de definir corresponde a la ciencia y no a la ley. Adems su actitud o preocupacin
anti filosfico la llevo a caer en grasos errores del fin de la pena, y su posicin apoltica no era
verdad, quien proclama que no tiene una posicin poltica nos est mintiendo ya que, sigue una y
normalmente una posicin autoritaria y esta era justamente el caso de Rosco, Manzini y de otros
miembros de esta escuela.
Esta escuela hizo un gran bien a la dogmtica penal italiana en la elaboracin de conceptos,
pero que empieza despus de la segunda guerra mundial a perder influencia, importancia,
precisamente por la aparicin de otros movimientos escolares.

VIII. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA Y ESCUELAS MODERNAS.


B.- Consideracin especial de la Escuela de la Nueva
Defensa Social.
El trmino defensa social es antiguo, pues fue utilizado pero con significados diferentes a lo
largo del tiempo:
a. Romagnosi emple el trmino de defensa social o defensa indirecta con un sentido
metafsico y especulativo y para fundar el fin de la pena en la prevencin general.

131
b. Ferri ve a la defensa social, en un sentido mucho ms naturalista, como la defensa de la
sociedad que reacciona como un verdadero organismo vivo contra aquello que lo perturba o daa,
reaccin mecnica y naturalista de la sociedad frente al individuo que es peligroso y que delinque.
c. El belga Prins, quien en 1910 public un libro que se llamaba La Defensa Social y las
Transformaciones del Derecho Penal, en donde sostena que la defensa social era indispensable
para asegurar la estabilidad de la sociedad y proteger a los ciudadanos frente los ataques de
determinados miembros de la sociedad.
d. Filippo Gramtica que tambin utiliza este concepto, slo que adems se convierte en el
fundador de una de las ms grandes asociaciones cientficas del Derecho Penal, la Sociedad
Internacional de Defensa Social que existe desde el ao 1949. Lo que pasa es que Gramtica quiso
convertir el Derecho Penal en un Derecho Penal subjetivo totalmente individualizado, totalmente
adaptado a las peculiaridades del autor y eliminado en el fondo del Derecho Penal todos los
conceptos jurdicos abstractos que se venan utilizando hasta ese punto. En el fondo Gramtica
propugnaba la abolicin del Derecho Penal, de la responsabilidad criminal.
El movimiento entr en crisis en los 50s pero, resurgi gracias a Marc Ancel a partir de
1954 cuando publica su libro ms importante que se llama La Dfense Sociale Nouvelle con un
significado subttulo un movimiento de poltica criminal humanista, porque se saba que la teora
de la defensa social no era precisamente humanista, como el caso de Franz Von Liszt y su postulado
respecto de los peligrosos incorregibles hay que encerrarlo de por vida, y eso en verdad de
humanista no tiene nada.
Por lo pronto y a diferencia de Gramatica, Ancel no reniega del Derecho Penal, no reniega
del principio de legalidad de los delitos y de las penas y de las garantas penales y procesal penales.
Adems, acepta las nociones de pena y de responsabilidad criminal pese a que el mismo prefiere
hablar ms de sancin ms de que pena. A lo que se opone rotundamente es al Derecho penal
clsico, concepciones metafsicas, el fin retributivo de la pena, conceptos segn l fracasados. El
Derecho Penal sirve nicamente como defensa de la sociedad, slo que al mismo tiempo de cumplir
una funcin de prevencin general, al mismo tiempo dar cabida a la resocializacin del penado. En
realidad es la figura del delincuente como en el viejo positivismo la figura central. Adaptar el
proceso penal segn la exigencia individualizadora de la personalidad.
Respecto al contenido de esta escuela segn Ancel se puede resumir en tres principios:
(a) La Desjuridizacin y Desmitificacin. Mediante la desjuridizacin lo que pretenda
Ancel era acercar el derecho penal a la realidad social, pero sin eliminarlo, y para esto haba que
acabar con todos los apriorismos y abstracciones del derecho penal, los cuales le impiden llegar a la
realidad social y, por eso, propona reducir la parte general de los cdigos a lo mnimo, dejando lo
estrictamente necesario para las medidas que deben aplicar los jueces a los sujetos peligrosos.
Dentro de esos apriorismos que quera suprimir estaba:
La irrelevancia del desconocimiento de la ley como fundamento de la irresponsabilidad del autor en
esto tena razn e incluso ya no cuenta en materia penal.
Condena la atenuacin de la pena para la tentativa, la cual tiene atenuacin en Francia como en
Chile respecto del delito consumado.
Condena la atenuacin de la pena para la complicidad.
Condena que se atenu o suprime la pena en la tentativa inhibitoria.

132
(b) Su concepcin sobre el Delincuente y la Pena. Aqu est lo medular y ms importante
de esta escuela, porque Ancel lo que pretende es eliminar por completo la retribucin como fin de la
pena y, en su lugar, someter al delincuente a un tratamiento individualizado que se encamine a su
resocializacin. Para que la pena cumpla esa finalidad de ser un tratamiento resocializador era
necesario contar con un estudio muy cuidadoso de la personalidad del individuo, personalidad que
hay que investigar en el proceso penal y, por lo tanto, lo que haba que hacer era reformar el proceso
penal para permitir este estudio e identificar los factores que influyeron en el delito que se juzga.
En conexin con esta idea, Ancel establece una concepcin monista, ya que, piensa que las
sanciones penales y medidas de seguridad, deban reorganizar en el sentido de una unificacin.
(c) La orientacin humanista de la poltica criminal. Para Ancel el delincuente no debe ser
considerado como una especie de pecador que est llamado a responder penalmente, tampoco deba
ser considerado como un irresponsable determinado a delinquir como pensaron los positivistas
italianos, sino que deba ser visto como un miembro de la sociedad al que hay que tratar de
comprender y de integrar y protegerlo, ya que, al mismo tiempo que se protege a l se protege a la
sociedad.
Ancel no fue consecuente. El mismo Ancel en una entrevista que se le hizo muchos aos
despus en 1970, reconoci que no todos los delincuentes pueden ser objeto de este tratamiento
resocializador ni se puede lograr en ellos una recuperacin, pues cuando se le pregunt qu haba
que hacer cuando no era posible y ni siquiera necesaria la resocializacin, por los autores de los
crmenes cometidos en el holocausto durante la segunda guerra mundial, o sea; crmenes contra la
humanidad, Ancel contest que en esos casos haba que acudir a la clsica pena retributiva, o sea;
incoherencia total.
No obstante ello, la nueva defensa social tuvo una gran difusin e influencia en su momento
y muchos autores de diversos pases adhirieron a este movimiento en los aos 60 y 70 del siglo
XX. Por ejemplo: Jean Graven, Juliano Bazzaldi, Mariano Berderos Santos y tambin en Chile.
Adems, esto tal vez es ms significativo, asegur la difusin de las ideas nueva defensa el hecho
de que la ONU cre una nueva seccin o instituto que se llama la Seccin de la prevencin del
delito y el tratamiento del delincuente, seccin que tiene sedes en los cuatro continentes del mundo
y tambin Hispanoamrica (est en San Jos de Costa Rica). Adems, en su momento tuvo una
repercusin legislativa indudable. Por ejemplo: Suecia, Dinamarca, Estados Unidos, la ley de
ejecucin penal alemana de 1976, la ley italiana de ejecucin de 1975, la Constitucin espaola de
1978; todas estas leyes de ejecucin de las penas, en realidad de cumplimiento de penas privativas
de la libertad, estn orientadas a la resocializacin del condenado.
En Chile, la influencia de la nueva defensa social en lo que se refiere al tratamiento
resocializador, fue ms bien tardo y lleg en un momento en que la escuela estaba en una profunda
crisis y apunto del descrdito. Los rasgos ms evidentes de la influencia tarda de la nueva defensa
social se encuentran en Los Reglamentos Penitenciarios (ac el influjo es post mortem). Chile no
tiene ley en esta materia, sino que reglamentos penitenciarios que se refieren al cumplimiento de las
penas privativas de la libertad. Los recientes que han sustituido al de 1925 son de 1993 y el actual
de 1998, los cuales hablan expresamente de un tratamiento de reinsercin social del preso. La
verdad, es que el de 1993 iba mucho ms all porque hablaba de un tratamiento de reeducacin y
adems obligatorio. El actual es un poco ms moderado de 1998 a raz de las crticas que le vinieron
y habla de que el tratamiento tiende a la reinsercin social del preso y no le da un carcter
obligatorio, aunque en los hechos es obligatorio porque para hacer uso de los beneficios
penitenciarios hay que estar en tratamiento lo cual en el fondo es imponerlos.

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C.- Auge y crtica de esta escuela (crtica y decadencia de
esta escuela).
Esta doctrina haba comenzado a entrar en crisis a finales de la dcada del 70 y la
firmemente en los aos 80s.
Pese a sus crticas esta escuela en su momento fue muy influyente y sus crticas son:
1. El movimiento de la nueva defensa social pese a su nombre no era en absoluto
nuevo. Muchos de sus planteamientos eran los planteamientos del positivismo italiano del siglo
XIX, planteamientos que traan consigo ideas abandonadas o muy cuestionadas por la ciencia, sobre
todo la de peligrosidad y la consiguiente resocializacin. Por ello, los crticos ms importantes de
ella que fueron Jimnez de Asa, quienes la llamaron respectivamente: un positivismo desguazado
(sin su medula naturalista).
2. La idea central de esta escuela, es decir; el tratamiento resocializador, result ser un
rotundo fracas en el mundo. Result un fracaso en los pases donde se intent en serio la
resocializacin, pases como los escandinavos que invirtieron grandes cantidades de recursos
(porque esto es caro) para lograr el objetivo, pues las tasas de reincidencia no se redujeron
sensiblemente.
3. Nadie se ha ocupado de dar un contenido concreto a la expresin resocializacin,
concepto que por lo tanto ha permanecido en una atmsfera de total vaguedad y exenta de todo
control racional en su aplicacin. La resocializacin supone un proceso de interaccin entre el
individuo y la comunidad, pero este proceso no puede ser determinado unilateralmente por el
individuo o por la comunidad, como en este caso, porque las normas sociales no son algo
inmutable; permanente e unitario (no son las mimas para toda la sociedad), o sea; pretender
resocializar el delincuente sin evaluar el conjunto social al que se pretende reincorporar equivale a
aceptar ese universo social como algo perfecto; intangible y que no se modifica. De este modo, se
pasa por alto que en toda sociedad y con mayor razn en las sociedades contemporneas ms
avanzadas de occidente, existen distintos sistemas de valores, concepciones del mundo y de
ordenacin social, entonces a cul de ellas hay que hacer que se refiera la resocializacin. En otras
palabras, la resocializacin como la presenta esta escuela parte de la base de que el preso y quien
pretende resocializarlo que es el Estado aceptan los mismos fundamentos y normas sociales que el
Estado toma como referencia, lo cual es dificilsimo que se d y sin el acuerdo del preso la
resocializacin se convierte en un puro acto de sometimiento y poder.
4. La resocializacin es un euforismo que oculta un atentado directo contra la
dignidad humana. Atentado que casi siempre se resuelve en procesos de reeducacin, o sea; la
imposicin de valores morales.
5. No tiene algn sentido buscar la resocializacin de un sujeto, en circunstancias que
tal vez la propia sociedad tendra que ser resocializada. Las sociedades modernas son
heterogneas, plurales, por lo que el proceso resocializador no tendra sentido.
6. Es contradictorio intentar resocializar al delincuente en una prisin. No tiene sentido
tratar de resocializar dentro de los muros de una prisin, es decir; respecto de un conjunto de sujetos
que estn segregados de la sociedad. Por el contrario, hace rato que las investigaciones
criminolgicas aplicadas a las prisiones ha demostrado que la privacin de la libertad y sobre todo
cuando es prolongada.

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Clemmer llam en los aos `60 prisionizacin y que Goffman -socilogo norteamericanollam el proceso de aculturacin (instituciones totalizadoras como la crcel, el manicomio, etc).
Esa prisionizacin en trminos generales consiste en que puesto que la prisin es una
institucin cerrada y total que gobierna cada momento de la vida del preso, se produce una
transformacin en la personalidad del recluso. Efectivamente, la prisionizacin surge efectos
negativos en el preso y aniquila las pretensiones resocializadoras, pues la crcel no ensea valores,
sino desvalores ya que predispone mal contra la sociedad y lo queda como consecuencia de ella es
una alteracin en la personalidad que suele ser profunda e irreversible (en el fondo se condena al
sujeto al deterioro de la personalidad).
Hay que aadir a este panorama crtico que explica la decadencia de la escuela, que sta
fall en su punto ms sensible que era evitar la reincidencia a travs del tratamiento resocializador.
A esto, despus se agreg otro proceso que involucr a los pases del primer mundo, la llamada
crisis del estado de bienestar que se produce a mediados de los aos `70 y que cristaliz con una
serie de gobiernos conservadores (Reagan en Estados Unidos y Margaret Thatcher en Inglaterra)
que recortaron el presupuesto para este tipo de programas que eran muy caros.
Hoy no quedan tratamientos resocializadores y lo que a lo sumo se postula son programas
mnimos de resocializacin, que estn orientados no a resocializar sino evitar en lo posible que la
prisin deteriore todava ms al condenado, o sea; los procesos de prisionizacin.

IX. EL ABOLICIONISMO PENAL.


A. El Abolicionismo Penal.
El abolicionismo penal, es decir la propuesta de suprimir el derecho penal en la regulacin
de las relaciones sociales, no es una idea original de estos ltimos aos. El abolicionismo se
remonta al siglo xix como parte de unas corrientes que negaban la justificacin del derecho en
general, esas corrientes fueron en el siglo xix de sello anarquista.
El anarquismo decimonnico en varias de sus figuras recus la necesidad y la justificacin
del derecho, en particular la justificacin del derecho punitivo. Sus argumentos estaban basados en
parte en una visin eminentemente romntica y abstracta de la naturaleza del hombre, en el sentido
de que se divisaba en l una tendencia o una inclinacin altruista y fraterna que debidamente
acompaada por la educacin hara innecesario el derecho penal e incluso innecesario el aparato
estatal en su conjunto. En parte adems el anarquismo decimonono recus en particular la justicia
punitiva, por considerarla desigual, sectaria, clasista y demoledora en sus efectos sobre las clases
ms desposedas.
Las figuras ms importantes del abolicionismo decimonono fueron Len Tolstoi, el literato
ruso, en varias de sus obras especialmente en su novela resurreccin y en su ensayo la guerra rusojaponesa y el prncipe pedro Kropotkin un crata contemplativo, que dedico adems un libro a este
argumento sobre las prisiones, que l conoci muy de cerca porque l fue perseguido por el
absolutismo monrquico de varios pases en la poca de la restauracin en Europa y estuvo preso
muchos aos.

B.- Tendencias abolicionistas actuales.


Las tendencias abolicionistas actuales datan de la segunda mitad de los aos70 y de los
primeros aos 80 y tuvieron su eje en Holanda, en Dinamarca y en Suecia.

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Sus figuras ms importantes fueron el holands Louk Hulsman y los escandinavos Bianki y
Neil Christi, tambin hay una vena abolicionista en algunos sectores de la criminologa critica por
ejemplo, de la que hablamos clases atrs en Alejandro Marat y Sabina son abolicionistas.
El abolicionismo contemporneo no tiene esa base anarquista del siglo xix, en el
abolicionismo confluyen tendencias ideolgicas y filosficas muy diferentes, en parte anarquistas,
en parte neo-marxistas, en parte estructuralista, en parte cristiana, como en el caso del catolicismo
de Hulsman y sus planteamientos fundamentales pueden reducirse a lo siguiente:
(1) En primer lugar, que los sistemas penales lejos de resolver los conflictos que se
producen dentro de las sociedades, los agudizan y los multiplican. Lo cual trae consigo costos
individuales y sociales que son muy superiores a las funciones que los sistemas penales pretenden y
proclaman cumplir, los sistemas penales se dice no previenen la criminalidad, intervienen respecto
de un nmero mnimo de delitos, porque muchos otros estn bajo la cifra negra, no llegan al
conocimiento de los tribunales de justicia y no hacen sino en el fondo los sistemas penales
reproducir los conflictos existentes en cada sociedad.
(2) En segundo lugar, el abolicionismo insiste que es necesario encontrar otras formas para
resolver esos conflictos, los conflictos subyacentes a los delitos y esas otras formas tiene que ser
ms abiertas, ms inteligentes, ms flexibles y tiene que consistir en un entendimiento directo entre
el autor del delito y el sujeto pasivo de l, ente el victimario y victima para decirlo en trminos
criminolgicos.
Lo que postul firmemente el abolicionismo contemporneo fue como ellos mismos decan,
la reapropiacin real del conflicto subyacente a determinados delitos, de modo que intervengan
directamente a travs de mecanismo de mediacin, conciliacin y composicin, las partes afectas e
involucradas y no los tribunales de justicia, en particular los tribunales penales. Esencialmente se
trataba de eso de medios de conciliacin y de medios de composicin, es decir de que el victimario
compense a la vctima por el dao que le irrog sin la intervencin de los tribunales. Lo cierto es
que las prcticas de mediacin y conciliacin, ya venan siendo utilizadas en la ex repblica
democrtica alemana, en los pases escandinavos y en Canad. Ya en los ltimos aos de los 70 y en
los primeros de los 80 se acudi a estos mecanismos a travs de redes de mediacin y conciliacin,
para atender a determinados problemas, en particular conflictos familiares, el mal trato de menores,
conflictos vecinales, para el conocimiento y resolucin de hurtos y otros delitos menores por
ejemplo en la repblica democrtica alemana. Algunas de estas redes de justicia comunitaria y
solucin de conflicto se revelaron muy exitosas como la canadiense con su trabajo a partir del ao
1985.
Adems, el abolicionismo pudo contar en esos aos con un importante respaldo en esos
aos, internacional, porque en el ao 1980 se conoce el informe del comit europeo sobre
problemas de la criminalidad, en definitiva un comit dependiente del consejo de Europa, antes de
que existiese la unin europea actual y en ese informe hubo un respaldo importante a los
planteamientos del abolicionismo, aunque no un respaldo total digamos, para todos los delitos, para
todas la infracciones habidas, aqu en el fondo se quera quitar competencia la justicia penal y en
cambio entregar la competencia a las partes involucradas.
A Chile el abolicionismo ha llegado de una forma ms bien indirecta no propiamente
abolicionista en rigor, con el Cdigo Procesal Penal del ao 2000, porque el C.P.P regula una
solucin muy cara al abolicionismo que son los acuerdos de reparacin. Los acuerdos de reparacin
que esta previstos para muy pocos delitos, tiene que tratarse de delitos disponibles, bienes jurdicos
disponibles de carcter patrimonial o hechos culposos, pues vienen esos delitos un acuerdo de
reparacin libremente convenido entre el ofensor y el ofendido y aprobado por el Juzgado de
Garanta, implica un modo de extincin de la responsabilidad penal y procesalmente hablando el
sobreseimiento de la causa, esto se ha puesto en prctica efectivamente. Lo que no tiene de
abolicionista este procedimiento es que supone la intervencin del Ministerio Pblico y los
tribunales de justicia, no es una autntica mediacin, ni es una compensacin directa

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Esto aparte de las propuestas evidentemente filantrpicas del abolicionismo, han sido
controvertidas tambin, por lo siguiente:
El abolicionismo puso el nfasis en la idea de que en todo delito existe un conflicto directo
entre dos personas y esto no es as, hay muchos delitos en que tal conflicto no existe, hay muchos
delitos sin vctimas, el concepto de delito ustedes ya lo conocen, todo delito tiene sujeto pasivo,
pero no todo delito tiene vctima, piensen ustedes en un falso testimonio en una prevaricacin, en un
contrabando, una falsedad documental, en una fraude al estado, en una defraudacin tributaria, hay
muchos delitos que no tienen victiman y sin embargo no tienen vctima, no existe ese conflicto
social de que habla el abolicionismo, pero si hay ese dao social que sealan los padres del derecho
penal contemporneo, Beccaria. De suerte que esto ya de entrada limita considerablemente las
pretensiones abolicionistas.
Y el otro problema, que este problema ya es ms complicado, ms serio es de que
desgraciadamente el ltimo fundamento del ius puniendi, del derecho a castigar es mucho me temo
un fundamento real, pero inconsciente, irracional. Ustedes ya lo conocen porque estudiaron las
funciones psicolgicas que cumple la pena segn el psicoanlisis, el delito despierta en las personas
profundos sentimientos vindicativos y expiatorios. De suerte que la nica manera de canalizar esos
sentimientos, de racionalizarlos y de evitar que se transforme en reacciones desproporcionadas,
informales, incontrolables, es justamente la pena.
En el estado actual de nuestra civilizacin y en el estado actual, yo me atrevera a decir, de
nuestra hominizacin, y del estado actual de la humanizacin, hominizacin en el sentido de que el
hombre se convierta cada vez ms biolgicamente en hombre, es el desarrollo ms completo cabal
de nuestro cerebro, y humanizacin en el sentido del desarrollo del sentido moral de los hombres,
pues bien en ese estado actual que es de una hominizacin imperfecta y de una humanizacin
todava ms imperfecta, porque el hombre contemporneo como ustedes saben, ha tenido el
tristsimo privilegio de hacer revivir no una sino que varias veces al hombre de las cavernas o algo
peor que el hombre de las cavernas. No parece que las pretensiones abolicionistas puedan servir
para vaciar, para canalizar, para neutralizar esos impulsos vindicativos y expiatorios. De ah que la
necesidad de conservar aunque con muy mala conciencia el aparato punitivo.

C.- El denominado Derecho Penal Mnimo.


En los aos 80, cuando arreciaba la crtica contra el derecho penal, por parte de los
abolicionistas, por un lado, y por la criminologa crtica, por otro, va a aparecer una propuesta muy
interesante y muy densamente elaborada conocida con el nombre de derecho penal mnimo. El
derecho penal mnimo es una idea no enteramente original pero principalmente suya, del ius
filsofo italiano Luigi Ferrajoli, en su libro derecho y razn que se publica en el ao 1989. Esta es
una obra principalmente de filosofa jurdico penal y de poltica criminal, en que a partir de una
fundamentacin filosfica esencialmente utilitarista, segn la cual la pena debe cumplir la doble
funcin de prevencin general y por otro evitar ante todo las reacciones informales, descontroladas,
vindicativas contra el delito, Ferrajoli propone la necesidad de reducir el derecho penal,
minimizarlo de ah el nombre derecho penal mnimo, hacindolo intervenir nica y exclusivamente
cuando su no intervencin implicara dar carta blanca a la venganza contra el delito. Se trata por lo
tanto, de perseguir una doble finalidad preventiva, una preventiva general negativa y otra de
prevenir las penas arbitrarias, informales y desproporcionadas.
El sistema de Ferrajoli por supuesto que tiene sus aspectos muy endebles y que es
incuestionable, yo mismo lo critique un par de aos despus de que se public su propuesta, pero
hay que decir que en termino generales l fue muy coherente con sus planteamientos, por ejemplo al
combatir con toda razn y al combatir no solo con toda razn sino que al combatir en todos los

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casos en que se emplee la prisin preventiva en los procesos penales y en segundo lugar su crtica
especialmente severa contra las penas privativas de la libertad, para las cuales el propona dentro de
este esquema de derecho penal mnimo , nada ms y tan solo de una duracin mxima en los casos
ms graves de 5 aos y no ms de 5 aos porque se sabe por la criminologa de la prisin, se sabe
que al cabo de 5 aos la prisin provoca en el penado unos efectos indelebles e irreversible, unos
efectos de transformacin de la personalidad de prisionalizacin que hablbamos, que
evidentemente no forman parte de la penas privativas de la libertad y que es una pena ya informal y
que hasta jurdicamente desproporcionada.
No hay que confundir aunque estn en la misma lnea esta propuesta doctrinal de Ferrajoli
de derecho penal mnimo con el denominado principio de intervencin mnima.
El principio de intervencin mnima hunde sus races mucho ms atrs en el tiempo, sus
races estn enclavadas en Beccaria y sobre todo en la declaracin francesa de derechos del hombre
y del ciudadano de 1789. Y representa este principio en verdad un postulado de la poltica criminal
en el mundo contemporneo, el postulado con el que naci el derecho penal contemporneo. Y este
postulado se puede abocetar, ya lo vamos a definir, diciendo por el momento que el principio de
legalidad de los delitos y de las penas es una limitacin del ius puniendi, pero no una limitacin
cabal, plena, porque siempre puede darse la tentacin de expandir el derecho penal a travs de la ley
punitiva, o sea que en el fondo aun con principio de legalidad de los delitos y de las penas, todo se
trata consiste en el fondo de ganar una mayora parlamentaria y de escribir en el peridico oficial lo
que se nos ocurra como delito.
El principio de intervencin mnimo en cambio exige que antes de endurecer el sistema
punitivo, es indispensable realizar una verificacin crtica, tanto terica como emprica de la
racionalidad y de los costos sociales de los medios punitivos, de los medios que utiliza el estado
para enfrentar el problema de la criminalidad. Lo que hay que hacer es someter a unos lmites ms
rigurosos el medio jurdico ms devastador, ms grave de todos que es la pena y as la intervencin
mnimo se convierte en un ulterior limite al ius puniendi.
Intervencin mnima significa -si pudiramos definir este principio- que el derecho penal ha
de intervenir en la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes solo cuando ello resulte
imprescindible, nada ms, en otras palabras, que el recurso a la pena debe ser la ltima ratio, la
ltima razn del ordenamiento jurdico. La pena ha de intervenir nicamente frente a los atentados
ms graves contra los bienes jurdicos, y cuando todo otro medio jurdico se revele inadecuado,
ineficaz, intil para la proteccin de tales bienes. Cuando no haya garantas de xito en trminos de
proteccin de los bienes jurdicos, garantas de xito proporcionadas por otras ramas del derecho,
porque hay muchas sanciones dentro del ordenamiento jurdico, no solo la pena.
Ahora, el fundamento del principio de intervencin mnima abarca varios aspectos, desde
luego uno estrictamente poltico, el principio de intervencin mnima fue formulado por Becaria y
no solo por becaria tambin Marat en Francia, y el art octavo de la declaracin francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano lo recogi en la misma disposicin en que se estampo en
letras de molde el principio de legalidad de los delitos y de las penas, se estampo tambin el
principio de intervencin mnima. El articulo dice que la ley y solo la ley debe establecer
nicamente estricta y evidentemente necesarias (intervencin mnima).
En ese momento se vea el principio de intervencin mnima a lo Rousseau o a lo Becara
en el pacto social, los hombre nos hemos asociado para vivir en comunidad y para ello hemos
renunciado a una parte de nuestra libertad, pero solo -como deca Becara- ala porcin ms pequea,
a la que es indispensable para formar un deposito pblico que garantice la seguridad de todos. Por
lo tanto todo castigo que sobrepase o supere ese lmite resulta un abuso y algo contrario al contrato
social.
Esto queda muy claro en la obra de Beccaria, sobre todo en la parte final, en la que seala
que caracteres tiene que reunir una pena, la mnima de las posibles atendida las circunstancias
Ahora, otro fundamento que ya no es poltico, sino que poltico criminal y criminolgico,
que consiste en que est demostrado empricamente que el derecho penal no es el medio adecuado o

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ms adecuado para prevenir el delito, ni es tampoco la solucin al problema de la criminalidad, los
hechos, los porfiados hechos han demostrado una y otra vez que tener ms derecho penal, ms
sanciones punitivas, ms jueces, ms policas, ms fiscales, ms alguaciles, mas corchetes, mas
crceles no significa en lo absoluto menos criminalidad, al revs el incremento cuantitativo y
cualitativo del derecho penal lo que tiende a mostrar en verdad es como deca el mismo Becara,
una imagen de impotencia, una imagen de fracaso frente al problema de la criminalidad, adems
una falta de imaginacin y a veces de voluntad para encontrar soluciones ms eficientes con que
abordar estatalmente el problema social del delito.
A esto hay que aadir una cuestin que es muy clara tambin en la criminologa
contempornea, pero que tenan muy clara tambin los reformadores del siglo XVIII, como
Beccaria o Bentham, que el derecho penal interviene tarde y para colmo mal, no interviene cuando
el problema social surge, interviene cuando ya ocurri y su respuesta es mala porque no es
etiolgica, ya que no va al origen o las races del delito, se fija nicamente en los sntomas del
delito en los signos externos, en la aparicin externa del delito, Cmo entonces el derecho penal va
a servir para enfrentar adecuadamente el problema de la legalidad?. Es imposible, esto agudiza me
temo o reafirma la verdad de la mala conciencia que tiene que tener todo buen penalista de lo
discutible que es su profesin.
Ahora, el principio de intervencin mnima se concreta en dos exigencias:
Principio de intervencin mnima: dos exigencias
a) Intervencin subsidiaria del derecho penal: ultima ratio, el derecho penal nicamente
debe intervenir cuando este demostrado que medios jurdicos extrapenales de tutela que medios
jurdicos extrapenales de sancin resultan impotentes para la proteccin de bienes importantes para
las personas. El derecho penal tiene que ocupar el ltimo lugar de la poltica legislativa; se deben
preferir otros medios.
b) Intervencin fragmentaria del derecho penal: se ocupa de un fragmento de las
relaciones sociales, implica que el DP debe intervenir en la salvaguarda de los bienes jurdicos ms
importantes y frente a los ataques ms graves o intolerables. No es fcil el trabajo de seleccionar los
bienes jurdicos y las modalidades que cumplen con este requisito de la intervencin fragmentaria.
Segn Mayer, la intervencin penal en la tutela de bienes requiere:
1) Que el bien sea merecedor de esa tutela.
2) Que necesite de la tutela.
3) Que sea susceptible de dicha tutela
Deca que el merecimiento depende de la importancia, la necesidad queda descartada si hay
otros medios y la susceptibilidad depende de las condiciones del momento. En el CP se castiga la
bigamia, hay un bien jurdico afectado pero ese bien puede ser protegido de mejores formas (civiles
o administrativas), el servicio de registro civil esta digitalizado por lo que es imposible que la
persona pueda contraer matrimonio dos veces. O en la trata de personas (que generalmente son
forzadas o engaadas), en el caso que no van engaadas se vuelve innecesario.

D.- La presente expansin del Derecho Penal.


Hace un tiempo en las sociedades occidentales se vive un contexto poltico opuesto a la
intervencin mnima y a este fenmeno que no es exclusivo de las sociedades llamadas post
industriales o avanzadas sino que es fuerte en las sociedades rezagadas. Mientras las propuestas del
derecho penal mnimo apuntan a reducir la intervencin del derecho penal por mltiples naciones,
existe hoy desde unos 15 o 20 aos una tendencia fctica (sin respaldo doctrinal), en la legislacin

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de pases occidentales que busca introducir delitos o agravar los existentes o vulnerar las garantas
del DP o del DPP, Tendencia que no responde a un programa definido. Segn Silva esta expansin
no se puede atribuir a una prevencin del ordenamiento jurdico. La pena como sancin pone en
evidencia cuales son los bienes jurdicos ms importantes y las necesidades para guardarlo.
Derecho penal simblico: acua nuevos delitos y penas, disposiciones penales diciendo que
de esa manera se va a resolver problemas sociales pero a sabiendas de que no ser as. Esto se da en
la legislacin de drogas. Segn Silva no se trata de una prevencin sino que esta expansin
responde a causas ms profundas, que van enlazadas a la clase de sociedad globalizada. Y esta
globalizacin consiste en la prdida del poder pblico, de la sociedad a travs del estado que
retrocede a la presin del capital transnacional y la sociedad del mundo globalizado no es la
sociedad que describan los marxista (explotados y explotadores), es una sociedad de inclusin y
exclusin. Se trata de un 10 a 20% de incluidos y el resto excluidos; esto es una realidad.
De esta sociedad surgiran reclamos urgentes de seguridad, sea por la aparicin de inters o
bienes jurdicos, por la revaloracin de bienes existentes, sea por la institucionalizacin de puros
miedos colectivos. A esto se aade en los pases europeos la crisis del estado de bienestar, o crisis
fiscal del estado, los procesos de emigracin, el deterioro de las condiciones laborales y de las
relaciones de vida en general, todo esto se ha traducido en una preocupacin por la criminalidad
convencional (callejera), el hurto, robo, lesiones, homicidio, violacin; donde la vivencia subjetivo
del riesgo es superior a la objetiva del riesgo. Y habra que aadir la perdida de consenso y eso
genera anomia, por lo que habra que generar consenso a travs del Derecho penal, lo que es un
error porque el DP es garantizador, no puede generar bienes jurdicos sino lo que hace en este caso
es generar nuevos problemas.
En lo que Silva llama volver al viejo o antiguo Derecho Penal liberal, se habla en la
actualidad de tener no uno sino varios Derecho Penal en varias velocidades, el de primera velocidad
(se respeta principio y las garantas de Derecho Penal clsico respecto de los delitos
convencionales), de segunda velocidad (flexibilizacin de las garantas respecto de los delitos
econmicos) y en tercera velocidad (derecho penal del enemigo que es contrapuesto al tradicional
porque pierde limitacin, trata como enemigo que es el sujeto que por su vinculacin con
organizaciones habra abandonado el derecho; se trata de encruelecer con los reincidentes,
terroristas, asociacin ilcita, etc.).
Jakobs, dice que hay Derecho Penal del enemigo en la ley 20.000 y la ley de terrorismo. En
extradicin hay un principio que es segn el cual es indispensable en la extradicin que el delito por
el cual se solicita la extradicin sea un delito en los dos ordenamientos, si no hay tratado, la
extradicin es procedente pero debe haber reciprocidad. La ley de droga dice que es procedente aun
a falta de tratado y aun a falta de reciprocidad (aunque el otro no entregue, chile entrega igual).
Segn Zaffaroni, la caja de cambio tiene dos marchas una de progreso (humanizacin) y
otra de retroceso (autoritarismo).

X. SENTIDO RETRIBUTIVO DEL DERECHO PENAL


A. Concepcin del hombre y sentido del derecho penal.
El retribucionismo apunta a la idea de proporcionalidad, cuando hablamos de retribucin
entendemos a la nocin de dignidad del hombre, cuando lo tratamos como fin. En cuanto al primer
punto, que es, la concepcin del hombre y el sentido del derecho penal, diremos que tanto la

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retribucin junto con la prevencin (la cual admite 2 modalidades, general y especial la general es
el temor o intimidacin en la sociedad), tanto la retribucin como la prevencin representan ideas
contradictorias, inconciliables, excluyentes las unas de las otras y con esto nos adelantamos a la
crtica de la pena en la teora mixta que dice que el fin de la pena no es solo retributivo sino tambin
preventivo pero esto no es cierto porque son ideas contrarias, no se puede retribuir el delito donde
considera que la persona es el centro de la pena y es considerado un fin en s mismo, y por otra
parte no podemos utilizar a la persona como un medio para otro fin como escarmentar a la sociedad,
son ideas contrapuestas.
La crtica de la pena es que la finalidad de ella es mixta, pero esto no es as porque ambas
son ideas contrapuestas, porque la retribucin considera al hombre como un fin y la prevencin
como un medio, y no podramos decir que por una parte es un fin y por otra decir que es un medio.
Este carcter incompatible se genera porque las concepciones del hombre en cada una de
estas teoras lo utiliza o lo pretenden de un modo completamente distinto, por una parte, ya
sealamos esta crtica, de que las penas preventivas desfiguran la personalidad del hombre, la
desfigura porque al momento de utilizar al hombre como un instrumento lo que estamos haciendo
es moldearlo para que cumpla una finalidad ajena, bien sea para generar intimidacin en la
sociedad, en el delincuente para neutralizarlo(negativo) o reinsertarlo (positivo), en ese sentido la
nica idea de la pena que considera la hombre como tal es la concepcin retributiva del hombre que
esconde detrs de esto una idea de proporcionalidad cuando se vulneran bienes jurdicos.
Las valoraciones entonces son distintas, la idea que tenemos de dignidad humana (el
primero que lo propone es Kant quien lo considera como un fin en s mismo y no como un medio).
Esta aversin entre la retribucin y la prevencin no quiere decir que una pena retributiva pueda
incluso ser deseable que produzca consecuencias preventivas, recordar que la positiva quiere
reincorporarlo a la sociedad, entonces, que una pena retributiva produzca efectos preventivos eso s
es algo accidental de la pena, porque esta es esencialmente retributiva.
Configuracin y depuracin de la nocin de retribucin, durante la evolucin de la idea de
retribucin se fue confundiendo con distintas nociones como la venganza o incluso con el sadismo.

B. Configuracin y depuracin de la nocin de retribucin.


La idea de retribucin se encuentra sumida en un abismo de malos entendidos, trataremos
nosotros de llegar a su esencia, Federick novacoski expreso en los aos 50 que la historia del
derecho penal y sobretodo nuestro derecho penal contemporneo estara revelando una progresiva
desaparicin de la retribucin a lo cual el penalista Giuseppe Bettiol dice que el derecho penal
contemporneo muestra un progresivo desarrollo y levantamiento racional hacia la idea de la
retribucin, o sea, el avance de la sociedad y de la razn nos est empujando al retribucionismo.
La palabra retribucin se asocia a la expresin compensar o corresponder algo, por
ejemplo alguien golpea a otro en la cara se retribuye, pero esto en el derecho penal no es as porque
aqu la expresin retribucin se toma en un sentido peyorativo lo cual implica desvalorar un hecho o
un acto considerado como negativo, perjudicial, de este modo don Manuel de Rivacova define la
retribucin como la desaprobacin o desvaloracin publica que se expresa y se concreta en la pena
de los actos de mayor trascendencia social, es decir, los delitos.
La retribucin entonces siempre va a tener una carga valrica y por lo mismo cambiante
porque como deca Bettiol se subordina, siente los cambios de la sociedad con arreglo a su propia
evolucin, la idea retributiva es connatural a la nocin de pena, Rivacova en su libro sobre funcin
y fin de la pena seala que la retribucin es el alma de la pena y por ende el pensamiento retributivo
lo encontraremos en toda la historias de la filosofa jurdica penal. De Anaximandro de milos se
perfila con mayor claridad en la medida que el hombre empez a tomar conciencia ms lcida de la
nocin de dignidad humana, siendo el precursor de la idea de dignidad humana Kant, aunque hay
acepciones de dignidad humana como Pico de la Mirndola, hay un ensayo de discurso sobre la
dignidad del hombre que trata sobre l, en su introduccin habla sobre la dignidad del hombre.

141

B. Distincin de otras.
En primer lugar, existe una serie de retribuciones que se confunden con la idea de
retribucin, la primera que se confunde es la venganza, la pena haya su origen en la venganza y no
ha podido alejarse de esta idea, por ms que intentemos decir que tiene una pena retributiva, igual
detrs de la pena est la rabia que te produce el delito. La venganza siempre se entender como un
fenmeno instintivo del hombre en donde se proyecta como un instinto de conservacin exacerbado
ante el peligro teniendo un trasfondo irracional, ejemplo andar a pata pelada y golpearse con una
mesa y querer golpear a la mesa, respecto a esta venganza esta va a desembocar en violencia, la cual
embrutece al hombre y que no conoce lmites porque termina con la destruccin del objeto a vengar,
solo una vez que se destruye el objeto de la venganza se empieza a racionalizar la violencia, y entra
a jugar la cordura y la pena llega a esta ltima cuando el instinto cede a la razn no saco nada con
golpear, mal podramos decir que la retribucin es venganza, porque antes dijimos que el derecho
penal reencamina ese sentimiento a una idea fundada en la razn.
Tambin se suele confundir la retribucin con el talin, cuando hablamos de retribucin
como compensacin debemos decir que si alguien cachetea a otro ese otro debera cachetear
tambin, si viola se le castigue con castracin, homicidio con pena de muerte etc., entonces se ha
llegado a criticar las penas retributivas porque se las confunde con el talin, sin embargo ya
adelantamos que la retribucin tiene una identidad valorativa que va evolucionando con la sociedad
y que poco tiene que ver con el talin (donde la misma pena ser para la vulneracin) las
retributivas aspiran en cambio a un carcter valorativo.
Tambin se confunde con la expiacin, la cual consiste en la purificacin ntima que genera
el pecado, en consecuencia la retribucin tampoco se va a asimilar con la expiacin porque esta
ltima oculta una compensacin interna, a tratar de hacerlo bueno, en cambio, la retribucin, tienen
un contenido externo, es una compensacin en un sentido peyorativo en orden a generar
desaprobacin respecto de actos que vulneran bienes que la sociedad ha decidido proteger, entonces
la retribucin tiene un carcter externo, no trata de reencausar al sujeto, no importa si la persona se
hace ms buena o mala lo importante es retribuir ese acto.
Y por ltimo tambin se suele confundir con el sadismo, este ltimo es causar dao al otro
para satisfacerse a si mismo o que satisfaga a los dems, recordar que la retribucin tiene como fin
considerar al hombre como hombre, en el sadismo en cambio para generar placer a uno o para los
dems se utiliza como un instrumento, entonces mal podramos considerar al sadismo como una
forma de retribucin.
Ernest von Beling (alemn) seala respecto a la idea de retribucin que podemos extraer de
las mismas cinco nociones capitales de vital importancia:
(1) En primer lugar, la retribucin. sta parte de la base de un comportamiento
exteriorizado del sujeto, es decir, de un acto, cuando el sujeto realiza un acto reprobable aparece la
retribucin, aparece entonces en este supuesto, esto se opone al derecho penal de autor, un ejemplo
de derecho penal de autor era cuando se consideraba delito casarse con una juda, derecho penal de
autor es la reincidencia porque castigamos un hecho que ya se castig, por ejemplo Juan Prez la
ley dice que si usted hurta tal cosa la pena es de 60 das, luego de dos aos vuelve a hurtar, si fuera
derecho penal de acto deberamos castigarlo con los 60 das, pero sabemos que ya lo hizo antes
entonces vamos a agravar la pena. Nuestro derecho penal no es de autor, nuestro cdigo castiga
actos sin perjuicio de que existe la reincidencia tanto en chile como en todo el mundo.
(2) En segundo lugar, la retribucin exige una antijuridicidad en dicho acto y, por lo tanto,
solo ser posible formular la idea de retribucin cuando hablemos de actos que atenten contra

142
bienes protegidos por el derecho y no bienes morales, ejemplo dejar plantado a alguien en el cine no
es reprochable jurdicamente.
(3) En tercer lugar, la retribucin exigir una culpabilidad en el acto que es antijurdico, esto
apunta a una exigencia o requerimiento especial de la persona que comete un injusto, la
culpabilidad constituye un juicio de reproche en donde el derecho le exige a un sujeto el poder
actuar de una forma distinta, a aquella accin que genera una vulneracin del derecho.
(4) En cuarto lugar, la retribucin permite la proporcionalidad en las penas, dijimos que la
proporcionalidad tiene precedentes antiguos, surge con el iluminismo penal del siglo XVIII, y ahora
podemos sealar que el verdadero fundamento de las penas est en la retribucin, en la
compensacin que se trata de generar con este equilibrio, entones dado que la retribucin constituye
un juicio valorativo, lo cual implica que sea graduable, podremos hallar una proporcin entre el
castigo que se propone al hecho que constituye una vulneracin de los bienes jurdicos, por lo
mismo vamos a encontrar los elementos que importan una doble funcin dentro de la pena, por un
lado el carcter retributivo valorativo en la anti-juridicidad y culpabilidad de los hechos va a
constituir el fundamento de la responsabilidad penal y de la pena, y por otro va a servir tambin este
criterio valorativo de los actos antijurdicos y culpables un criterio de graduacin de la pena y as
nos daremos cuenta de cmo determinados hechos merecen ms castigos que otros aunque el hecho
sea el mismo, no es lo mismo matar a alguien que aun padre, o a un nio de 5 aos de edad a matar
a un recin nacido.
(5) Por ltimo, la retribucin demanda una responsabilidad personal, es decir, solo va a
responder del delito aquel que es culpable de l y nadie ms que l, puesto que la pena solo le va a
afectar o permanecer al autor del hecho y se extingue, en consecuencia, con la muerte del mismo.

E. El Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento


jurdico, el principio de necesidad de la pena o de intervencin
mnima.
Hablaremos del derecho penal como la ltima ratio, tambin hablaremos del principio de
necesidad de la pena o intervencin mnima y los procesos de reduccin de la pena.
El principio de intervencin mnima o de necesidad de la pena tiene una aceptacin
mayscula en nuestro derecho contemporneo, se construye sobre la idea o principio de legalidad
de los delitos y las penas como un lmite al ius puniendi, nosotros sabemos que el Estado de polica
que describe Karl Marx es estado de opresin que podemos ver en soberanas donde hay un estado
de persecucin que se confronta con la posibilidad de un Estado de derecho, entonces cuando
hablbamos de delitos como una forma de detener al delincuente despus nos damos cuenta que los
peores delitos que se han cometido en la humanidad han sido productos del Estado como por
ejemplo en Chile la matanza de Santa Mara de Iquique.
El derecho penal que tiene una concepcin ms globalizada dice que el derecho penal no es
una forma de venganza sino que es una forma de limitar el poder del Estado, cuando este irascible
acta contra los individuos, el principio de legalidad pone lmites a este Estado de policas que ha
vivido en la historia por tantos siglos, este lmite al ius puniendi constituye uno de los pilares para
detener el poder punitivo del Estado, pero es un lmite parcial porque siempre est la tentacin de
huir del delito penal, o sea, abusar de la ley penal para poder castigar cualquier tipo de actos o con
cualquier propsito como la sodoma y castigar a los homosexuales, pero si genera un lmite,
aunque no falta el legislador que trate mediante el populismo en esferas que no son de ellos como la
violencia intrafamiliar donde la invasin es extrema.

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En cuanto a las principales postulaciones del principio de intervencin mnima tenemos
que sealar que lo que envuelve a este principio es que no basta la legalidad de los delitos y las
penas puesto que la configuracin de los mismos a travs del proceso de generacin de una ley debe
ir acompaado de una verificacin critica en cuanto a la racionalidad de este procedimiento es decir
tenemos que ponderar el hecho que queremos reprobar, el costo individual y el costo social que
puede generar ese hecho reprobado, la idea de esto es que una cosa es que formalmente exista un
principio de legalidad que constituya lmites al Estado pero tambin esto debe ir acompaado de
una racionalidad critica en torno a entender y ponderar como la postulacin de este hecho como
delito ayudara a la sociedad a resolver el conflicto que se est castigando con el delito y cules
sern los costos de esto, ejemplo el suicidio era considerarlo delito pero esto dejo de ser porque no
se haya a quien culpar, si lo ponemos como delito veamos el costo, y al ver el costo llegamos a la
conclusin de que no hay que castigarlo sino que hay que ayudarlo.
El principio de intervencin mnima somete a lmites ms riguroso el empleo de la pena y
este ulterior lmite del ius puniendi de intervencin mnima viene dado de la legalidad, no cualquier
bien jurdico va a ser protegido por la ley, sino los ms importantes, por eso existe la nulidad civil
para hechos o actos jurdicos donde versa el dolo, ah se castiga con nulidad del acto, el derecho
penal este tipo de actos lo castiga como estafa pero esto a nivel de intensidad mayor cuando el
engao tienen un valor mayor al de por ejemplo un determinado producto, el derecho penal
entonces protege los delitos ms graves, entonces esta idea de que se castigue los que vulneren bien
jurdicos importantes viene desde antiguo, desde el iluminismo representado por Beccaria, el
principio de intervencin mnima descansa en que el derecho penal es de ultima ratio, es decir, es
ltimo recurso al cual se debe acudir para resolver los problemas de la sociedad, solo protege los
ms importantes y solo cuando los dems mecanismos sancionatorios se vean como insuficientes o
inadecuados.

LECCIN VI
FUENTES DEL DERECHO PENAL
Hoy da vamos a terminar la introduccin al derecho penal, con la consideracin de las
fuentes y vamos a entrar en la parte general con la teora y dogmatica del Derecho Penal.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.
Nosotros vamos a ocuparnos principalmente hoy da del principio de legalidad de los
delitos y de las penas o sea de la ley como la nica fuente inmediata y directa del derecho penal.

A. Concepto.
El principio de legalidad del los delitos y las penas es aquel principio en cuya virtud ningn
comportamiento humano puede ser considerado delito, ni cabe infringrsele una pena, sin que
previamente la ley lo describa y considere como tal delito y le seale la pena correspondiente, la
correspondiente punicin. Con eso tenemos una nocin conceptual del principio.

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B. Orgenes y antecedentes doctrinales y en el Derecho


positivo.
El principio de legalidad de los delitos y de las penas irrumpe contemporneamente en el
siglo de XVIII merced a la filosofa de la Ilustracin y a la reforma penal de la Ilustracin primero
y de la revolucin despus todo lo que hubo antes no pasa de ser unos antecedente no muy claros, ni
definidos.
El Derecho Penal Romano no conoci el principio de legalidad de los delitos y de las penas,
un estudio que realiz hace mucho ao Guiliano Basali, un penalista italiano, mostr que el derecho
penal romano ni siquiera en el periodo de las cuestiones que fue el periodo ms legalista , fue un
derecho penal legalista, porque las cuestiones fijaban la pena, la pena ordinaria, pero la actividad
delictuosa estaba enunciada de manera muy vaga, no determinada, luego sobrevino el periodo de la
cognicin extraordinaria en el este vislumbre de legalidad se perdi del todo; tampoco conoci
legalidad el derecho cannico, menos el derecho germnico medieval, por su carcter
consuetudinario y en el Medioevo los nicos antecedentes que se pueden mencionar son uno ingles
y otro espaol, el ingls al que tampoco hay que darle una importancia superlativa esta dado por el
art 39 de la Carta Magna, que en l215 consiguieron arrebatar a Juan sin Tierra, porque en ese
artculo se dice que ningn hombre libre poda ser castigado sino por juicio legal de sus pares y/o
por ley de su territorio, traduccin que ha sido cuestionada; porque este pasaje ha sido
controvertido en el triple sentido: (1) no es reconocimiento de la legalidad como nosotros lo
entendemos es reconocimiento de la legalidad para los hombres libres es decir en definitiva para los
nobles, (2) porque tampoco est claro si esa lex terra esa ley de la tierra era la ley penal o la ley
procesal penal, y (3) por ltimo porque la partcula vel en latn puede significar la disyuncin y u
o, y de eso depende que haya un antecedente del principio de legalidad o no.
Jimnez de Azua menciona el caso espaol porque en la Carta Magna Leonesa el ao 1718,
segn el propio Jimnez de Azua, el principio se deducira de su texto, pese que en efecto
expresamente no est y todos los dems ordenamientos posteriores de la edad moderna, la
Constitucin Criminal Carolina que admita la analoga en fin, la legislacin francesa de la poca de
la monarqua absoluta, la espaola desconocieron el principio y solo aparece en el siglo XVIII,
porque en el siglo XVIII estaban dados los presupuestos filosficos, polticos y sociales que eran
indispensables para que este principio surgiera.

C. Fundamentacin filosfica.
Me voy a cifrar solo en las consideraciones filosficos y polticas porque la consideracin
social, sabemos es la irrupcin de la burguesa al poder. La revolucin francesa es conocida como
una revolucin burguesa.
Ahora desde el punto de vista filosfico, tanto la filosofa racionalista del siglo XVIII como
los pareceres iusnaturalistas y los partidarios del contrato social eran proclives a la legalidad de
delitos y penas porque solo la ley en materia penal es capaz de garantizar o proveer certeza y
seguridad jurdicas.
El ltimo fundamento al principio de legalidad siempre ha estado en esta consideracin
valorativa. La necesidad de brindar certeza y seguridad jurdica a los justiciables y este fundamento
se explica, porque en el siglo XVIII la libertad y la seguridad del individuo son exaltadas como
supremos bienes de este, despus de su vida y en esa exaltacin y en aquel fundamento convenan
todas las corrientes filosficas de la poca, como bien explica Bettiol ya se partiese de la premisa
iusnaturalista de que el hombre goza de un esfera natural de libertad o se partiera de la idea del
contrato que en virtud del contrato social el sujeto renunci a una parte de su libertad en pos de la
seguridad para formar ese pozo comn, pues, por cualquiera de las dos vas la conclusin era la

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misma; la ley, la ley del Estado es la que tiene que establecer los delitos y las penas, es la ley la
nica que puede conferir certidumbre a los delitos y las penas y precaver por tanto el arbitrio
judicial y el abuso del poder en general.
El principio de legalidad de los delitos y las penas es por lo tanto un postulado y un
producto histricamente condicionado de la mentalidad liberal, y digo de la mentalidad liberal,
porque el liberalismo como doctrina, en realidad va a surgir en el siglo XIX los partido polticos
liberales nacen en el siglo XIX, liberalismo que no hay que confundir con el llamado
neoliberalismo.

D. Su aparicin en el Derecho penal y su consagracin.


Ahora es esa misma mentalidad la liberal, la que va a lograr el reconocimiento legislativo
que va operar de entrada en constituciones polticas, su reconocimiento fue primero constitucional
que legal , en constituciones polticas de EE.UU como la de Filadelfia 1787, Virginia de 1786, la
Constitucin criminal Leopoldina en Toscana 1786, la Josefina de 1787 y sobre todo el Art.8 de la
declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 ,que es repetido en la
constitucin francesa de 1791, este documento es el ms importante y es el va a dar irradiacin
universal a este principio que por esta va va a penetrar en una serie de constituciones del siglo XIX
y en los cdigos penales de la poca clsica.
El principio de legalidad va a tener una vida agitada desde su nacimiento, se lo receptan los
cdigos decimonnicos, Feurebach le da su vestidura latina, nulla poena nullum crimen sine lege.
Pero pronto empezaran los embates tericos primeros y prcticos despus en contra del
principio de legalidad, lo embates tericos va a provenir del positivismo y del correccionalismo
como vimos en su momento; y los prcticos van a ser producto de los totalitarismos europeos del
siglo XX , la unin sovitica que con sus cdigos del ao 22 y 26 introduce la analoga y con eso
liquida el principio de legalidad, el principio de legalidad fue reintroducido recin en los principios
del derecho penal sovitico del ao 1958 y con el CP de 1960 que estuvo vigente hasta 1994,
aunque tena igual muchos conceptos igual vaporosos como el de peligrosidad social que destrua
el principio de legalidad; el rgimen nazi con su reforma de 1935 que incorpora la analoga, fue
tan grave esta liquidacin del principio de legalidad en los pases del totalitarismo europeo y fueron
tan graves las aberraciones que se cometieron al amparo de esa liquidacin en tales pases, que en
esta materia tuvo que poner manos el derecho internacional, despus de la segunda guerra mundial.
La declaracin universal de derechos del hombre de 1948, proclama el principio de
legalidad explcitamente en el Art.11, la convencin europea de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales de 1950 tambin lo consagra explcitamente y luego vendran otras
declaraciones y tratados internacionales. Esto est contenido por ejemplo en el Art.9 del Pacto de
San Jos de Costa Rica, la carta interamericana de derecho humanos, tiene una singularidad sin
embargo el que en la declaracin de 1948 y en la convencin Europea , ahora hay una nueva en
materia de derechos humanos, en la convencin de Roma de 1950, se habla de la legalidad de los
delitos y penas dicindose que el acto delictuoso tiene que ser considerado como delito por el
derecho nacional o internacional , y ah hay un problema porque en el derecho internacional no solo
la ley, es decir los tratados internacionales, es fuente del derecho, hay otras fuentes, sobre todo la
costumbre, la costumbre internacional, de manera que la legalidad de delitos y penas, del derecho
internacional a la luz de esos documentos es muy cuestionable lo que sucede es que, el estatuto de
la corte penal internacional, que es derecho vigente en Chile desde 2009 , ya contiene un estatuto
legal de los crmenes internacionales .
Y efectivamente la legalidad penal no puede mirarse ni ahora ni nunca como una conquista
definitiva en esto vale el dicho: que lo que no sucede en un ao ocurre en un rato que conquistas
que fueron muy trabajosas de conseguir se pueden perder en un instante y no solo es preciso para
esto estar en un rgimen tirnico, puede darse perfectamente en una democracia, hoy por hoy en un
rgimen democrtico, el problema fundamental no consiste tanto en la existencia delitos y penas al

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margen de la ley, si ms bien de delitos y penas creados por la ley, pero indeterminados el delito o
indeterminada la pena, como si yo si digo todo aquel que atente contra el orden pblico ser
penado, o si digo la pena de ese atentado va a ir desde un da a 10 aos, hay un lmite mnimo y
mximo pero la extensin es tan desmedida que ah no hay una determinacin de la pena, de ah la
necesidad de la tipicidad, esa creacin de Beling que representa el precipitado tcnico- cientfico
dogmatico del principio de legalidad, la tipicidad que exige determinacin precisin en la
descripcin de las actividades delictuosas y en la formacin la penalidad.

E. La ley como nica fuente inmediata del Derecho Penal.


Ahora el principio de legalidad implica desde luego que la ley es la nica fuente inmediata
del derecho penal, as el interno o nacional como tambin creo yo tambin el derecho externo o
internacional penal visto que el estatuto de la corte penal internacional es una ley, y ah estn
tipificados los crimines internacionales, y son esos y no otros, y esas son sus penas y no otras, claro
tiene problemas de legalidad ese estatuto pero no lo vamos a tratar ac.
Esto trae consigo una seria de consecuencias muy bien sintetizadas por Saints Cantero, en
sus lecciones de derecho penal espaol, en primer lugar en el terreno de las fuentes porque en el
terreno de las fuentes la ley es la nica fuente inmediata del derecho penal todas las dems quedan
excluidas de la virtualidad de crear inmediatamente derecho punitivo, la analoga crea proscrita, la
ley penal no puede aplicarse retroactivamente salvo que favorezca al imputado y los tipos y las
penas tienen que estar determinados, es lo que se llama principio de determinacin o taxatividad,
que en el fondo son nombres distintos para nombrar el principio de tipicidad.
Luego en cuanto a las garantas individuales de la ley , debiera traducirse en una cudruple
garanta, una criminal, nullun crimen sine lege, no hay delito sin ley, una pena, nulla pena sine
lege, no puede haber pena sin ley, una jurisdiccional, que significa que nadie puede ser castigado
sin un juicio legal previo y la garanta de la ejecucin que implica que la ejecucin de las penas
debe hacerse conforma a la ley, lamentablemente esta garanta no la tenemos en Chile, no existe
porque no existe un ley de ejecucin penal, la ejecucin de penas privativas de la libertad esta
entregadas a fin de cuenta al arbitrio de los guardianes de prisin, es decir, por los funcionarios de
gendarmera. Es as de lamentable la situacin.
La legalidad penal implica por otra parte una poderosa limitacin del poder penal del
Estado, puesto que el poder penal del Estado queda inmediatamente circunscrito al que adopte la
forma o moldes de una ley, tan imprtate es esta limitacin, que puede decirse que solo en virtud de
la ley el ius puniendi es tal, es una autentico derecho de castigar porque el derecho de castigar no es
independiente si no que es dependiente del ius poenale, no son conceptos contrapuestos ius
poenale y ius puniendi, el ius puniendi existe en la medida que hay ius poenale, y en el Estado
Contemporneo en la medida que hay derecho penal contenido en la ley, el nico derecho penal.
Una limitacin poderossima para el poder penal pre-jurdico y esto claro est que confiere
a los ordenamientos legalistas ese carcter fragmentario del que hablo Binding, el ser un sistema
discontinuo de ilicitudes en palabras de Sebastin Soler.

H. Derecho positivo chileno.


Ahora en el derecho positivo chileno, este principio tiene una consagracin mltiple. Est
previsto en la CPR que impera en el pas, en 19 N3 donde con una formula no muy directa sino
ms bien en una forma un poco elptica se dice que: ningn delito se castigara con otra pena que
no sea la que le seale la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva

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ley favorezca al afectado o sea irretroactividad de la ley penal, y en cambio retroactividad
obligatoria de la ley penal ms benigna, ese mismo documento en su artculo 19 n 3 inciso final,
contempla el principio de tipicidad, ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta (un
nombre correcto sera acto) que se sanciona este expresamente descrita en ella y expresamente
significa que est completamente descrita en ella.
Pero mucho antes que ese documento, el Cdigo Penal chileno lo haba consagrado en varias
disposiciones, en el Art.1 respecto del delito , cuando se define el delito, diciendo que es delito
toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, en el Art.18 en que el reconocimiento del
principio va destinado a la pena, ningn delito se castigara con otra pena que la que le seale la
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin y en la ejecucin de las penas aunque no
pasa de ser un enunciado incumplido por la legislacin chilena, el articulo 79 y 80 que seala no
podr ejecutarse pena alguna sino en la forma prescrita por la ley.

II. LA COSTUMBRE.
A. Concepto.
La costumbre cuyo concepto, elementos y problemas ya conocen, recordemos tan solo que
consiste en la produccin o creacin de una norma jurdica en virtud de la reiteracin o repeticin
de una conducta en circunstancias anlogas, esa reiteracin repeticin no tiene porque ser uniforme
ni constante, lo importa es que se repita bajo circunstancias analgica y que esa repeticin genere
una norma jurdica, ahora la costumbre admite varias clasificaciones principalmente en su relacin
con la ley y en esa clasificacin se basa el punto del programa consideracin.

B. Clasificacin.
Tenemos en su relacin con la ley varias clases de costumbres, contra legem, secundum
legem y preter legem. La costumbre preter legem, llamada tambin supletoria es la costumbre que
regula una relacin jurdica que no est disciplina por la ley, pues bien estas costumbres que son
importantsimas en el derecho mercantil y en alguna medida en el derecho civil en materia penal no
pueden tener valor de fuentes lo veda radicalmente totalmente, el principio de legalidad, el
principio de legalidad se traduce en lo que se llama tambin principio de reserva en el terreno de las
fuentes, principio de reserva de que, reserva de ley solo la ley puede crear delitos y penas no la
costumbre, por lo tanto el derecho consuetudinario en materia penal no puede tener valor alguno,
salvo en materia de ciertas eximentes cuya raz es consuetudinaria, por ejemplo el ejercicio
legitimo de un derecho es una causa de justificacin una eximente, y hay derechos que son de
origen consuetudinario como los derechos subjetivos de los pueblos autctonos de los pueblos
indgenas, que son de origen consuetudinario tan cierto es esto, que la ley indgena lo reconoce as,
que la costumbre de los indgenas pertenecientes a una misma etnia podr servir de base para una
eximente o una atenuante de la responsabilidad.
En segundo lugar tenemos las costumbres contra legem es decir costumbre que regulan
una materia que esta disciplinada por la ley pero en un sentido contrario a esta, las costumbres
contra legem no tienen el valor de fuentes de derecho penal y no tienen el valor de fuentes en
general en el plano del derecho, las costumbres no derogan leyes.

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Y en tercer lugar la costumbre secundum legem, es decir la costumbre como costumbre
integrativa, es decir, como fuente mediata, la costumbre que sirve para integrar la ley dado que es
la propia ley la que remite a ella para darle valor, pues bien como sabemos en el derecho civil
chileno esto s que tiene importancia, el Art.2 del CC dice que si la ley se remite a la costumbre
esta vale. Ahora en el derecho penal chileno no hay salvo en la ley penal indgena, ninguna remisin
directa de la propia ley penal a la costumbre para conferirle el papel de fuente mediata. La nica
excepcin es la de la Ley penal indgena, que en verdad no se remite para crear delitos o penas sino
que para un reconocimiento de una eximente o una atenuante, lo que ocurre sin embargo, dada la
naturaleza garantizadora o sancionadora puede ocurrir y de hecho ocurre que la legislacin penal se
remita a conceptos o instituciones de otras ramas del derecho donde la costumbre si tiene valor por
ejemplo, el Art.197 de Cdigo Penal habla de la falsificacin de documento privado y agrava este
de delito en el inciso segundo cuando se trata de documentos mercantiles, en el derecho comercial
chileno hay algunos documentos mercantiles que estn regulados por la ley, los cheques los pagares,
las letras de cambio y en los ltimos aos las tarjetas de crdito o dbito pero que haban sido
creados esto ltimos consuetudinariamente y sin embargo eran documentos mercantiles luego la ley
puso mano y los regul y hay otros instrumentos mercantiles no estn todava regulados por la ley
comercial, por esta va la costumbre integrativa puede tener valor y lo tiene.
Ahora carecen de merito directo e inmediato como fuentes del derecho penal la doctrina y
lo principios generales del derecho, la jurisprudencia a su turno tampoco tiene la virtualidad de
crear derecho penal, ni siquiera la jurisprudencia de casacin, en un Derecho como el nuestro que
no es de common law sino que de civil law.

LECCIN VII
LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACION
I. LA LEY PENAL.
A. Concepto.
Cuando hablamos de la ley penal hacemos alusin no a la palabra legislacin, no a
la palabra ley en sentido amplio, sino que hablamos de la ley en sentido estricto o sea, la
ley definida como tal en Art.1 del CC y en el Art.63 CPR, de esa ley estamos hablando,
pero por cierto que hay que incluir dentro del concepto de ley penal un fragmento del
sentido amplio de la palabra ley como legislacin, que son los tratados internacionales en la
medida que eso tratados estn ratificados por el pas, as es parte del Derecho Penal chileno
el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convencin internacional relativa a la
tortura, la Convencin relativa prohibicin tratos crueles inhumanos o degradantes, ah se
contiene derecho penal es parte tambin las disposiciones penales contenida en el pacto de
san Jos de Costa Rica.
D. Normas emanadas del Poder administrador: examen
especial de los DFL y los DL y los reglamentos.

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La palabra legislacin en un sentido amplio designa el conjunto del derecho escrito de un
pas, y aqu entran en consideracin aparte de la ley propiamente dicha y de los TI, desde luego
que las leyes delegadas, que en Chile toman el nombre de DFL , nombre que se le dio para
distinguirlos de los DL, pues bien la posicin de doctrina y la jurisprudencia, sobre todo de la
jurisprudencia bajo el imperio de la CPR de 1925, fue que estos DFL o leyes delegadas podan
ocuparse de derecho penal y de hecho hubieron muchos que contuvieron delitos y hay uno que esta
vigente todava y que suscito una sentencia muy desamparada de nuestro TC que es el DFL N4
que es ley general sobre servicios elctricos que contiene varios delitos entre ellos esta el hurto de
energa elctrica.
Y es que bajo el imperio de esa constitucin las leyes delegadas no estaban reguladas
constitucionalmente pero la costumbre constitucional que es una fuente importantsima del derecho
poltico, lo creo, ahora esa situacin se ha venido a modificar bajo la constitucin que nos somete,
porque en ella ocurre algo semejante a lo que sucede en constituciones realmente democrticas
como la espaola y es que cuando se regula los DFL en su art 64 se dice la ley de bases, que es la
ley que confiere las atribuciones legislativas al poder ejecutivo, (se fijan las bases y el plazo) la
delegacin no puede extenderse a materias entre las garantas constitucionales y entre las garantas
constitucionales esta desde luego el principio de legalidad de delitos y penas , y adems estn los
bienes jurdicos que suelen ser afectados por las penas, vida, libertad, derechos patrimoniales, etc.
As es que se entiende en nuestra doctrina pacficamente y tambin la jurisprudencia de que a
travs de leyes delgadas no se puede crear derecho penal y es muy controvertible la
constitucionalidad de las leyes delegadas que contienen todava delitos y penas como el DFL el de
servicios elctricos.
Ahora los decretos leyes presentan un problema diferente, la palabra decreto ley tiene la
terminologa poltica de derecho poltico una doble acepcin, tenemos lo DL en sentido propio y
los DL en sentido impropio.
Los DL en sentido propio, podemos decir que es la norma que sobre materia propia de una
ley dicta el poder ejecutivo en situaciones especiales o cuando no se encuentra reunidas las cmaras
que conforman el parlamento, quedando su validez subordinada a la ratificacin posterior del
parlamento; hay varios ordenamientos constitucionales y polticos donde este sistema de DL en
sentido propio es regulado y es procedimiento perfectamente constitucional, como Italia, Espaa o
en Brasil y sin embargo en esos mismos pases se piensa que en el ejecutivo a travs de esta
legislacin delegada no es posible crear derecho penal que implicara en materia penal una burla
del principio del legalidad, imagnense el problema en materia que la validez de estas
disposiciones queda subordinadas a que las ratifique el parlamento, en el iter podra haber
procesos y penas aun.
Ahora nosotros no conocemos esto, hemos conocido algo peor, son los decretos leyes
impropiamente dichos, es decir, disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el poder
ejecutivo pero contraviniendo la constitucin del pas, violando el principio de separacin de
poderes del Estado, se trata disposiciones legiferantes dictadas por regmenes tirnicos
simplemente y han sido fecundos esos decretos leyes en reglas penales, en reglas punitivas,
algunos decretos leyes creando delitos y penas y otros estableciendo amnistas al revs por
ejemplo. Es evidente que estas disposiciones no constituyen derecho, no es que sea derecho nulo o
derecho injusto, no es derecho as de simple. Lamentablemente de estas disposiciones apenas una
que es la de la auto-amnista es la que no ha sido aplicado por la jurisprudencia pero no ha sido
aplicada por entenderse que contraviene el derecho internacional no por la falta de validez o de
obligatoriedad ni falta de carcter jurdico de esa disposicin, eso no es derecho as de simple y si
fuera juez como lo aplico si son ordenes tirnicas y eso vale para todos lo decreto leyes.
Nos quedan las autenticas disposiciones legiferantes, es decir, las disposiciones que dicta el
poder ejecutivo no sobre materia propias de una ley si no en ejercicio de su potestad reglamentaria y
sus potestades normativas en sentido amplio.

150
Aqu entran en consideracin los reglamentos, los reglamentos no podran ser fuentes del
derecho penal porque son normas subordinadas a la ley no tienen la jerarqua legal los reglamentos
los elaboran en los ministerios, lo elaboran en el municipios, en el mejor de los casos personas
ilustradas, tcnicamente formadas y de buena voluntad pero que no tienen la representacin
popular del parlamento y en el peor de los casos un grupo de tecncratas, burcratas o ignorantes,
es as.

E. Leyes penales en blanco.


Aqu surge un problema para el derecho penal que es el problema que identifico por
primera vez BINDING que son las leyes en blanco, leyes penales en blanco, que son estas leyes
penales en blanco? en toda ley penal como en toda ley uno puede reconocer dos partes, que son el
precepto y la sancin, el precepto es el supuesto de hecho a cuya verificacin la propia ley asocia
una determinada consecuencia , que puede ser una pena o una liberacin de responsabilidad
criminal si es que es una eximente; y ese supuesto de hecho es la base de la irrogacin por el juez
de la segunda parte de la ley que es la sancin, que en el caso penal consiste en una pena, que esa
especifica consecuencia coactiva que llamamos pena.
BINDING, llamo leyes penales en blanco, a leyes que determinan la sancin pero que no
tienen el precepto, sino que el precepto aparece en ellas como una prohibicin genrica que hay
que buscar en la misma ley pero en otra disposicin, o en una ley diferente distinta, o inexistente o
futura que todava no se ha dictado, o bien en una fuente formal subordinada, en un reglamento u
orden de la autoridad.
Luego de que se hiciere este descubrimiento, otros autores se van a ocupar del problema, y
con MEZGER y se va a distinguir 3 clases de leyes penales en blanco de las cuales en realidad una
es la que presenta los verdaderos problemas de esta tcnica legislativa.
Por un lado hay leyes penales en blanco en que le completo del precepto hay que buscarlo
en la misma ley pero en otro artculo, esto es frecuente en el CP chileno y en la legislacin penal
chilena, por ejemplo la ordenanza de aduanas que contiene el delito de contrabando lo penaliza en
un artculo y describe el precepto en otro artculo, en el cdigo penal en el Art.446 estn las penas
del hurto , y donde est el precepto esta en otro artculo en el Art.432 ,esto la verdad es muy tpico
de nuestra legislacin no presenta ninguna dificultad salvo que se trata de una tcnica legislativa,
resultara mas cmodo tenerlo en la misma norma, en el mismo artculo, el legislador podra tener
esa consideracin.
El segundo grupo est formado por leyes penales en blanco en que le completo del
precepto est en otra ley que puede existir en el momento o que puede no existir, y si todava no
existe no hay ley penal, porque la ley penal tiene que estar completa, por ejemplo, el art 472
describe el delito de usura, que la ley permite espular es el cdigo penal? No es la ley sobre
operaciones de crdito y dinero es una ley civil pero tampoco es un problema para el principio de
legalidad porque es siempre una ley; la verdadera ley penal en blanco, esa que preocupo a BINDING
es aquella que est contenida en un reglamento en una orden de la autoridad y esto se da en el CP
chileno, especialmente en las faltas pero tambin en algunos delitos. Leamos el artculo 322.
Art 322 CP. El que exhumare o trasladare los restos humanos con infraccin de los
reglamentos y dems disposiciones de sanidad, sufrir las penas de reclusin menor en su grado
mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Ah est claro, con infraccin a los reglamentos sanitarios. En las faltas hay varias, el que
se baare contraviniendo las reglas de decencia, y ni siquiera es el Presidente son las
municipalidades; la ley de drogas las disposiciones de la Ley 20.000 distinguen segn se trate el
objeto material productoras de graves efectos txicos o dainos para la salud o no, o daos que no
sean de esa gravedad, que es la distincin entre droga blanda y droga dura. y eso se confan

151
tradicionalmente en chile a reglamentos dictados por el ministerio de salud, y hace pocos aos atrs
se coloco la marihuana como droga dura.
Hago presente esto porque un sector de la doctrina sostiene que las leyes penales en blanco
serian un mal inevitable por lo menos en ciertas materias porque de no acudir a ellas la legislacin
penal sera muy larga abra que copiar todo o porque se trata de materias muy variables o
cambiantes que no recomiendan someter a la fijeza, la perdurabilidad, bastara segn esta misma
doctrina con que la ley penal describa ella no el reglamento el ncleo de la actividad prohibitiva
para que puedan ser consideradas constitucionales, si en la ley penal digiera aquel que infringieran
reglas en materia de orden pblico ser penado no hay determinacin de la actividad prohibidas ah
dice vaya usted al reglamento y ah vera pero esta manera de resolver el problema no lo resuelve ,
puesto que aunque determine el ncleo de la actividad prohibida en qu consiste el acto delictuoso
materia de la ley esto el supuesto de hecho no solo el verbo que denota la actividad delictuosa es
tambin la circunstancia en que ocurre la situacin el tiempo, etc. La Ley N20.000 en su Art.1
habla de producir en el articulo 3 habla de traficar, drogas y estupefacientes pero el objeto
material? Parte esencial esta en el reglamento.
Las faltas en chile se castigan solo cuando estn consumadas , existe el hurto como falta y
una tentativa de hurto como falta, por lo que la tentativa de hurto solo debiese ser castigado
cuando esta tentativa este consumada, y a raz de los hurtos cometidos en supermercados , la
asociaciones reaccionaron tan fuerte que presionaron al parlamento y se dijo vamos a acabar con
este principio en que las faltas se castigan solo cuando estn consumadas y vamos a establecer una
disposicin que permita castigar , en que se pueda castigar la tentativa de hurto como falta, pero el
problema fue que no le sealaron penas, pensando en una mala reforma legislativa que se les
podran aplicar las normas de libro primero de la punicin de la tentativa y frustracin de crmenes
y simple delitos pero no de faltas , ah hay un ejemplo de ley penal en blanco pero al revs , se
describi la actividad delictuosa pero no la pena y la corte suprema absolvi declarando que no
haba ley penal, y otras veces opera de manera indirecta la ley sobre sismos y catstrofes y hay
algunas agravantes el delito consistente en negarse a vender gneros alimenticios y otros
mantenimientos en zonas de catstrofe, porque suele hacerse para aumentar el precio, es decir,
negarse a vender o acaparar las mercancas, pero eso requiere que la zona este declarada como zona
de catstrofe y eso se hace a travs de un decreto dictado por el Presidente, ese decreto es el pone en
vigencia en verdad aquel delito, es una ley penal en blanco, en rigor no es una ley penal en blanco,
no, porque esta todo determinado all solo falta la zona. Pero impedir que sea el Presidente el que
lo haga la verdad es que no se ve como.

II. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL


A. La ley y la norma: teora de las normas de BINDING.
BINDING explic, No es lo mismo norma que ley y menos son lo mismo norma jurdica que
norma penal, a partir de esta distincin se puede comprender un problema que es capital despus
para la comprensin de la teora del delito y las relaciones entre dos elementos del delito que son la
antijuridicidad y la culpabilidad. Que es el tema de las funciones de la norma.

B. Funciones de la norma, importancia.


Sobre las funciones de la ley y norma no nos vamos a detener, porque ya lo analizamos, a
partir de esta distincin se puede comprender un problema que es capital que son la antijuridicidad
y la culpabilidad las normas jurdicas cumplen una doble funcin, la misma norma jurdica ,
primero una funcin de valoracin y segundo una funcin de determinacin , la funcin de

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valoracin consiste en que la norma valora determinados entes, los convierte en determinados
bienes jurdicos y al mismo tiempo en que los convierte en bienes jurdicos los protege y desvalora
atentar contra ellos, esta funcin es importantsima para la antijuridicidad, el delito es un acto
antijurdico en la medida que atenta contra la norma en esta funcin de valoracin y es una funcin
objetiva de valoracin por lo tanto la antijuridicidad del delito y la antijuridicidad en general no
suponen culpabilidad en el autor, se puede hablar antijurdicamente aunque no sepa que lo estoy
haciendo, por ejemplo me acerco para romper unas hojas creyendo que son basura y son pagares.
Eso es antijurdico aunque no lo sepa.
La funcin de determinacin en que la norma pretende convertir en un motivo concreto de
la conducta de los justiciables que estos respeten los bienes jurdicos, que estos no atenten a los
bienes jurdicos aqu la norma va dirigida subjetivamente a los justiciables, y esta funcin es
importante para la culpabilidad como elemento del delito un acto es culpable en la medida en que
infringe la norma como norma de determinacin, ahora esto en cuanto a la norma.

C. El problema del destinatario de la ley penal.


En cuanto a la ley penal hay otro problema que es un problema antiguo que viene
discutindose del ltimo tercio del siglo XIX, que es el problema del destinatario de la ley penal, la
posicin tradicional que la ley penal se dirige a todos los coasociados en cuanto sbditos del
derecho pero IHERING demostr a travs de su famoso libro el fin en el derecho que la ley tiene
como nico destinatario a los rganos judiciales y en general los rganos del estado que tienen que
aplicarla, no va a dirigida por tanto, a todas las personas prueba de lo cual los ciudadanos no
estamos obligados a conocernos la leyes, cuando se refiere a que las personas deben conocer la ley
se debe conocer que un delito est prohibido se est refiriendo a las consecuencias coactivas de la
ley, si en eso la ley me habla a m al juez) a mi me dice que lo que usted tiene que saber es que eso
est prohibido y eso estn en las normas y no en la ley penal y en normas que el al final son normas
de cultura que no estn en la ley penal.

III. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL


A. Concepto.
La interpretacin es una operacin intelectual de naturaleza cognoscitiva que a partir de la
expresin formal de la ley, es decir de sus palabras, trata de captar su contenido prescriptivo o sea
la voluntad objetiva encapsulada en la ley.

B. Necesidad, objeto y naturaleza.


sta es una operacin necesaria, toda ley necesita ser interpretada, no es verdad aquello
que en lo claro no cabe la interpretacin, lo que sucede es que en ocasiones, que son raras en
verdad, en que las palabras de la ley expresan de tal manera su contenido prescriptivo que la
operacin de interpretarla se torna ms sencilla, pero toda ley necesita ser conocida para ser
aplicada y para conocerla hay que interpretarla, as que esta es una tarea inevitable.
El objeto de la interpretacin de la ley penal es la voluntad objetiva de la ley, y no la
voluntad subjetiva del legislador, que no pasa de ser por lo dems, una irrealidad esto de la voluntad
subjetiva del legislador y la voluntad objetiva de la ley misma.
La naturaleza de esta operacin es intelectual de carcter cognoscitiva, no es una operacin
intelectual de carcter creador.

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C. Clases de Interpretacin, por el agente que la realiza.
Hay varias clasificaciones de la interpretacin de la ley y hay una en particular que tiene
varia importancia en la interpretacin de la ley penal, que es o son: la clase de interpretacin por el
agente que la realiza, y ah como ustedes saben se tienen la interpretacin autntica, la
interpretacin judicial y la interpretacin doctrinal.
(1) La interpretacin autntica de la ley penal es la realizada por el propio autor de la ley,
o sea, por el propio legislador, esta interpretacin tiene carcter oficial y un alcance obligatorio
general, como dice el art. 3 del CC, la interpretacin autntica puede ser a contextual o bien
posterior. En la legislacin penal chilena nos encontramos con muchos ejemplos de interpretaciones
autnticas contextuales, por ejemplo el art. 12 n1 a la hora de definir lo que se entiende por
alevosa como circunstancia agravante, indica que, hay alevosa cuando se obra a traicin sobre
seguro, ah tienen un ejemplo de interpretacin autntica contextual y otros ms, por ejemplo en el
art. 440 n 1 donde se describe el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado y destinado a la
habitacin, se habla de que lo hay cuando se entra al lugar con escalamiento.
La que plantea problemas es la interpretacin autntica posterior, porque est contenida en
una ley interpretativa, que se dicta despus de la disposicin interpretada, el punto es saber si esa
interpretacin autntica posterior rige desde que se dict la ley interpretada o desde que se dict la
ley interpretativa. La verdad es que en esta materia debiera regir sin dudas el art. 9 del CC, que est
contenido en el ttulo preliminar, o sea que las leyes que se limitan a interpretar o esclarecer el
sentido de otras leyes se entienden incorporadas en estas y que, por tanto tambin una interpretacin
autntica posterior ha de regir desde que se dict la ley penal interpretada.
En la doctrina chilena algunos autores como Luis Cousio y Alfredo Echeverry han
planteado que aqu habra que distinguir segn que la ley interpretativa contenga una interpretacin
ms o menos gravosa para el reo, y que si la interpretacin es ms gravosa para el reo, no podra
operar con efecto retroactivo, que tendra que operar desde que se dict la ley interpretada, pero esta
opinin ha sido controvertida por otras, la de Eduardo Novoa, Enrique Cury, y a la que el mismo
profesor adhiere, que sostiene que aqu ni siquiera cabe hablar de aplicacin retroactiva porque se
puede aplicar retroactivamente algo que modifica otra cosa, pero respecto de algo que se limita a
interpretar otra cosa la aplicacin de la interpretacin tiene que operar desde que se dict la
disposicin interpretada porque la ley interpretativa se limita simplemente a aclarar una posibilidad
interpretativa que ya estaba contenida en la ley interpretada, a la que habra podido llegar el juez por
su propia cuenta y en este sentido la ley interpretativa debe operar siempre desde que se dict la ley
interpretada, sea que esa ley interpretativa favorezca o perjudique al reo, pero tampoco es apropiado
decir favorece o perjudica porque en realidad lo que favoreca o perjudicaba ya estaba en la ley
interpretada.
(2) La interpretacin doctrinal es, en cambio, la realizada por la doctrina, esta
interpretacin tiene carcter privado y en modo alguno es posible el alcance en general de la
interpretacin de la ley, la interpretacin doctrinal en el derecho penal contemporneo, a diferencia
de lo que ocurri en la interpretacin del pasado, no tiene carcter vinculante, es indudable que
puede influir en la jurisprudencia, es indudable que la interpretacin doctrinal puede influir en la
conformacin del derecho penal venidero, en la combinacin de nuevas leyes penales, la tarea de la
dogmtica penal en esto es muy importante, pero no tiene carcter vinculante para caso alguno
(3) La interpretacin judicial, es la realizada por los tribunales de justicia.

D. Medios (mtodos) interpretativos.

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La interpretacin judicial, nos lleva a tratar otra clasificacin de la interpretacin de la ley
que atae a los medios o mtodos interpretativos. En materia penal rigen sin dudas las disposiciones
de los artculos 19 al 24 del CC que se ocupan precisamente de la interpretacin de la ley, a
diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos en donde los mtodos o medios de
interpretaciones algo que no est regulado por las leyes. En chiles s est tratado por la ley, el CC.
Y a partir justamente de esas disposiciones es como se puede construir el sistema de interpretacin
de la ley penal.
El sistema de interpretacin de la ley penal, no es ciertamente el sistema gramatical, el que
se detiene exclusivamente en la exgesis de la ley, o sea en esclarecer el significado etimolgico y
gramatical de las palabras y la conexin apenas lgicas entre las palabras mismas. El sistema de
interpretacin de la ley penal es en la metodologa jurdico penal contempornea un sistema
teleolgico cuyo objeto es captar el fin valorado que yace detrs de cada disposicin punitiva, su
thelos su finalidad, pero una finalidad valorada, y sta finalidad valorada coincide generalmente con
la proteccin de un determinado bien jurdico. Este es un ejercicio se puede hacer en la
interpretacin de las disposiciones tanto de la parte general como la especial, por ejemplo, cuando
lleguemos al problema de la legtima defensa vamos a tener que partir esclareciendo el fundamento
y la naturaleza jurdica de este eximente, porque ese fundamento que es un fundamento valorativo
es el que sirve para despus interpretar los requisitos, los limites, las condiciones de la legtima
defensa.
Ahora, con este objeto, teleolgico, resulta que no es correcto hablar de mtodos de
interpretacin porque el nico mtodo de interpretacin de la ley penal es el mtodo teleolgico,
los dems son medios que estn subordinados a ese fin de captar el sentido de la tutela en cada
disposicin punitiva, y para esto, claro, hay que emplear:
(1) En primer lugar, el medio gramatical, las palabras de la ley y las disposiciones del CC
relativas a las palabras de la ley;
(2) En segundo lugar, el elemento o medio lgico, que consiste en establecer la conexin, la
concatenacin lgica que existe entre las diversas partes que componen una ley o un precepto legal;
(3) En tercer lugar, el elemento o medio sistemtico, es decir, las conexiones de la ley con
el resto del ordenamiento jurdico entendido como un todo unitario y coherente. Este elemento
sistemtico es muy importante en el derecho penal, dada la ndole garantizadora o sancionadora de
ste;
(4) En cuarto lugar, el medio o elemento histrico, que es muy importante para la
comprensin del derecho penal actual y con esto se hace referencia no solo a la gnesis de la ley
que se estudia, a la historia de la ley, sino que hay retrotraerse a todo el derecho anterior a la
disposicin que se interpreta;
(5) Por ltimo, el elemento o medio comparativo, es decir, la comparacin de disposiciones
anlogas o visibles en el derecho extranjero. Esto es importante para pases como el nuestro que han
devenido del derecho extranjero, que han bebido lo medular de disposiciones de derechos
extranjeros. Como sabemos, en el CP chileno las fuentes son espaolas y belgas.

E. La interpretacin segn sus resultados.


Otra clasificacin de la interpretacin de la ley es la que la distingue segn sus resultados, y
como ustedes recordarn, y aqu se habla de interpretacin declarativa; la interpretacin literal; la
interpretacin correctiva que puede ser extensiva o restrictiva; y finalmente la interpretacin

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progresiva. (Estos conceptos los doy por sabidos, los pueden repasar en el libro de Rivacoba
Fuentes del Derecho Positivo) Me detendr en la interpretacin restrictiva y de la interpretacin
progresiva.
Uno habla de interpretacin literal cuando el resultado de la interpretacin lo que nos
indica es una coincidencia exacta entre la voluntad de la ley y su corteza formal, o sea las palabras,
las palabras expresan exactamente el contenido de la ley. Pero esto no es lo usual.
La interpretacin es correctiva cuando la voluntad de la ley no fue exactamente expresada
por las palabras de la ley, porque estas tienen un alcance mayor que la verdadera voluntad de esta o
porque esas palabras tienen un alcance menor que la verdadera voluntad de la ley. Y por lo tanto, en
estos casos lo que hay que hacer es extender mentalmente esas palabras para que abarquen toda la
voluntad de la ley o bien restringir esas palabras para que se adecuen a la voluntad de la ley, y as se
habla de interpretacin extensiva o de interpretacin restrictiva.
Pues bien, de muy antiguo se repiti en la doctrina penal que en nuestra disciplina no regira
la mxima latina lo favorable hay que ampliarlo, y lo odioso, lo gravoso, lo que limita derechos
habra que restringirlo, y puesto que, en las leyes penales son leyes que evidentemente restringen la
libertad y los dems bienes jurdicos de las personas estas siempre deberan ser interpretadas en
sentido restringido, restrictivamente, es interesante que esta postura haya podido ser defendida
tambin en Chile tomando en cuenta que el art. 23 del CC, rechaza explcitamente esa mxima
latina. lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta a la hora de establecer su
sentido, pese a lo cual Bello puso la nota que en las leyes penales se deba aplicar la interpretacin
restrictiva.
Pero ya desde el s.XIX esta idea se fue desmoronando, hasta llegar a estar completamente
derruida hoy. La interpretacin de la ley penal puede ser restrictiva o bien extensiva indistintamente,
y esto porque no se puede proclamar a priori, antes de iniciar la interpretacin de una ley, cul va a
ser el resultado de esa interpretacin, no es algo que yo pueda predeterminar, todo va a depender de
la relacin entre las palabras de la ley y la voluntad objetiva de sta, y segn ello la interpretacin
nos obligar a ampliar mentalmente las palabras de la ley o bien, a restringir mentalmente esas
palabras.
Por lo dems es absurdo suponer que la interpretacin de la ley penal tenga que ser siempre
restrictiva porque si as fuese, como deca Filippo Grispigni, bastara con demostrar que en una
disposicin es posible otra interpretacin que la benigna, para que la benigna tuviese que aplicarse
siempre, a lo que aos despus Bettiol aadira como argumento que suponer que en materia penal
la interpretacin de la ley tiene que ser siempre restrictiva, por lo menos en caso de dudas, equivale
a imaginar al legislador como un retrico, o como un demagogo que est declamando y diciendo
siempre ms que lo que quiere realmente, como una especie de charlatn. En esta cuestin es
perfectamente aplicable el Art.23 del CC y esta es una cuestin que no se debe confundir con una
regla de la prueba en el proceso penal que es la regla de in dubio pro reo, o sea moderacin o
debilidad en caso de dudas, no tiene nada que ver esa regla con la interpretacin de la ley penal y
tampoco con la interpretacin de la ley procesal penal, esa es una regla que se refiere a la valoracin
de la prueba, en caso de que haya dudas respecto de la prueba, en contra del acusado hay que
establecer la conclusin que sea ms benigna para este y en su caso absolverlo, pero eso no tiene
que ver con la interpretacin ni de la ley penal, ni de la interpretacin de la ley procesal penal.
El CPP, en cambio, en materia de restricciones de la libertad de los imputados en sus
primeros artculos establece que las disposiciones correspondientes hay que interpretarlas siempre
en sentido restrictivo, pero es proceso penal, no es derecho penal.

F. La Interpretacin Progresiva.
La interpretacin progresiva o tambin llamada interpretacin evolutiva es una clase de
interpretacin segn sus resultados, ocurre que las palabras de que se sirven las leyes se enriquecen
con el tiempo y van adquiriendo significados que van de la mano de la evolucin de la cultura, de la

156
ciencia, del progreso, de las transformaciones de la sociedad y esos nuevos significados van ms
all de los significados limitados que tuvieron las palabras cuando una ley se dict, la interpretacin
progresiva es la que permite justamente ir adaptando los trminos de leyes de otro tiempo a las
necesidades de la sociedad presente. Piensen, por ejemplo, en el Art.10 n 1 del CP, este contempla
una causa de inimputabilidad para el loco o demente, esos trminos, sobre todo el de loco, ha
adquirido otro significado con el tiempo, la psiquiatra contempornea desde luego que no utiliza el
concepto de loco y a las demencias les dan un sentido diferente que el que tenan en el S. XIX, sin
embargo estos trminos interpretados progresivamente permiten considerar en su contenido a todo
aquel que padece de una enajenacin mental.
O bien el termino cosa mueble del Art.432 del CC, el concepto de cosa y de cosa mueble
con el tiempo adquiri tambin estos significados, claro el lmite est en la analoga, la
interpretacin progresiva no puede llegar hasta el punto en que atribuyamos a las palabras un
significado que no tiene, por ejemplo el CP en el libro III habla de las faltas, por ejemplo, habla de
las faltas de correr carruajes en contravencin a las reglas de seguridad, el lmite en efecto, en la
interpretacin progresiva, en rigor de toda interpretacin es la analoga la bestia negra del derecho
penal contemporneo, la bestia negra de la legalidad penal.

IV. LA ANALOGA
A. Concepto y especies.
La analoga es un procedimiento de integracin de la ley, no de interpretacin y por tanto en
ella se crea una regla jurdica inexistente, y consiste en la decisin de un caso no contenido en la ley
argumentando con el espritu latente en ella sobre la base de la semejanza del caso con otro que si
est previsto en la ley o tomando en cuenta el ordenamiento jurdico en su conjunto, y esto porque
nos podemos encontrar con dos clases: la analoga legis, en que el punto de referencia es un caso
regulado por una disposicin legal; y la analoga juris, en que el punto de referencia para regular el
caso no disciplinado por la ley, es un conjunto de disposiciones de la propia ley o del ordenamiento
jurdico.

B. Incompatibilidad entre el carcter fragmentario de los


ordenamientos penales legalistas y la analoga.
En el razonamiento analgico existen siempre los mismos elementos que son la existencia
de un caso regulado por la ley, la existencia den otro no regulado por la ley, la parcial identidad, y
por ltimo en que ambos deba existir la misma ratio iuris, la misma finalidad regulativa. Pero en el
derecho penal la analoga no puede tener lugar prohbe esto el principio de legalidad, las lagunas de
regulacin en materia penal deben permanecer intactas, en obsequio al holocausto del principio
legalista. Porque de lo contrario se desmoronaran los fundamentos, las razones de certeza y de
seguridad jurdica que respaldan este principio, y quedara nuestra libertad al arbitrio de los jueces.
De manera que en un derecho penal legalista la nica discusin que se puede presentar es si
cabe la analoga in bonam parte, porque la analoga in malam parte, es decir, la analoga que crea
delitos, est fuera de debate, est prohibida. Pero la analoga in bonam parte, es decir, aquella que
se aplicara para eximir de responsabilidad criminal o para atenuar la responsabilidad criminal, esta
analoga ha tenido muchos e importantes partidarios en la doctrina penal, Carrara, Binding, Enrique
Cury en nuestro pas, argumentando para esto que la analoga no contravendra el principio de
legalidad, porque el principio de legalidad es una garanta frente a los abusos del poder al paso que
la analoga in bonam parte amplia nuestra libertad, en lugar de vulnerarla.

157

C. El problema en el Derecho penal chileno: vinculacin con


los principios de legalidad y reserva.
Pero nuestra jurisprudencia ha rechazado la analoga in bonam parte, tambin un sector de
nuestra doctrina Alfredo Echeverry por ejemplo- por una razn que no es menor y es que hay
cdigos que admiten circunstancias atenuantes por analoga (el CP italiano, el del Brasil, el
uruguayo y el espaol) pero el CP chileno no recept esa regla, en el art.11 hay una lista exhaustiva,
agotadora, un numerus clausus de circunstancias atenuantes y ninguna disposicin que permita
aplicar atenuantes por analoga. As se explica que nuestra jurisprudencia no admita eximentes por
analoga.

D. Analoga,
analgica.

interpretacin

extensiva

interpretacin

Ahora, la analoga est prohibida, pero no est prohibida, aunque hay que manejarla con
cuidado, aquella clase de interpretacin, por el mtodo que utiliza, que Jimnez de Azua llam
interpretacin analgica, no se trata de la analoga como medio de integracin de la ley, sino que
un recurso con que interpretarla, pues sucede que a veces la propia ley tiene que acudir a elementos
analgicos con el objeto de ponerse en una pltora de situaciones que sera muy difcil abarcar con
un concepto general.
Pinsese por ejemplo en el Art.468, all hay un tipo calificado de estafa que lo comete ()
o valindose de otro engao semejante, pero claro, para el legislador no es fcil ponerse en la
cabeza de un estafador. O el Art.440 N 2, cuando habla en el robo de entrar al lugar valindose de
llave falsa de una ganza o de otro instrumento semejante, eso es interpretacin analgica, no es
analoga, aunque de todas maneras la legislacin debe manejar esto con sumo cuidado, porque
fcilmente este procedimiento, que debe usarlo con usura, fcilmente este procedimiento puede caer
en la analoga, pero es interpretacin analgica en principio.

E. Admisin de la Analoga en algunas Legislaciones.


Ahora, no hay en verdad, salvo un par de excepciones, ordenamientos liberales que admita
la analoga, las dos excepciones son el CP dans del ao 1930 en su art. 1 y la ley penal para
Groenlandia para 1958, pero en cierto sentido no representan una excepcin, porque en Dinamarca
jams los jueces han utilizado la analoga.

V. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES


A. Concepto.
Bueno, pertenece al tema de la interpretacin de la ley penal el llamado concurso aparente
de leyes penales.
Este es un problema que atae a la interpretacin de la ley penal y que est emparentado
tambin con el problema de las antinomias jurdicas, de la existencia de normas contrapuestas o
contradictorias dentro de un ordenamiento jurdico. Un problema que por tanto podra poner en
jaque la coherencia del mismo ordenamiento jurdico. Ahora el concurso aparente de leyes penales
es aquella situacin que se presenta cuando uno o ms actos humanos son aparentemente captados

158
de manera simultnea por dos o ms leyes punitivas, pero esta concurrencia, este mutuo disputarse
las leyes penales, la aplicacin respecto de estos actos humanos realizados por un mismo sujeto es
solo aparente porque en definitiva es una sola de ellas la que se va a aplicar desplazando a las
dems.
Un ejemplo muy simple es el caso del Art. 390 CP describe y pena el delito de parricidio, y
el Art. 13 del CP describe como circunstancia agravante o atenuante, segn la naturaleza de los
delitos, el parentesco. Qu haran ustedes si yo les dijera X mat a su padre, autor de parricidio, y
adems le agravo la responsabilidad conforme al Art. 13, no es correcto, bueno ah hay un concurso
aparente de leyes penales, entre una disposicin de la parte general del Art. 13 y una disposicin de
la parte especial del Art. 390 y es un tipo de concurso aparente de leyes penales
All habra un concurso aparente de leyes penales entre una disposicin de la parte general
(Art. 13) y una de carcter especial, el artculo 390, y es un tipo de concurso aparente de leyes
penales como ustedes vern en seguida.
La idea de la inherencia tiene que ver con la consuncin. Si violo a una mujer, no voy a
responder por las lesiones que le cause, a menos que la fracture entera, pues es inherente
(consuncin) a la violacin la produccin de ciertas lesiones.

(B/C). Doctrina y colocacin sistemtica/ Su distincin con


el Concurso Ideal de Delitos.
Hay un sector muy importante de la doctrina que todava al modo antiguo, decimonnico
contina tratando el concurso aparente de leyes penales al final de la teora del delito (no aqu,
como nosotros) a continuacin del concurso de delitos, lo que yo creo que es un error porque hay
varias diferencias entre el concurso aparente de leyes penales (interpretacin de la ley) y el
concurso de delitos. Qu diferencias hay?:
a) El concurso aparente de leyes penales es de leyes penales, puede darse en la parte
general, en la parte especial o entre disposiciones de ambas partes. El concurso de delitos se da solo
en la parte especial porque es de delitos
b) El concurso aparente de leyes penales es aparente, al final una sola disposicin se va a
aplicar. El concurso de delitos es siempre real. (aunque est el concurso ideal que veremos, pero
hasta ese es real)
c) El concurso de delitos, particularmente el concurso ideal de delitos, se resuelve aplicando
siempre la ley que establece la pena ms grave (75 CP). En cambio el concurso aparente de leyes
penales se resuelve segn otros principios.
d) En el concurso aparente de leyes penales, una ley podr desplazar a las otras porque
abarca en s todo el desvalor de lo realizado por el sujeto. En el concurso de delitos esto no es
factible. La aplicacin de una sola ley no permitira abarcar todo el desvalor de lo realizado por el
sujeto y todas las leyes y delitos en concurso tienen que cobrar aplicacin.

D. Principios de Especialidad, Consuncin y Subsidiariedad.


El concurso aparente de leyes penales surge a raz de las relaciones que guardan entre s las
leyes punitivas, que pueden ser relaciones lgicas o axiolgicas (valorativas). Los concursos ms
complicados son los valorativos.
El llamado principio de especialidad es el aplicable a los concursos lgicos entre las leyes
penales y se expresa en latn con la frmula lex speciallis derogat legis generalis. La ley especial
desplaza a la general y sta no se aplica en el caso. Este concurso se presenta cuando, por sus
relaciones lgicas, dos o ms leyes penales se encuentran entre s en una relacin de general, la una,

159
y especial la otra. Una ley es especial, respecto de otra general, cuando repite los mismos requisitos,
la misma estructura de la ley general, pero agrega algn elemento nuevo que la hace especial,
manteniendo la estructura de la ley general.
Este concurso que fue aislado y caracterizado cientficamente por primera vez por Richard
Honig. A principios del siglo XX es el ms frecuente y el de ms sencilla solucin. Por ejemplo,
relacin entre parricidio y homicidio (Art. 391 N2): Homicidio es matar a otro y el parricidio es
matar al padre. Parece ser una relacin de causalidad. Si yo mato a mi padre, esto est captado por
ambos delitos y evidentemente no responder de ambos delitos. Ah es evidente una relacin lgica
de especialidad respecto de una ley general y habra que aplicar las disposiciones sobre el
parricidio. Aunque a menudo esto no es tan fcil.
Conviene tener presente que la aplicacin de la ley especial por encima de la ley general
hay que realizarla al margen de que la pena de la ley especial sea ms grave o ms tenue que la de la
ley general. El parricidio tiene pena ms grave que el homicidio pero el homicidio culposo tiene
pena ms tenue que el homicidio y es ley especial y hay que aplicarlo.
La gran diferencia entre el principio de especialidad y el principio de subsidiariedad (que
es axiolgico y lo veremos ahora) estriba en que en la relacin ley general y ley especial, si
concurre alguna eximente en la ley especial no es posible aplicar la ley general, porque la ley
general est lgicamente contenida en la ley especial. Esto no se da en el principio de
subsidiariedad, en que hay veces que no se puede aplicar una ley, la ley principal, porque a lo mejor
hay un eximente para ella, pero tal vez s se puede aplicar la ley subsidiaria. Ejemplo: tentativa de
un delito. Si yo me desisto de la tentativa, hay una eximente que es una excusa absolutoria que me
libera de punibilidad. Entr a robar a una casa, estoy dndome vueltas y digo no, mejor no porque
aqu vive un tira as es que me retiro y justo aparece un polica y me detuvo. Hay una eximente que
me ampara por el desistimiento de una tentativa. Pero hay una disposicin subsidiaria que no est
en relacin de ley general y ley especial porque es una disposicin distinta, que es el allanamiento
de morada. Yo he cometido el delito de allanamiento de morada, consumado, de eso no me libra
nadie, no me libra el desistimiento de la tentativa.
La subsidiariedad pertenece al terreno de las relaciones axiolgicas de la ley penal. Las
relaciones axiolgicas entre las leyes penales pueden generar dos tipos de concursos; por
consuncin o por subsidiariedad.
El principio de consuncin (lex consumens derogat lex consumntae) se aplica cuando
quiera que una disposicin penal incluye el desvalor de otras. En otras palabras, cuando una
disposicin protege mejor que otra el mismo bien jurdico que sta, o abarca en su tutela ms bienes
jurdicos que la ltima. No olvidemos que este concurso puede referirse a un mismo acto de un
hombre o a dos o ms actos de un hombre.
Por ejemplo, el delito de robo con fuerza en las cosas (440 n1) requiere escalamiento: entrar
por vas no destinadas al efecto o bien rompiendo paredes, techos, puertas, ventanas. Si yo entro a
una casa mediante escalamiento rompiendo una pared, debo responder de robo y adems de daos?
O los daos, que son un atentado contra la propiedad tambin, no resultan absorbidos, consumidos,
por el robo, figura ms grave? Esta es una consuncin con un mismo acto.
Un ejemplo de consuncin con dos actos: existe el delito de homicidio y existe el delito de
inhumacin ilegal (320). Mato a alguien y luego lo entierro ilegalmente. Voy a responder de
homicidio y de inhumacin ilegal? Son dos actos distintos, pero algo nos dice que slo se
responder de homicidio. No se esperar que los homicidas vayan a pedir el pase de sepultacin y
luego acompaen o encabecen el cortejo fnebre y viertan lgrimas de cocodrilo; la acompao en
su dolor, seora viuda (); no tiene sentido.

160
La idea de consuncin, pese a que se trata de dos actos distintos, ya que los bienes jurdicos
no son iguales, ya que en un caso es la vida (homicidio) y en otro es la salud pblica (inhumacin),
pero se produce igual una relacin de consuncin.
Pero, qu ocurre si no se puede establecer si fulanito de tal mat a Sutano pero s podemos
establecer que lo enterr ilegalmente. All puede revivir la ley desplazada y por eso el fiscal al
formular su acusacin no tiene l que resolver el concurso de leyes penales porque podra
encontrarse con un problema probatorio. Por ejemplo: delito de robo y adems delito de porte ilegal
de arma de fuego. Si yo robo usando un arma de fuego que cargaba ilegalmente, respondo de robo
evidentemente; no voy a estar intimidando a alguien anuncindole que le voy a escupir. Salvo que
yo sea un luchador de sumo que lo miro no ms al otro y el otro ya, ligerito se desnuda y me entrega
todo. Y qu tal si en el juicio no consigo probar que rob, pero si consigo probar que cargaba
ilegalmente un arma de fuego. Entonces, yo, como Fiscal, en la acusacin, no puedo estar
resolviendo yo el concurso aparente de leyes penales, eso es tarea del juez. Tengo que establecer los
dos hechos, probarlos, y ah el Tribunal har lo que tiene que hacer; el concurso.
El concurso aparente de leyes penales por consuncin se presenta con mucha frecuencia
tanto en la parte general como en la parte especial.
Jimnez de Asa en su tratado describi grandes grupos de casos, que los vamos a
examinar brevemente, pero stos no consumen todo el panorama de los supuestos de consuncin:
a) Relacin de los delitos de perfectos e imperfectos: los grados ms avanzados del iter
criminis, del camino del delito, consumen a los anteriores, y as, la tentativa absorbe los actos
preparatorios, all donde los actos preparatorios resulten punibles. Yo no puedo responder como reo
de conspiracin y adems como tentativa.
b) En el campo de la participacin, la forma ms grave de intervenir en un delito consume
la menos grave, y as, la instigacin y la complicidad son desplazadas por la autora.
c) Lo que en Italia se llama delitos progresivos. Estos se presentan cuando la gente pasa de
una conducta inicial criminosa a otras que constituyen un delito ms grave, que incluye los
elementos del delito anterior. Esta es la relacin que se da entre los delitos de peligro y de lesin (el
delito de peligro queda consumido por el delito de lesin).
d) La relacin de delitos que se vinculan entre s de menos a ms, es decir, cuando se pasa
de una actividad criminal a otra que es ms grave cuantitativamente hablando.
e) Los delitos complejos. Se llama delitos complejos o compuestos a aquellos que estn
formados por elementos que mirados en s mismos son delitos como tales, solo que al decir de
Maurach la ley los une en una abrazadera por las que forma este delito complejo o compuesto;
aunque tambin se presenta cuando una circunstancia agravante se ha elevado a caracterstica o
elemento de una infraccin calificada, por ejemplo el robo es un delito complejo porque el robo est
formado de hurto y de una coacciones o amenazas, robo con violencia o intimidacin, el robo con
homicidio es tambin un delito complejo, el robo con fuerza en las cosas es tambin un delito
complejo est compuesto de un hurto, de un allanamiento de morada y habitualmente de daos.
Estos delitos complejos son delitos pluriofensivos porque ofenden varios bienes jurdicos
aunque habr uno que es el ms importante que dar el sentido a la tutela. Aqu tambin se dan
concursos aparentes de leyes penales, porque el desvalor quedara absorbido por la figura compleja.

161

f) Los actos anteriores o posteriores llamados copenados pero que quedan impunes en
los casos de consuncin. Y esto porque lo que les deca en la definicin el conjunto aparente de
leyes penales puede presentarse a propsito de uno o de varios actos de un hombre que son
aparentemente captado por varias disposiciones punitivas y a veces ocurre que hay un acto anterior
copenado o posterior copenado y que van a quedar absorbidos por el que aparece como el acto
principal cuando este por su propia ndole permita absorber el desvalor de esos actos copenados
porque es ms grave valorativamente, yo les pona el ejemplo de la inhumacin ilegal que sigue a
un homicidio ah tienen un acto posterior copenado pero que queda impune al poder castigarse a
este sujeto como reo de homicidio, pero tambin podra tratarse de un acto anterior copenado el
art.445 castiga como delito lo que en el fondo es un acto preparatorio la tenencia de ganza y otros
instrumentos destinados conocidamente para ejecutar el delito de robo, si yo detento ganzas y
adems robo bueno aqu tienen un acto anterior copenado no responder de las 2 cosas respondo de
la figura ms grave que es el robo.
La subsidiariedad de alguna manera es el adverso aunque no totalmente de la consuncin,
la subsidiariedad se presenta cuando una ley es subsidiaria respecto de otra, o sea cuando si se
aplica solo si no puede ser aplicada la ley principal, ley principal que representa una figura
ms grave pero no especial respecto de la subsidiariedad es ms grave pero distinta, esta
subsidiaridad puede ser expresa y otras veces tcita, la subsidiariedad tcita es la ms complicada
porque en este caso ser el tacto la sensibilidad jurdica del intrprete lo que debe captar que una ley
va a ser desplazada por otra que es de mayor gravedad, la figura subsidiaria es siempre
valorativamente menos grave que la principal. Subsidiariedad expresa tiene la relacin de
asesinato y parricidio porque el parricidio del art.390 y el asesinato en el art.391 n1 menos mal que
el CP regula esto como subsidiariedad expresa porque dice el que mate a otro y no est
comprendido en el artculo anterior por lo cual se dice claramente que el asesinato no est
comprendido en el artculo anterior, por tanto el asesinato es solo aplicable cuando no resulte
aplicable el parricidio y digo menos mal porque si no lo hubiera esto se convertira en una dificultad
como resolvera el caso con que yo mate a mi padre con alevosa teniendo en cuenta que la alevosa
es un elemento constitutivo del asesinato pero al mismo tiempo es un circunstancias agravante en el
art.12 y teniendo en cuenta adems que matar al padre es parricidio y el parentesco es circunstancia
agravante entonces que sera esto sera un asesinato agravado con el parentesco o un caso de
parricidio agravado con alevosa, ahora una cuidadosa interpretacin del cdigo llegara a la
conclusin de que el asesinato es tcitamente subsidiario del parricidio porque cuando lo
estudiemos veremos que el asesinato siendo grave no lo es tanto como el parricidio.
Uno de sus campos especiales de aplicacin es el que se da en los delicta sui generis o sea
tipos que solo aparentemente derivan de uno bsico pero en realidad se muestran autnomos
respecto de l, no son una especie de un gnero sino que es una clase distinta de infraccin, por
ejemplo las calumnias son delito sui generis respecto de las injurias, los estragos son delitos sui
generis respecto de los daos, el robo con fuerza en las cosas no es especie del hurto es delicta sui
generis distinto del hurto.
Una relacin permanente de subsidiariedad tcita es la que se da entre s entre los tipos
derivados de uno bsico, la relacin entre parricidio y homicidio es de especialidad, la relacin
entre asesinato y homicidio es de especialidad pero la relacin entre asesinato y parricidio es de
subsidiariedad son figurar coordinadas no especiales entre s.
Concurso aparente, hay ciertas situaciones en que revive la ley desplazada y muchos
motivos pueden determinar la reviviscencia de la ley desplazada, en qu oportunidades revive: uno
si se modifica legalmente el cdigo si se suprime la ley desplazante y queda subsistente la ley
desplazada, por ejemplo si maana se suprimiera el parricidio bueno igualmente yo cometer
homicidio; segundo por problemas procesales cuando no es factible probar la ley desplazante pero

162
si la ley desplazada, se aplica la ley desplazada; cuando la ley desplazante es objeto de una amnista
o indulto que no se tiene porque aplicar a la ley desplazada y hay otras situaciones.

E. Consideracin crtica del Principio de Alternatividad.


Mucha se ha discutido en la doctrina la existencia del principio de alternatividad que fue
descrito por Binding en el s.XIX con el objeto de resolver gruesos errores de la legislacin alemana
de su tiempo, la alternatividad es claramente un caso de antinomia sin solucin, es una franca
contradiccin del ordenamiento la alternatividad se presenta cuando dos leyes penales (en la
metfora de Binding) cuando dos leyes penales se comportan entre s como dos crculos
secantes crculos que se intersectan y que tienen una zona en comn, y como tienen una zona
secante pero tambin dos zonas no compartidas no se puede saber cul de ellas excluye a la otra,
desplaza a la otra se produce una superposicin parcial de las leyes penales que resiste a toda
interpretacin, o sea la interpretacin no revela que se da esa superposicin parcial, Binding nos
deca que en estos casos hay que aplicar solo una de las leyes la ley ms grave la que seale las
consecuencias ms graves y si las consecuencias son iguales pues cualquiera de las dos, pero el
problema lo creo el legislador por torpe. Esta idea de la alternatividad que ha sido controvertida en
la propia Alemania porque ah se corrigieron los defectos normativos pero desgraciadamente estos
supuesto de alternatividad existen en la propia Alemania y tambin en Chile uno que ha sido
descrito de antiguo identificado por Jimnez de Azua es la relacin entre el art..197 y 468
falsificacin de documento privado con perjuicio de tercero y estafa en el art.468 una de cuyas
posibilidades puede ser la falsificacin del documento, qu ocurre si yo falsifico un documento un
cheque y lo doy en pago de algo, o sea estoy falsificando un documento privado para engaar a
alguien para estafar, eso qu es lo que es, es falsificacin de documento privado con perjuicio de
tercero, perjuicio econmico de tercero, o es una estafa el perjuicio patrimonial a otro a travs de un
engao y en este caso se utilizo la falsificacin de documento privado, ah hay una superposicin
parcial porque el art.197 aporta la idea del perjuicio patrimonial porque el perjuicio podra ser de
otra ndole y el art.468 aporta en la zona secante el engao consistente en la falsificacin de
documento privado, y hay otros ejemplos ms recientes que veremos en su momento.

LECCIN VIII
AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.EXTRADICIN
I. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

A. Concepto y Contenido
Concepto. Es el conjunto de reglas o normas jurdicas de Derecho nacional (interno),
relativas a los lmites de validez espacial de la ley penal. Pero, asimismo, son reglas, son normas
que tienen por objeto el auxilio o asistencia entre los distintos Estado con el fin de asegurar la
ejecucin de la justicia policial.
Contenido. El Derecho penal internacional, segn vimos, est compuesto por normas de
Derecho interno que se ocupan de la validez de la ley penal de un Estado en el espacio, o sea, dentro
de su territorio y eventualmente fuera de ste.

163

B. Denominaciones.
Derecho internacional penal es una expresin que nosotros le debemos a un gran jurista
ingls que es Jeremy Bentham. Antes de Bentham, se hablaba de Derecho de gentes, sin embargo
fue l quien invent el concepto de Derecho internacional y de Derecho internacional Penal para
representar el orden jurdico de la convivencia entre los Estados. Sin embargo, ste concepto de
Derecho internacional penal es sumamente criticado por cuanto en realidad no se est explicando
crmenes a nivel internacional, crmenes que tengan una dimensin cosmopolita, sino que a lo que
est apuntando es a aquel conjunto de normas que regulan aquellos delitos que se realizan, que se
despliegan, que se ejecutan dentro de un determinado espacio territorial. Por lo mismo, ciertamente
la doctrina ms actual, dentro de la cual Antonio Quintanos en su Tratado de derecho penal
internacional y Derecho internacional Penal seala que es preferible sobre ese particular hablar de
la Ley Penal en el espacio.

C. Derecho penal internacional y Derecho internacional


penal.
Derecho penal internacional: Es el conjunto de reglas o normas jurdicas de Derecho
nacional (interno), relativas a los lmites de validez espacial de la ley penal
Derecho Internacional penal: es una rama del Derecho internacional pblico que tiene por
objeto castigar determinados delitos, que en general son considerados de lesa humanidad (por
ejemplo, los delitos de guerra, el genocidio, la trata de personas, crmenes de agresin, etc.).

II. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN


EL ESPACIO Y SUS FUNDAMENTOS
A. Principio Territorial.
El principio territorial, bastante reciente para la historia de la civilizacin, tiene su origen a
partir de la revolucin Francesa en el Siglo XVIII, puesto que lo que hace la revolucin francesa es
reaccionar contra el rgimen o contra el principio de personalidad que era el que rega bajo el
antiguo rgimen; hay que entender que un sistema donde existan principados y monarquas la ley
era obligatoria para todos los ciervos de esa monarqua y esa ley no era o se entenda dentro de una
lgica territorial, sino que se entenda dentro de una lgica personal, por lo que no tiene ms de
doscientos aos, pero constituye el principio dominante dentro de nuestra cultura jurdico
occidental.
Este principio se erige sobre la base de que la ley penal de un estado o la ley penal de la
repblica ha de aplicarse o ha de entender a todo los delitos cometidos dentro de su territorio, sino

164
tomar en cuenta la nacionalidad. Ustedes recuerdan de sus estudios del Derecho Civil el artculo 15
que dice que la ley se aplica en el territorio independiente de las personas que lo habiten, en el caso
del Derecho penal este principio de territorialidad es el mismo, es decir, la ley penal se aplica dentro
del territorio de la Repblica sin toma en cuenta la nacionalidad de quien ha ejecutado dicho delito
y tampoco sin considerar la nacionalidad de quien es titular del bien jurdico afectado. Entonces, si
Douglas toma una pistola y le dispara a Samuel Patricito pe dentro del territorio chileno comete
delito de homicidio en contra de este pobre peruanito, Comete homicidio? S, y que pasa si
Douglas tambin es peruano y se les ocurre venir a Valparaso y Douglas mata a Samuel Patricito
pe, tambin porque est dentro del territorio, y por qu?, porque la ley penal rige dentro del
territorio.
Este principio advierte dos dimensiones, una dimensin o faz positiva y una dimensin o
faz negativa.
1) La dimensin positiva dice relacin con lo que decamos recin, que la ley penal aplica
a todos los delitos cometidos dentro del territorio y se va aplicar con exclusividad, lo
que es una manifestacin del principio de soberana.
2) La dimensin o faz negativa dice relacin con que los delitos que se cometen fueran del
territorio de la Repblica no son punibles por la Ley de ste pas.

Fundamentos del principio de territorialidad:


(1) En primer lugar, obviamente, nos vamos a encontrar con la ausencia de un inters por
parte del estado para castigar delitos que se han cometido fuera de las fronteras de la repblica, sin
perjuicio de que este fundamento que se bate de antao va perdiendo fuerza ante el principio den
justicia universal, que demuestra que determinados delitos s pueden ser juzgados fuera del
territorio de la repblica sin perjuicio de haber sido cometidos dentro del mismo territorio, en
quin estn pensando? The clinic, Pinochet llega a Londres y qu dice Baltazar Garzn, son delitos
contra la humanidad, pero garzn est persiguiendo delitos contra sus conacionales, contra
determinados espaoles, no estaba persiguiendo a Pinochet por los delitos cometidos contra los
chilenos, sino que los delitos cometidos contra los espaoles fuera del territorio de la republica de
Espaa.
(2) En segundo lugar -y esto es un fundamento obvio, quizs- tenemos a la soberana o al
concepto de soberana mejor dicho de los Estados que sirve de fundamento para la aplicacin del
principio de territorialidad, por cuanto nosotros sabemos que el Derecho penal representa de una y
otra manera a la soberana de los Estados, y por lo tanto se puede concluir a partir de esta premisa el
hecho de que la ley penal se aplique exclusivamente en el territorio del estado con exclusin de la
ley penal de otros estados.
(3) En tercer lugar, hay un problema prctico, y que dice relacin con la prueba (esto es un
argumento procesal obviamente) que ha de verterse para acreditar la concurrencia del delito: la
insolvencia probatoria en la cual los estados se suelen ver al presenciar delitos que se cometen fuera
de sus fronteras, porque no slo no tienen la fuerza para castigarlos, sino que tampoco tienen la
fuerza para obtener pruebas para acreditar dichos delitos.
Al igual que en los restantes ordenamientos de nuestra cultura jurdica, en Chile el principio
general es el principio territorial, el cual est establecido en los Arts. 5 y 6 del Cdigo Penal. Llama

165
la atencin la primera regla excepcional sobre las faltas, las faltas cometidas en el extranjero jams
caen bajo las leyes chilenas.

A. Concepto de Territorio.
Para hablar del principio territorial es determinante fijar el concepto de territorio, y en este
se debe entender el de base natural y el ficto, que es el normativo porque no tiene una base real.
1) El territorio real est formado por la superficie terrestre chilena tanto la continental
como la insular y por el mar territorial como lo indica el art 5.No est comprendido en cambio el
mar adyacente o zona contigua y tanto menos la zona de aprovechamiento de zona econmica
exclusiva, el territorio terrestre eso si se comprende el espacio areo hasta los lmites de la
estratosfera.
2) El territorio ficto a su vez comprende el territorio flotante (naves) y las aeronaves,
antiguamente se distingua entre naves de guerra y naves mercantes pero esta distincin fue
superada por la de naves pblicas (del estado como buques de guerra) y privadas (todas las dems).
La gran mayora de las naves son privadas, en virtud de una ficcin jurdica se considera
que las naves pblicas son territorio del Estado donde quiera que se encuentre, esto lo dice el Art. 6
N4 del COT que es la disposicin clave sobre los casos de validez extraterritorial chilena. Las
naves privadas que son la inmensa mayora son consideradas territorio del pas al que pertenecen
entendiendo por tal el pas del pabelln bajo el cual navegan mientras estn en alta mar porque si se
hallan en aguas territoriales de otro estado estn sometidas a las leyes penales del Estado de la
costa.
Hay una serie de situaciones en las que existe costumbre internacional, como los marineros
de naves pblicos que cometen ciertos delitos en tierra al haber desembarcado, en esta materia se
distingue segn si simples faltas o no, si son faltas, se deja la ley del banco, si es delito es la ley del
territorio, otra situacin es si se comete delito en una nave privada extranjera en territorio de otro
Estado en mar territorial de otro Estado, mientras Francia y los pases que lo siguen distinguen
segn si se trate de un tripulante a otro y en cambio los anglosajones dicen que la ley aplicable es
siempre la del Estado ribereo (este ha sido el criterio de la jurisprudencia chilena).
Esto mismos principios se aplican al territorio ficto formado por las aeronaves, es decir, si
la aeronave es publica es territorio del Estado y cualquiera sea el cielo que cruce, si es privada se
entiende segn el espacio que vuela sobre alta mar.
Forma tambin parte del territorio chileno por una cuestin ficta el territorio ocupado
militarmente por chile en caso de conflicto blico y en cambio no hay que confundir con este
problema la situacin particular de las sedes diplomticas extranjeras, las que estn en el extranjero
por ejemplo la embajada en Roma es de territorio de Italia, las embajadas de EEUU en territorio
estn sometidas a la legislacin chilena.

B. Principio personal o de la nacionalidad; derecho penal


por representacin.
El COT establece una serie de situaciones en que la ley es aplicable en el extranjero, esto
responde a ciertos principios como el de personalidad que en su nmero 3 del art 6 delitos que van
contra la soberana o contra la seguridad exterior del estado de chile perpetrados ya sea por
chilenos naturales o naturalizados. Lo determinante es la nacionalidad del autor.

C. Principio Real, de la proteccin o de la defensa.

166
El principio real, de la proteccin o de la defensa, ilustra varias situaciones del art 6 como
el nmero primero porque estos delitos cometidos en el ejercicio de las funciones van a ser delitos
contra la administracin pblica o contra la seguridad pblica del estado de chile. Numero dos
tambin, ac lo determinante es la nacionalidad del bien jurdico y el numero quinto.
Una situacin especial presenta el art 6 del Cdigo Tributario porque se puede interpretar
tanto en el sentido de personalidad activa como en el sentido de principio real de proteccin o
defensa, los delitos cometidos por chileno contra chileno, un delito comn cometido por chileno en
el extranjero normalmente es ajeno a la legislacin penal de nuestro pas, tienen que tratarse de
delitos contra la Administracin Pblica, Seguridad del Estado para que esos delitos caigan en
nuestra ley, salvo que sea de chileno contra otro chileno, de ah lo dudoso de este caso que para
algunos es un ejemplo del principio personal (por la nacionalidad del sujeto activo), para otros es
del principio real (por la nacionalidad del sujeto pasivo y del bien jurdico porque se trata de
chilenos afectados en sus bienes) para otros es un ejemplo de una combinacin de los dos
principios.
Interesa destacar un verdadero reconocimiento parcial que debe extenderse del principio de
inherencia en su dimensin procesal, que es la litispendencia y la cosa juzgada (non bis in idem), si
el chileno ya fue juzgado por la autoridad del pas en que delinqui no puede ser juzgada por el
mismo hecho en chile. Del principio real en su dimensin pasiva trata el nmero 10 del Art 6 del
COT (libertad sexual).

D. Principio Universal o cosmopolita.


En virtud del principio universal o cosmopolita el Art.6 nmero 7 declara que estn
sometido a la jurisdiccin chilena delitos sobre la piratera y otros delitos contemplados en tratados
celebrados con otras potencias, como por ejemplo, la trata de personas.

IV. LUGAR DE PERPETRACIN DEL DELITO


A. Teoras.
Respecto al lugar donde el delito se encuentra cometido hay que tener presente que en el
acto, como primer elemento del delito, se distingue en su faz externa tres elementos: la
manifestacin de voluntad, el resultado y el nexo de causalidad que debe unir la manifestacin de
voluntad y el resultado.
Segn esto se disponen teoras distintas:
1) La de teora de la manifestacin de voluntad, que entiende que el delito se considera
cometido donde la voluntad se manifest y no donde el resultado ocurri, ej. si yo envi un
paquete con una bomba y exploto en otro pas se entendi que se hizo en chile.
2) La teora del resultado: es al revs ejemplo de la bomba.
3) La Teora de la ubicuidad (defendida por Binding y Mayer): el delito se entiende cometido
tanto en el lugar donde se manifest la voluntad como donde se produjo el resultado.
Nuestra legislacin no resuelve expresamente este problema, pese a que la doctrina
penalista con Eduardo Novoa a la cabeza adopta la teora de la ubicuidad, el caso del
asesinato de Orlando Letelier ocurrido en Washington es ilustrativo porque todo parti en
chile pero muri en Washington y esto lleva a los delitos a distancia y los de trnsito.

167

B. Delitos a distancia y delitos de trnsito.


El delito a distancia es aquel en que la manifestacin de voluntad ocurre en un estado y el
resultado en otro estado como el de Orlando Letelier.
El delito de transito es aquel cuyo proceso ejecutivo transcurre en varios pases. Por
ejemplo, secuestro a varios pasajeros de un avin en Santiago y nos vamos al sur de Brasil; tengo
que pasar por Argentina.

V. LA EXTRADICIN
A. Concepto, Evolucin Histrica y Fuentes.
Concepto: La extradicin la cual puede ser definida como un acto de asistencia jurdica
internacional que consiste en la entrega que hace un estado llamado estado requerido que es el
requirente de un individuo condenado que se encuentra en el territorio del estado requerido para que
en el estado requirente se le enjuicie o penalmente o se ejecute una pena ya impuesta.
Evolucin histrica: Digamos que la extradicin es una institucin jurdica contempornea
que nace en el siglo XVIII, hubo antecedentes pero poco claros, lo que es claro es que emerge con
la formacin de los estados nacionales y la persecucin de delincuentes polticos, ese era su objeto,
pero con la cada del antiguo rgimen y la sobrevenida del mundo liberal el proceso se invirti, la
extradicin quedo reservada para delitos comunes y prohibidas para los delitos polticos, esto queda
de manifiesto en la ley belga de 1/10/1833 que contempla entre otras cosas el principio de la doble
incriminacin y se convierte en la tnica del derecho penal occidental por doquier durante el siglo
19 y 20,
A partir de la segunda guerra mundial han ocurrido ciertas transformaciones en la
extradicin, primero porque se han desgajado ciertas figuras delictivas de los delitos polticos,
figuras respecto de las cuales se considera que la extradicin es procedente sobretodo el terrorismo
y en seguida porque se ha flexibilizado en algunas de sus condiciones la procedencia de este
instituto.
Fuentes de la extradicin: En general, en el derecho penal contemporneo, son cuatro:
1) La ley interna,
2) Los tratados internacionales,
3) La costumbre internacional,
4) La oferta de reciprocidad.
No tienen la misma jerarqua en la realidad. La primera en importancia son los tratados
internacionales ya sea bilaterales o multilaterales, chile ha ratificado un cierto nmero de tratados
bilaterales en materia de extradicin y curiosamente no con pases vecinos. Hay tratados bilaterales
de los cuales el ms importante es el cd. de derecho internacional privado. La segunda en
importancia es la costumbre internacional, en seguida la ley interna y al final la oferta de
reciprocidad en el sentido de que pese a no existir ni tratado ni ley interna la extradicin es
procedente en la medida que haya antecedentes de reciprocidad, en este particular, o sea, que los
estados con anterioridad han manifestado su disposicin a entregar antecedentes, o si no hubiera
antecedentes la disposicin formal del estado requirente.
En nuestro pas el cd. procesal penal regula el derecho formal de extradicin ,o sea, los
procedimientos para ella, tiene reglas de fondo desde luego la cuestin de las fuentes en el art 449
letra b del cdigo procesal penal se habla de los tratados vigentes y a falta de ellos los principios del
derecho internacional, entre esos principios est el de reciprocidad.

168

La naturaleza jurdica de la extradicin nos la muestra como un acto de asistencia o de


colaboracin jurdica internacional pero otros la ven como una institucin de reciprocidad, o un
contrato de derecho internacional, el parecer general es que es un acto de colaboracin mucho ms
exigente que la colaboracin policial entre los estados, este ltimo nos muestra tambin una forma
de colaboracin pero menos rigurosa y no judicial como en el caso chileno de la extradicin.
La extradicin debe su fundamento a varias consideraciones:
1) En primer lugar, es un requisito indispensable del principio territorial, porque si un reo se
expatria no hay manera de aplicar la ley penal chilena si no es a travs de la extradicin
(entrega que hace un estado a otro estado) en cambio a la corte penal internacional se
llama entrega, extradicin es entre estados.
2) En segundo lugar est el problema de las complicaciones que presenta la ejecucin de
sentencias penales extranjeras que no es admitida en general salvo que la habilite un tratado
bilateral o multilateral, esto es ms comn en la unin europea.
3) En tercer lugar, la cuestin del auxilio mutuo que deben prestarse los Estados en la
persecucin de delitos, ahora, hay varias clases de extradicin, segn su objeto puede
perseguir el enjuiciamiento penal de extraditurum o la ejecucin de una pena.

B. Clases.
La extradicin admite varias clasificaciones:
(1) Una de ellas es la que distingue el objeto de la extradicin, ese objeto puede ser
enjuiciar a una persona o bien imponerle una pena.
(2) La extradicin ser activa o pasiva desde la perspectiva del Estado. Es activa para el
estado requirente y es pasiva para el estado requerido, tambin se habla de la extradicin voluntaria
e impuesta, esta no es la comn, y es aquella en que el extraditurum consiente en ser entregado al
estado requirente, el cd. procesal penal es la nica ley interna que se ocupa de la extradicin, lo
normal es que sea impuesta, la autoridad decide contra la voluntad del extraditurum.
(3) La extradicin de trnsito y la re extradicin: La extradicin de transito se presenta
cuando otorgada la extradicin por el estado requerido el extraditurus tiene que ser conducido por el
territorio de un tercer estado o a bordo de una nave o aeronave de un tercer estado, en general en el
derecho internacional, como el art 375 del cd. de Bustamante la re extradicin es facilitada porque
basta con presentar a ese tercer estado una copia oficial de la sentencia para que se proceda a la
persecucin del individuo, la re extradicin se presenta cuando concedida la extradicin por un
estado, el extraditurum es reclamado al estado que obtuvo la extradicin por un tercer estado y es
reclamado a causa de un delito anterior, En los pases que no est regulada la re extradicin como es
el caso de chile la costumbre internacional permite al tercer estado dirigirse al estado que ya la
obtuvo pero el estado que ya obtuvo puede entregarlo en la medida que lo faculte el que fue estado
requerido, en la medida que otorgue su adhesin a esa entrega la potencia que otorg la extradicin
en un primer momento porque de otra forma se burlaran todos los principios que rodean la
extradicin, esto vale para la hiptesis de pluralidad de demanda de extradicin que varias

169
solicitudes de extradicin se presenten sobre un mismo sujeto y provenientes de distintos estados
(esto lo trata el cd. de Bustamante art 347, 348 y 349).

C. Condiciones a que se subordina en el Derecho Chileno,


respecto al delito, al delincuente y a la penalidad.
La extradicin est subordinada a varias condiciones que se refieren al delito, al delincuente
y a la pena:
Condiciones relativas al delito:
1) El principio de doble incriminacin (o de identidad de la norma): que el delito en
cuestin lo sea tanto en el Estado requirente como en el Estado requerido. En otras
palabras, la ley extranjera y la ley chilena tienen que haber descrito como delito la
misma conducta.
Antiguamente los tratados de extradicin se referan a los delitos de los cuales era
procedente la entrega y se sostena que la advertencia de que el principio de
incriminacin no exiga que el delito fuera llamado de la misma manera, (por ejemplo
secuestro en chile y en Colombia se llama plagio) esto era hasta los tratados firmados
hasta inicios del siglo 20, hoy se enuncian genricamente los delitos por las penas todo
delito que tenga una pena... Implcitamente se reconoce la doble incriminacin el Art.
449 letra C del cd. procesal penal pero sobretodo esto est reconocido en los varios
tratados de extradicin que el pas ha firmado y ratificado.
2) Que el delito sea de cierta gravedad: de lo nimio no se ocupa el juez, nuestra ley interna
fija ese criterio mnimo tanto para la extradicin pasiva como la activa el art 431 del
cd. Procesal penal lo hace para la activa. Y respecto de la pasiva lo hace el art 440.
3) Debe tratarse de delitos comunes y no de delitos polticos: As lo dicen varios tratados
internacionales de extradicin y desde luego el cd. de derecho internacional privado
porque los delitos polticos no son delitos y los delincuentes polticos no son
delincuentes sino que es un vencido. Como deben ser delitos comunes tambin estn
excluidos los delitos militares porque los bienes jurdicos militares son bienes de inters
exclusivo del estado que se trate, el otro estado no tendr intereses en los bienes
militares del estado requirente, la nica excepcin que se conoce es la situacin de los
marineros desertores porque ah los estados colaboran y extraditan, nosotros hemos
tenido casos as, eso en cuanto al delito.
En cuanto al delincuente: en no pocos pases de nuestra cultura jurdica como Alemania y
Colombia, rige como limitacin de la extradicin la no entrega de nacionales y en esos pases se
suele dar como argumentos para no entregar nacionales el hecho de que el estado debe proteger
incondicionalmente a sus sbditos, en estas cuestiones estara comprometida la dignidad del pas o
que en los jueces extranjeros pueden ser ms severos, pero nuestro derecho jams ha contemplado
esta limitacin y con toda razn porque esos argumentos son pseudo-argumentos, ya que el estado
no tiene el deber incondicional de proteger a sus sbditos en todas las condiciones, en segundo
lugar lo de la dignidad nacional carece de razn de ser porque dignidad tiene las personas, y en
tercer lugar por lo menos en estados pertenecientes a una cultura semejante no hay porque recelar
de los jueces.

170
Ahora, si el pas no extradita a su propio nacional queda sometido a un principio
internacional que es el de La justicia nacional por representacin, tendra que el estado entrar a
juzgar a ese sujeto nacional siempre que la ley lo permita.
En cuanto a la penalidad:
1) Que la accin penal (o la pena) no est prescrita: El problema es donde, en el estado
requirente desde luego pero adems en le requerido? Los tratados internacionales
suscritos por chile dan diversas respuestas, el cdigo de Bustamante dice que debe estar
vigente en ambos estados.
2) El delincuente no debe haber cumplido pena en el Estado requerido o haber sido
juzgado y absuelto por el mismo delito: Esto lo dice el Art. 358 del Cdigo de
Bustamante y el Art. 13 del Cdigo Procesal penal (lo dice implcitamente).
3) Que no se imponga o ejecute la pena de muerte o penas perpetuas: Una estrategia en
contra de la pena de muerte es que la extradicin no puede ser otorgada si el delito de
que se trate es sealado por quien solicite la extradicin la pena capital, la nica formas
de obtener la entrega es que se comprometa a sustituir la pena por otra ms benigna.

D. Principio de la Especialidad.
El principio de especialidad lo que establece es una obligacin para el Estado requirente, el
cual no puede extender el juicio o la condena a actos distintos de aquel que especficamente motiv
la extradicin. Por lo cual el extraditurus tiene una inmensa garanta en su proteccin y por otra
parte el estado requirente tiene que ser muy cuidadoso a la hora de formular su solicitud de
extradicin porque el principio de especialidad limitara a los delitos y las penas que el haya
precisado. La nica salvedad a la limitacin es que el reo despus de ejecutada la condena
permanezca voluntariamente en ese territorio porque ah renuncia a esa garanta, ahora el principio
de especialidad no es un lmite mientras dure el procedimiento de extradicin.

E. La llamada Clusula Belga o De Atentado.


La clusula belga tambin llamada del atentado, tiene su origen histrico en un intento de
magnicidio el cual perpetro un anarquista belga contra la vida de napolen tercero, y desde ah se
consider no como delito poltico el atentado contra la vida del jefe de gobierno extranjero o contra
los miembros de su familia, el cd. de derecho internacional privado lo prev en el art 357. En rigor
el magnicidio y el tiranicidio es el ms representativo de los delitos polticos.

F. El Derecho de Asilo
El asilo es una institucin antigua cuyas races se remontan a la ltima parte de la evolucin
del DP Romano, como asilo religioso, prosigue en la Edad Moderna desde el siglo XVI hasta el
siglo XVIII con la figura del asilo diplomtico, y llega hasta nuestros das con el asilo territorial.
De estas tres especies, el asilo religioso que implicaba la suspensin de la faidas o
venganzas de la sangre, y de la de la persecucin de la justicia penal jurisdiccin territorial en
ciertos recintos religiosos donde se refugiaba el reo, termin a fines de la edad media, y el asilo
diplomtico o local, que haba surgido como una prctica europea junto con la organizacin de la
diplomacia veneciana en el siglo XV, desaparece tambin en el Derecho Europeo durante el siglo

171
XIX, subsiste solo en Iberoamrica. En Europa, lo que queda hoy es el asilo territorial o refugio,
que emerge en el siglo XIX al calor la delincuencia poltica y es el exacto anverso de la no
extradicin por delitos polticos. El sujeto que no va ser entregado porque se le persigue por un
delito poltico puede, en muchos estados europeos, obtener el asilo territorial o refugio; en algunos
Estados, esto est reconocido constitucionalmente: como en Alemana, Italia, Espaa, y es materia
tambin del Derecho Internacional, como el artculo 14 de la Declaracin de Derechos del Hombre
de la ONU.
En nuestro continente, lo que resta es el asilo local o diplomtico, el cual fue creado por la
costumbre internacional. Comenz en Europa, en los siglos XV y XVI, y que consista en la
suspensin de la persecucin penal respecto de reos que se haban refugiado en embajadas o
legaciones extranjeras.
Surgi como una deformacin de una institucin completamente distinta, y relativa al
mbito de validez personal de la ley penal. En efecto, ya en el siglo XVI se configuro una
inmunidad ante la Ley Penal del Estado, que amparaba a los representantes diplomticos de una
potencia extranjera. Algunos de estos agentes diplomticos extendieron esta inmunidad, que era
personal ante la Ley Penal, al recinto de las embajadas, o sea, la convirtieron en una inmunidad
territorial, e incluso, en algunos casos, como se conoce de ciertas repblicas italianas en el siglo
XVI, se extendi hasta todo el barrio que ocupaba la embajada, para suspender all la persecucin
penal respecto de reos que buscaban all refugio.
Esto fue lo que hizo pensar durante algunos siglos equivocadamente que el recinto ocupado
por las legaciones extranjeras era recinto de otro Estado, un espacio extraterritorial; lo que no es as.
Hoy por hoy el asilo diplomtico es que se solicita en el propio pas en que se cometi un delito
poltico por el cual es perseguido el individuo, y est restringido exclusivamente al reciento de las
embajadas o misiones diplomticas.
Esta forma de asilo es la que persiste en nuestro continente dada sus atribuladas condiciones
polticas, y est incluso reconocido por la ley de extranjera chilena.

G. Justicia Penal Substitutoria.


Desde Grocio en adelante se llama DP por representacin. El ejercicio del propio DP del
Estado pero en representacin de otro Estado. La JPS est regulada en otros ordenamientos, por
ejemplo en el CP de Alemania, e inspira diversas convenciones internacionales como la convencin
europea de 1964 relativa al castigo de infracciones del trnsito automovilstico. Consiste en el
empleo del Poder Punitivo de un Estado en el supuesto de que el Estado extranjero al que
correspondera en primer lugar el ius puniendi est impedido, por razones fcticas o jurdicas, de
ejercerlo, o no est interesado en ejercerlo. Y este Ius Puniendi es aplicado por el Estado en cuyo
territorio se ha refugiado el reo.
Por ejemplo, en el caso de no extradicin de nacionales, que existe en otros ordenamientos,
o la no extradicin por delitos polticos.
Supongamos que un sujeto cometi un delito poltico en Chile y se ha refugiado en Suiza.
La repblica helvtica va a declinar la solicitud de extradicin va a declinar la solicitud de
extradicin hecha por el Estado de Chile, pues con razn entender que no se extradita por delitos
polticos. Pero supongamos que la solicitud de extradicin no solo era por delitos polticos, tambin
haba algunos delitos comunes, no lo extradita por el delito poltico pero, en la medida que la
repblica helvtica conozca la justicia penal sustitutoria, tiene que juzgarlos por los delitos comunes
que no estn amparados por la prohibicin de extradicin de los delitos polticos. Ah est la idea de
Grocio de Aut dedere aut punire (o entregas o juzgas).
El juez de este e donde est el sujeto acta en lugar del juez extranjero pero ejerciendo el
Poder Punitivo de su propio Estado. Y el fundamento de la justicia penal sustitutoria se encuentra
como ya se indic- en el viejo principio sentado por Grocio o entregas o juzgas (Aut dedere aut

172
punire), y en la necesidad de evitar la impunidad en que pueden quedar los delitos en razn de las
inevitables lagunas del DP Internacional de los estados.
Nuestro Derecho Penal no reconoce expressis verbis esta regla de la JPS; aunque
naturalmente que all donde se conoce, es indispensable el principio de la doble incriminacin, esto
es, que el hecho sea delictuoso en ambos Estados.

H. Derecho Formal de Extradicin (procedimientos para


ella).
En cuanto al Derecho formal de extradicin se conoce en el panorama tres grandes
sistemas, uno es el anglosajn que es de corte judicial, interviene los tribunales de justicia, el
segundo es el francs que s un sistema poltico administrativo y el sistema belga holands que es
mixto.
El nuestro es judicial. Tanto en la extradicin activa como en la pasiva los rganos
determinantes son los tribunales de justicia. El ministerio de relaciones exteriores es meramente
administrativo, el proceso de extradicin en cuanto a la activa en chile como estado requirente el
comienzas con la solicitud al juez de garanta para que este a su vez eleve los antecedentes a la
corte de apelaciones respectiva esta decidir en nica instancia si se pedir o no la entrega del sujeto
que est en el extranjero al estado extranjero de que se trate, si la corte de apelaciones decide otorga
la extradicin activa lo enva al ministerio de relaciones exteriores y este junto con legalizar
documentos gestiona la entrega en el estado extranjero.
En el caso de la extradicin pasiva la solicitud llega a chile a travs del ministerio de
relaciones exteriores que debe transmitir los antecedentes ante la Corte Suprema la cual conoce en
dos instancias, una primera a cargo de un ministro nombrado por la propia CS, su decisin es
apelable y de la apelacin conoce una sala de la corte suprema que es la sala penal y si la corte
suprema decide entregar al sujeto el encargado de cumplir con la entrega es el Ministerio de
Relaciones Exteriores. En ninguno de estos momentos interviene el Poder Ejecutivo, precisamente
por esto es que Alberto Fujimori lleg a Chile, l saba que iba a ser detenido.

i. La Expulsin Administrativa de Extranjeros.


En relacin a la expulsin administrativa de extranjeros, Gonzalo Rodrguez Mourullo la
define en Espaa, diferencindola de la extradicin, como un acto de soberana unilateral del Estado
que prohbe a un extranjero considerado persona non grata o indeseable residir en su territorio. Esta
expulsin suele ser el complemento de otra regla tambin de corte poltico administrativo, que
permite a los estados impedir el ingreso a su territorio de extranjeros considerados indeseables o
personas non gratas residir en su territorio.
La expulsin administrativa de extranjeros se diferencia de la extradicin, en que aquella,
en rigor, no tiene por principio que ver con el Derecho Penal, porque se habla de extranjeros
considerados personas non gratas, no de sujetos que hayan cometido un delito o que estn siendo
perseguidos por la comisin de un delito; es una medida administrativa, no penal -que, por cierto,
tiene unos componentes profundamente autoritarios- suele ser el medio con que estados
inescrupulosos burlan las formalidades, las garantis y los requisitos de la extradicin.
La expulsin administrativa de extranjeros tiene en nuestro pas una antigua o negra
historia. Aparece por primera vez en la vieja Ley 3.446, la llamada ley de residencia, la primera ley
de extranjera chilena, que faculto a Presidente de la Repblica para prohibir el ingreso al pas o
expulsar de su territorio a ciertas personas extranjeras. En esta ley, que data de principios del siglo
XIX, tena un destinatario preciso, cual eran los extranjeros sospechosas de anarquismo; los cuales
eran principalmente ciudadanos italianos y espaoles, que haban llegado a Chile entre finales del s.
XIX y principios del XX, y a cuya predica, que era antimilitarista y pacifista, se debi, entre otras

173
cosas, que la Armada de Chile quedase a principios del s. XX sin tripulacin suficiente para sus
barcos. A raz de ello se dicta la primera ley de nuestro continente de reclutamiento obligatorio r.
obligatorio completamente incompatible con la idea del ejercito ciudadano, popular, que naci de la
Revolucin Francesa.
Actualmente la expulsin administrativa de extranjeros existe; se ha utilizado tambin para
impedir el ingreso al pas de personas consideradas non gratas, y est regulada en el DL 1094 de
1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile; varios de cuyos artculos son importantes en
este contexto: el art. 2, que permite mediante Decreto Supremo prohibir el ingreso de ciertos
extranjeros por razones tan vagas como el inters o la seguridad nacionales; el art. 17 que trata de la
exclusin de extranjeros considerados indeseables; y, los artculos 84 y 89; sobre todo este ltimo,
pues el afectado por este DS de expulsin tiene como nico recurso uno de plazo perentorio y
brevsimo, de 24 horas, ante la Corte Suprema.

LECCIN IX
AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL Y LIMITACIONES DE
ORDEN PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

I. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO.


B. Hiptesis que pueden plantearse respecto a la mayor o
menos gravedad de leyes penales sucesivas.
S interesa tratar las diferentes hiptesis que pueden plantearse respecto a la menor o mayor
gravedad de leyes penales sucesivas.
Las leyes penales, como todas las leyes, son normas abstractas que se dictan para regir
prolongadamente en el tiempo, pero como nada en las creaciones humanas en es perpetuo o eterno,
las leyes penales pueden sufrir con el tiempo derogaciones, supresiones, modificaciones,
invalidaciones, etc. Y esto puede presentarnos un mosaico complejo de situaciones que hay que
resolver.
Las hiptesis bsicas que pueden plantearse sobre el particular son:
1. Existe una ley que tipifica y castiga un determinado delito, y con posterioridad se dicta
una ley ms severa, en el sentido que agrava la penalidad de ese delito, o bien amplia las hiptesis
tpicas del mismo, esto es, amplia las conductas delictuosas.
2. Existe una ley que tipifica y pena un delito, y se dicta despus una nueva ley que reduce
el mbito de la conducta delictuosa, lo acota, o bien morigera, atena la penalidad de ese delito.
Aqu tenemos una ley benigna, mientras que la primera era ms gravosa.
3. La nueva ley descriminaliza el hecho, o sea, lo elimina del catlogo de figuras
delictuosas.
4. Lo despenaliza, lo que significa convertir el delito en una infraccin administrativa.

174

5. Que la nueva ley ample los plazo de prescripcin del delito (ley ms gravosa); o que los
reduzca (ley ms benigna).
Estas son una serie de hiptesis que pueden presentarse en la sucesin de las leyes penales
en el tiempo, y para esto es necesario contar con un principio y con unas reglas que permita
resolverlas.

II. PRINCIPIOS QUE REGULAN


LA SUCESIN TEMPORAL DE
LEYES PENALES Y DERECHO POSITIVO CHILENO
B. Principio General: Irretroactividad; fundamentos.
El principio general en materia de sucesin temporal de las leyes penales, es el
principio de la irretroactividad. Esto significa que la ley penal solo puede aplicarse a
hechos ocurridos a partir del da en que ella entr en vigencia; lo que coincide, en general,
con el da de su publicacin en el Diario Oficial. No puede la ley penal entrar a regir hechos
acaecidos con anterioridad a la fecha de su publicacin.
Este principio es el recogido por el CC en su art. 9; est en la tradicin
constitucional chilena; tambin en la constitucin que impera actualmente, en el art. 19 N.
3; y en el art. 18 del CP, que clave en materia del principio de legalidad.
Art. 18 [inciso 1]. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Ahora bien, el principio de irretroactividad, esto es, que la ley no puede regir hechos
ocurridos antes de la fecha de su publicacin, tiene en materia penal un principio de
excepcin, cual es el principio de extractividad de la ley penal ms benigna.
La irretroactividad es, ms que un principio, la regla general; y la regla general se
funda en las mismas razones de certeza o seguridad jurdica que el principio de legalidad.
Pero existe, sobre la base de consideraciones que son tambin de seguridad, pero tambin
valorativas el principio penal de excepcin de la extractividad de la ley penal ms benigna.
C. Principio Penal de Excepcin: Extractividad de la Ley
ms benigna.
Extractividad significa que la ley penal ms benigna podr aplicarse a hechos ocurridos
antes de su publicacin y a hechos que suceden despus de que la ley ces se regir.
La CPR, en el art. 19 N. 3, y el CP en el art. 18 inciso 2 se ocupan expresamente del la
retroactividad de la ley penal ms benigna.
Art. 18 inciso 2: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento.
La retroactividad de la ley penal ms benigna tiene ante todo una fundamentacin
valorativa, pues si se dicta una nueva ley que elimina el delito en cuestin, suprime una

175
circunstancia agravante, aade una atenuante, o atena una pena de ese delito; eso quiere significar
que las concepciones valorativas de la comunidad han cambiado, y, por tanto, no se puede aherrojar
el juzgamiento hoy de ese hecho a las valoraciones del pasado. De esto, d lo contrario se producira
una situacin absurda, cual es que el mismo tribunal que tendra que estar absolviendo a personas
que hoy ya no comenten delito alguno y, por el mismo hecho condenando a otras que delinquieron
antes.
El art. 18 en su inciso 2, presenta un problema comn y otro distinto al art. 19 N. 3 de la
CPR. En primer lugar, porque para la vigencia del principio de extractividad como retroactividad de
la ley penal ms benigna, se limita a exigir que la nueva ley ms benigna sea promulgada despus
de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de termino. Esto supone que se haya
dictado el decreto promulgatorio y que haya sido publicado en el Diario Oficial; pero se presenta el
problema con las leyes que tienen una entrada en vigencia diferida, con las que tienen una vacatio
legis, vacancia legal; y esto ha generado dificultades en la jurisprudencia chilena.
Por ejemplo, supongamos que se dicta una ley nueva que reduce las penas del robo, pero
dice que ella misma entrar a regir 6 meses despus de su publicacin qu debe hace el juez, toda
vez que es evidentemente una ley ms benigna? Puede aplicarla retroactivamente o no?
Aqu las voces de la doctrina chilena se dividen, porque hay algunos que piensan que esa
ley ha sido promulgada pero todava no entra en vigencia porque hay un periodo de vacancia legal,
por lo tanto el juez no podra aplicar algo que an no es Derecho vigente. Y otros que creen, entre
los cuales se encuentra Guzmn, que dictada la ley y promulgada en el Diario Oficial, el tribunal
debe aplicarla retroactivamente si es que esta es ms benigna.
Esta es una cuestin en que hay que irse con mucho cuidado, sobre todo cuando se
producen reformas penales importantes: imaginemos un nuevo Cdigo Penal para Chile:
normalmente se establece un periodo de vacancia legal para poder estudiar el Cdigo. Pero esto se
ha presentado en Chile, por ejemplo, con la vigencia de la nueva Ley Penal Juvenil; con la reforma
a la ley 18.216 sobre sustitutivos a las penas cortas de privacin o restriccin de la libertad, o en
otras ms en que los tribunales, con razn al decir del profesor, las han aplicado cuando tienen
consecuencias ms benignas para los reos, bastando con la promulgacin.
El otro problema, que es propio ya no de la CPR, sino del art. 18 inciso 2, es qu es lo que
hay que entender por sentencia de trmino. La sentencia de trmino es la que pone fin, no a una
instancia sino al juicio, incluyendo la que falla un recurso de nulidad. De manera que hasta la Corte
Suprema podra verse obligada, conociendo de un recurso de nulidad, a aplicar la nueva ley si es
que esta es ms benigna.

D. mbito de Aplicacin del Principio de Extractividad de la


Ley ms benigna.
Ahora, el principio o la regla de la extractividad de la ley penal ms benigna tiene un campo
de aplicacin amplio que nos obliga a establecer una distincin entre, primero, las acciones penales
pendientes de sentencia firme, y aquellas que no.
Respecto a las segundas, esto es, a las acciones penales no pendientes de sentencia firme,
se trata de la accin penal emanada de un delito que de pretensin abstracta de convirti en
pretensin concreta porque se dict ya una sentencia condenatoria ejecutoriada. Qu ocurre si
despus de pronunciada la sentencia ejecutoriada condenatoria se dicta una ley ms benigna?
Este asunto, que generaba controversias en la doctrina, pues, por una lado estaba el
Principio de Legalidad y su significacin valorativa, y por otro lado, la cuestin procesal de la
intangibilidad de la cosa juzgada, fue zanjado a travs de una reforma al art. 18 en 1972 en la que se
prefiri, con razn, romper la intangibilidad de la cosa juzgada y obligar al tribunal a aplicar la

176
nueva ley penal si es ms benigna incluso de despus de dictada la sentencia condenatoria
ejecutoriada.
Art. 18 inciso 3: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber
modificarla de oficio o a peticin de parte.
Se llama la atencin sobre dos cosas: [1] sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, porque la reforma de la sentencia puede ser importante incluso respecto de un reo que
cumpli ya la condena con el objeto de la eliminacin de sus antecedentes penales; [2] y esta
modificacin debe hacerla el tribunal de oficio o a peticin de parte.
Se lamenta la limitacin del inciso final, o sea, de que la reforma que hay que hacer del
fallo condenatorio no puede modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o por las inhabilidades por causa de delitos,
porque si el hecho dej de ser delictuoso esas indemnizaciones pueden ya no tener sentido, y las
inhabilidades tampoco.
Ahora, volviendo a las acciones penales pendientes de sentencia firme, toda vez que no se
ha dictado todava sentencia condenatoria ejecutoriada, pueden presentarse varias situaciones que
el programa enuncia-: las leyes intermedias, las leyes temporales y excepcionales, las leyes
interpretativas, el problema de las medidas de seguridad, etc.
1. Las leyes intermedias: Se llaman as porque se introducen, intercalan o interponen, entre
la ley vigente a la fecha de comisin del delito, y la vigente al momento del juicio. El problema es
determinar si estas leyes intermedias deben aplicarse ultractivamente o no. En nuestro se piensa que
hay que aplicarlas ultractivamente, esto es, despus de que cesaron de estar en vigencia, cuando es
otra la ley vigente al momento del juicio, siempre que sean ms benignas.
Eduardo Novoa Monreal deca con razn que la ley penal intermedia est comprendida en
el inciso segundo del art. 18, que se limita a decir si despus de cometido el delito y antes que se
pronuncie sentencia de trmino se dicta una nueva ley; y dentro de esas nuevas leyes est la ley
penal intermedia. La jurisprudencia chilena lo ha hecho as tambin.
Aquel es -como dato anexo- uno de los obstculos para derogar eficazmente el Decreto Ley
de [auto]amnista de 1978, como se ha propuesto es nuestro Congreso; toda vez que si se derogase
inmediatamente se le reconoce valor jurdico como ley penal intermedia ms benigna, y todos los
reos imputados por delitos s que se refiere ese DL lo invocaran; diran ahora que la comunidad
poltica ha derogado el mentado DL, entra a regir un derecho no amparado por este DL de
[auto]amnista, pero es una ley ms benigna. De ah que la derogacin del DL de [auto]amnista no
sea la solucin de este problema, la solucin consiste -a juicio de Guzmn- en que simplemente eso
no es Derecho y lo que no es Derecho no debe ser aplicado por los tribunales a ningn caso
controvertido.
2. Leyes temporales y excepcionales: Son dos especies de las leyes de vigencia
determinada. Normalmente la ley tiene una vigencia temporal indeterminada, pero hay algunas
leyes que lleva inscrito desde su gnesis el momento en que cesarn de regir: por un lado, las leyes
temporales, que subordinan su vigencia a un plazo, y, por otro lado, las leyes excepcionales, que son
aquellas que se dictan para situaciones excepcionales que lo requiere; por ejemplo, la legislacin
excepcional que se dicta en casos de guerra, de sismo o catstrofe, u otras calamidades pblicas.
Normalmente, pero no siempre, estas leyes penales, cuando son temporales o excepcionales, son
ms severas. Y el problema es si pueden aplicarse ultractivamente o no. Por ejemplo, una

177
seversima ley penal militar para tiempos de guerra, que establece una penal muy alta, por ejemplo
la pena capital, para ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra, es perfectamente aplicable
mientras dure su vigencia temporal. Pero qu ocurre si el sujeto delinqui bajo su frula, pero va a
ser juzgado despus que la ley caduc (la caducidad es la forma de trmino de vigencia de las leyes
excepcionales y temporales; no hay necesidad de derogarlas)? La doctrina extranjera ha aducido a
veces como argumento proclive a la ultractividad de estas leyes, es decir, para que se apliquen
despus de que cesaron de estar en vigor, que si el sujeto delinque bajo su imperio pudiendo estar
seguro de que no ser juzgado segn ellas despus, entonces esto se convertira en un impuso
crimingeno de delinquir, vale decir, tal sujeto tendra garantizada su impunidad si consigue,
delinquiendo bajo el imperio de esta ley, ser juzgado despus de ella. Este fue el argumento que dio
Filippo Grispigni en Italia hacia los aos 30. Y hay cdigos penales, muy severos, como el alemn,
que establecen esto como regla.
Pero en nuestro pas se piensa, con razn, que esta ley penal, si es ms severa, no puede
regir ultractivamente, y, por lo tanto, hay que aplicarla exclusivamente los delitos todava no
juzgados, pero bajo el imperio de ella; a los delitos no juzgados que exceden su vigencia: no.
Respecto de estos hay que aplicar el Derecho que est en vigor en ese instante.
Sergio Politoff aada como argumento que si el delincuente supiera que la ley penal de
vigencia determinada no lo va a afectar con tal de que l sea juzgado despus de la caducidad de la
ley, y que por lo tanto eso sera un estmulo para delinquir es uno de los tantos clichs -deca
Politoff- que atraviesan la Dogmtica Penal, y dada como ejemplo el siguiente: en 1945 la
legislacin penal del imperio alemn estableca la pena de muerte para el delito de desercin. Ese
ao ocurrieron casos masivos de desercin de personal militar frente a la arremetida del Ejrcito
Rojo que estaba ya a las puestas de Berln. Una vez terminada la guerra, hubiera sido absurdo
sostener que aquellas personas tenan que ser condenadas a la pena de muerte.
En suma, no puede aplicarse esta legislacin ultractivamente cuando sea ms severa pero, si
es ms benigna, esto es, ante el caso de una ley de vigencia temporal ms benigna, debe aplicarse
ultractivamente si el hecho ocurri bajo su frula pero va a ser juzgado despus de ella.
3. Leyes interpretativas: Las leyes interpretativas estn regidas por el artculo 9 del CC,
tambin en materia penal: las leyes que se limitan a aclarar el sentido de otras leyes se entienden
incorporadas en estas, y, por lo tanto, tienen que regir desde la misma fecha en que la ley
interpretada se dict, con tal que sean autnticas leyes interpretativas y no leyes que so capa de
interpretar otra ley, la modifica.
Lo mismo se puede decir respecto de las leyes sobre fe de erratas, las cuales tienen que regir
desde que se dict la ley mal publicada, siempre de que trate de una autntica fe de erratas y no de
una modificacin.
En materia de medidas de seguridad: la postura tradicional en la doctrina fue que ellas
estaban sometidas a un principio distinto, el que las hace regir in actum, desde que se dictan, y por
tanto podran regir actos anteriores al juicio, pensando en que ellas tienen un carcter no penal sino
preventivo, educativo o asegurador. Eso fue lo que dispuso autoritariamente el art. 200 del CP
italiano, muy generoso en materia de medidas de seguridad.
Pero, en la poca actual se piensa que las medidas de seguridad, que no son sino penas
encubiertas, deben estar sometidas al principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa; as
lo reconoce actualmente el art. 2 del CP espaol. Mientras que retroactividad cuando estas medidas
resulten ms favorables para el sujeto.

D. Qu se entiende por Ley; determinacin de la ley ms


benigna.
Ahora, cuando hablamos de ley, y de ley ms benigna, hay que precisar estos conceptos:

178

1. Ley Penal, es una expresin que hay que tomar en amplio sentido, es la ley penal
propiamente dicha, pero tambin la ley civil a la que pudiese remitir directa o indirectamente la ley
penal.
Por ejemplo, si el CP habla de falsificacin de documentos, con lo cual se remite a la
legislacin civil sobre los documentos, y la legislacin civil es modificada a efecto de excluir del
crculo de los documentos a algunos de ellos, esta exclusin se afectar tambin al concepto de
documentos en la ley penal.
2. Ley ms benigna. Que la ley penal resulte ms benigna hay que examinarlo en el caso
concreto, y esta es tarea del juez. Como deca Jimnez de Asa, el juez penal para saber cul de dos
o ms leyes penales en sucesin temporal es ms benigna, debe redactar mentalmente el esquema de
varias sentencias, cada una segn las leyes involucradas, y comprobar cul es la ms benigna de
esas leyes para esa situacin. Lo que el juez penal no puede hacer es tomar elementos de una ley y
de otra ley, pues en tal caos estara creando una tercera ley que no existe.
Para la determinacin de lo ms benigno de una ley el juez debe tomar en cuenta todo lo
que est comprometido en la situacin; por ejemplo: los elementos del tipo delictivo de que se trate;
las eximentes; las penas segn su naturaleza y gravedad; las reglas relativas a la extincin de la
responsabilidad criminal, como la prescripcin; las circunstancias atenuantes y agravantes, etc.
Lo que no puede ser importante aqu es la opinin del reo, pues esta es la opinin del
Derecho sobre el particular expresada a travs del juez; aunque el CP espaol actual en su artculo
segundo, contiene una clusula que indica que en caso de duda acerca de cul es la ley penal ms
favorable, deber ser odo el reo.

E. Tiempo de la Perpetracin del Delito.


La determinacin del momento en que el delito de entiende cometido es una cuestin
relevante, toda vez que de ello depende, a su vez, la determinacin de la ley que ha de regir el
hecho. Este es un problema no resuelto por el CP chileno, y por lo tanto entregado a la
interpretacin de la Doctrina sobre distintos pasajes del cdigo que pudieran ayudar, sobre todo en
los primeros artculos.
Hay autores que piensan que el momento de comisin del delito es el momento del
resultado delictuoso. Esa fue la opinin de Eduardo Novoa Monreal y la del ltimo Sergio Politoff:
el delito se entiende cometido en el momento en que el resultado ocurri.
Por su parte, los partidarios de la teora de la manifestacin de voluntad, que dicen que el
delito se entiende cometido desde el momento en que el sujeto actu. Pero esto podra llevar a
conclusiones absurdas; por ejemplo en el caso del homicidio culposo de Politoff-: el homicidio
culposo de varias personas se debi a que el ingeniero y el constructor de un edificio lo edificaron
mal hace 6 aos y este se derrumb hoy. El plazo de prescripcin del homicidio culposo es de 5
aos; si consideramos que el delito se entiende cometido cuando se realiz la accin u omisin,
cuando se ejecut la manifestacin de voluntad, estara esto prescrito.
Si consideramos, en cambio, que la prescripcin se cuenta desde la fecha del resultado,
porque ese es el momento de comisin del delito, en el mentado caso s habra responsabilidad
criminal. Y este es el punto de vista correcto. En efecto, el momento de comisin del delito es aquel
en que ocurre resultado; salvo en los casos de tentativa, en los cuales el delito se entiende cometido
en el instante en que el sujeto realizo el ltimo acto de ejecucin.
A propsito del problema de los delitos continuados, habituales y permanentes, halaremos
ms adelante.

179

III. LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONALES DE LA LEY


PENAL
A. El Principio de Igualdad ante la Ley.
Desde la Revolucin Francesa en adelante, esto es, en el Derecho Penal contemporneo
impera el principio, por lo menos en abstracto, de la Igualdad ante la Ley Penal.
Las personas somos, en abstracto, iguales ante la Ley Penal. Como sabemos la
Criminologa contempornea ensea que ello no es completamente efectivo, toda vez que se
verifican desigualdades empricas en los procesos de criminalizacin que permiten personas
privilegiadas ante la Ley Penal y otras no. Con todo, en abstracto, no hay privilegios personales,
fundados en la pura condicin de la persona ante la Ley Penal.

(B/C). Excepciones y privilegios fundados en el Derecho


interno y en el Derecho Internacional. Fundamento y naturaleza
de cada uno de ellos.
En el DP contemporneo se conocen casi exclusivamente excepciones de carcter funcional,
es decir, por el cargo o la funcin que el individuo desempea; y que son antes que nada
excepciones o privilegios otorgados ms al cargo que a la persona. Tiene su fuente en el DIP y en el
Derecho Interno, variando de entre pases.
Las del DIP son ms menos constantes, y valen para Chile: son funcionalmente inmunes
ante la Ley Penal chilena, [1] los jefes de Estado extranjeros que se hallen en visita oficial y
tambin en caso de visita no oficial; [2] los agentes diplomticos recocidos en Chile; [3] los
cnsules extranjeros, segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Y [4] una serie de
altos funcionarios de organismos internacionales, segn una serie de convenciones internacionales
ratificadas por Chile.
En el Derecho Interno, la nica inmunidad funcional que existe es la de los diputados o
senadores por las opiniones que expresen y los votos que emitan en Sesiones de Sala o de
Comisin, regulada en el art. 61 de la CPR, haya su fundamento no reside en la soberana, como en
el caso de las inmunidades penales que regula el DIP, sino en la imperiosa necesidad de
salvaguardad lo ms ampliamente posible la libertad de opinin, la libertad de expresin, en el
Parlamento.
No son causas de inmunidad los privilegios jurisdiccionales y los antejuicios procesales que
suelen regular las leyes respecto de determinadas autoridades y funcionarios. Por ejemplo la
Querella de Captulos, que es indispensable para hacer efectiva la responsabilidad ministerial de los
jueces; o el Desafuero, que es el antejuicio previsto para hacer efectiva la responsabilidad penal de
diputados, senadores, y otros funcionarios que indica la CPR. No son inmunidades, sino privilegios
jurisdiccionales y antejuicios requeridos para hacer efectiva la responsabilidad criminal de estas
personas, y no exponerlas a acusaciones livianas o ligeras.

180

LECCIN X
DEFINICIONES, CARACTERES, SUJETOS, OBJETOS &
PRINCIPALES CLASIFICACIONES DEL DELITO
I. DEFINICIONES DEL DELITO
Son muchas las definiciones que se ha elaborado del delito y de distintas perspectivas. El
delito puede ser definido filosfica, naturalstica, sociolgicamente, pero tambin dogmtica y hasta
legalmente.
Antes de pasar al examen pormenorizado de esas definiciones, tengamos presente que en la
doctrina italiana (y la distincin es til para un aspecto que se destacar posteriormente) se hizo
comn en los aos 70 una clasificacin que distingua definiciones en sentido formal o material.
Formales eran aquellas que sealan a el delito es un acto penado por la ley; como de algn modo es
la definicin del delito en el CP chileno. Definiciones que representan una tautologa o crculo
vicioso.
Las materiales o sustanciales son en general aquellas que sobre bases filosficas,
naturalistas o incluso dogmticas, tratan de captar lo que el delito es con arreglo a su contenido. Y
que con ello procuran tambin dar una pauta al legislador en las tareas de lege ferenda o de acuar
delitos futuros, y a la propia jurisprudencia para que tenga presente qu es el delito segn su
contenido.

Definiciones filosficas.
Las de mayor contenido son las de carcter filosfico, las definiciones filosficas comunes
en la poca clsica y que han vuelto en la dogmtica actual, sobre la base de llamarse definiciones
materiales, son todas aquellas que tratan de indicarnos qu es, que tiene que ser el delito de acuerdo
con sus elementos absolutos o incondicionados. Es decir, elementos que no estn ligados a un
ordenamiento punitivo determinado y que ms bien se inscriben dentro de un determinado sistema
filosfico.
Estas definiciones fueron comunes en la poca de la escuela clsica, la mayora proviene de
ah con su caracterstico racionalismo abstracto. Romagnosi deca que el delito es un acto de una
persona libre e inteligente daoso para los dems ese dao pblico tan propio de la escuela italiana,
daoso para los dems y la justicia. Pellegrino Rossi defina el delito como la violacin de un deber
para con la sociedad o los individuos, un deber exigible en s y til para el mantenimiento del orden
poltico y cuyo cumplimiento no puede ser asegurado ms que por la sancin penal y cuya
infraccin puede ser apreciada por la justicia humana. La idea de coordinar justicia y utilidad en la
pena tan tpica del eclecticismo de este autor cuando se estudi en la escuela clsica.
En Alemania por su parte, Federico Werner define el delito especie de acciones inmorales por las
que el particular ofende la voluntad de todos (voluntad general) atacando un derecho pblico o
privado, o aun la religin y las costumbres, en cuanto el estado necesita de ellas para su
conservacin; y Carrara (considerada a veces filosfica y a veces dogmtica, lo que ya es otra cosa
porque ah definira el delito segn lo que es en un derecho penal determinado, segn los elementos
que en l presenta) Infraccin de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los

181
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
Carrara comienza diciendo que es la infraccin de la ley, porque a su juicio solo es delito lo
que contraviene la ley, el no habla del delito como un acto antijurdico, es la infraccin de la ley,
pero la ley del estado. Y comenta precisamente esto para que no se confunda el delito con el vicio,
la inmoralidad ni el pecado; no es ley moral ni eclesistica. Una ley promulgada porque est
provista de fuerza obligatoria, que fue promulgada para proteger la seguridad, ya que las leyes que
establecen los delitos no tienen como objeto la simple proteccin de intereses patrimoniales, civiles
o la prosperidad del estado sino la seguridad, y la seguridad de los ciudadanos, aade l,, con lo que
se refiere tanto a la seguridad privada como a la pblica.
Esta infraccin resulta de un acto externo, exteriorizado. Porque las opiniones y los deseos
o pensamientos se sustraen al magisterio punitivo.
Un acto externo del hombre porque para Carrara y para todo el penalismo liberal, solo
puede ser sujeto activo del delito un hombre, individuo o persona natural. Un acto moralmente
imputable porque para Carrara la imputabilidad moral es la base de la imputabilidad poltica, la base
de la imputacin penal; y esta imputabilidad moral significa que el sujeto tenga libertad de elegir
entre delinquir o no, y polticamente daoso. Es un complemento de la idea de seguridad referida en
su definicin, es as porque ofende la opinin de los ciudadanos respecto de su seguridad. El delito
tiene una fuerza que ustedes recordarn es una fuerza moral objetiva; el dao moral del delito. El
temor de los buenos ciudadanos.
Sobre definiciones contemporneas del delito de carcter filosfico hablaremos al hablar de
la evolucin del bien jurdico, porque es a propsito del principio de ofensividad como han vuelto a
la primera lnea estas definiciones filosficas que tratan de dar lneas claras al legislador de lege
ferenda para que respete la idea y no acue el delito que le parezca.

Definiciones naturalistas o sociolgicas.


Las definiciones naturalistas o sociolgicas fueron acuadas en el seno de la scuola
positiva. El giro naturalista biolgico o sociolgico que la escuela positiva imprimi a la ciencia
penal, era natural que se tratase de definir el delito en esos trminos, o como un hecho biolgico
natural o como un hecho social. Son definiciones que por lo mismo, tendran que atenerse
rigurosamente a los hechos y no a valoraciones sobre los hechos. Pero pronto descubriremos que
estas definiciones nunca fueron autnticamente naturalistas o autnticas definiciones cifradas en los
hechos.
Garfalo trata de presentar al delito como un fenmeno o hecho natural o social
permanentemente presente en las sociedades; y sin embargo, veremos que falla en su propsito.
Recordarn ustedes que l defina el delito natural como la lesin de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y la probidad segn la medida
media en que esos sentimientos son posedos por un grupo social determinado, medida que es
indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Porque para Garfalo los delincuentes
eran todos desadaptados.
Pero si se fijan bien, el razonamiento que emplea es poco positivista porque debiera
atenerse a los hechos. A primera vista lo hace al decir que consiste en la lesin de sentimientos.
Pero no es cualquier clase de sentimientos, sino los sentimientos altruistas de la piedad y probidad,
que son virtudes, va involucrado en ellos un juicio de valor o juicio tico, entonces no es una
definicin positivista. Adems esto construye lo que l cree que ha sido delito, no lo que es. Cuando
habla de los sentimientos altruistas lo hace para presentar el homicidio (que atenta contra la piedad)
y el hurto (que atenta contra la probidad) como delitos naturales. no refleja el objeto sino lo que el
autor piensa que es el objeto. Lo que pasa con esto, es que nos damos cuenta que ni siquiera el hurto
o el homicidio han sido delitos siempre en todo momento y en todo lugar; sino es siempre una
creacin cultural.

182
Las definiciones restantes se influyen con la de Garfalo, como la de Ferri u otras. Ferri
deca que el delito o los delitos en sentido natural son las acciones determinadas por motivos
individuales y antisociales (la idea de la motivacin en el delito que es muy importante en esta
escuela y su autor) que alteran las condiciones de existencia y que lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado. Ah se siente el influjo de Garfalo.
Las otras son parecidas, GRISPIGNI que dice que es una conducta que hace imposible o que
pone en grave peligro la convivencia o cooperacin de los individuos que constituye una sociedad.
Jimnez de Azua tratando de dar una definicin criminolgica del delito dice que es la conducta
considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el estado y
lesiva de bienes jurdicamente protegidos, procedentes de un hombre imputable que manifiesta con
su agresin peligrosidad social. Esta definicin en verdad tiene mucho ms de filosfica con estas
referencias, que de criminolgica, de suerte que lo nico criminolgico es la referencia a la
peligrosidad.

Definiciones dogmticas.
No son definiciones elaboradas por la filosofa jurdico penal, ni por la criminologa, sino
definiciones construidas por la dogmtica penal o ciencia del derecho penal, que tienen por lo tanto
un carcter cientfico y tienen que estar basadas en los elementos generales del delito segn un
ordenamiento punitivo determinado. Como todo concepto est compuesto por elementos, las
definiciones dogmticas deben presentarnos los elementos generales del delito segn un hecho
penal determinado. As hablaremos del delito segn el DP chileno y luego sobre cada delito en
especial. Nos fijaremos en las ms conocidas. Que nos muestran la evolucin de la dogmtica penal
en el siglo XX.
La raz de todas ellas es la de Liszt de su tratado de 1881: Accin antijurdica culpable y
amenazada con una pena. O sea, nos presenta como elementos del delito, la actividad, la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
ERNESTO BELING en 1906 modifica esto: el delito es una accin tpica, antijurdica,
culpable, sometida a una sancin penal adecuada y suficiente para las condiciones de la punibilidad.
En esta definicin se aade la tipicidad; el delito aparece construido ahora por los elementos:
actividad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y punibilidad.
Ahora es interesante sin embargo que no se ve una correlacin o vnculo entre estos
elementos, lo que era usual en la dogmtica penal. Desde que identifica estos elementos del delito,
no se vea que hubiese un lazo, un vnculo entre ellos, hoy lo usual en la dogmtica penal es
justamente un vnculo entre ellos, que los elementos del delito estn coordinados entre s; esta
coordinacin la seala por primera vez Radbruch.
BELING en 1930 cuando reelabora su teora de la tipicidad, presenta una nueva definicin
de delito donde hay un enlace que queda reflejado en la pltora de adverbios de modo que l usa: el
delito es una accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, que no est
amparada por una causa de exclusin de la penalidad. En esos adverbios l quiere significar el papel
rector que de todos los elementos del delito cumple la tipicidad. Llama tambin la atencin que no
habla ms de la punibilidad como elemento del delito, el crey que con su descubrimiento de la
tipicidad, aadir lo punible estaba de ms. Por lo que esa exclusin de la penalidad relativa a
excusas absolutorias, no forma parte de la estructura del delito.
Otras definiciones surgidas son:
MAYER. Nos presenta dos definiciones del delito; una formal y que es dogmtica
acontecimiento tpico, antijurdico e imputable y una definicin material que es ya filosfica del
delito acontecimiento imputable que corresponde a un tipo legal y que es contrario a una norma de
cultura reconocida por el estado.
MEZGER. Define el delito como accin tpicamente antijurdica, personalmente imputable y
sancionada con una pena.

183
JIMNEZ DE ASA. Definicin ms analtica. Acto tpicamente antijurdico (vnculo entre
tipo y antijurdico), imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de punibilidad
y que se haya conminado con una pena o en ciertos casos con determinadas medidas de seguridad
en reemplazo de la pena.
En la doctrina chilena en general ha tenido mucho predicamento la definicin de Maurach en
Alemania con Cury, Novoa, Politoff; quienes definen al delito como conducta tpica antijurdica y
culpable. Dejando fuera de la economa del delito la punibilidad.

Definiciones legales.
Afortunadamente en los cdigos contemporneos no se define el delito, lo que
afortunadamente es as porque todas las definiciones en las leyes se tornan peligrosas. El cdigo no
debe definir sino regular conductas. Pero en el siglo XIX existan definiciones del delito e incluso
en algunos, definiciones de la pena. Este es el caso del CP chileno, que tom del modelo espaol la
definicin que tenemos en el art. 1. Esta definicin se ha calificado como formal, tautolgica, etc.
Pero en rigor no es tan tautolgica porque en primer lugar se dice que el delito es una accin u
omisin (por tanto no es delito el que yo piense o conciba la idea de algo) y es voluntaria. Y
precisamente a propsito de la voluntad han girado contrapuestas interpretaciones. Las ms
importantes son:
1.- Pacheco en Espaa. Voluntaria lo que significa es dolo. Es decir, en el delito tiene que
haber libertad, inteligencia e intencin. Por tanto si voluntaria significa dolo, el art. 1 solo define los
delitos dolosos y no los culposos que deben hayar definicin en otra parte. Que en el cdigo chileno
sera el art. 2 y en el art. 490. Esta interpretacin ha sido la tradicional en Chile.
2.- Pero en Espaa en el siglo XX y en Chile a su vez, existi otra interpretacin que
indicaba como culpabilidad en sentido amplio, es decir, culpabilidad dolosa o culposa. Por lo que
solo sera definicin la del art. 1. Interpretacin no aceptada en Chile porque ignora el art. 2 lo que
es creacin propia de la redaccin del CP chileno.
3.- Sostiene que es la faz subjetiva del acto, el coeficiente psquico mnimo para que un
movimiento corpreo sea llamado acto humano. Interpretacin que pasa por alto cuando el cdigo
dice que es una accin u omisin; porque en el acto humano no siempre hay accin u omisin, por
ejemplo, acto reflejo.
4.- Defendida por Cury, soto, etc. Que plantea que no significa dolo o culpa sino conciencia
de la antijuridicidad. Esta es una interpretacin asumible dentro del sistema finalista, fuera de l no
tiene mucho sentido.
El profesor es partidario de la interpretacin tradicional. El propio Artculo 1 da un
argumento suplementario, en su inciso 2 tiene una presuncin simplemente legal: las acciones
penadas por ley se reputan voluntarias salvo que se repute lo contrario; el CP presume el dolo.

II. LOS CARACTERES O ELEMENTOS DEL DELITO.


Primero debemos tratar las dos grandes posturas del estudio del delito; luego la enunciacin
o enumeracin de los caracteres del delito y finalmente, las concepciones y etapas principales de la
consideracin dogmtica del delito.
El anlisis jurdico de la infraccin penal, dos grandes posturas del estudio del delito.
En la poca contempornea se ha conocido dos grande posiciones metodolgicas del
estudio cientfico del delito. La usual es la consideracin analtica, el anlisis jurdico de la
infraccin penal, heredero en esto del mtodo cartesiano. Este anlisis que examina cada uno de los

184
elementos del delito, anlisis que ocurre en un nivel gnoseolgico, posee en la dogmtica penal un
doble significado:
1) Significado cientfico, el mtodo en que penetrar el concepto es analizar los elementos:
descomponer hasta los sub elementos, como se hace en la escuela clsica penal. Para luego llegar a
una sntesis porque el delito es un solo concepto, el anlisis del delito est al servicio de la sntesis
del delito.
2) Significado poltico porque por algo fue el de la escuela clsica o liberal. Un
pensamiento que lo que pretende a travs del anlisis del delito es garantizar certeza o seguridad.
Solo lo que se conoce analticamente a fondo, que puede ser aplicado por los tribunales de forma
segura, previsible y cierta.
Fernando Mantovani escribe que el mtodo del delito es consecuencia del principio de
legalidad.
Pues bien, existi sin embargo durante un tiempo, y nada ms que en la Alemania nazi, otra
consideracin cientfica del delito, la que caracteriz Mezger del hecho punible como un todo, la
consideracin unitaria, estructural o de conjunto. Esta consideracin fue la de la llamada escuela de
Kiwi cuyos mayores representantes fueron Shastain y Giark. Esta consideracin planteaba que el
delito no deba ser estudiado analticamente mediante esa abstraccin lgico formal del
pensamiento liberal, sino que deba ser captado intuitivamente como una estructura unitaria de
conjunto en que no hay elementos sino simples aspectos o flexiones de un todo unitario. Aspectos o
flexiones en que por lo tanto n ose puede distinguir antijuridicidad y culpabilidad y en que la
culpabilidad pasa a ser lo preponderante. Solo que una culpabilidad entendida como traicin, como
desobediencia, deslealtad hacia el estado. La deslealtad personal de un sujeto hacia el estado. Esta
concepcin afortunadamente desapareci con el rgimen y nos ha quedado la consideracin
analtica del delito.
Enumeracin de los caracteres del delito. Faz positiva y faz negativa.
Analticamente hablando los elementos del delito se disponen de la siguiente manera:
elementos positivos y elementos negativos.
Faz positiva o elementos positivos:
1.- Acto.
2.- tipicidad.
3.- Antijuridicidad.
4.- Culpabilidad.
5.- Punibilidad.
Faz Negativa o elementos negativos.
1.- Causas excluyentes del acto
2.- Atipicidad.
3.- Causas de inculpabilidad o exculpacin.
4.- Excusas absolutorias.
Estos son los elementos fundamentales o fundantes de la culpabilidad, frente a los
elementos accidentales del delito, que estudiaremos al final de la teora de la infraccin criminal,
formados por las circunstancias atenuantes y agravantes, el ter criminis, la autora participacin y
el concurso de delitos. Son formas especiales de comisin del delito.

185

III. CONCEPCIONES & ETAPAS DE LA


CONSIDERACIN DOGMTICA DEL DELITO.
A lo largo del siglo XX el sistema del delito, ha ido cambiando. En el siglo XX hemos
conocido varios sistemas; la consideracin conjunta de los sistemas de delitos y los ms importantes
de esos sistemas son el clsico y el neoclsico; el sistema finalista y los sistemas post finalistas,
dentro de los cuales merecen especial atencin el sistema normativista y el funcionalista.
El sistema clsico es el que gira en torno a dos penalistas alemanes que son Liszt y Beling.
Tiene su raz en una consideracin naturalista de lacto, deudora a su vez del positivismo filosfico y
del naturalismo cientfico que todava imperaban a fines del siglo XIX en Europa. El acto se
concibe en trminos puramente naturales como un proceso cientfico o biolgico. La tipicidad es
una tipicidad puramente descriptiva sin componentes subjetivos y menos normativos; es separada
de la antijuridicidad, que es vista como un juicio lgico de contradiccin de un acto con el derecho
y adems es netamente objetiva, sin componentes subjetivos. La culpabilidad es subjetiva y mejor
an, sicolgica. Una caracterstica general del sistema es que los elementos del delito no tienen
relaciones entre s, no hay secuencia o imbricacin lgica entre los elementos del delito.
El concepto del sistema neoclsico se llama as porque en verdad es el de los penalistas
neokantianos suroccidentales. Radbruch, Mayer, Mezger, todos ellos influidos por el neokantismo
filosfico, por un lado, y la filosofa de los valores de Scheller y Hartman. Este sistema no
representa ruptura del anterior sino una continuacin modificada del anterior. Esto porque el primer
elemento del delito, el acto, es concebido todava como acto natural, en que hay una manifestacin
corprea de la voluntad, un resultado, un curso causal entre manifestacin de voluntad y resultado;
pero en realidad no es puramente natural este primer elemento del delito, porque para estos
penalistas en el acto ya hay una valoracin, ya hay un juicio de valor. Esa valoracin se descubre
sobre todo en el problema de la omisin; porque la omisin no existe en el mundo natural sino en el
plano de los valores.
En seguida esta accin en que hay una valoracin de primer grado, es lo que describen los
tipos, la tipicidad sin embargo no es pura descripcin objetiva de actos sino que hay elementos
normativos y un vnculo entre tipicidad y antijuridicidad, la tipicidad es indiciaria de la
antijuridicidad. Y ya no se ve como una pura relacin lgica sino un juicio de valor sobre un acto
tpico. La antijuridicidad integra elementos subjetivos, los elementos subjetivos de lo injusto. Y la
culpabilidad integra elementos subjetivos pero tambin elementos objetivos porque la culpabilidad
se ha normativizado tambin en esta escuela donde emerge la concepcin normativa de la
culpabilidad como reprochabilidad. Porque pudo obrar conforme a derecho y no lo hizo.
Una verdadera ruptura se inaugura en 1930 con Welzel, con el sistema finalista. l fue el
gran creador o arquitecto. El sistema descansa en lo que Welzel apoyndose en la fenomenologa de
Edmund Husserl y la filosofa de los valores de Hartman, en un concepto ontolgico del delito.
Descansa en que en la realidad, existiran ciertas estructuras lgico objetivas, esencias en el sentido
fenomenolgico, que determinan el conocimiento y la configuracin de los conocimientos jurdico
penales. Una de esas estructuras lgico objetivas es el carcter finalista de la accin humana. La
accin siempre est gobernada por un fin, por eso para l si el acto siempre es ejercicio de actividad
final, entonces la tipicidad tiene que ser compuesta. Hay que distinguir el tipo objetivo donde estn
los elementos objetivos del tipo, la descripcin de sucesos externos y el tipo subjetivo, formado por

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el dolo del autor, en su caso la culpa y otros elementos subjetivos. Pues bien, la antijuridicidad, si el
objeto de ese juicio es mixto, la antijuridicidad tiene que ser objetiva o subjetiva. Lo injusto pasa a
ser injusto personal, referido a un autor y compuesto por el desvalor de la accin y el desvalor del
resultado lesivo para el bien jurdico. La culpabilidad a su turno no integra nada psicolgico, sino
que se normativiza radicalmente y queda reducida a conciencia de la antijuridicidad, conciencia que
es meramente potencial y no actual.
Ahora, la teora de la accin finalista que entr en una gran pugna con los neoclsicos en
los aos 50 y 60 en Alemania y Chile, pareci salir airosa de ese conflicto e imponerse durante
algn tiempo. Pero en la misma Alemania entr en crisis en los aos 70 y 80; porque la generalidad
de los dogmticos rechaz la base de la teora Welzeniana que eran esas estructuras lgico objetivas,
estructuras de la naturaleza de las cosas antepuestas al legislador y el intrprete. Porque el delito
slo puede ser una accin final. Van a surgir tambin otros sistemas.
Tambin una lnea de pensamiento que rechaza las estructuras lgico objetivas de la
realidad pero mantiene unos de los presupuestos sistemticos principales del finalismo que es
colocar el dolo y la culpa en el tipo. Es muy curioso esto porque el sistema propuesto por Welzel se
ha mas o menos mantenido entre la mayora de los penalistas de nuestra cultura jurdica que es
esencialmente alemana y espaola. O sea, mantener la corteza del delito, pero desnudada la corteza,
falta su ncleo duro o huesos, que era la filosofa en que Welzel construy todo su sistema,
mantener la estructura del delito colocando el dolo y la culpa en el tipo. No faltan autores tambin
que dan al dolo una posicin doble entre el tipo y la culpabilidad.
No se puede hablar autnticamente de un sistema en ese caso. Zaffaroni en argentina lo llama
sistema eclctico, Roxn en Alemania lo llama sistema neoclsico, es en realidad la teora finalista
pero no basada ms en las estructuras lgicas de la realidad. Ms complejas son las posturas
normativista de Roxn y funcionalista de Jakobs; esto es de ms complejo entendimiento sobre todo
Jakobs que es de base sociolgica.
Hablamos ayer sobre las concepciones sistemticas del delito y nos quedamos detenidos en
el sistema finalista. Y alcanzamos a apuntar unos desarrollos posteriores al finalismo que consisten
en la aceptacin del planteamiento finalista bsico de situar el dolo y la culpa en el tipo. Pero sin en
cambio asumir la base filosfica de esta teora estructura lgico objetiva o lgico real. Por lo tanto
es sistema que ms parece un pollo deshuesado que le falta el nervio, y no una concepcin
sistemtica. Si lo son en cambio, las concepciones de normativismo y funcionalismo.
Estas concepciones datan de principios de los 70 y han tenido como principales
representantes a Klaus Roxn y a Gunter Jakobs. Tienen como punto de partida comn la
metodologa ontolgica del finalismo. Es decir, el reconocimiento que no hay esencia ni estructura
antepuesta al legislador penal o al dogmtico, y que representen una especie de partitura que el
legislador y el dogmtico deban respetar necesariamente. Tales estructuras no existen en opinin de
estas posturas.
Tambin comparten la idea que la dogmtica penal debe orientarse hacia la especfica
funcin que el derecho punitivo cumple o debiera cumplir en el contexto social.
Ahora esa funcin es leda de distinta manera por funcionalismo y normativismo. El normativismo
de Roxn atiende a las finalidades poltico criminales de la pena (preventivas); el funcionalismo
jakobsiano, en cambio, toma en cuenta la funcin que el DP cumple o debiera cumplir dentro de la
sociedad, segn el funcionalismo sistmico, es una teora sociolgica. Partiremos con esta ltima
pero volveremos a una caracterizacin ms detallada del sistema normativista por un lado, y del
sistema funcionalista por el otro.
Teora del funcionalismo sistmico en sociologa. Halla sus ltimas races en Durkheim,
Talcott Parsons y Robert Merton (estructural funcionalismo), entre otros. Y sobre todo en la teora
sociolgica de Nicholas Luman (alumno de Parsons) y que se desarrolla independientemente en

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Alemania. Funcin significa (atendiendo que es teora sociolgica) algo funciona o que se orienta
segn la funcin que debe desempear en un determinado contexto en este caso, la pregunta es por
la funcin del derecho penal dentro de la sociedad. En bsqueda de esclarecer este punto hay que
tener presente que para l, el objeto de estudio de la sociologa no son hechos sociales ni conductas
humanas (como diran Durkheim y Weber respectivamente).
El sistema social se compone para Luman por un conjunto de comunicaciones o hechos
comunicativos. Nuestras conductas en el fondo generan una comunicacin o mensaje, de suerte que
los propios individuos no tienen sentido sino precisamente dentro del marco social de
comunicacin. Por otro lado, tener presente que para Luman el DP es un subsistema social, y como
todos los subsistemas sociales, se caracteriza por lo que l llama la autorreferencia y la
autopoiesis esto significa (concepto acuado en la biologa respecto a los organismos vivos que se
autogeneran independientemente del medio que los circunda) trasladado a la sociologa (discutible,
la sociedad no es un organismo vivo parecido a un erizo o un molusco) que en las sociedades en que
se producen cambios o momentos de inestabilidad, habra en cada sistema social una constante auto
reproduccin o auto confirmacin. Esto pasara tambin en el sistema penal; el DP, que como un
subsistema social, se caracterizara por su especfica organizacin, cerrada, autnoma, que se
conserva y reproduce a partir de s misma, es autorreferente. Esto nos presenta el sistema penal
como si fuese una especie de objeto natural y no sujeto a las valoraciones de cada momento.
Para que la sociedad y los subsistemas sociales funcionen, es indispensable que estos
subsistemas (que son autorreferentes, y se basan en un cdigo binario de antijurdico o lcito) sean
capaces de reducir la complejidad propia de la vida social y generar confianza, porque ella es
esencial en el proceso de comunicacin de los sistemas sociales. Esta confianza, ms que cognitiva,
normativa, permite saber a qu atenerse; permite a los sujetos componentes del subsistema saber a
qu atenerse. El DP sera tambin un subsistema social simblico que reduce complejidad y genera
confianza. Tengamos esto presente.
Normativismo. Volvamos al normativismo propiamente dicho, tiene su eje en Claus
Roxn, quien se apoya o dice apoyarse en los neokantianos de los aos 20 y 30, es decir, orientacin
normativista de los neoclsicos. Pero dice que hay que reemplazar un pensamiento bsico de los
neokantianos, que era la idea de las normas de cultura como base de toda la teora del delito, por
una orientacin sistemtica basada en los fines de la pena.
Segn Roxn la pena cumple funciones nicamente preventivas de carcter general y
especial. No habra en ella ningn momento retributivo. Es a partir de esas funciones preventivas
como debemos ir reconstruyendo cada elemento del delito. As por ejemplo, dentro de este
normativismo orientado segn las finalidades preventivas de la pena, en el fondo elimina el acto
como elemento del delito, elimina la propia nocin de causalidad y la remplaza en el seno del tipo
por la teora de la imputacin objetiva, segn la cual un resultado es imputable al que aparece como
su causante, cuando este sujeto gener un peligro prohibido o no permitido, peligro que se concret
en ese resultado, resultado que pertenece al mbito de proteccin de la norma. All se tiene una
consecuencia concreta del sistema normativista. Otra consecuencia muy visible y notoria est en la
concepcin roxiniana de la culpabilidad, el no habla de ella sino de responsabilidad. El fundamento
de la culpabilidad no est en que el sujeto podra haber actuado de otra manera (como
tradicionalmente se ha dicho) o exigibilidad de otra conducta sino que yace en una necesidad
preventiva de la pena; si la pena es o no necesaria para prevenir delitos, es lo determinante.
El funcionalismo jakobsiano es mucho ms radical. Para l ningn concepto jurdico penal
se vincula a datos ontolgicos o preventivos. Todos los conceptos jurdico penales deben construirse
segn su funcin para el DP. La pena, segn Jackobs, no es sino la reafirmacin de las normas y de
la confianza depositada en ellas. Es decir. la pena aparece cumpliendo una funcin de prevencin
general positiva.
Incluso dice que la pena no protege bienes jurdicos sino que su funcin es proteger la
confianza en el sistema social. Si el delito representa una negacin fctica de la vigencia de la

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norma, si es un indicio de falta de fidelidad normativa, entonces la pena cumple la funcin de
reafirmar en la sociedad dichas normas. O sea, esto recuerda mucho la concepcin retributiva de
Hegel. La retribucin dialcticamente entendida de Hegel.
Ahora todos los conceptos del DP debieran ser interpretados, construidos y debieran estar
orientados, mejor dicho, segn esa funcin social. Tanto lo que l llama la imputacin objetiva
como la imputacin subjetiva.
Vamos a dejar esto porque nos basaremos en el sistema neoclsico, y pasaremos al problema de los
sujetos y objetos de la infraccin penal.

IV. SUJETOS & OBJETOS DEL DELITO.


En primer lugar en el delito distinguimos dos sujetos: activo y pasivo.

El sujeto activo del delito.


Es la persona que realiza la actividad que est descrita en el ncleo del tipo respectivo, o
ncleo tpico. Por lo tanto es el sujeto que mata, que se apropia de cosa mueble ajena, etc. Conjuga
el verbo rector de cada figura delictuosa. Normalmente est descrito en la ley penal en trminos
impersonales (el que, los que, quien o quienquiera que); a estos delitos enunciados de esta forma en
la letra de la ley y que cualquiera puede cometer, reciben el nombre de delitos comunes. Frente a
tales delitos, se yerguen otros llamados delitos propios o delitos especiales; que no cualquiera puede
cometer sino solo quienes renen las calidades requeridas por el tipo, como el parricidio. Veremos
que los delitos especiales pueden ser propios o impropios, en su momento.
Cabe preguntarse a continuacin quien puede ser sujeto activo del delito. Indudablemente
pueden ser las personas humanas, aqu solo cabe discutir la situacin particular de los menores de
edad, los que siendo legalmente inimputables no pueden ser sujetos activos de delito alguno. En la
historia de la humanidad (sobre todo en edad media) podan ser responsables penalmente los
animales e incluso objetos inanimados. De hecho hubo procesos contra animales o contra objetos
inanimados durante la edad media. Estas eran muestras de irracionalismo religioso, formas
aberrantes de imputacin que afortunadamente desaparecieron al acercarse al DP contemporneo.
Problema del sujeto activo del delito.
Esto no representa un problema hoy, el verdadero problema es el la posibilidad de poder
imputar delitos a las personas jurdicas: si ellas pueden o no ser sujetos activos de delito. El DP
chileno ha acogido esta posibilidad de forma muy limitada y circunscrita, pero es un problema muy
serio que no veremos en el curso; pero si veremos los problemas medulares de lo relativo al sujeto
activo del delito:
1.- Problemas histricos. En la historia del derecho fueron muchos los siglos en que esta
responsabilidad penal existi, esto porque durante siglos perduraron responsabilidades objetivas sin
culpabilidad y formas aberrantes de imputacin (atribuir a sujetos hechos que no eran suyos sino de
otros). As y todo la tradicin romanista hasta la poca de la recepcin, fue adversa a esto. Proviene
de la poca romana el dicho las personas jurdicas no pueden delinquir (adagio romanista
posterior, ellos no conocan las personas jurdicas o sociedades sino las universalidades). Un pasaje
del derecho romano es clave en este sentido; en l se distingue por un lado los derechos y
obligaciones de la universitas o corporacin, y por otro los derechos y obligaciones de los miembros
de la universitas o singuli. Segn Ulpiano en ciertos casos (recaudadores de impuestos) poda la
accin ser ejercida contra el entero municipio o comunidad toda que a travs de l cobr
indebidamente; pero a partir de este pasaje no se impuso la idea que la persona jurdica pudiera
responder penalmente, porque en el fondo en la mentalidad romana esencialmente los hechos de las

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personas jurdicas eran respondidos por los ejecutantes de la accin peligrosa o delictuosa, o sea la
pena recaa sobre los particulares que actan en comn, aunque fuera en pro de la universitas.
Pero en el bajo medioevo se utiliza en sentido contrario; en un primer momento para
rechazar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El derecho cannico que haba recogido
la responsabilidad penal de las personas jurdicas y que utiliz penas contra las personas insertas en
ellas, pareci recular porque los canonistas (Inocencio IV) elaboran el concepto tcnico de persona
jurdica y llegan a la idea que la persona jurdica no responde penalmente. Presentan la teora de la
ficcin; en la que la persona jurdica no es autnticamente persona, sino un ser ficticio y sin alma,
no posea capacidad de accin y por tanto no cometa delitos, por los delitos de la persona jurdica
responde la persona natural que los ejecut. Esto, que recibi el respaldo de la iglesia en el concilio
de 1245 y est en la base del aforismo delinquetas societis non potest se perdera despus en el
tiempo porque la iglesia a partir del siglo XIV admite la responsabilidad penal de las corporaciones.
En el lado del ius civile, sobre todo en la obra de los glosadores, entendan la corporacin
como la suma y la unidad de sus miembros, y eran de la opinin que poda ejercerse una accin
penal cuando existieses una decisin conjunta de cometer un delito. Una decisin delictuosa de la
corporacin como tal. Este pensamiento recibi el respaldo del principal post glosador, Bartolo da
Sazo Ferrato, quien trazar el destino del derecho comn europeo hasta el siglo XVIII, un destino
caracterizado por la responsabilidad de las personas jurdicas, esto porque si bien Bartolo acepta la
teora canonista de la ficcin, a diferencia de ellos traza una capacidad penal fingida de las personas
jurdicas. Distingue dos tipos de delitos distintos de la corporacin: los delitos propios de la
corporacin o relacionados con la esencia y funcionamiento de la corporacin, delitos por los que
pudiera responder ella misma (por ejemplo fraudes alimenticios de una empresa alimentaria); y por
otro lado, delitos impropios que eran aquellos que la corporacin solo poda ejecutar a travs de los
representantes, y de ellos responden personas fsicas y no la corporacin. La tnica va a ser desde
ese momento la responsabilidad penal de los entes colectivos.
Esta situacin cambia con la revolucin francesa por dos consideraciones o motivos: uno
poltico, la afirmacin del individualismo que como se ve en la legislacin revolucionaria, quera
cortar todas las cadenas de la esclavitud de los individuos, y por ello quera acabar con el poder
tremendo que tenan las corporaciones y los gremios (de hecho los suprimi por una ley especial de
1792); pero por otro lado, haba una consideracin filosfico jurdica de primera importancia que
vena en el fondo del iusnaturalismo racionalista. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII, consideraba el delito como fruto de una accin libre del hombre, y all donde no hay libertad
ni humanidad, menos hay delito. Tanto es as que el iusnaturalismo racionalista habl de cuasidelito
para referirse a los delitos culposos o en los que no haba dolo, de ah el nombre en el CP. Es decir,
algo que en el fondo no es delito.
Pues bien, este pensamiento de raz iusnaturalista se expresa en dos grandes figuras de la
doctrina penal de la primera mitad del siglo XIX:
Feuerbach, para l, el aforismo romano es correcto porque solo el hombre puede ser sujeto
activo del delito, no las personas morales (trmino francs, no hablan de personas jurdicas con la
idea de la ficcin); porque una persona jurdica es creada y reconocida para la funcin en cuya
virtud acepta el ordenamiento jurdico, pero si, en cambio, esa persona jurdica acta conforme a
otros fines delictuosos, ya no acta como persona jurdica. Actan sus puros miembros.
Por otra parte, Savigny en 1840 desarrolla la teora de la ficcin para explicar la naturaleza
de las personas jurdicas, defiende el concepto de persona como ente capaz de obligaciones y
derechos, derechos que pueden tener los sujetos dotados de voluntad nada ms, y como las personas
jurdicas no tienen voluntad, su subjetividad jurdica tiene que ser fruto de una ficcin.
La responsabilidad penal de las personas jurdicas se convierte de ah en adelante en algo
desconocido al DP euro continental y al nuestro, desde el siglo XIX hasta hace poco tiempo atrs.
Pero ocurri que aparecern los primeros defensores de la responsabilidad penal de personas
jurdicas hacia finales del siglo XIX por una cuestin econmica: el papel creciente de las empresas
en la vida industrial o comercial, y la constatacin que a menudo poderosas sociedades industriales

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o comerciales cometan delitos, o que a travs de ellas se perpetraban delitos. As aparece la teora
realista de Otto Von Bierkhe a propsito de la naturaleza de las personas jurdicas considerndolas
como entes reales y desde luego, l era partidario de hacerlas responsables penalmente. En la
doctrina penal sin embargo, esta posicin fue muy minoritaria teniendo como apoyo a Liszt y
Mayer. Liszt pensaba que visto que una persona jurdica puede celebrar contratos, podra
perfectamente hacerlos fraudulentos, usurarios o incumplir los contratos estipulados, y por eso
deba responder penalmente; adems de que, las corporaciones son poseedoras de bienes jurdicos
que pueden ser afectados por penas (patrimoniales, honorficos, patente, etc.).
Max Ernesto Mayer plante este problema haciendo ver que en muchos casos las personas
jurdicas tienen el mayor inters en conservar su buen nombre incluso al precio de conservar el buen
nombre de sus rganos reemplazables; o sea, de directores, gerentes sustituibles que pueden
sustituir y dejar que el estado los pene en su responsabilidad individual en circunstancias que el
estado debe tener el mayor inters en desenmascarar a este tipo de personas jurdicas para que ellas
a travs de una condena penal, sufran ellas en su buen nombre, no sacrificando gratuitamente a esos
miembros reemplazables. Pero l planteaba esto como exigencia de poltica criminal, porque en
todo el siglo XX la tnica sera que las personas jurdicas no responden.
El debate se aviva en los ltimos 30 aos de nuevo por la razn que se explic en el siglo
XIX; la importancia enorme que tienen las personas jurdicas reguladas por el derecho comercial e
industrial, el papel que cumplen en la sociedad y porque se ha demostrado por investigaciones de la
criminologa europea y norteamericana, que la mayor parte de los delitos contra el orden pblico
econmico, delitos contra derechos patrimoniales de los particulares, adems de la mayor parte de
los delitos contra la salud y la seguridad pblica, son cometidos por intermedio o con ayuda de
empresas. Esto es algo indiscutible sobre todo en delitos contra el Orden Pblico Econmico.
A esto habra que aadir que las concepciones normativistas en la dogmtica penal, que
tienden a normalizar tambin el acto delictuoso ya no sienten tanta dificultad en admitir la
responsabilidad penal de las personas jurdicas; si yo sostengo que la accin tiene que tener base
natural como decan los clsicos o los neoclsicos, si sostengo que la accin debe tener una base
finalista como Welzel en su teora finalista, no puedo aceptar responsabilidad penal de las personas
jurdicas porque cul sera la base natural y la finalidad en el obrar de una persona jurdica.
Ninguna. Ella no se movi, se movi su gente. El fin de la persona jurdica es el de su personal, su
directorio. Pero si normativizo la teora del delito y normativizo el acto, evidentemente que la
persona jurdica podra ser tambin sujeto activo del delito: normativizo el acto y lo convierto en
criterio de imputacin, de atribucin, de resultados a un ente.
Este ha sido uno de los puntos que ha dado debate en doctrina. En la doctrina euro continental ha
habido posturas adversas y favorables. Los argumentos son siempre los mismos.
Las posturas adversas dicen que:
1 La persona jurdica carece de capacidad de accin. Cualquiera sea el concepto de accin
que asumamos (causal, final, social), el hecho es que el delito requiere una conducta voluntaria, que
supone una base o soporta en el acaecer fsico y esto no se da en las personas jurdicas; el obrar de
las personas jurdicas es un obrar normativo o fruto de una construccin normativa. Por ello no es
correcta la afirmacin de Liszt que las personas jurdicas pueden celebrar contratos y tambin
contratos fraudulentos; pueden celebrar contratos, pero los efectos de esos contratos se imputan a
ellas, no a las personas naturales, pero no es que la persona jurdica haya actuado. Cuando
comparece la empresa, lo hace representada por alguien, por una ficcin decimos que acta ella,
pero son los efectos del acto los que se le atribuyen. Es un centro de imputacin de las
consecuencias jurdicas de actos voluntarios realizados por personas naturales.
2 Las personas jurdicas carecen de capacidad de culpabilidad. La cual exige un juicio de
reproche personal dirigido contra quien poda haber obrado conforme a derecho no lo hizo, no hizo
de su deber jurdico el motivo concreto de su obrar. No se puede hablar de culpabilidad en las

191
personas jurdicas a menos que construyamos para ellas una culpabilidad enteramente paralela o
distinta de la culpabilidad de las personas naturales.
A lo que habra que agregar que la imputabilidad que es el supuesto de la culpabilidad, es
impensable en una persona jurdica pensar que es imputable. Un nio es inimputable, pero no hay
personas jurdicas inimputables a menos que se construya una imputabilidad propia de la persona
jurdica. Por ejemplo, que hay imputabilidad de la persona jurdica desde cierto grado de
complejidad, que la hace funcionar como un engranaje, esto es organicismo social.
3 No son capaces de pena. Porque los fines de la pena, la discusin de los fines de la pena
es inoficiosa en las personas jurdicas porque algunas son absolutamente inaplicables en la persona
jurdica como la privativa de libertad. Y adems porque la pena en el caso de las personas jurdicas
necesariamente va a violar el principio de la personalidad de la responsabilidad criminal, porque
afectar indistintamente a culpables e inocentes, se impone la pena a la persona jurdica y se
afectar a socios inocentes, accionistas, empleados, etc.
4 Un cuarto argumento en contra criminolgico, as como el DP selecciona siempre entre
las personas a las que aplica el poder punitivo, y selecciona siempre a los sujetos ms vulnerables,
as tambin el derecho penal de las personas jurdicas va a seleccionar a las empresas ms pequeas
y vulnerables, se fijar en las moscas y en cambio los elefantes podrn romper tranquilamente las
redes de la justicia. Esto de alguna manera, ha tenido traduccin emprica, porque en la experiencia
europea donde la responsabilidad penal de las personas jurdicas salvo el caso alemn ya tiene
varios aos (el ltimo pas en sumarse es Espaa) ha habido pocos procesos y en general dirigidos
contra pequeas entidades, las grandes se salvan por vas alternativas al proceso.
Las posturas favorables dicen que:
1 Las personas jurdicas pueden actuar y sus acciones pueden ser delictuosas. Hay que
acudir, para esto, a un concepto muy normativizado del acto.
2 Se dice que las personas jurdicas pueden obrar culpablemente. Solo que una
culpabilidad anloga a la de la persona natural, no exactamente la misma. Algo anlogo a la
evitabilidad de la realizacin del acto tpico y antijurdico. Ha habido varios esfuerzos en la doctrina
penalista favorables a esta postura de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas para
construir un concepto normativo de culpabilidad propio de estos entes. Uno de ellos es el elaborado
por Klaus Zideman quien habla de culpabilidad por defecto de la organizacin, esta teora plantea
en sntesis que hay culpabilidad por defecto de la organizacin cuando la empresa a travs de sus
rganos o directores competentes, omiti anotar las medidas de precaucin que le eran exigibles y
que eran necesarias para garantizar su buen funcionamiento el cual no debe ser delictuoso. Cuando
la empresa, pudiendo, no toma esas medidas para prevenir la ocurrencia de delitos en su seno y los
delitos fueron cometidos, entonces se dara esa culpabilidad por defecto de la organizacin. Esto en
parte est en la ley chilena, que impone a las empresas el deber de adoptar planes de cumplimiento
normativo cuyo objetivo en el fondo es adoptar medidas que precavan o eviten que ocurran delitos
en el funcionamiento normal de una empresa.
3 Se dice tambin que las personas jurdicas son capaces de pena.
4 Los fines retributivos de prevencin general y especial seran alcanzables en las personas
jurdicas, sus bienes jurdicos son susceptibles de ser afectados por las penas, etc.
En el panorama comparado se conoce varios sistemas para encarar este problema.
Uno que era el sistema chileno hasta el ao 2009, que de alguna manera sigue siendo el
chileno, es el de pura responsabilidad civil y no penal. Hoy esto existe pero cada vez menos, los
suizos lo cambiaron en 2002, existe an en Blgica.
El otro sistema es el de imponer medidas de seguridad, no penas, esto lo tuvimos en el DL
211 antiguo, que estableca la disolucin de sociedades o personas jurdicas responsables de realizar
actos contra la libre competencia. Delito que despus se despenaliz y se transform en sancin
administrativa.

192
El sistema alemn se caracteriza por utilizar sanciones administrativas. Que es un sistema
muy bueno. Las contravenciones al orden estn en una ley de 1968 que permite imponer multas
administrativas adems de otras sanciones a las empresas por los crmenes y simples delitos
perpetrados por sus dirigentes en inters de la agrupacin. Es el sistema de la UE. Los alemanes lo
defienden no solo por cosas tericas sino tambin por razones prcticas, porque es un sistema de
tribunal administrativo que funciona muy bien, con bastante rapidez y cuyas sentencias son
particularmente temidas por las empresas.
Se conocen tambin sistemas mixtos (administrativo y civil a la vez) y sistemas
propiamente penales como UK, EEUU, pases anglo en general. Sistema desconocido en euro
continente hasta que recibi el tremendo espaldarazo del CP francs. El cual tiene distribuidos los
delitos entre personas naturales y jurdicas, es tal la cantidad de delitos que puede imputarse a una
persona jurdica que incluso puede considerarse una responsabilidad general. Incluso est prevista
la responsabilidad penal de la persona jurdica para homicidios culposos.
En Chile la situacin ha sido la siguiente: el derecho chileno haba condenado y condena la
responsabilidad penal de los entes colectivos, estaba en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1907
que deca en su art. 39 que la accin penal es personal (solo se dirige contra los personalmente
responsables del delito) y la responsabilidad penal que solo poda ser efectiva en las personas
naturales, en el caso de las personas jurdicas deba ser atribuida a los que intervinieron en el acto
punible sin perjuicio de la responsabilidad civil de la persona jurdica. En el art. 58 del Cdigo
Procesal Penal actual dice que la accin penal no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito. Y que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas
naturales, por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible sin
perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.
La gran mayora de la doctrina chilena estuvo siempre de acuerdo con esta idea de no
responsabilizar penalmente a las personas jurdicas. Y los argumentos siempre han sido los mismos
y ya mencionados anteriormente. Los nicos autores que fueron partidarios de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas fueron antiguamente Pedro Silva Fernandez, Gustavo Labatut,
autores del proyecto de CP de 1938; porque este proyecto prevea la posibilidad de hacer responder
penalmente a las personas jurdicas, y modernamente Politoff. Chile lleg a admitir la
responsabilidad de forma muy curiosa: por una ley tramitada a prisa el 2009 (20393) y no por
obsequio de una autntica exigencia poltico criminal, ni del pas ni del derecho internacional sino
por una lectura muy curiosa de los principios de la organizacin para la cooperacin y el desarrollo
econmico, la OCDE. Haba apuro en integrar ese cuerpo de pases y se entendi (muy mal, a juicio
del profesor) que en ninguna parte los principios de la OCDE obligan a sus miembros que su
legislacin contemple responsabilidad penal para las personas jurdicas. Deben tener sanciones
apropiadas para castigar los hechos ms graves que se cometen a travs de personas jurdicas, nada
ms. El sistema pudiera haber sido administrativo pero en Chile, como estamos acostumbrados a
tomar la va penal para no ocuparnos de las vas extrapenales (como un sistema de responsabilidad
administrativa completo) se opt por responsabilizar penalmente a las personas jurdicas pero por
un catlogo tan limitado de hechos delictivos que casi parece un saludo ceremonial y un acto medio
demaggico. Porque a la fiscala de la OCDE que tena poder en el gobierno chileno, le interesaba
el blanqueo de activos, el cohecho y el problema del terrorismo. Efectivamente los nicos tres
delitos que hacen responder a una persona jurdica son el soborno, el cohecho, el blanqueo de
activos y un delito de la ley especial de terrorismo que es el financiamiento de actividades
terroristas. De esta ley no podemos ocuparnos ahora, hay un sistema propio de penas de las
personas jurdicas, de conmensuracin de esa pena y una serie de reglas particulares. Esta
responsabilidad alcanza a todas las personas jurdica de derecho privado y a las empresas del estado
y no se extingue porque la persona jurdica se haya disuelto o fusionado con otra, porque afectar a
la persona jurdica resultante de ello, o sea, la responsabilidad no es muy personal que digamos. Por
otra parte, es posible hacer responder a estas personas jurdicas solo en la medida que sean personas
jurdicas y que por ella hayan obrado sus representantes, directores o personas con poder de mando.

193
Si el ente en cuestin no es una autntica persona jurdica no puede haber esta responsabilidad a
diferencia de pases como Australia.
Vista la limitacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en nuestro pas,
subsiste el problema de la actuacin en lugar de otro. Esta teora es relativamente reciente de origen
alemn, propia de los ordenamientos jurdicos sin responsabilidad penal de los entes colectivos. Art.
466 de fraude por alzamiento de bienes que cometen los deudores no dedicados al comercio en
perjuicio de sus acreedores o se constituye en insolvencia por ocultacin de ellos. Es un delito
especial, no lo puede cometer cualquiera. El alzamiento como tal, lo ejecuta uno de sus
representantes como sociedad o persona jurdica. Aqu se nos produce una escisin del tipo o figura
legal, por un lado, el sujeto activo del delito es esta persona jurdica pero el ejecutante es una
persona natural que obr en su nombre o representacin. Pues bien, para casos como estos est
pensada la teora de la actuacin en nombre de otro. Esta teora plantea que cuando un tipo legal
requiera en el sujeto activo calidades, circunstancias o relaciones que no se den en el sujeto que
materialmente ejecuta la accin, esas calidades, esas relaciones, esas condiciones especiales, se las
considera presente en el sujeto que obr por el otro aunque en el no se den. Si yo acto en nombre
de una persona representada sin tener las cualidades que exige en el sujeto activo, se entiende que
las tengo tambin. En este caso es posible castigar al que actu en nombre de la persona jurdica.
Esto lo previ el cdigo alemn, en Chile se puede resolver parcialmente en el CPP.
El CPP seala en el art. 58 que se salva el problema de la actuacin en nombre de otro, pero
lo salva y permite castigar a la persona natural slo cuando el representado es persona jurdica y no
cuando el representado es persona natural. Porque podra ocurrir que el representado es persona
particular (mandato civil simple). Aqu tenemos atipicidad, el acto no encaja en el tipo penal.
Prueba de esto es que el cdigo de comercio en su libro IV que contempla la ley de quiebras, en
algunas de sus disposiciones contempla la actuacin en nombre de la persona quebrada incluso
cuando el quebrado es una persona natural (art. 33). Tiene centralmente los delitos de quiebra
culpable y quiebra fraudulenta (equiparados a los del art. 466 del CP, solo que all el sujeto activo es
un comerciante).

Sujeto pasivo.
Concepto. Se entiende por sujeto pasivo del delito, el titular del bien jurdico puesta en peligro o
lesionado por el delito, ofendido en el sentido de una lesin del bien, o de una puesta en peligro
del bien. No hay que confundir el concepto de sujeto pasivo con el de VCTIMA.
El concepto de sujeto pasivo es un concepto dogmatico perteneciente al mundo del deber
ser, el titular del bien jurdico ofendido por el delito.
El concepto de vctima es un concepto criminolgico, es la persona sobre la que recae
materialmente la accin delictuosa. Es un concepto criminolgico por lo tanto una cuestin que
pertenece al mundo del ser, de los hechos.
Y as, hay muchos delitos sin vctima y en cambio, NO puede haber delitos sin sujeto pasivo,
porque si hubiese un delito sin sujeto pasivo querra decir que hay un delito sin bien jurdico y eso
no puede ser un delito, sino hay un bien real protegido por el derecho seria un invento tirnico,
monstruoso del legislador.
Pueden ser sujeto pasivo del delito:
1) Personas naturales: Por cierto las personas naturales. Nosotros somos sujetos pasivos factibles
de muchos delitos que tienen como titular una persona de carne y de hueso, el homicidio por
ejemplo, las lesiones, los delitos contra la libertad sexual, la mayora de los delitos tienen como
sujeto pasivo a una persona natural porque es ella la titular del bien jurdico ofendido por la
infraccin

194
2) Personas jurdicas (al estado quien es titular de bienes jurdicos que se puede daar): Bueno,
personas naturales, pueden serlo desde luego las personas jurdicas, porque estas son titulares de
bienes incluido el estado.
3) La comunidad(comunidad, aquellos delitos que atentan contra el orden pblico o salud
pblica): Y pueden ser tambin sujeto pasivo de algunos delitos la comunidad es decir la
colectividad indiscriminadamente considerada con lo que me refiero a lo que los alemanes
llaman el pblico, la sociedad en su conjunto que es ofendida por lo que los mismos alemanes
llaman delitos vagos () en el sentido de que su espectro ofensivo abarca un radio en principio
indeterminado de personas, como son los delitos contra el orden pblico, contra la seguridad
pblica, contra los intereses demogrficos de la comunidad, etc.
No pueden ser sujetos pasivos del delito:
1) El nasciturus.
2) Los animales. En relacin directa con el delito de maltrato de animales, porque el sujeto pasivo
de este delito es la colectividad que se considera daada en cuanto a la idea de vivir en un medio
donde no se maltrate a los animales o seres vivos que habitan en l.
En cuanto a las personas jurdicas como sujetos pasivos, si pueden ser sujetos pasivos de delitos.
Aqu hay que mencionar al Estado quien es titular de muchos bienes jurdicos afectables; por
ejemplo, en la malversacin de fondos pblicos.
La colectividad o sociedad indiscriminadamente considerada tambin es sujeto pasivo de ciertas
infracciones, como aquellos delitos contra la seguridad pblica, el orden pblico o la salubridad
pblica.
Sujeto pasivo necesario inmediato.
Cuando estamos hablando de esta idea, nos referimos a quien se ve directamente afectado
por el injusto o por el delito. Este sujeto necesario corresponde a la persona concreta que
mencionbamos nosotros; a la persona natural o jurdica o ciertos intereses que representan a la
colectividad, pero existe un sujeto mediato o indirecto que tambin se ve afectado o amenazado por
la comisin del delito y ese siempre es la sociedad como agrupacin organizada en cuanto a que
nosotros como personas no queremos vivir en una sociedad donde pasen delitos.
Por eso no podemos decir que siempre el sujeto pasivo ser la sociedad; porque siempre la
sociedad estar tras de todo pero como sujeto mediato. Por ello hay dos sujetos: el necesario o
primario, que es la persona a quien se le afecta directamente el bien jurdico.

Objeto del delito.


Podemos partir sealando que los delitos no solo poseen sujetos sino tambin objetos. En
cuanto a aquellos sobre el cual recae el delito. Podemos hablar en primer lugar de un objeto material
del delito que dice relacin con la persona o cosa sobre la cual recae la actividad delictiva. O bien el
objeto/accin/ataque del bien jurdico. El objeto jurdico del delito corresponde al bien jurdico
ofendido por la infraccin. Esto admite una distincin: Objeto jurdico formal y objeto jurdico
sustancial.
El objeto jurdico formal, segn Rocco, este sera el derecho de obediencia que se le puede
exigir por parte del estado a los justiciables. Es este deber de obediencia una concepcin sumamente
autoritaria que no se toma en cuenta en la actualidad. Por lo que cuando se habla de objeto jurdico,
se habla de objeto jurdico sustancial que es el verdadero objeto jurdico. A propsito de esto
podemos hacer una subdistincin: genrico, especfico y sub especfico.
Genrico. Es el bien jurdico comn a una determinada familia de delitos. Por ejemplo:
parricidio, homicidio, asesinato; el bien jurdico protegido es la vida.

195
Especfico. ste sera el bien o inters propio de ciertos grupos de delitos dentro de una
familia de delitos. Por ejemplo en el caso del hurto y el robo, que ofenden a la propiedad,
estaramos hablando de la propiedad constituida sobre una cosa mueble.
Sub especfico. Aspecto particular o peculiar que ese bien o inters jurdicamente
protegido asume en cada delito. Por ejemplo en el caso de hurto de posesin (lo comete el dueo de
una cosa mueble que la sustrae a quien la tiene legtimamente en su poder, el aspecto especfico que
asume este bien jurdico sera la posesin). Todos o bien la mayora de los delitos tienen una
caracterstica sub especfica que los distingue de otros delitos.

V. CLASIFICACIONES DEL DELITO.


1) Dice relacin con la ley que los sanciona.
Delitos Comunes o Codificados. Aquellos contenidos en el cdigo penal.
Delitos Especiales. Contenidos en leyes distintas.
2) Segn el sujeto activo o quien realiza el delito.
Monosubjetivos. Una persona comete el delito.
Plurisubjetivos. Varias personas cometen el delito.
3) Bien jurdico ofendido.
Delitos contra la vida.
Delitos contra la propiedad.
Contra la salubridad pblica. Etc.
4) Segn las caractersticas de la accin.
Delitos por comisin.
Delitos por omisin.
Delitos de comisin por omisin.
5) Segn la accin en el tiempo.
Delitos de ejecucin instantnea.
Delitos permanentes.
Delitos continuados. El delito debe cometerse en forma reiterada.
6) Segn el resultado. Hay delitos que exigen un resultado y otros no.
Delitos Formales.
Delitos de Resultados o Materiales.
7) Delitos de acuerdo al tipo que se describe.
Simples.
Casusticos. Que a su vez pueden ser alternativos o acumulativos.
8) Formas de culpabilidad.
Delitos Dolosos.
Delitos Culposos o imprudentes.
9) Segn el Iter Criminis o camino del delito. Dice relacin con el grado de ejecucin.

196
Tentados.
Frustrados.
Consumados.
Agotados.
10) En cuanto a la gravedad de los delitos. Nos referiremos a otro tema que dicen relacin con la
gravedad del delito. Sistemas tripartitos y bipartitos.
Los clsicos solan distinguir delitos naturales y delitos de mera creacin poltica. Autores
como Jimnez de Asua definan al delito natural como conductas que repugnaban a tal nivel la
moral de los sujetos de una comunidad, que ste deba ser castigado como delito. El cual
obviamente no se encontraba tipificado en una ley. Por ejemplo, Nremberg.
Los de creacin poltica se refieren a los intereses de una comunidad dada pero que
naturalmente no nos provoca repulsin.
En el sistema chileno podemos encontrarnos con estos delitos en el art. 3 y 4, y con esta
clasificacin donde los delitos atendiendo a su gravedad se clasifican en crmenes, simples delitos y
faltas. Un criterio eminentemente formal.
11) Por la ilicitud de la motivacin: Delitos comunes y polticos.
Delitos Comunes. Son delitos comunes todos aquellos delitos que no son polticos; Jimnez
de Azua transporta el problema del delito comn a tener que definir qu entendemos nosotros por
delito poltico.
Delitos polticos. Corresponden a aquellos que atentan en contra de la organizacin poltica
del estado.
Esta distincin es muy criticada, autores como Carrara se negaban a hablar del delito
poltico. Jimnez de Azua seala que a propsito de los delitos polticos existe una clasificacin ms
general: delitos motivados por las convicciones de los sujetos.
Para diferenciar el delito comn del poltico, se ha conocido desde el siglo XIX a la fecha 3
grupos de teoras:
1) Objetivas. Toman en cuenta el bien jurdico que ofendera el delito poltico. Seran
delitos polticos, los que atentan contra la organizacin poltica del estado, contra su seguridad
interior o bien contra los derechos polticos de los ciudadanos.
2) Subjetivas. Mucho ms liberales que las anteriores, toman en cuenta el mvil que guio
al agente del delito. Es el mvil poltico lo que diferencia al delito, ms all del bien jurdico que
ste ofenda. Por tanto algo que en apariencia es un robo podra ser un delito.
3) Mixtas. Combinan el punto de vista objetivo con el punto de vista subjetivo.
Para las teoras objetivas se convierte en un problema el siguiente: que existen delitos
totalmente polticos (puramente polticos) que ofenden bienes polticos, o que responden totalmente
a esa definicin. Pero otros tambin considerables como polticos como los delitos polticos
complejos que lesionan a la vez el orden poltico y el orden privado, como en el caso del
magnicidio. Luego los delitos polticos conexos, cuando en el curso o desarrollo del delito poltico
se perpetra delitos comunes que sin embargo tienen una relacin teleolgica con el delito poltico
(de medio a fin); por ejemplo, para una rebelin primero hay que asaltar un arsenal, o destruir
propiedad pblica, etc. El carcter conexo viene dado por el mvil.
El criterio ms liberal y correcto es uno que no goza popularidad, el problema del motivo o mvil
poltico. El delito poltico independientemente del bien que ofenda, es el delito que se comete por
motivos altruistas, es decir, con el propsito de preparar o de apresurar el progreso poltico social de
un pueblo que es coartado por un rgimen poltico tirnico. Esto desde luego reduce el campo de los
delitos polticos, no se va a poder cometer contra un rgimen no tirnico. El delito cometido contra
el rgimen liberal y democrtico es un delito contra la seguridad del estado y no un autntico delito
poltico.

197
Por cierto que quedan excluidos los delitos perpetrados por un motivo distinto que no es poltico,
motivos egostas, motivos bajos, motivos ajenos a la consideracin poltica.
No es fcil manejar esta categora, porque como adverta el mismo Jimnez de Asua, el delito
poltico tiene de tal solo la designacin. Si uno quisiera buscar verdaderos delincuentes y
encontrarlos, tendra que ir a buscarlos tambin entre los verdugos de estas personas, entre quienes
los persiguen. El delito poltico fue mirado como un gran favor, el siglo XIX no miraba al autor del
delito poltico como delincuente sino perseguido por los enemigos del liberalismo. Esta concepcin
tiene que modificarse porque la realidad poltica del siglo XX va a generar otras manifestaciones
que se ha querido desgajar del tronco comn del delito poltico. En particular los delitos sociales,
anarquistas y terroristas. El delito social no es exactamente el delito poltico, aunque en el fondo
exista una motivacin poltica. Es el delito que se comete con el objeto de provocar o preparar la
transformacin violenta de la estructura social imperante y de sus instituciones fundamentales. En
general el delito social no es mirado con el mismo favor que el delito poltico, pese a que en rigor
no se comete un delito social porque s, sino porque detrs hay una finalidad poltica aunque no se
exteriorice en una ideologa o partido poltico.
El delito llamado terrorista presenta todava ms problemas de caracterizacin que el delito social,
porque no es tanto concepto jurdico como un fenmeno de inters criminolgico. Esta
caracterstica (base criminolgica) ha provocado que en las leyes que han querido ocuparse del
terrorismo que son muchas e incluso hay una ley chilena especial sobre conductas terroristas,
aprobada por la dictadura. En ellas ha resultado imposible dar una caracterizacin cierta y unvoca
del terrorismo porque es una realidad fenomenolgica, cambiante de la que por lo pronto podemos
decir con cierta seguridad:
1 Que no es una realidad homognea sino fluctuante, cambia segn las circunstancias,.
2 no est caracterizada por una finalidad altruista o de desprendimiento, sino ms bien por
este trplice grupo de datos consistentes en:
El medio de ejecucin. Que normalmente es un medio capaz de causar grandes estragos.
La vctima. En el terrorismo normalmente es una vctima accidental, inocente, pero ante
los ojos del terrorista no es una vctima accidental. Porque el terrorista simplifica la realidad y
considera que todos los que sustentan o forman parte de las ideas, de las concepciones que l
combate, son todos enemigos o sujetos a los que es perfectamente lcito matar o perseguir.
Finalidad inmediata. Que es infundir terror pblico o intimidacin pblica.
Pero teniendo esto presente llevaba tambin razn cuando adverta que el terrorismo no es una
figura unvoca, porque va a depender del fin que anime a la gente, si la finalidad es poltica, el
terrorismo es poltico, si su finalidad es otra, el delito es otro.
El delito anarquista fue una realidad muy viva entre el siglo XIX y XX, con la difusin del
anarquismo es una concepcin o corriente poltica eminentemente altruista. De un liberalismo
exacerbado, que procuraba conciliar las exigencias del liberalismo con el socialismo. La difusin de
estas corrientes provoc como reaccin leyes contra el anarquismo.
Existi un anarquismo llamado el de la bomba al que acudieron los anarquistas para
acelerar el advenimiento de la sociedad libre e igualitaria, sin opresin del estado ni de particulares.
Fue ese anarquismo el que origin esas leyes represivas y muy duras contra ese movimiento.

198

LECCIN XI
EL DELITO COMO ACTO
I. EL ACTO DELICTUOSO
A.- Nullum crimen sine actione.
El principio de actividad es un principio del DP contemporneo, y principio rector de todo
DP. En latn, se expresa Nullum crimen sine actione; y plantea que para que pueda existir
responsabilidad penal es indispensable que una persona haya realizado un acto de trascendencia o
significacin interindividual, esto es, una manifestacin de la voluntad que haya tenido un efecto en
la vida de relacin, en el mundo exterior.
No puede haber delito si no existe una manifestacin exteriorizada de voluntad con su
correspondiente resultado en el mundo externo, que ha de poseer una significacin interindividual.
No puede haber delito, tampoco, en modos de ser, de comportarse, o pensar, esto es, respecto a
disposiciones internas o actitudes subjetivas de la persona.

B.- Terminologa.
Para nombrar este primer elemento del delito, en Doctrina se han usado distintas
denominaciones. En Alemania, antiguamente lo ms comn era llamarle accin, dado que esa era
la expresin que utilizaba el viejo Cdigo Penal de Alemania. Expresin que tena el inconveniente
de dejar fuera de su ceno las omisiones, las que tambin son un acto.
Luego, con la reforma al CP alemn en 1975, se empez a hablar en ese pas, hasta el da de
hoy, de strafchtat, esto es, hecho penal. Trmino filosficamente incorrecto, toda vez que en
Teora General del Derecho la palabra hecho designa tanto actos humanos como acontecimientos
o eventos naturales provistos o desprovistos de significacin jurdica. Sin embargo, esta misma
expresin es utilizada comnmente en Italia: facto, hecho. Los italianos hablan de Diritto Penale
del Fatto, DP del hecho, para contraponerlo al Diritto Penale d'Autore, DP de autor.
En nuestra Doctrina, la denominacin ms corriente, que uno lee, por ejemplo, en Eduardo
Novoa Monreal, Sergio Politoff, Enrrique Cury, es la de conducta, que al igual que la de
comportamiento, que prefiri Jos Mara Rodrguez Devesa en Espaa, tienen el peligroso
defecto ser sustantivos que aluden a actuaciones prolongadas de una persona, a trayectorias
continuadas, proseguidas, en el tiempo, en el conducirse de un sujeto, y, por lo mismo, resultan ms
congruentes con un DP de autor que con un DP de acto.
De ah que sea preferible el trmino que propuso Luis Jimnez de Asa, a saber, Acto.
Ello, porque aparte de ser este ms propio para designar actuaciones singulares, vale decir, no
prolongadas, no comportamientos; tiene adems la bondad de que permite amadrigar en su seno
tanto los actos comisivos, o sea, las acciones; como los actos omisivos, o sea, las omisiones.

199

C.- Concepto.
Concepto de Acto segn la Escuela Neoclsica. Siguiendo a Luis Jimnez de Asa, el acto
es una manifestacin de voluntad que mediante un movimiento corporal produce un cambio o
mutacin en mundo externo -caso en el cual hablamos de comisin-, o que mediante la abstencin
de un movimiento corpreo deja de producir un cambio que era esperado y debido -caso en el cual
hablamos de omisin propia-, o no impide un cambio indebido -caso en el cual hablamos e una
omisin impropia o comisin por omisin-.
En este concepto encontramos las dos grandes formas de actos: la forma comisiva y la
forma omisiva; y, dentro de esta ltima, se distingue entre omisin propia y omisin impropia.

D.- Subelementos del Acto.


En seguida, en el acto delictuoso se pueden distinguir dos grandes subelementos, que se
despliegan en la faz objetiva y la faz subjetiva del acto.
1) La faz objetiva est formada por la manifestacin de la voluntad; el resultado; y un nexo
de causalidad.
2) La faz subjetiva est formada por el coeficiente psquico mnimo indispensable para una
manifestacin humana de voluntad, vale decir, para que lo hecho por el sujeto sea expresin
genuina de la voluntad humana, y no un puro acontecimiento natural o algo que acontece al sujeto,
es decir, que l no hace. Por ejemplo, estornudar es algo que me acontece, no es algo que yo hago;
no puedo decir que yo hice un estornudo.
En la faz subjetiva encontramos, en primer lugar, la manifestacin de voluntad, esto es, la
actividad externa del hombre se exterioriza a travs de un movimiento corpreo, o una omisin, es
decir, la abstencin de la realizacin de un movimiento corpreo.
Tiene que haber una manifestacin exteriorizada de la voluntad para que podamos hablar de
acto Ello, por dos razones: En primer lugar, una de Filosofa Jurdica, cual es que el Derecho es un
ordenamiento del obrar exteriorizado de los hombres. La exterioridad u objetividad del Derecho, es
la que requiere que para que exista el delito haya una manifestacin de voluntad. En segundo lugar,
porque el puro pensamiento, las meras intenciones o disposiciones internas de las personas, no
constituyen delito; el sujeto no delinque por ellas. Es lo que se repite desde el pasaje de Ulpiano en
el Digesto: cogitationis poenam nemo patitur; vale decir, el pensamiento no delinque. Aunque a lo
largo de la historia del DP esta no fue la regla: hasta el siglo XVIII, hasta la reforma penal de la
Ilustracin, se delinqua a veces con el mero pensamiento; en el delito de hereja, por ejemplo.

II. EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO.


Concepto/ Importancia/ Su distincin con la culpabilidad.
Con la antedicha manifestacin de la voluntad se corresponde el elemento subjetivo. Este,
es un coeficiente psicolgico mnimo indispensable para un acto volitivo, o sea, que la
manifestacin de la voluntad tiene que poseer un soporte interno. Como deca Franz Von Liszt
desde el seno de la dogmtica clsica, muy apagada al respaldo fsico-natural del acto: la voluntad,
en el acto delictuoso, tiene que ser una voluntad consciente y espontnea. De ah que no puede

200
haber acto, dada la falta de ese coeficiente psquico mnimo, en los movimientos reflejos, en la vis
absoluta, en los movimientos instintivos, en algunos actos automticos, y en algunos otros.
Para el sistema neoclsico del delito, en la faz subjetiva del acto lo que interesa es
nicamente la existencia de voluntad, no tanto su contenido. Aquello que el sujeto quiso o no quiso,
que acept o no acept, es un problema que debe examinarse en el terreno de la culpabilidad, no en
el acto.
De lo anterior se desprende que los inimputables pueden actuar. El problema con aquellos,
como los nios menores de 14 aos en Chile o los enajenados mentales, es que no es posible
imputarles un acto culpable. Ellos no son culpables, pero pueden actuar.
Respecto del inimputable, se puede hablar, por tanto (como lo hacan en los aos 30 en
Italia los representantes del Idealismo Actualista, seguidores de la filosofa Giovanni Gentile como
Francesco Antolisei o Giuseppe Maggiore), de que la conducta sea suya. Otro problema es que
aquellos los inimputables no sean culpables.
La manifestacin de voluntad ha de producir en el mundo externo un resultado, un cambio,
ya en el mundo externo fsico, como en un homicidio; o en el mundo psquico, como la
comprensin y percepcin, en tanto que resultado, de una injuria; vale decir, del contenido injurioso
de la manifestacin de voluntad del autor.
A su turno, en las omisiones el resultado consiste en la no produccin de un cambio o el no
impedimento de un cambio.
En esto se advierten las dificultades que hay para acoplar el concepto de omisin al de
accin, y el de subordinarlas ambas bajo un concepto genrico superior llamado acto.
La manifestacin de voluntad y el resultado tienen que hallarse ligadas por una relacin de
causalidad, la cual es indispensable en los delitos como la nica manera de evitar caer en esa forma
primitiva del DP llamada formas aberrantes de imputacin; que es un problema no del DP primitivo,
porque este tambin puede ser actual. Es una etapa en sentido cultural, no cronolgico. Estos son
los problemas que se presentan hoy da a propsito del llamado principio de precaucin.

III. LA NATURALEZA DEL ACTO


A.- Sentido del Tema.
La pregunta por la naturaleza del acto, equivale a plantearnos cul es la ndole de este
primer elemento del delito: si tiene una ndole natural o normativo-valorativa; si podemos predicar
de ella un carcter social, funcional, negativo, personal, o significativo.
Aunque nosotros defenderemos un concepto natural del acto, pero provisto de un acento de
valor, no naturalista puro, adelantamos que este problema comienza a ser discutido ya promediando
el siglo XIX. Fue Albert Friedrich Berner, un gran penalista alemn hegeliano, el primero en
identificar el acto como elemento del delito; l hablaba de accin. Pero Berner, como hegeliano que
era, fue incapaz de concebir el acto en trminos naturales o puramente descriptivos. Para los
penalistas hegelianos, como Berner o Karl Binding, el acto, para interesar en el DP, tena que ser un
acto jurdicamente relevante, un acto antijurdico y culpable.

B.- Doctrinas que lo consideran en un Sentido Naturalista.


Este concepto del acto, que representa el antecedente inmediato de la moderna discusin
dogmtica sobre el particular, se ver alterado a finales del s. XIX y principios del XX por la
dogmtica clsica, es decir al ligada al pensamiento de Franz Von Liszt y Ernst von Beling, quienes
concibieron el acto en trminos puramente naturalistas o descriptivos, sin ningn acento de valor, y
sin ninguna referencia a la culpabilidad.

201
Para Liszt, el acto era una manifestacin corprea de la voluntad que produca un cambio en
el mundo externo fsico-natural. De ah que Liszt explicara el resultado en las injurias diciendo que
consista en cada uno de los cambios fsicos que se producan en el odo interno de la persona
injuriada al momento de escuchar la injuria. Esto, es naturalismo puro; riguroso apego a la realidad
natural; una ligazn completa del Derecho a la realidad natural.
Si bien aqu hay una exageracin, una gran bondad del punto de vista de Liszt fue que tal
apego a la realidad natural impeda construir un concepto enteramente normativizado del acto. En
un concepto de este ltimo tipo, se corre el riesgo de hacer responder al sujeto por situaciones que
no tienen correspondencia alguna con la realidad fsica, alejando al Derecho de sus bases en las
conductas humanas.

C.- Doctrinas que lo consideran en un Sentido NormativoValorativo e indiciario de la Subjetividad del Agente.

C.2.- El concepto Sintomtico de la Accin.


Esa concepcin puramente naturalista del acto comenz a recibir los primeros ataques a
principios del siglo XIX, comenzando por la Teora de la Accin Sintomtica, que es un precedente
que concibe el acto en trminos normativo-valorativo e indiciaros de la subjetividad del agente. Los
autores que crearon esa teora fueron dos penalistas germanos Tesar Y Kollmann.
Tesar, desde una perspectiva sociolgica, sostena que el delito poda ser valorado de dos
maneras: Una, como Liszt, tomando en cuenta nada ms que el resultado externo daoso del delito;
concepcin que l -Tesar- llama realista. Y otra, tomando en cuenta la conducta humana en tanto
que ndice que descubre al autor, doctrina que l llama sintomtica: el acto como sntoma del
autor. Prefiriendo Tesar esta ltima.
Kollman, desde un perspectiva ms dogmtica, deca que la tesis realista lisztiana no
permita comprender las omisiones, toda vez que en estas no hay un resultado, y no hay causalidad.
En cambio el concepto sintomtico considera el delito en relacin con el delincuente, es el medio
para conocer la disposicin psicolgica del autor. El acto -dice Kollmann- no es un producto del
autor, sino una funcin de este, un sntoma de la subjetividad del delincuente.
Tesar y Kollman eran penalistas liberales, pero en su doctrina estaba anidado ya el huevo de
la serpiente: el DP de autor que florecera durante la Alemania nazi.

C.3.- El Derecho Penal de Autor.


El DP de autor fue teorizado, sobre todo, por un gran penalista alemn y iusfilsofo: Erik
Wolf, en dos trabajos de los aos 30, uno de los cuales lleva por nombre Es concepto de autor.
Wolf, basndose, por una parte, en la filosofa fenomenolgica de Edmund Husserl y en el
existencialismo de Heidegger, y, por otro lado, en concepciones irracionalistas tomadas de
concepciones populares, elabora la teora de los tipos normativos de autor. Estos, consistan en que
los justiciables deban responder no tanto por actos concretos o singulares que hubiesen realizado,
sino por adecuarse su comportamiento, su conducta, a un estereotipo social viviente -segn Wolfen la realidad colectiva, entendido por el sano Espritu del Pueblo como correspondiente a una clase
de delincuente.
Y as, se deba responder no por haber cometido asesinato, sino por ser asesino; no por
haber violado a alguien, sino por ser violador; no por haber receptado cosas hurtadas, sino por ser
receptador; en una suerte de rendicin general de cuentas del individuo ante el Estado por su

202
comportamiento vital, e introduciendo una cua tremenda en el principio de igualdad ante la ley,
toda vez que deba ser el juez, interpretando la conciencia popular, quien deba determinar si tal
persona corresponda al estereotipo social de delincuente o no, de asesino o no, de ladrn o no.
Esta teora de los tipos normativos de autor, que tena su correspondencia en la
culpabilidad, porque el delito pasaba a ser todo culpabilidad, y culpabilidad no por el acto, sino por
la conducta en la vida, por la conduccin vital; esta teora acab con un hundimiento del rgimen
nazi, pese a que en la misma Alemania se reconoce hoy que an quedan huellas de ella.
Nuestro propio DP no est libre de elementos de DP de Autor: como la reincidencia y
algunas formas de delitos habituales.
Donde ms pervive el DP de Autor es en el llamado DP juvenil, esto es, un DP adaptado a
las caractersticas de la personalidad del joven malhechor; mucho ms en Alemania que Chile, pero
tambin aqu.
Antes de pasar a la teora de la accin finalista, que no es una teora normativa del acto
como lo es la teora de los tipos normativos de autor o la teora de la accin sintomtica, sino ms
bien una teora ontolgica del acto, consideremos el concepto del acto de los penalistas
neokantianos, de la Dogmtica neoclsica.
Los penalistas neokantianos no introdujeron una escisin con el concepto del acto de Liszt y
Beling, quienes miraban el acto en trminos naturalistas, atribuyndole un carcter acromtico, libre
de toda valoracin, y desprovisto de toda relacin con la culpabilidad.
Liszt, a propsito de las omisiones, deca que no cualquier persona puede hacerse reo de
una omisin punible: es indispensable que se halle en el deber jurdico de actuar. Este, segn Liszt,
pertenece a la teora de la antijuridicidad, ese es el lugar del deber de actuar en el sistema interno
del delito de Liszt. No obstante, en su sistema didctico para ensearlo a sus alumnos, en su libro de
DP, lo considera -al deber jurdico de actuar- a propsito de las omisiones, adelantando un parte de
la antijuridicidad, para logar hacerlo inteligible a los alumnos, quienes de lo contrario no podran
entender que responde de una omisin no cualquier persona, sino el que tiene el deber jurdico de
actuar en un sentido determinado.
La concepcin neoclsica del acto mantiene la base natural de este, como en Max Ernst
Mayer, Gustav Radbruch, o Edmund Mezger, entendiendo que en el acto no hay un elemento
puramente naturalista, sino que existe ya una valoracin; solo que no una valoracin plena, la que
nos devolvera al concepto hegeliano de Berner del acto, sino una valoracin preliminar o, como la
llam Jos Arturo Rodrguez Muoz (el traductor espaol de Mezger), una valoracin de primer
grado.
Ello, [1] porque forman parte del acto las omisiones, y estas son normativas: en el mundo
fsico-natural no existe la omisin; y, enseguida, [2] porque el resultado del delito no es
cualesquiera cambio producido en el mundo externo en una conexin infinita de efectos, como en el
efecto mariposa, sino el resultado tpico -estaba de por medido el descubrimiento de la tipicidad de
Beling-: en el homicidio es la muerte del otro, no otros efectos; en la violacin es el acceso carnal,
no otros efectos: no los trastornos psicolgicos que haya eventualmente sufrido la persona violada,
ni que le haya sido transmitida una enfermedad venrea; es el acceso carnal. Punto. Vale decir, es un
resultado acotado por el tipo, los cuales necesariamente expresan valoraciones.
Este es el concepto de acto, segn Guzmn, del CP chileno.
El Art. 1 del CP, al definir delito, seala que este es una accin u omisin voluntaria penada
por la ley. Y, ms adelante, el propio CP habla del delito como un hecho. Es decir, se trata de una
accin u omisin que no est plenamente valorada ya, sino que es soporte de valoraciones
posteriores.

C.3.- La Teora de la Accin Finalista.


Caracterizacin.

203
En seguida, si en la teora clsica del acto exista un condicionamiento filosfico tomado
del positivismo, de la fascinacin de este por las ciencias naturales, y en el concepto neoclsico del
acto estaba la garra de la filosofa de los valores, la Teora de la Accin Finalista, el concepto
ontolgico del acto -porque en rigor no es un concepto normativo- va a reaccionar contra esas dos
corrientes filosficas y esas dos grandes concepciones del acto y del delito: la naturalista [i.e. la
clsica] y la valorativa [i.e. la neoclsica].

Origen y fundamentacin filosfica.


La teora de la accin finalista tiene sus inmediatos antecedentes en la obra de Hellmuth
von Weber y Alexander Graf Zu Dohna, dos penalistas alemanes que en los aos 20 sugieren que el
dolo deba ser extrado de la culpabilidad y situado en el tipo.
Empero, el verdadero creador de esta teora, la cual fue muy influyente durante el siglo XX
y en parte todava informa la estructura de la teora del delito alemana, y, por influencia alemana, en
Espaa y en Chile, fue HANS WELZEL, gran penalista alemn y un hombre muy bien formado
filosficamente (Welzel se doctor primero en Filosofa, con una estupenda tesis doctoral sobre la
doctrina iusnaturalista de Samuel von Pufendorf; y despus se doctor en Derecho). l empieza a
elaborar su teora en su escrito de habilitacin para ganar la ctedra de DP y de Filosofa de
Derecho en la Universidad de Bonn, cuyo ttulo era Naturalismo y Filosofa de los Valores en el
Derecho Penal en razn de polemizar con el naturalismo, con Liszt y a la dogmtica del acto y del
delito de los neokantianos.
Sus bases filosficas y cientficas son complejas. Por un lado hay una base aristotlico
tomista de la cual toma la idea de que la accin humana es siempre ejercicio de una finalidad. Como
dice el Doctor Anglico en su Suma Teolgica: "Omne agens agit propter finem"25 (Todo ser
inteligente, ergo, todo ser humano, acta por consideracin a un fin); luego, no puede haber una
accin si no hay un fin, debiendo considerarse el contenido de la voluntad en el acto, no en la
culpabilidad. Y, por otro lado, Welzel asume la distincin del Aquinate de la naturaleza como hecho
y la naturaleza como razn, las que se distinguen por la finalidad, toda vez en la naturaleza como
razn hay finalidad.
En seguida, influyeron tambin en Welzel la Fenomenologa de Husserl: su teora de las
esencias, que est en la base de la estructura lgico-objetiva de Welzel; y la Filosofa de los Valores
de Nicolai Hartmann, como Welzel la interpretra; adems de la Psicologa del Pensamiento.
Welzel sostiene que el concepto naturalista del acto, que l ve representado entre los
clsicos como Liszt y los neoclsicos como Mayer o Radbruch, y al que denomina concepto causal
del acto, era un concepto equivocado, porque, por una parte, estableca una escisin arbitraria de la
voluntad: como proceso causal externo y como contenido de la voluntad; y, por otra parte, porque
desconoca la voluntad constitutiva y rectora para la accin que tiene la voluntad finalista.
Al suprimir del acto la finalidad y llevarla a la culpabilidad, el concepto causal del acto
constitua para el DP un acto divorciado de su propia ontologa, del ser del acto. Y por eso, segn
Wenzel, tena que fracasar en ciertos institutos penales como, por ejemplo, en la tentativa, en la que
falta el resultado, por lo que ha de faltar la accin, ergo, no puede haber acto. En la tentativa no
habra acto, debiendo, pues, quedar impune; y, sin embargo, los penalistas clsicos y neoclsicos
sostenan que la tentativa es punible, mas sin explicar convincentemente el problema.
En cambio, para la teora de la accin finalista la tentativa resulta perfectamente explicable,
toda vez que lo que se toma en cuenta es la direccin subjetiva de la voluntad, lo que el sujeto tent;
por ejemplo: intent matar a otro.
25

Summa Theol., I,7, 4c.; q. 44, 4c.; I-II, 1, 2c.; q. 6, 1c.; q. 9, 1c.; q. 12,1c; q. 17, 8c; q.
28,6c.; II-II, 45, 1, 1m.

204
Welzel dice que la accin humana es siempre ejercicio de una actividad finalista. La
finalidad se basa en que el hombre gracias a su conocimiento causal es capaz de prever las
consecuencias posibles de su actividad, es capaz de proponerse fines y de dirigir su conducta segn
estos.
En otras palabras, mientras el acontecer puramente causal, fsico, es un acontecer que no
est dirigido desde el fin, sino que es el producto casual de componentes causales que estaban
presentes en la situacin concreta. En este sentido, el acontecer causal es ciego. En cambio, la
accin final es una accin vidente, no ciega, una accin dirigida por un fin; no es, por lo tanto, algo
casual lo que ella, sino final.
Welzel ilustra esto con un ejemplo: si un rayo cae del cielo y mata a una persona, ah hay
evidentemente un curso causal, sin ninguna finalidad. Si, en cambio, una enfermera aplica, en lugar
de un analgsico, una sustancia txica al enfermo, pueden darse dos supuestos: [1] La enfermera
inocula la sustancia al enfermo desconociendo su carcter toxico, creyendo suministrarle un
medicamente en favor de su salud, o [2] la enferma lo hace a sabiendas.
En el primer caso, cuando lo hace deliberadamente, la muerte o lesiones del enfermo sern
producto causal de la enfermera, pero no final. En el segundo caso, se verificar un producto
finalista del obrar de la enfermera.
En suma, Welzel separa entre pura causalidad y finalidad. El carcter finalista de la accin
humana es un dato ontolgico del obrar humano antepuesto al Derecho, esto es, una estructura
lgico-objetiva de la realidad, una estructura lgico-real, una esencia -en el sentido de Husserl (Lo
que para Husserl eran, por de pronto, los colores: una esencia en s, indefinibles a travs de las
palabras).
Enseguida, segn Welzel, la direccin final de la accin se cumple en dos etapas: primero,
en la esfera del pensamiento, en que el sujeto se propone un fin, selecciona los medios con que
obrar ese fin, y considera los efectos concomitantes de su obrar. Y, luego, en el mundo externo, que
es cuando el sujeto aplica a esa finalidad su obrar exteriorizado.
Este es el desarrollo bsico de la teora de la accin finalista. Un desarrollo que la
Dogmtica neoclsica planteaba -y que plantean hoy quienes quedan de esta escuela, entre los
cuales se autocomprende Guzmn-. As, es efectivo que la accin humana es ejercicio de la
actividad final. El problema es el motivo de considerar en el acto la finalidad, pues hacerlo implica
que el dolo pertenece al acto, y, si el dolo pertenece al acto, el dolo forma parte de los tipos -que
describen los actos delictuosos- , y aqu est el problema, pues si el dolo forma parte de los tipos,
entonces la antijuridicidad no es un juicio objetivo, sino objetivo y subjetivo a la vez, es decir, debe
tomar en cuenta la finalidad del autor; y aqu el riesgo de confundir el Derecho con la Moral se
torna gravsimo.
Con todo, el finalismo insisti en este punto de vista, y Welzel plante una trasformacin
radical de la teora del delito; lo que Jimnez de Asa llam un sismo sistemtico; una revolucin,
en palabras de Maurach. Ello, en razn de que, para Welzel, la accin ya no es una accin
puramente natural, sino una accin que incluye la finalidad, incluye el dolo, por lo tanto, incluye los
tipos -que son descripciones de accin- son mixtos: se distingue en ellos lo que Welzel llam tipo
objetivo, esto es, la descripcin de la conducta y de su resultado; y el tipo subjetivo, compuesto por
el dolo y dems elementos subjetivos que pudiera contener un tipo, como el nimo de lucro en el
hurto, o el animus injuriandi en la injuria.
En seguida, el acto mismo es accin. El resultado y el nexo de causalidad no pertenecen a la
accin, sino al tipo. Lo ontolgico del acto es ser accin final ms que el resultado mismo. Tanto es
as, que algunos finalistas radicales, como Diethart Zielinski, discpulo tardo de Welzel, sostendrn
que el resultado, que no pertenece a la accin, ni siquiera es componente del tipo, sino una
condicin objetiva de punibilidad, pertenece a esta.
El tipo se compone de una faz objetiva, y de una faz subjetiva compuesta por el dolo o la
culpa. Y, por lo mismo, la antijuridicidad se subjetiviza, es decir, se convierte en injusto de autor, en
injusto personal, formado por lo que Welzel llama desvalor del resultado y desvalor de la accin. El

205
primero, es la ofensa objetiva de un bien jurdico. El segundo, es la voluntad mala, la voluntad
antijurdica del sujeto. Y la culpabilidad queda sin el dolo y sin la culpa, los cuales transmigran al
tipo, se normativiza plenamente. La culpabilidad se traduce en conciencia d la antijuridicidad.

Crticas.
Welzel termina de elaborar su teora a finales de los aos 50, cuando comenz una spera
disputa entre l y Mezger, vale decir, entra la concepcin finalista y la concepcin neoclsica del
acto, en la cual se esgrimen una serie de crticas contra Welzel.
La primera crtica fue el problema de los delitos culposos, los cuales son todava el
punctum dolens, el punto doliente, de esta teora; porque en la culpa la meta o el fin que se propuso
el agente, si es que siquiera se lo propuso, no guarda relacin con el resultado que causa, sino que
queda fuera de la actividad final.
Los delitos culposos se dan mucho en actividades industriales, profesionales, en el ejercicio
de actividades peligrosas como la conduccin de vehculos motorizados. Por, ejemplo, voy
conduciendo mi vehculo motorizado distrado a exceso de velocidad; el fin que me propona era
escuchar la msica de la radio, distraerme estticamente, o bien querida llegar rpido a la casa de mi
amante; y atropello a alguien. Ese resultado no guarda relacin con el fin que me propuse. No
podemos decir que respecto de esa muerte hubiese una actividad finalista.

Defensa y Reelaboraciones.
Welzel, se defendi contra esta crtica de una forma que cambi en el tiempo. La primera
respuesta que dio fue que en la culpa habra una finalidad, pero no actual, sino potencial. No actual
como en los delitos dolosos, sino potencial, porque si el agente hubiese obrado finalstamente,
segn un fin, hubiera podido evitar el resultado.
Tal respuesta, empero, era contradictoria con el concepto de accin de Welzel, lo que
advirti uno de sus discpulos: Misse, quien en su tesis doctoral de los aos 50 advierte que la
respuesta de Welzel introduce una valoracin en un concepto de accin que l -Welzel- pretende
ontolgico; est introduciendo un juicio de culpabilidad oculto, pues indicar que podra haber
evitado el resultado si hubiere obrado finalstamente, equivale a decir que deba evitar el
resultado, lo cual constituye un juicio de culpabilidad, de valor.
De ah que Welzel haya reculado, y su ltima respuesta haya sido que en el delito culposo s
existe una actividad final, pero una actividad final irrelevante para el Derecho. El sujeto, a la hora
de ejecutar una actividad irrelevante para el derecho, como ir manejando, se equivoca en la
causalidad, selecciona mal los medios con que realizar una actividad final cualquiera, y eso es lo
que provoca el resultado que l poda evitar.
Otros autores, influenciados por el finalismo, discreparan de la concepcin de Welzel. As,
por ejemplo, Juan Bustos en Chile -quien fuera un finalista muy ortodoxo-, e Eugenio Raul
Zaffaroni en la Argentina -muy influido por Welzel-, dirn que lo que ocurre -como Bustos en su
tesis doctoral que escribi junto a el mismo Welzel, siendo discpulo directo de este- es que en la
accin culposa, siendo accin final, s hay una accin jurdicamente relevante, lo que ocurre es que
en los actos intermedios el sujeto no confiere o imprime la direccin que la accin requera en el
momento.
Esta, fue una crtica que, con certera a juicio de Guzmn, no es la ms importante. La ms
importante es respecto al componente moralizador del DP que introduce la concepcin de la accin
finalista a propsito del injusto personal, de la antijuridicidad personal, la antijuridicidad referida al
autor.
Lo injusto personal es una inevitable consecuencia de haber trasladado el dolo a la los tipos
delictivos, porque si el dolo es componente de estos, se convierte inmediatamente en un elemento

206
subjetivo de lo injusto (concepto que se examinar ms adelante) de todo delito. Y, con esto, el
riesgo de confundir Derecho y Moral es grave.
Welzel lo reconoce as en un artculo suyo de los 50 denominado Derecho y Moralidad, en
el cual sostiene que es equivocado pensar de que el Derecho es un ordenamiento completamente
distinto de la Moral, sino que haban una serie de componentes en el Derecho Positivo alemn de
entonces, que revelan ingredientes morales que ratifican su teora, es decir, la correccin de su idea
de que en la antijuridicidad en el deleito hay que distinguir la desvaloracin del resultado, que es la
lesin de un bien jurdico, y la desvaloracin de la accin, que es la accin personalmente
antijurdica del sujeto, estando lo injusto siempre referido a autores determinados. Lo cual es as
porque el DP cumple tambin como funcin coadyuvar a la realizacin de un orden tico-social
dentro de la comunidad.
Un ejemplo, respecto de las causas de justificacin la teora neoclsica pensaba que
excluan la antijuridicidad -as, por de pronto, en la legtima defensa-, bastando con la
correspondencia entre lo que el sujeto exteriormente hizo y lo que el Derecho quera que se hiciese,
no necesitndose que el sujeto supiera que estaba justificado.
Y as, por ejemplo, si yo sin saberlo lesiono a una persona que en ese mismo instante estaba
por cometer un delito grave, estoy obrando en legtima defensa de un tercero, aunque yo ignorase
que otro estaba por agredir antijurdicamente a aquel. Pero, segn la teora de la accin finalista, si
yo desconozco aquello, obro antijurdicamente, porque no se dar el desvalor del resultado, toda vez
que, en efecto, legtimamente imped que alguien matara a otro; pero s se da el desvalor de la
accin, pues yo internamente quera cometer el delito de lesiones.
Se observa, pues, en este ejemplo, con toda claridad la direccin del juicio jurdico: En el
primer caso es juicio jurdico, esto es, juicio del obrar externo de los hombres en sus consecuencias
sociales. En el segundo caso hay un juicio moral: t eres malo, t lo que queras era pegarle a
este. Esto propio de la tica protestante del norte de Alemania, a la que perteneca Welzel, quien
cita a Kant a su favor. Empero Guzmn no creer que se corresponda con Kant.
Como quiera que sea, en la disputa entra la teora de la accin finalista y la teora de
neoclsica, venci la teora finalista, cuyo triunfo llev a que la Dogmtica de delito se escindiera
para dar un tratamiento a los delitos dolosos, y otro a los culposos. Ms tarde se producira en otros
autores una cuatriparticin de la teora del delito, no quedando comprendida esta en un solo sistema,
sino en varios diferentes: uno para los delitos dolosos comisivos, otro para los delitos dolosos
omisivos, otro para los delitos culposos comisivos, otro para los delitos culposos omisivos.
Ello, a juicio de Guzmn, no habla bien del sistema de la teora del delito, toda vez que,
como deca Kant, el concepto de sistema en Filosofa, que es un concepto de la Filosofa de las
Ciencias, significa la unidad de los conocimientos bajo una misma idea. Mientras que aqu ya no
hay una misma idea, ni unidad de los conocimientos respectivos.

Difusin.
Hoy da, el sistema finalista es muy seguido por penalistas contemporneos enfeudados en
el pensamiento germnico, pero solo respecto a su estructura del delito, no en su base ontolgica,
vale decir, no es seguido en relacin a sus estructuras lgico-objetivas, vinculadas con las esencias
husserlianas, que Welzel consideraba absolutamente vinculantes para el legislador, no pudiendo este
construir una accin distinta a la accin como accin final; lo que Welzel no consideraba una
perspectiva iusnaturalista, sino allende a la disputa entre este y el positivismo, esto es, arraigada en
la naturaleza de las cosas ms que al Derecho Natural.

D.- Teoras sobre el Concepto Social del Acto.


En los mismos aos en que Welzel comienza a elaborar su teora de la accin finalista,
surgen las teoras sobre el concepto social del acto, cuyo fundador fue Eberhard Schmidt, discpulo

207
de Franz Von Liszt al que este encarg que tras su muerte mantuviera actualizado su tratado, pero
que respecto al cual Schmidt en 1932 ya no se sinti en condiciones continuar manteniendo el
pensamiento de su maestro y, al definir la accin en el tratado de Liszt, sostuvo que esta es el
comportamiento voluntario -lo que Liszt hubiera aprobado- en el mundo exterior social con esto
Liszt se revolc en su tumba!, pues ello supone una normativizacin del acto: que el acto pueda
tener una significacin social implica apartarlo de su base fsica, y normativizarlo de algn jaez.
Schmidt, sostuvo que para que podamos hablar de acto la manifestacin de la voluntad del
hombre debe producir un cambio en el mundo externo, pero en el mundo externo social, pues de
otra manera no hay acto.
As, dice Schmidt, Adn en el paraso no actuaba. Empez a actuar cuando de una de sus
costillas naci Eva, pues entonces hubo un embrin de sociedad, dos personas por lo menos.
Ms tarde otros autores elaboraran esta teora, principalmente Werner Maihofer, gran
iusfilsofo y penalista alemn terico de la Dignidad Humana como concepto central del Estado de
Derecho, Carl Lengicht y Jescheck, perfilndose dos tendencias de la teora social de la accin
social: una subjetiva y otra objetiva.
Werner Maihofer, por ejemplo, que estaba muy influido por el existencialismo, dice que la
accin es una conducta objetiva que tiende a un resultado social objetivamente apreciable. A su
turno, Jescheck, en sus ltimos aos, todava defendi que la accin era un comportamiento
humano socialmente relevante.
Ambos autores sostenan que el concepto social de accin es el nico que permite salvar el
acto como piedra angular de la teora del delito, pues en todos los delitos, independientemente de
que sean dolosos, culposos, omisivos o comisivos, esto es, independientemente de la forma del acto
y de la culpabilidad, debe haber una accin, un acto, socialmente relevante: un acto que relacione al
hombre con su realidad social; un acto que pueda ser valorado de acuerdo con a las consecuencias
deseables o indeseables que tenga para el entorno social.
En nuestro medio, esta teora tuvo grandes resistencias: en la Argentina con Eugenio Ral
Zaffaroni y su escuela; en el Brasil con Nilo Batista entre otros; en Chile, los penalistas ms
informados ni siquiera la consideraron.
Ello, pues pese al atractivo de la teora, porta, a su vez, defectos visibles. As, Jos Mara Rodrguez
Devesa observ que, en trminos lgicos, esta teora es de aquellas que prueban demasiado, y, por
tanto, no prueban nada. Ello, en razn que el Derecho en su conjunto tiene como objeto el
comportamiento social de los hombres, regular la convivencia. De manera que sostener la
relevancia social de los actos como criterio para la determinacin de su inters jurdico penal, es
sostener lo obvio, toda vez que careciendo de tal significacin ningn acto puede ser regulado por el
Derecho.
Ocurre, pues, que la relevancia social no es lo mismo que la relevancia jurdica ni que la
relevancia jurdico-penal. Esta ltima es fijada por los tipos delictivos. As se entiende la crtica de
Jrgen Baumann, otro penalista alemn, en razn de que la relevancia social de un acto puede ser
comprendida con relacin a la antijuridicidad y, por ello, la teora del concepto social del acto
confunde a este con la antijuridicidad, constituyendo esta ltima el mbito al que pertenece la
relevancia jurdico-social de un acto.
Por ltimo, la crtica de Zaffaroni respecto de esta teora, que dice mucho y al mismo
tiempo no dice nada, es, precisamente, su vaguedad: una teora que se presta para consecuencias
fructuosas y risueas, pero tambin nebulosas y muy peligrosas, vale decir, para cualquier
consecuencia prctica. De ah que nunca haya prendido en nuestro continente.

E.- El Concepto Funcional del Acto.


Para concluir el tratamiento de la naturaleza del acto como primer elemento del delito, nos
referiremos a otras concepciones diferentes de las que hemos conocido (la puramente naturalista,

208
ontolgica, y neoclsica del acto), esto es, a los conceptos funcional, negativo, personal y
significativo del acto.
Antes de llegar al concepto funcional del acto, conviene tener presente un problema
distinto: el de las funciones que el acto cumplira en la teora del delito.
La doctrina que contina pensando que el acto no debe ser fagocitado en el tipo delictivo, y
que, por tanto, la teora del delito debe comenzar por el acto, no por el tipo -contrariamente a lo que
propuso en su tiempo Radbruch y siguieron otros autores, como nuestro Juan Bustos-, sostiene
tambin que el acto cumplira una serie de funciones que se despliegan a partir de ser l la piedra
angular o, como dice Hersch, el punto arquimdico, de toda la teora del delito.
Fueron los autores del concepto social del acto quienes comenzaron a hablar, y defender
despus, a estas funciones, que empiezan a ser desplegadas por Werner Maihofer en las que seran
las cuatro ms importantes: funcin de delimitacin, clasificacin, definicin, y enlace o
coordinacin. Esta ltima, habiendo sido ya antes indicada por Gustav Radbruch en un artculo
sobre el sistema de la Teora del Delito en 1903.
1. La funcin de delimitacin es aquella en cuya virtud el acto delimita y, por lo tanto,
deja fuera del delito todo lo que no puede ser reconducido a una manifestacin exteriorizada e
interiorizada interindividual de la voluntad. Por lo tanto, los simples pensamientos, movimientos
forzados, y reflejos instintivos no pueden ser actos segn la funcin de delimitacin.
2. La funcin de clasificacin, es aquella en cuya virtud el concepto del acto permite
albergar en su seno todas las modalidades del obrar delictuoso, por lo tanto, la comisin, omisin, el
obrar doloso y el obrar culposo.
3. La funcin de definicin, es aquella en cuya merced el acto ha de poseer un contenido
suficiente para poder servir de soporte de los predicados ulteriores de la tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, etc., al margen de la forma omisiva o comisiva que el acto, y, por ende, el delito,
asuman. Es el acto el servicio de la definicin de un solo delito, no de tantos delitos segn que haya
omisin, dolo o culpa.
4. La funcin e enlace o coordinacin, ya insinuada por Radbruch en 1904, quien descube
que los elementos del delito, y su concepto, no aparecen en su definicin en un orden arbitrario,
sino que estn ligados o coordinados entre s a travs de un orden secuencial innegable, esto es, que
no se puede romper, vale decir, no puede pasarse de un elemento a otro sin que primero se
establezca que el primer elemento existe: El delito es un acto tpico, antijurdico, culpable y punible.
As estn coordinados sus elementos, por tanto, para poder discutir de la punibilidad de un delito,
debo tener claro que ese acto era culpable. Para poder discutir de la culpabilidad de este acto, tengo
que tener claro que ese acto era antijurdico. Para poder discutir que un acto era antijurdico, debo
saber que era tpico y para poder discutir de la tipicidad tengo que saber que hay un acto. El acto
sera el que coordina, en esta secuencia, en este orden, que no puede ser alterado, los restantes
elementos del delito.
Esta serie encadenada de elementos es muy importante (y ustedes tendrn que ponerlo a
prueba el segundo semestre -ha advertido el profesor-). Si no respetamos este orden, volveramos
al viejo Corpus Delicti, esto es, el concepto del derecho comn, que inclua todo amalgamado y sin
orden ni concierto en los elementos de la infraccin criminal.
Gnther Jakobs es el representante del concepto funcionalista del acto; un concepto muy
propio de su sistema, que se entiende a la luz de la normativizacin radical del delito que Jakobs
plantea. Para l, el acto es evitabilidad individual: en el sistema jakobsiano [1] interesa la
imputacin objetiva de una conducta a una persona (ms tarde se estudiar el concepto de
imputacin objetiva), y [2] todas las categoras jurdico-penales hay que desprenderlas de la
funcin preventiva general positiva de la pena. Luego, el acto es aquella parte de la teora de la

209
imputacin (no de teora del delito) que establece a quin debe castigarse para conseguir la
estabilizacin de la norma: debe castigarse al sujeto que se comport culpablemente de manera
contraria a la norma.
El acto, pues, para Jakobs, es la evitabilidad individual de ese comportamiento o, en sus
trminos, la expresin de sentido de no reconocer el individuo la vigencia de la norma. Evitabilidad
individual.
En el fondo, este concepto tan extrao del acto nos adelanta entera la teora de la
antijuricidad al acto delictuoso y, sobre todo, nos pasa la omisin como la base de la teora del
delito, no la comisin.

F.- Conceptos Negativo, Personal y Significativo del Acto.


Concepto negativo del acto
Algo semejante a Jakobs se puede apreciar en el llamado concepto negativo del acto, que
tambin es alemn, de Herzberg y Kahrs, y que plantea que el acto es el no-evitar evitable en
posicin de garante (la posicin de garante lo entenderemos luego, en la teora de los delitos de
comisin por omisin). En el fondo, la posicin de garante, que es tpica y exclusiva de los delitos
de comisin por omisin, las omisiones impropias, se hace extensiva en este concepto negativo de
la accin a los delitos comisivos. En Jakobs y en Kahrs la bases de la teora del delito es el delito
omisivo, no el comisivo como haba sido tradicional hasta este punto. De ah que Gonzalo
Fernndez en Uruguay con razn califica esta teora negativa como una rareza dogmtica en verdad
intil para el delito por comisin, puesto que cmo se podra hablar de evitabilidad individual o de
no-evitar evitable en posicin de garante respecto de un homicidio comisivo? Cuando te dispar te
mat = no evit no evit qu? y posicin de garante de qu?
No, no es indispensable estar en posicin de garante para cometer un delito comisivo, ni
tampoco en este delito es que yo no evite algo; en verdad provoco algo, causo algo.

Concepto personal del acto.


En seguida, teora bastante extraa, poco original y confusa es tambin la de Claus Roxin:
el llamado concepto personal de la accin.
Roxin seala que la accin es una exteriorizacin de la personalidad del individuo, que
permite atribuirla a la accin- a una persona entendida como un centro de accin moral y
espiritual. Seala que la accin es el acto sometido al poder controlador del ego, y que se
comprende como una manifestacin conductual de esa persona. Concepto personal del acto.
Segn el autor, este concepto de accin permitira abarcar todas las formas de obrar punible,
a saber, comisivo, omisivo, doloso y culposo. No incluye, empero, el resultado, pues este para
Roxin pertenece al tipo, no al acto.
Con todo, el concepto roxiniano de accin es poco claro, partiendo porque evoca demasiado
las corrientes subjetivizadoras del acto, esto es, corrientes sindicarias del autor, como la ya
mencionada (en la clase pasada) teora sintomtica de la accin de Tesar y Kollmann. Por lo mismo,
atae a cuestiones que no poseen relevancia penal o que, por lo menos, no poseen relevancia en la
teora del acto: la personalidad del autor.
De ah el concepto personal de la accin tenga mucho del concepto de acto de los idealistas
italianos de los 30, del idealismo actualista de Gentile, y en Filosofa del Derecho: de Maggiore, de
Antolisei, quienes hablaban de que la accin sea de suya del autor, para alegarla con el espritu
activo de que hablaba Gentile.

Concepto significativo del acto.

210
Una teora muy interesante, en cambio, pero no muy bien desarrollada todava, es la teora
significativa del acto, de los penalistas espaoles Toms Salvador Vives Antn y Francisco Muoz
Conde.
Vives Antn dice basarse en la teora de la accin comunicativa de Jrgen Habermas,
filsofo alemn contemporneo. Teora segn la cual los nexos sociales son nexos comunicativos, y
los sistemas sociales estn integrados por acciones comunicativas, las cuales son acciones que
tienen un sentido, que comunican algo, y que permiten diferenciar a la sociedad de otras entidades.
Por eso Vives Antn escribe que la accin no es un hecho, ni el sustrato de la imputacin penal, sino
un proceso simblico regido por normas como el significado social de una conducta. La accin no
es el substrato de un sentido, o sea, no es base natural de un sentido, sino al revs: es el sentido
comunicativo y normativo de un sustrato. Expresado de otra manera: el significado de la accin no
existe en el mundo fsico, real, no est constituido por un objeto real perceptible.
Si yo abro la puerta de esta habitacin, no es que ustedes estn percibiendo la accin de
abrir la puerta, porque la accin no es perceptible en trminos sensoriales; ustedes ven un
movimiento corpreo que hago respecto de este objeto llamado puerta. La accin de abrir la puerta
tiene un significado de comunicacin social, una atribucin: ustedes dirn el profesor est abriendo
la puerta. Y si yo abriese la puerta para sacar en volandas a un estudiante que est sentado all,
ustedes saben que yo soy un personaje temible, odioso, y todas esas cosas que se cuelgan de m. Es
verdad, yo soy el demonio encarnado en este cuerpo que no me representa adecuadamente en toda
mi perversidad, entonces, en dicho caso ustedes van a interpretar que yo estoy abriendo la puerta, o
van a entender como accin que estoy echando en volandas a alguien en la sala. Eso es lo que
quiere significar Vives Antn: que la accin, que no es el sustrato de un sentido sino el sentido de
un sustrato, exige una interpretacin, una compenetracin comunicativa.
Cuidado, esta teora, que es muy interesante, es una teora normativa de la accin. El
problema es que en s misma no arroja gran claridad sobre el primer elemento del delito. Sobre
todo, hay que tener presente que el sentido significativo de la accin comunicativa no es algo que
venga dado socialmente, sino que en, el Derecho Penal, viene determinado por el ordenamiento
jurdico.
La teora significativa del acto se asemeja a las teoras sociales de la accin, teniendo su
misma indeterminacin. De ah que la base social de la accin como accin comunicativa tenga una
importancia muy relativa frente al concepto jurdico de la accin.

IV. LAS FORMAS DEL ACTO


A.- Concepto de los delitos por comisin y por omisin.
El acto [i.e. la manifestacin de voluntad que mediante un movimiento corpreo produce un
cambio en el mundo externo o que mediante la abstencin de un movimiento corpreo lo deja
inalterado o no impide un cambio] asume dos formas: la comisiva y la omisiva. Hay delitos por
comisin y delitos por omisin.
1) Los delitos por comisin consisten en un hace positivo, en un movimiento corpreo que
cambia el mundo externo, fsico o psquico. La inmensa mayora de los delitos son delitos por
comisin (homicidio, violacin, hurto, etc.)
2) A su turno, en los delitos por omisin se distingue omisin propia o autntica, y la
omisin impropia o inautntica, esto es, la comisin por omisin.
El delito por omisin propia o autntica se caracteriza porque la abstencin de un
movimiento corpreo que era esperado y debido segn el derecho, no provoca un cambio que

211
tambin era esperado y debido por el ordenamiento. Esta clase de delitos estn explcitamente
previstos en la Ley, con lo cual quedan, en principio, al margen de reparos nativos del principio de
legalidad.
En nuestro viejo CP, las omisiones propias son infrecuentes, a diferencia de los cdigos
penales contemporneos -aunque siempre son menos-. Ello se explica porque mientras detrs de un
delito comisivo hay una norma prohibitiva y, por tanto, la prohibicin de una conducta, lo que es
muy propio de la lgica decimonnica; detrs de un delito omisivo existe una norma imperativa que
me ordena actuar, vale decir, el Estado me ordena actuar de una forma determinada, lo cual no era
ya tan aceptable para el liberalismo decimonono. En cambio, con el liberalismo de izquierda, que
sobreviene en el siglo XIX y, sobre todo con la mentalidad colectivista de la primera mitad del siglo
XX (sobre todo la socialista) es lgico que pueda castigarse como delito la infraccin de ciertas
prohibiciones que redundan en un perjuicio para bienes jurdicos.
En el CP chileno encontramos numerosas faltas omisivas, aunque tambin algunos delitos
omisivos. As, por ejemplo, las formas de prevaricacin en el Art. 229 -un delito interesante-, una
clase de prevaricacin poltico-administrativa cometida por funcionarios de la polica.
De las faltas del Libro III, la ms conocida es la omisin de socorro en el Art. 494 N14;
incluso su consideracin como falta en el CP es demostrativa del liberalismo conservador chileno.
Es una humilde contravencin en Chile: la de quin no socorriere o auxiliare a una persona cuando
pudiere hacerlo. Poco peso tena all la norma imperativa que me ordena actuar por una cuestin de
solidaridad con mis semejantes frente a alguien en peligro de perecer.
Las omisiones propias claramente tienen problemas, pero los mayores estn planteados por
la omisin impropia.
En la comisin por omisin, la abstencin de agente no impide un resultado indebido.
Muchos delitos comisivos pueden perpetrarse por omisin. A esa omisin implcita en delitos
comisivos se llama comisin por omisin.

B.- Delitos de Comisin por Omisin.


Ahora, esta teora, muy alemana (pese a que proviene de un jurista italiano del siglo XII,
Acusio, es desarrollada Feuerbach), es una teora resistida hasta hoy en la tradicin francesa, la que
ve en ella una vulneracin del principio de legalidad.

Requisitos.
Segn esta teora, el delito comisivo admite omisin, es compatible con la omisin, siempre
y cuando la estructura del tipo tambin lo sea; y as, que no impedir el resultado sea equivalente a
causarlo mediante una accin. En otras palabras, para la punibilidad del delito de comisin por
omisin es indispensable:
Primero, que la estructura del tipo sea compatible con la omisin y,
Segundo, que no impedir el resultado indebido (que es el resultado de la comisin por
omisin) pueda considerarse equivalente a causarlo positivamente. Esta, una equivalencia que debe
mirarse desde el bien jurdico que est protegido en cada caso.

212
Produce un grave problema de interpretacin que la equivalencia no se determine
objetivamente a raz de no encontrarse estipulada en el Libro I del CP una clusula de equivalencia
como la que los italianos tienen en su artculo 59 de su CP, la cual establece que no impedir un
resultado que se tena la obligacin de evitar equivale a cometerlo. Sin perjuicio de que con ello no
se resuelve el problema, pues hay que atender a la equivalencia en cada tipo delictivo, vale decir, si
efectivamente el no impedir equivale a causar.
Los alemanes tienen una disposicin semejante, un poco ms elaborada, en que agregan la
fuente de la posicin de garante. Pero el problema de legalidad no se resuelve con esas
disposiciones, se resuelve a travs de disposiciones como nuestro artculo Art. 233.
Esta disposicin versa respecto al empleado pblico que teniendo caudales o efectos
pblicos a su cargo, los sustrae -accin comisiva- o consiente que otro lo sustraiga. Esto, es la
comisin por omisin. Aqu el principio de legalidad est salvado, toda vez que la ley previ
explcitamente la hiptesis.
Esto es lo que en nuestro tiempo, con razn, Zaffaroni, quien conoce la historia medieval de
los delitos de comisin por omisin: poca en que se entenda, por principio cannico, que el que no
impeda el pecado tambin pecaba.
La nica forma, pues, de salvar este problema es que en aquellos delitos donde se quiera
castigar la omisin como equivalente de la comisin, debe ello estipularse explcitamente, como el
caso de la mentada disposicin del CP, que es uno de los pocos ejemplos que hay.
Continuando la teora alemana de la comisin por omisin, cuya importancia radica en que
es seguida por nuestra Dogmtica y Jurisprudencia, se observa que hay delios comisivos no
compatibles con la omisin, por las siguientes razones:
1) Toda vez que el ncleo del tipo, esto es, el verbo que denota la accin delictuosa, no es
conjugable con la omisin.
As, por ejemplo, el homicidio y el infanticidio s son conjugables con la omisin, toda vez
que los arts. 391 N2 y 394 hablan de matar a otro, pudindose entender que se puede matar por
omisin, en el sentido de no impedir la muerte del otro.
Ejemplo: el caso de la madre que deja que su hijo recin nacido perezca asfixiado por no
sacarle las secreciones. La madre, al impedir su muerte, le est matando. Matar positivamente puede
ser equiparado a no impedir la muerte porque el verbo lo permite.
Distinto es lo que sucede con la bigamia, en el art. 382, que es contraer matrimonio una
persona que ya tiene un vnculo matrimonial no disuelto, al no es compatible con la comisin por
omisin, toda vez casarse por omisin es imposible.
Lo mismo sucede respecto a la violacin, en el art. 361, la cual consiste en acceder
carnalmente otro. Si un padre viola a su hija menor de 14 aos, y la madre, que est en posicin de
garante de la libertad sexual de la nia, no lo impide, esta falta de impedimento no hace de la madre
autora de la violacin, toda vez que no implica que la progenitora haya tambin accedido
carnalmente a su hija. Podr ser cmplice por omisin, pero ese es otro problema que estudiaremos
en su momento.
2) Tampoco pueden perpetrarse por omisin delitos que tienen medios de ejecucin
vinculados por la ley, vale decir, delitos que no se pueden cometer sino por los medios que prescribe
la Ley. As, por ejemplo los delitos perpetrados segn la Ley mediante fuerza o intimidacin; abuso
de confianza o engao, en general se piensa -sobre todo los penalistas italianos- que no pueden ser
perpetrados por omisin.

213

C.- Problemas que suscitan los delitos por simple omisin y


de comisin por omisin (Naturaleza, Causalidad y Punibilidad).
La omisin presenta diversos problemas, tanto la propia como la impropia (nosotros vamos
a procrastinar uno de ellos, cual es el de la punibilidad de las omisiones y su fundamento, para la
prxima clase).
Un primer problema es que no existen omisiones en la naturaleza, aquellas tienen siempre
un sentido normativo, vale decir, detrs de todo delito omisivo existe una norma imperativa que
obliga a actuar. De ah en la omisin se da siempre una valoracin normativo-jurdica, de esta
manera puede entenderse la cuestin de la naturaleza y la punibilidad de la omisin.
Ya cuando se empezaron a discutir los delitos de comisin por omisin en Alemania
surgieron teoras para tratar de ilustrar este problema.
Una muy interesante y que tuvo adeptos por varias dcadas, que en latn se llama aliud
agere = hacer otra cosa, fue la Teora de Luden.
Esta teora responda a un concepto naturalista del acto. En ella, respecto a la naturaleza de
la omisin y el motivo por el que en ella se responde, Luden sostuvo que le sujeto responde porque
hizo otra cosa, es decir, una accin distinta a la esperada. Ah estara el fundamento de la
punibilidad de la omisin.
Esto que fue inmediatamente cuestionado. As, en el caso de la madre que deja morir a su
hijo mientras se puso a hacer calcetas, el fundamento de la punibilidad de su omisin sera hacer
calcetas, lo cual es ridculo. El fundamento de su punibilidad no est en lo que hizo concretamente
la persona en lugar de la accin esperada. La persona puede haber hecho lo que fuere: calcetas,
haber salido a comprar; ello es irrelevante. Tambin es irrelevante el acto anterior, que era la
teora de Merkel: el acto previo.
Un gran descubrimiento de neokantianos como Radbruch, fue que importante es la accin
esperada. Aunque esto implique traer a la teora del acto un fragmento de la teora de la
antijuridicidad, aunque esto implique hacer antes una valoracin de primer grado en el acto. Lo que
convierte una omisin en tal y en delito no es tanto lo que la gente hizo o no hizo, sino la accin que
el Derecho esperaba que la gente realizase, esto es, la accin esperada, la que el Derecho exiga, lo
que representa el fundamento de la punibilidad de la omisin, y lo que la tie de su ndole
normativa.
La accin esperada ms compleja en el delito de comisin por omisin que en el delito de
omisin, porque exige en el agente un posicin de garante no un deber general, como en la omisin
propia, a su vez que demanda que el agente impida o intente impedir un cambio indebido, no que
simplemente produzca un cambio debido como en la omisin propia.
Imaginemos que estamos todos frente a un piscina en una fiesta en una casa, y en la piscina
se est baando el hijo del dueo de casa, quien tiene contratado a un salvavidas, y el nio se
empieza a ahogar, y estamos todos los invitados y el dueo de casa y el salvavidas, y el dueo de
casa y el salvavidas dicen que no pasa nada, estn tranquilos, es un hijo de tigre, y el chiquillo se
va a pique y se ahoga, y el salvavidas mira, pero se queda junto a una chiquilla bonita tratando de
engruprsela. De qu respondemos unos y otros? Quines respondern de omisin de socorro?
El salvavidas y el pap parecen estar en una situacin distinta. Los dems debamos
activarnos en algn sentido, porque la Ley nos pone como un deber general, a cualquiera que est
en posicin de socorrer, el activarse en algn sentido para salvar esa vida o reducir el riesgo, vale
decir, decirle al salvavidas oye, muvete, o le tiro al nio un palo o algo. Pero el pap y el
salvavidas, estn por la Ley Civil uno y por el contrato el otro. Estn jurdicamente obligados a
estar en posicin de garantes, y jurdicamente obligados a salvar la vida del nio, o sea, a impedir su
muerte.
Eso es un delito de comisin por omisin: homicidio por omisin; lo que evidentemente
plantea requisitos ms exigentes en relacin a la omisin propia, toda vez que distinta es la posicin

214
del sujeto activo, y el resultado en cada caso pese a que aparentemente es el mismo. En la comisin
por omisin el sujeto tiene que impedir el evento daoso.

V. EL RESULTADO
A.- Concepto.
El resultado en el acto es el mudamiento o cambio en el mundo externo, o la no mutacin,
el permanecer inerte, inalterado, el mundo externo, segn se trate de un delito comisivo u omisivo.

B.- Especies.
Como el acto es un elemento que contiene una valoracin, pues tambin la hay en el
resultado. El resultado no es slo un cambio en el mundo externo, fsico o psquico, consiste en la
ofensa de un bien jurdico. A partir de esto se comprende la distincin segn su resultado en delitos
de lesin y delitos de peligro.
Los delitos de lesin son aquellos cuyo resultado consiste en la destruccin, menoscabo o
disminucin, de un bien jurdico: como el homicidio, el secuestro, la violacin, el robo.
Los delitos de peligro son aquellos cuyo resultado consiste en que el bien jurdico es
colocado en una situacin de riesgo de lesin: como es la omisin de socorro, el abandono de nios,
el manejo de un vehculo motorizado en estado de ebriedad o bajo influencia de estupefacientes.

C.- Los Delitos de Peligro.


Concepto/ Naturaleza.
El peligro es un concepto complicado y en la Dogmtica Penal ha sido muy controvertido.
En el fondo, la nocin de peligro nos obliga a una consideracin, ms que de la ciencia fsica, de
estadstica. El peligro no es lo que en el siglo XIX se supuso, esto es, un concepto subjetivo, una
pura creacin de nuestra mente. Si as fuera, no habra razn para considerarla en el Derecho.
A este respecto, Binding sostuvo que si el peligro fuera una impresin subjetiva, entonces el
solo temor tendra que generar peligro, lo que no es efectivo.
Si en la casa en que estoy robando se encuentra escondida la duea dentro de un armario, y
me la encuentro de sopetn al abrirlo, y se trata de un rostro cubierto con esas mscaras faciales, y
veo a un monstro, y digo ah, caramba los demonios han venido a buscar mi espritu, Dios se apiade
de mi alma!, mi temor subjetivo no tiene ninguna base en la realidad. La vieja ser fea, pero no es el
Doctor Mortis.
De ah que el peligro es objetivo, en el sentido de que la observacin sistemtica de cmo
suceden las cosas regularmente nos demuestra que efectivamente hay situaciones objetivamente
peligrosas. Es un clculo estadstico fundado en la experiencia y observacin sistemtica de los
hechos lo que nos revela la objetividad del peligro de ciertas acciones.
Hoy, el mundo contemporneo se enfrenta a otro problema: el principio de precaucin, que
es la cautela que hay que tener frente a riesgos derivados de acciones humanas, pero sin que exista
la certidumbre o probabilidad cientfica de que el riesgo vaya a ocurrir. Existe incertidumbre.

215
Si le quiero empezar a dar cierto alimento al conejo para consumo humano para que est
ms gordito, puede hacerle mal al humano despus, pero no conocemos el principio cientfico en
cuya virtud eso debiera ocurrir, y tampoco es algo absolutamente cierto que vaya a ocurrir.
Es un problema muy serio el manejo del principio de precaucin en el derecho penal. Y no
responde a la lgica del peligro, porque en el peligro existe conocimiento cientfico respecto de que
dadas ciertas condiciones, hay un riesgo de que se produzca un resultado.
Si el peligro es objetivo, entonces el peligro tendra que ser concreto. Todo peligro
representa no ya la simple posibilidad de una lesin, sino la probabilidad de una lesin, es decir, una
posibilidad elevada.
De ah que el autntico delito de peligro es el delito de peligro concreto. Este, consiste en el
delito cuyo tipo delictuoso exige que efectivamente la accin u omisin haya generado un peligro
para el bien jurdico, vale decir, hay que demostrar esto para poder condenar a alguien por peligro,
como en el abandono de nios.
El CP chileno en este lado es un poco anticuado pero, por otro lado. Es modernsimo en las
disposiciones respectivas. El abandono de nios no es punible por el mero hecho de abandonar un
nio sino por el riesgo que ello representa para la vida o salud de este. Por eso que el art. 348 dice,
en su inciso segundo, que lo dispuesto en tal articulo y los dos precedentes no se aplica al abandono
hecho en casa de expsitos, los nios que son abandonados en una casa de expsitos se supone no
corren riesgos; del mismo modo que no lo corre el nio cuando lo abandono en la casa de cualquier
ciudadano, tocando el timbre y asegurndome a lo lejos de que sea recogido, por lo que no es un
acto punible.
Ese es un caso de peligro concreto, y as deberan ser las cosas, pero existen actos de
peligro abstracto, que en Italia se llaman actos de peligro presunto. Estos, son aquellos actos en que
la Ley no exige demostracin de que la accin haya generado riesgo para algn bien jurdico, pues
parte de la base de que existen ciertas acciones que en s misma son peligrosas, respecto de las
cuales no resultara necesario demostrar en el caso concreto que existi riesgo.
El peligro, por tanto, no es un elemento del tipo, sino un fundamento legislativo para crear
estos tipos, como el manejo en estado de ebriedad, que es un delito de peligro abstracto para la vida,
salud, o propiedad de las personas, pues no exige demostracin concreta de que estos bienes
sufrieron ese riesgo.
Esto torna discutibilsimo los delitos de peligro abstracto, porque pareciera ser que la Ley
en estos delitos se desentiende de la tutela de bienes jurdicos, interesndose simplemente en
castigar una desobediencia a una prohibicin o imperativo, vale decir, autoritarismo puro; como
deca Binding, es convertir en bien jurdico el deber de obediencia a la voluntad del Estado.
As, por ejemplo, se verificara el delito de manejo en estado de ebriedad si en una fiesta en
mi casa me tom unas copas, se me qued el auto afuera, no lo guard en el garaje, y a las dos de la
maana salgo medio tembleque a guardarlo, no andando en la calle ni siquiera los gatos; y, cuando
estoy entrando el coche, aparece un amigo en su camino. Si el carabinero es sensato, va a proceder
en trminos de peligro concreto, no de peligro abstracto. Si no es sensato, me llevar a la comisara
sin verificarse la existencia de ningn peligro.
Por eso llama poderosamente la atencin que un importante sector de la Doctrina Penal,
preocupada por los peligros masivos de la vida contempornea, est aceptando los delitos de peligro
abstracto con toda tranquilidad; hablndose de delitos de peligro abstracto concreto, para darles
alguna aceptacin en trminos del principio de ofensividad. Mucho ms aceptable sera convertir
muchos de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto a travs de una exigencia
puesta en el tipo.

Clases.
Los delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro individual o comn.

216
Delitos de peligro individual son aquellos delitos de peligro en que el tipo existe para
proteger bienes jurdicos de individuos determinados, normalmente la vida o salud de una persona.
Un ejemplo ellos es el abandono de nios.
Delitos de peligro comn son aquellos delitos de peligro en que un acto pone en peligro la
vida, salud, propiedad de un nmero indeterminado de personas, como es el caso del manejo en
estado de ebriedad o como debiera ser el caso del delito de incendio o estragos (delitos estos
ltimos, de lesin contra la propiedad, no de peligro comn).

VI. CLASIFICACIONES DE LOS DELITOS POR SU ACTIVIDAD


Y POR SU RESULTADO.
A.1. Delitos de Silencio, de Olvido y Sospecha.
1) Los delitos de silencio son una especie de omisin en que el agente, estando obligado a
hacer una declaracin, calla. Son raros pero existen: la omisin de denuncia, el delito contra la
administracin de justicia, est en el CPP.
2) Los delitos de olvido son tambin una especie de omisin, solo que culposa, en que el
agente desatiende por olvido el cumplimiento de un determinado deber. La prevaricacin de los
funcionarios policiales que por negligencia inexcusable dejan de perseguir a los delincuentes, es un
buen ejemplo de delito de olvido.
3) Los delitos de sospecha o de posicin son, en el fondo, residuos o restos fsiles, pero
vivos todava, del Ancien rgime en DP, en los que se castiga al agente no tanto por lo que hizo,
sino por lo que se sospecha que hizo o podra hacer.
No una manifestacin individual de la voluntad, sino un estado individual. Por eso es que a
estos delitos se propone llamarlos sospechas de delitos. Normalmente se trata de simples actos
preparatorios que debieran quedar impunes, pero que la Ley castiga por la sospecha de otra cosa. El
art. 445 del CP contiene una de estas disposiciones. Aqu no ha cometido robo, solo hay una
sospecha.
En un Derecho Penal autnticamente liberal, esto es repugnante, esto no se puede castigar.
Son delitos que infringen el principio de actividad, el que supone que se pena por una
exteriorizacin objetiva e interindividual de la voluntad, no por los pensamientos o modos de ser.
Estos delitos amagan todos esos delitos de tenencia o posesin en los que se castiga una relacin de
tenencia con ciertos objetos.

A.2.- Delitos de Accin Doble y de Accin Bilateral (o de


encuentro).
1) El Delito de accin doble es un delito complejo o compuesto, que requiere de la
realizacin de dos acciones para poder ser consumado; como el robo, donde yo necesito [1] emplear
violencia o intimidacin y [2] apropiarme de una cosa mueble ajena.

217
2) El delito de accin bilateral consiste en una clase de delito plurisubjetivo, esto es, que
requiere de varias personas para poder perpetrarse (el otro es el delito unilateral o de convergencia).
Tiene 2 sujetos activos, que deben que realizar acciones distintas pero complementarias que se
encuentran en un punto comn, como el incesto. Slo merced a la realizacin de esas dos acciones
distintas y complementarias que se encuentran en un punto comn, el delito se puede entender
consumado. En el delito de accin bilateral o de encuentro hay, por ende, dos autores.

C.- Existen delitos sin accin y sin resultado o sin ste


solo?
En contra de lo que pensaba Max Ernesto Mayer, quien defina al delito como un
acontecimiento, de que poda haber delitos sin accin, esto no es factible. La accin tiene que darse,
sino no podemos hablar de delito.
La discusin ha estado ceida al problema de si puede haber delitos sin resultado, y a raz
de esto se han distinguido tradicionalmente los delitos formales y materiales.
Delito formal seria aquel en el que hay accin pero no resultado.
Delito material sera aquel en que hay accin y resultado.
Ejemplo de los delitos formales seran las injurias, las calumnias, las amenazas, la
violacin, incluso el hurto, la apropiacin. En ellos habra accin pero no un resultado.
Sin embargo, esta distincin sumamente difundida en la doctrina y que se sigue como orden
militar, es una distincin profundamente equivocada.
No puede haber delitos formales, pues lo contraro significara que habra delitos sin
resultados, lo que significara, a su vez, que habra delito sin bien jurdico ofendido; lo que es
simplemente monstruoso, toda vez que implica castigar a un sujeto simplemente porque s. El efecto
lesivo o peligroso de lo que l hizo.
Lo que sucede es que en los llamados delitos formales se da normalmente una coincidencia
espacio-temporal entre la accin y el resultado. Coincidencia que no debe engaarnos respecto de la
dualidad lgica. Por lo que Jimnez de Asa prefera llamarlos delitos de predominante actividad.
En ellos existe un resultado y, en algunos delitos de predominante actividad, incluso el resultado es
perfectamente escindible de la manifestacin de voluntad.
Por ejemplo, en una injuria que envo a otro a travs de correo electrnico la accin se
verifica al enviar el correo, mientras que el resultado se va a producir cuando este sea recibido,
ledo, y entendido en su contenido injurioso.
Por su parte, en la apropiacin el resultado es evidente, toda vez que hay un sujeto que
qued sin la disponibilidad de su cosa. Mientras que en la violacin tambin hay resultado: la
persona fue accedida carnalmente. Lo que ocurre es que se produce esa inhesin entre accin y
resultado.
Si ha de tener algn valor esta dudosa distincin, es slo para un punto, cual es el problema
del nexo de causalidad (que examinaremos la prxima clase), y que, en rigor, se presenta slo en los
delitos materiales, delitos que permiten separar en trminos-espacio temporales el resultado de la
accin. En cambio, es un problema mucho menor, o virtualmente nulo, el del nexo de causalidad en
los delitos formales o de predominante actividad; no es que no exista el problema causal, pero
normalmente no es un problema que se plantee el vnculo de causalidad.

218

VII. EL NEXO DE CAUSALIDAD


Vamos a hablar del problema del nexo de causalidad entre manifestacin de voluntad y
resultado y vamos a terminar hablando del problema de la imputacin objetiva del resultado.
En la clase pasada vimos que entre la manifestacin de la voluntad y el resultado como
componentes de la fase objetiva o externa del acto tiene que darse un nexo o vnculo de causalidad
que es exigido adems por el principio de actividad y el nico medio con que evitar formas de
imputacin aberrantes.

A- ndole de la Causalidad.
Ahora el problema de la causalidad est prefigurado por la cuestin de la ndole de la
causalidad. La causalidad es un problema metafsico, pertenece a la filosofa y hay muchas teoras
en la filosofa acerca de la naturaleza de la causalidad como concepto metafsico.

B- Clasificacin de las Teoras.


Nos interesan en verdad dos grandes concepciones sobre la causalidad porque son las que
han tenido ms relevancia en la dogmtica penal, una que considera que la causalidad es un criterio
ontolgico, es decir que la causalidad es una categora del ser, que es extrada de la realidad
psicofsica; y otro, que considera que la causalidad es un criterio gnoseolgico que no es tanto
extrado de la realidad, sino ms bien aplicado a esta como una manera de ordenar nuestras
representaciones sobre los sucesos del mundo externo.
Para la primera concepcin, para la causalidad como criterio ontolgico la causalidad tiene
una base natural y hay teoras de la causalidad que presentan precisamente esa caracterstica, la ms
importante de las cuales es la teora de la equivalencia de las condiciones por la cual vamos a
comenzar el estudio de la causalidad en el derecho penal.
Para el segundo criterio, el criterio gnoseolgico, claro, hay que partir de la causalidad en
trminos naturalistas, pero el problema causal no se agota ah para el derecho penal, porque es
indispensable determinar la relevancia jurdico penal de ese vnculo causal y con esa relevancia del
vnculo causal ya estamos usando la causalidad como un criterio gnoseolgico, como un criterio de
ordenacin de nuestras representaciones jurdicas respecto de la causalidad.
Hay muchas teoras sobre la causalidad, todas ellas pueden ser reconducidas a algunos de
estos dos criterios. Una clasificacin distinta de las teoras causales, que eran muy propias del siglo
XIX, era la que distingua entre teoras individualizadoras y teoras generalizadoras.
Las teoras individualizadoras trataban de destacar del conjunto de antecedentes de un
resultado o condiciones del resultado una que considera en su causa, como la teora de la causa
ltima, la teora de la causa determinante, etc.
Las teoras generalizadoras, en cambio, consideran que no se puede establecer una
diferencia entre causa y condicin; y todas las condiciones de un resultado tienen el mismo valor
causal.
Ahora, el problema causal empez a discutirse en el siglo XIX, pero con la siguiente
peculiaridad: que si hasta ese punto el problema de la causalidad era examinado nada ms que a
propsito de ciertos delitos, en particular el homicidio y las lesiones, luego, a lo largo del siglo XIX,
el problema se fue extendiendo a cualquier figura delictiva, y efectivamente la causalidad pertenece
a problemas generales del derecho penal, es decir, a la teora del delito.

219

C- Teora de la Equivalencia de las Condiciones.


Por orden histrico habra que comenzar por la teora de la equivalencia de las condiciones,
que en Alemania llaman Teora de la condicin que en latn se denomina teora de la conditio
sine qua non, es decir, una condicin sin la cual no se da el resultado.
Esta teora es un muy fiel reflejo de las concepciones fsicas de finales del siglo XVIII y
filosficas y la lgica de la primera mitad del siglo XIX, de hecho su base est en la lgica, el libro
de lgica de John Stuart Mill. El filsofo utilitarista ingls presenta la nocin de causa en sentido
fsico y lgico como el conjunto complejo de todas las condiciones que son necesarias para la
produccin del resultado.
Esta idea de Mill fue llevada despus al Derecho penal por J.Glaser, un procesalista
austraco, y sobre todo por el penalista y magistrado del Tribunal Supremo Alemn, Von Buri, y se
convertira en la teora de la causalidad hasta finales del siglo XIX, que es cuando comienzan a
salirle rivales importantes.
Lo que plantea la teora es lo siguiente, los sucesos que se dan en el mundo fsico no pueden
ser explicados como consecuencia de un solo antecedente, los sucesos del mundo fsico son, en
general, producto de una pluralidad de factores, todos los cuales confluyen en su verificacin.
Pues bien, entre estas condiciones que determinan un resultado, todas ellas son necesarias,
son equivalentes entre s, de manera que no tiene sentido distinguir entre causa y condicin. Causa
de un resultado va a ser toda condicin de la que no quepa hacer abstraccin mental sin que deje de
producirse el resultado de que se trate en su concreta configuracin. Y de hecho la frmula que
propuso la teora para averiguar si la manifestacin de voluntad de un hombre fue causa de un
resultado delictuoso consiste en una eliminacin mental hipottica.
El proceso de eliminacin mental hipottica, diseado por Johan Thyren, penalista
escandinavo, en el sentido siguiente: la manifestacin de la voluntad de un hombre es causa de un
resultado si suprimida mentalmente ese resultado deja de producirse en su concreta configuracin.
Ms adelante los partidarios de esta teora propondrn para las omisiones no una eliminacin mental
hipottica, sino una adicin mental hipottica, en el sentido de que si adicionada mentalmente la
accin esperada el resultado hubiera sido impedido entonces la omisin de esa accin esperada
habra sido causal del resultado.
La verdad que en esta correccin de la frmula de Thyren para las omisiones se est
introduciendo evidentemente un componente normativo, un componente que no es lgico ni es
fsico.
Pero este era solo uno de los problemas de la teora de la equivalencia de las condiciones
porque pronto surgiran crticas a esta teora, uno de los primeros en formular crticas fue el
normativista Karl Binding.
Binding fue un gran rival de Franz Von Liszt, y su mentalidad fsica apegada al mundo
fsico. Binding desde su normativismo vea que con la teora de la equivalencia de las condiciones
el nexo causal se extiende hasta el infinito y resultara que todo el mundo sera causante de todo lo
que ocurre y as en el caso del adulterio, pensando en las bodas de Mozart, seran causa del
adulterio tambin el carpintero que construy la cama donde yacan los adlteros.
La teora se defendi diciendo que no es lo mismo ser causante de un acto que se
responsable jurdicamente de l, porque para que un sujeto sea responsable no solo debe causar el
resultado, sino que debe ser culpable de l. La culpabilidad servira como una correccin de ese
lmite ilimitado de la equivalencia de las condiciones.
Pero es evidente que el lmite, la culpabilidad no se puede predicar de sucesos que son
jurdicamente irrelevantes como voy a predicar que el carpintero es inculpable cuando construir la
cama es un acto totalmente lcito, irrelevante al derecho penal.

220
En segundo lugar, la teora, el propio criterio de la culpabilidad, fracasaba respecto a los
delitos calificados por el resultado, que son delitos que la ley exige la prueba de la causalidad de la
accin respecto del resultado pero no la prueba de la culpabilidad del autor. Estas formas de
responsabilidad objetiva que existen en nuestro derecho penal como en otros derechos, los delitos
calificados por el resultado hacen fracasar la teora de la equivalencia de las condiciones con su
correctivo de la culpabilidad.
Por otro lado la teora tena que tambin fracasar en los supuestos en que el autor acta
dolosamente, pero el resultado se produce por sucesos imprevisibles, sean ellos naturales o por la
conducta de un tercero o de la propia vctima, porque en esos casos hay causa, pero cmo vamos a
hablar que hay delito? En seguida, la teora dejada sin explicar los casos de causalidad acumulativa,
es decir, casos en que hay dos condiciones que producen un resultado de manera que cada una de
ellas por s sola hubiera sido suficiente para generarlo, por ejemplo: dos personas sin estar de
acuerdo entre s, vierten veneno en la comida de otro para matarlo y la persona muere por beber el
veneno, y resulta que cualquiera de las pcimas habra bastado para matarlo. Es decir si yo suprimo
la accin del uno, el otro muere igual, y viceversa. y cmo dir entonces que hay causalidad, que
funcione el criterio de la supresin mental hipottica?
Por ltimo, la misma teora en general tena que dar, digamos, una respuesta insatisfactoria
en todos los supuestos en que el resultado hubiera ocurrido de todas maneras, aun sin intervencin
del autor, como en el ejemplo del individuo que est condenado a muerte, y que est a punto de ser
ejecutado por el verdugo, y resulta que en el pblico est el hijo de la vctima que el mat, y ste se
adelanta al verdugo y mata al condenado.
Claro, el condenado iba a morir igual, entonces no hay causalidad, de ah que la teora tuvo
que corregirse y decir, en el fondo, que el resultado deje de presentarse en su concreta configuracin
para no estar creando entonces una causalidad totalmente hipottica.
La teora de la equivalencia de las condiciones por lo dems luego entrara en crisis por la
crisis misma de la causalidad en la ciencia fsica. La ciencia fsica contempornea ya no cree en la
causalidad de la poca de Laplace en el siglo XVIII o en la fsica decimonnica, desde la irrupcin
de la teora de los cuanta, la teora de la incertidumbre de Heisenberg, de la teora de la relatividad
de Einstein, se sostiene que por lo menos, en el mundo microatmico no se puede hablar de
causalidad, sino que de simples probabilidades.
Ahora, aun as, es evidente que la causalidad en sentido fsico tiene que ser el punto de
partida de toda teora causal en el derecho penal, porque de lo contrario el derecho penal acabara
por no tener ms sus pies en la realidad, los penalistas tenemos que partir de la causalidad en
sentido naturalista, con todas las limitaciones de la causalidad hoy en la fsica.
Pero no podemos contentarnos con esto, las restantes teoras, de las cuales su programa
enuncia las ms importantes, son todas teoras que normativizan de algn modo la causalidad, son
todas teoras que responden ya hasta cierto punto a concepciones gnoseolgicas de la causalidad. La
teora de la causa adecuada es un buen ejemplo de esto.

D- Teora de la Causa Adecuada.


La teora de la causa adecuada, surge a finales del siglo XIX y en los primeros aos del
siglo XX, y plantea que causa no es toda conditio sine qua non de un resultado. Porque si causa
fuera conditio sine qua non de un resultado entonces en el ejemplo de Franz Von Liszt, tambin el
ejemplo del sobrino que indica a su to que vaya guarecerse durante una tormenta bajo un rbol
sera causante de la muerte del to que pereci fulminado por un rayo, no. Causa segn la teora de
la causa adecuada es solamente aquella condicin que segn la experiencia, o sea, segn la
condicin sistemtica de los hechos es adecuada o apropiada para producir el resultado tpico.
Causa es aquella condicin que segn la experiencia generalmente va a producir ese resultado.

221
Esta idea que fue planteada por un fisilogo germnico Von Christ el ao 1889, va a ser
llevada al derecho penal por el penalista Ludwig Von Bar, causa es la condicin que segn clculo
de probabilidad se revela generalmente idnea para producir ese resultado. Por lo tanto, todos los
efectos extraordinarios o incalculables excluyen la causalidad, interrumpen la causalidad.
Como en otro ejemplo de Franz Von Liszt, el sujeto que hiere a otro con un pual y esta
persona es llevada al hospital y resulta que muere quemada porque en el hospital se desata un
incendio. Ahora bien, el haber herido con el pual no es causa adecuada de la muerte de esta
persona, porque se interpuso un elemento extraordinario, incalculable, el incendio, Un elemento que
escapa a lo que en latn se llama id quod plerumque accidit, es decir, el cmo ocurren normalmente,
ordinariamente las cosas.
El concepto de causa adecuada, por tanto est basada en la idea de la generalidad de un
resultado como consecuencia de una condicin y en el concepto de previsibilidad. Una causa es
causa adecuada cuando el resultado es previsible. Lo que pasa es que en un primer momento ese
clculo de previsibilidad se dijo que corresponda al propio agente, era un clculo que haba que
formular ex ante, o sea, antes de que ocurriera el resultado. Pero este criterio fue pronto tachado de
subjetivo y de incierto, porque en el fondo dejaba librado el problema de la causalidad nicamente a
los conocimientos del sujeto activo.
Luego se propuso como criterio de previsibilidad lo que se llam prognosis pstuma
objetiva. Prognosis pstuma, esto es extrao porque los pronsticos son siempre respecto de lo que
se piensa va a ocurrir, entonces como vamos a hablar de un pronstico pstumo. Bueno, es una
prognosis pstuma porque tenemos que situarnos ex post, despus de que ocurrieran los hechos,
porque esa es la perspectiva del juez, el juez juzga de un delito ya cometido. Entonces l, situado ex
post, tiene que colocarse ex ante de que ocurrieran los hechos, pero objetivamente, o sea, debe
tomar en cuenta segn la experiencia general, si dada esa condicin, la que puso el autor, el
resultado era objetivamente previsible, pero tambin debiera tener en cuenta el saber personal del
autor, lo que el autor saba de la situacin. Porque por ejemplo, yo no puedo matar a alguien con un
mondadientes, pero si yo s que la persona en cuya persona clavo el mondadientes tiene una
debilidad craneana esa condicin ah es condicin adecuada del resultado por lo que yo saba.
Esta teora indudablemente modera los excesos de la teora de la equivalencia de las
condiciones, pero tambin fue cuestionada porque el criterio de la adecuacin es un criterio incierto,
adems el criterio de la previsibilidad atrae al acto cuestiones que pertenecen a la culpabilidad en
rigor, por lo que se rompe un poco el orden sistemtico de los elementos del delito.
Como quiera que sea, para esta teora eran un concepto complementario ineludible el de las
concausas. Las concausas que carecen de todo sentido para la teora de la equivalencia de las
condiciones son factores que concurren con el obrar humano pero que llevan a consecuencias que
no corresponden al curso normal, ordinario de los acontecimientos.
Cuando interviene una concausa se interrumpe el curso causal y el resultado debe ser
declarado incalculable y por lo tanto, no imputable al sujeto. Por ejemplo: Un hijo que da de
puntapis a su padre, a pie desnudo en la zona abdominal del padre, lo golpea duramente e incluso
quera matarlo. Luego la autopsia revela que el padre muri producto de haber reventado un
aneurisma cerebral que l tena previamente. Aqu lo que puedo imputar al hijo son las lesiones que
provoc, pero no el homicidio.
Las concausas pueden ser preexistentes, concomitantes o sobrevinientes.
Preexistentes, como el golpe que lesiona levemente un hemoflico, pero este muere por
hemorragia, la condicin de hemofilia es preexistente.
Concomitantes, cuando la concausa obra juntamente con el autor.

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Sobrevinientes, cuando se producen despus que el sujeto actu, como el incendio en el
hospital como en el ejemplo de Franz Von Liszt.

E- Teora de la Causa Humana.


Parecida a la teora de la causa adecuada, aunque no exactamente igual fue la teora de la
causa humana de Francesco Antolisei, por el ao 1930. La teora de Antolisei pretende responder a
las exigencias del derecho, o sea, ser una teora de la causalidad para el derecho penal. Y l habla de
causalidad humana, porque segn l, la causalidad humana presentara algunas caractersticas
particulares que la diferencian de la causalidad en general.
El hombre, dice Antolisei, es un ser dotado de conciencia y de voluntad. Por su conciencia
el hombre es capaz de darse cuenta de las circunstancias en que l acta y de los factores que
pueden favorecer o bien obstaculizar su accin. Puede adems por su conciencia, hasta cierto punto,
calcular por anticipado los efectos de su conducta, pero adems el hombre est dotado de voluntad y
por lo tanto, puede tambin intervenir en el proceso causal, puede imprimirle una direccin deseada.
Este es un punto en que se ve la convergencia entre la causa adecuada y la teora de la
causa humana de Antolisei, porque en el fondo lo que plantean estas dos teoras: para que un
hombre pueda ser causante en trminos jurdico penales de un resultado, tiene que de algn modo
controlar ese curso causal, si no puede hacerlo no puede responder. Por ejemplo, si yo digo a
alguien que baje a alguna quebrada de Valparaso durante una fuerte tormenta, como en ejemplo de
Von Liszt, el sobrino que le dice al to ponte ah to que te voy a sacar una foto, pero yo s que
pocos minutos antes se ha roto una exclusa un poco ms arriba en la quebrada y que viene
arrastrando previsiblemente palos, piedras, en fin y por lo tanto va a arrollar a mi to yo soy
causante del resultado porque yo, claro, no tengo un control fsico sobre ese proceso, pero s tengo
un control de la situacin, y por lo tanto, yo lo mat en verdad. Ese control fsico, dominio sobre la
causalidad es un punto en que la teora de la causa adecuada y la teora de la causa humana
convergen.
Segn Antolisei solo aquellas acciones que estn en la esfera de dominio del hombre
pueden serle atribuidos, no as los hechos excepcionales. Antolisei habla de hechos excepcionales
en vez de los hechos anormales o atpicos de la teora de la causa adecuada.
Los hechos excepcionales excluyen la causalidad, y en sntesis Antolisei concluye diciendo
que para que se d la causalidad humana tienen que darse dos elementos, uno positivo y otro
negativo.
El positivo es que el hombre haya puesto una condicin del resultado sin la cual el resultado
no se hubiese verificado y segundo, el elemento negativo es que ese resultado no sea debido a
factores o causas excepcionales.
Con estas dos teoras ya hay evidentemente un giro de la causalidad penal hacia un criterio
gnoseolgico y hay una cierta normativizacin, pero todava muy tenue de la causalidad. Esta
normativizacin empieza a acentuarse con la teora de la causa tpica o la teora de adecuacin que
es de Ernst von Beling.

F- Teora de la Adecuacin (Causa Tpica).


Beling, como el descubridor que fue del tipo y de la tipicidad, de la figura rectora que
coordina y subordina todos los elementos restantes del delito. Pues bien era muy lgico que Beling
tratara de resolver el problema de la causalidad, no en general, sino que a la luz de cada tipo
delictivo, en la parte especial, l dice en su famoso libro La teora del delito que el nico camino
para resolver el problema de la causalidad consiste en que el penalista acuda a los diferentes tipos
delictuosos, a sus imgenes rectoras, que examine especialmente el ncleo de los tipos, es decir, el

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verbo que denota la accin delictuosa y vea si el proceso causal que l tiene ante s, es adecuado al
tipo, presenta ese requisito de adecuacin, porque aade Beling, al penalista no ha de importar la
causalidad en general, ha de importar la causalidad tpica, ya que no es tarea del legislador
ensearnos a comprender como ocurren las cosas en el mundo, la tarea del legislador es regular la
vida, y por lo tanto, si yo quiero saber si este proceso causal es adecuado al tipo del homicidio, lo
que tengo que hacer es interpretar bien el ncleo homicidio. Qu se entiende por el homicidio? En
el homicidio por matar.
Lamentablemente Beling dej solo abocetada esta idea porque se limit, en el fondo, a decir
que para la interpretacin de la causalidad tpica, de la adecuacin, de la causalidad de los tipos,
habra que acudir al significado comn de los verbos de cada tipo delictivo, de los verbos que
denotan el ncleo de cada tipo delictivo segn el lenguaje. O sea, interpretacin gramatical, nada
ms.

G- La Teora de Mezger y Jimnez de Asa (Teora de la


Relevancia).
Pues bien, un paso adelante dio en este mismo sentido Edmund Mezger y su teora de la
relevancia. En realidad la teora fue elaborada por varios penalistas neokantianos, tambin Ludwig
Mller, Jimnez de Asa, y en Chile tuvo un excelente expositor, en el libro de causalidad y delito
de Abraham Drapkin, gran penalista y criminlogo chileno de los aos 50. Sostiene que el punto de
partida de la causalidad debe ser la condicin sine qua non que, es el nico criterio correcto en
trminos de causalidad fsica, pero establecida la causalidad en trminos fsicos es necesario
determinar su relevancia jurdica. La relevancia jurdica de la conexin causal hay que establecerla
segn cada tipo concreto de la parte especial, investigando su sentido, sobretodo el bien jurdico
protegido en cada caso, en cada tipo delictuoso. Aqu hay una normativizacin porque se nos dice
que depende del bien jurdico en cada caso protegido, del alcance de su tutela penal, Jimnez de
Asa deca si yo asusto a un cardioptico y lo mato, all podr haber causalidad tal vez en trminos
fsicos, pero eso no es jurdicamente relevante para el tipo del homicidio, porque en el tipo del
homicidio se quiere castigar al que mate al otro en trminos que sean comprobables, y la verdad es
que no es comprobable que yo pueda matar a otro por medios morales. Asa agregaba un requisito
superfluo, el cual es la culpabilidad del agente respecto del resultado, pero este no estaba en la
teora original de Mezger.

H.- Teora de la Imputacin Objetiva.


Dicho esto, vamos a la Teora de la Imputacin Objetiva. Es una teora actual, interesante y
muy controvertida. Por lo pronto, esta teora no es exactamente de la causalidad, sus creadores
Roxin y otros no la plantean en el acto delictuoso, sino en la Teora de la Tipicidad como
imputacin objetiva al tipo delictivo. Lo cierto en todo caso es que el trmino imputacin en el
Derecho Penal es mucho ms antiguo que los ltimos aos del siglo XX. La imputacin como
concepto se encuentra en los juristas romanos, en donde imputar es atribuir, y esto se usa en todas
las ramas del Derecho. Pufendorf fue el primero en introducir en la doctrina del Derecho Penal el
concepto de imputacin y lo trata sistemticamente. Para l, el fundamento de la imputacin es que
ese hecho fuera una accin libre del actor. Luego, en el siglo XIX vuelve a utilizar el concepto
Hegel, para l, hay una asociacin inmediata entre persona y voluntad, las personas estn
determinadas por su voluntad, por lo tanto, la imputacin es un juicio a travs del cual se decide de
qu comportamiento o acciones un individuo puede ser hecho responsable por su voluntad, pero el
nombre imputacin objetiva aparecer recin hacia 1930, primero con un civilista alemn, y
luego con un penalista de apellido Honig, los dos fueron crticos de la Teora de la equivalencia de

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las condiciones, a la que consideraron muy extensa e ilimitada, y tambin criticaron la Teora de la
causa adecuada, porque utilizaba criterios muy subjetivos de calculabilidad y previsibilidad. En
realidad, la imputacin objetiva, la relacin causal, tendr valor para el Derecho Penal cuando la
accin est dirigida por la voluntad humana y el agente pueda dirigir el curso de esa causalidad, en
otras palabras, el eje de la imputacin objetiva era la posibilidad de dominar la causalidad. Pasaran
varias dcadas, hasta que Roxin en los aos 60 plantea en su formulacin moderna, la Teora de la
imputacin objetiva, la cual en l est centrada en la nocin de peligro, es decir, para que se pueda
imputar un resultado a su autor, este autor tiene que haber creado un peligro jurdicamente
prohibido que se concret en el resultado tpico. Segn Roxin, esta teora permitira encontrar un
fundamento comn a todos los delitos, explicar mejor la tentativa, explicar mejor la complicidad en
el delito. Por ejemplo, alguien est robando una casa abriendo una caja fuerte y est cansado, y me
pide el vaso de agua que tengo en la mano, yo se la doy, l se alivia un poco. Desde el punto de
vista natural he compuesto una condicin para el resultado del robo, pero ser cmplice? Bastar
con que haya contribuido en el resultado en trminos causalistas, o tengo yo que haber
incrementado el riesgo para que el delito se consumara?
Segn Roxin, la imputacin objetiva del resultado supone partir de la causalidad natural,
pero esto es un requisito necesario de la imputacin, ms no suficiente para que se pueda hablar de
imputacin objetiva. Se tienen que dar 3 requisitos, que se basan en la causalidad natural:
1.- La imputacin objetiva de la conducta: el agente debe haber creado un peligro jurdicamente
desaprobado.
2.- La imputacin objetiva del resultado, es decir, el resultado debe ser la concrecin precisa de
peligro.
3.- Ese resultado debe pertenecer al mbito de proteccin de la norma que yace por encima del tipo
delictivo en cuestin.
Con estos tres requisitos se puede hablar de imputacin objetiva. A partir de ello, el mismo
Roxin y otros autores se ocupan de poner a prueba de fuego la imputacin objetiva frente a
situaciones concretas.
Comenzando por el requisito primero, creacin de riesgos, hay casos en que el agente puede
disminuir el riesgo, por ejemplo, el que un sujeto desve hacia el hombro de la vctima un objeto
que fue lanzado a la cabeza de la vctima, no le podemos imputar el resultado de las lesiones. O
bien un cirujano que durante una operacin la debe extender a otros rganos daados para evitar
daos futuros, aun sin saberlo el paciente. Otras veces faltar la creacin de un peligro
jurdicamente relevante, como por ejemplo, en los bares en que se vende alcohol, el tabernero sirve
alcohol al cliente que se embriaga y luego atropella a alguien, el tabernero cre un riesgo que es
aceptado socialmente, pero no se lo vamos a imputar. Luego, faltar la imputacin objetiva de la
conducta cuando el riesgo est permitido, por ejemplo, conducir automviles, el funcionamiento de
fbricas, la prctica de algunos deportes. nicamente cuando se trasgrede el riesgo permitido, slo
entonces se crea un peligro cuyo resultado podra ser imputado.
Adems se requiere el segundo requisito, porque si el peligro no se concreta precisamente
en el resultado, si fue obra de otro factor, no hay imputacin objetiva del resultado. Por ejemplo,
adelanto con mi vehculo a otro antirreglamentariamente y se produce un accidente, pero se debi a
que estall una llanta de mi vehculo. O bien, voy a 150 km/h, velocidad no permitida, y resulta que
atropello a un adulto que irrumpe en la calzada corriendo a este lugar por donde no se puede
atravesar.
A esto hay que agregar el requisito tercero, que es un campo muy interesante, y Roxin lo
desarrolla para resolver problemas muy serios, que son casos, y los agrupa de la siguiente manera:
Primero habla sobre los casos en que el agente participaba en una situacin en que otro se
pona a s mismo en peligro, por ejemplo, un heroinmano pasa a otro drogadicto la droga,
conscientes los dos del peligro y el que recibe la droga muere por sobredosis. Hasta el ao 1982 la
jurisprudencia alemana lo castigaba como homicidio, pero luego, se cambi de criterio porque el
que entrega la droga cre un peligro, el cual se concret en el resultado tpico, pero ese peligro al

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ser conscientemente aceptado por la vctima no puede considerarse como perteneciente al fin de
proteccin de la norma que est detrs del homicidio (no mataras), porque constitucionalmente
hablando hay que respetar la voluntad consiente de las personas, sus decisiones. Lo mismo se aplica
a casos de consentimiento en la auto-puesta en peligro, es decir, el agente aqu se hace poner en
riesgo por otra persona con conciencia de la situacin. Por ejemplo, pedirle a un amigo ebrio que
me lleve de vuelta a m casa, y luego hay un accidente, mi amigo solo responder del delito de
manejo en estado de ebriedad, no de ese ms las lesiones que me cause.
A propsito del riesgo jurdicamente prohibido, volviendo atrs, y de los riesgos permitidos,
conviene que nos detengamos en situaciones generales que excluyen la imputacin objetiva.
En primer lugar el concepto de riesgo permitido propio del siglo XX, porque a partir de ah
se han difundido en la vida contempornea actividades peligrosas pero indispensables para la
sociedad actual, como la explotacin de industrias, en la medida en que se desarrollan dentro de
reglas de prevencin de riesgos, representa un riesgo permitido, y este no puede entrar en el terreno
de la imputacin objetiva salvo que fuera prohibido. Ligado a esto est el problema del Principio de
confianza, esto tambin es muy del siglo XX y muy propio de la actividad que se desarrolla entre
varias personas o en que intervienen varias personas. Comenz aplicndoselo al trnsito de autos. A
principios del siglo XX cuando no haba tantos autos, los autos eran raros y no haban muchas
reglas de cmo deban transitar. Se trabajaba con el principio de desconfianza, lo que significaba
que cada participante en el trnsito deba partir de la base de que el otro se iba a comportar
antirreglamentariamente, por lo que si un conductor vea a un peatn en la acera junto a la calzada
deba disminuir la velocidad en prevencin a que el peatn cruzara abruptamente la calle, que es
algo que hoy cualquier conductor debe hacer si se trata de un nio o si las circunstancias indican
otra cosa, como si la gente est peleando en la acera y pueden invadir en cualquier momento la
calle, pero no es normal. En al ao 1930 se pasa al Principio de confianza, segn el cual quien se
comporta segn las reglas del trfico, que regulan una actividad en s peligrosa, pueden asumir que
los dems harn otro tanto, es decir, se van a comportar bien salvo que las circunstancias indiquen
lo contrario. Se aplica en varios mbitos, no solo en el trnsito.
Un punto tambin tratado por la teora de la imputacin objetiva; es el viejo problema que
plante FRANK como regla prohibitiva a principio del S. XX como es la llamada prohibicin de
regreso, en una poca que predomina la teora de la equivalencia de las condiciones con su
tendencia a extender la causalidad hasta el infinito (hacia adelante y hacia atrs). La teora de la
prohibicin de regreso, lo que plantea es que hay que considerar interrumpido el nexo causal
cuando entre la accin culposa de un tercero y el resultado delictivo se interpone una accin dolosa
de un autor directo, por ejemplo un marido abandona a su mujer y la casa, la cual haba amenazado
con suicidarse si el marido se iba y matar al hijo comn de la pareja, el hombre se va y ella cumple
la amenaza; otro ejemplo es en una reunin de conocidos comento que la nica forma que un vecino
nuestro que es conocido nuestro tambin, pudiera salvarse y salir de su precaria situacin
econmica en que se halla, consistira en que alguien incendie la granja que tiene y as cobrar un
seguro, y resulta que alguien toma este comentario por bueno y quema la granja. La prohibicin de
regreso en la teora de FRANK, que fondo esta tenida en la teora con causa ( de la causa adecuada)
lo que plantea es que en estas situaciones no habra causalidad, o se producira una interrupcin de
la causalidad, que impide ir ms atrs, es decir yo no podra atribuir al marido el suicidio de la
mujer ni la muerte del hijo, ni podra atribuir a quien hiso ese comentario de quemar la granja el
incendio de ella, porque se interpuso la accin dolosa de un tercero; en nuestro ejemplo la mujer o
quien quemo la granja; es decir no se podra remontar la causa hacia atrs, esta es la prohibicin de
regreso.
Pero la teora de la imputacin objetiva plantea que este problema no es un problema de
causalidad, la causalidad en sentido natural no puede ser interrumpida, lo determinante en estos
caso entonces es saber si ese sujeto que creo una situacin favorable para la comisin de un delito,
ese tercero que hiso el comentario liviano de quemar la granja o el marido que hiso el comentario de
que se ira, lo determinante es saber si este sujeto origino o creo un peligro jurdicamente prohibido,

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entonces el resultado se le podr imputar quizs, ya que se le deben configurar otros requisitos que
ya sealamos la clase pasada, tiene que darse no solo la imputacin objetiva de la conducta, sino
tambin la situacin objetiva del resultado y que el resultado pertenezca al mbito de proteccin e la
norma, de ah que para los partidarios de la imputacin objetiva la prohibicin de regreso no puede
ser absoluta, si volvemos a los ejemplos sealados resulta evidente que aquel que hiso el comentario
de la casa que es simplemente la opinin no ha creado un peligro jurdicamente protegido, pero en
el caso del marido y tomando en cuenta que el marido est en posicin de garante de la vida de su
mujer y de su hijo, la cosa resulta ser ms delicada y lo que puede jurdicamente exigrsele es que
antes de que abandone la casa l tome alguna providencia con las que sobre todo proteger al hijo y
evitar el suicidio de la mujer, es decir en determinadas situaciones esto podra serle imputada, la
muerte de la mujer o la del hijo.
Cambiando de tema debemos sealar respecto a las crticas, es que la teora de la
imputacin objetiva no es desde luego unnimemente aceptada por la doctrina de nuestro tiempo,
esta doctrina es muy propia de la actual normativizacin de la dogmtica penal, propia de las
concepciones teleolgico funcionales, y ha recibido numerosas crticas, tanto de parte de aquellos
no aceptan esta normativizacin tan radical de los conceptos jurdicos, critica propia de la doctrina
italiana. Como sobre todo las crticas han venido de lo que queda de la dogmtica finalista.
Lo que se le ha reprochado es el uso de criterios imprecisos, como es lo del peligro
jurdicamente reprobado, el concepto de la realizacin del riesgo en el resultado, el hecho de que
esta teora utiliza conceptos clsicos como la previsibilidad que ya haban sido utilizados con xito
por la teora por ejemplo de la causa adecuada, pero tratando la teora de la imputacin objetiva de
objetivarlos artificiosamente, esta es la crtica de un finalista italiano ELIO MORSELI. El
pensamiento finalista le ha cuestionado que esta teora que en muchos casos resulta superflua, en el
sentido que perteneciendo para los finalistas el dolo y la culpa al tipo subjetivo, bastaran el dolo y
la culpa para excluir determinados resultados, sin necesidad de acudir a la imputacin objetiva,
sobre todo al finalismo ortodoxo resulta altamente antiptica la importancia que esta teora otorga
al desvalor del resultado delictuoso, lo que no es muy congruente con el finalismo, porque el
finalismo siempre ha dado mayores importancia al desvalor de la accin.
Se le ha cuestionado tambin ya fuera del pensamiento finalista, que es una teora tal vez
apropiada para los delitos culposos, y es efectivamente este terreno donde ms se ha ensayado, pero
no tiene sentido en los delitos dolosos de un incremento del riesgo o de un peligro jurdicamente
desaprobado.
Tambin se le ha criticado que los criterios que utiliza, sobre todo lo del riesgo
jurdicamente desaprobado, en el fondo son criterios propios del juicio de antijuricidad, se adelanta
la juricidad al tipo y se acaba por construir un tipo tola de lo injusto, que aniquila la estructura
analtica del derecho.

I- La causalidad en las omisiones y en los delitos calificados por


el resultado; la situacin de garante en los delitos omisivos:
problemas.
Implica expresarse con cierta impropiedad, porque como explicamos clases atrs en las
omisiones no se puede hablar de propiamente de causalidad, en el mundo exterior fsico no existen
las omisiones, y de las omisiones nada puede resultar.
El problema de esto se trata ms bien de qu requisitos deben reunirse para poder atribuir al
omitente un determinado resultado, el resultado propio de las omisiones, que es un resultado de
carcter normativo. Que requisitos deben reunirse para poder atribuir a un sujeto que no haya
producido un cambio debido en las omisiones propias o que no haya prohibido un cambio indebido
en las omisiones impropias, o en comisin por omisin.
En rigor lo nico que queda de la

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causalidad natural en las omisiones propias o impropias, es el dato de que el omitente tiene que
haber estado en posicin fsica de realizar la accin esperada, es una derivacin de un principio
jurdico general, de que nadie est obligado a lo imposible, si yo por lo tanto me encuentro a mucha
distancia del lugar donde una persona va a perecer ahogada, no se me puede imputar el delito de
omisin de socorro, de mismo modo que si alguien se est ahogando en una competencia deportiva
por la tele. Digamos entonces que no se est obligado a ejecutar lo imposible. Esta es una condicin
necesaria pero no suficiente, para la atribucin o imputacin del resultado de la omisin al omitente;
en todas las omisiones es indispensable que el agente se encuentre en el deber de actuar, el deber de
actuar en la omisin propia, fluye de la propia ley, como se ve en la falta de omisin de socorro; y
concite en producir un cambio debido o esperado por el derecho, como socorrer, ayudar a quien est
en peligro de perecer. Pero en los delitos de comisin por omisin la imputacin del resultado al
autor exige algo ms, exige que el omitente se halle en posicin de garante del bien jurdico de que
se trate; una elemental exigencia legalista reclamada desde FEUERBACH impone que en los delitos
de comisin por omisin, que sabemos que por lo general estn tcitos en los delitos comisivos, o
en muchos delitos comisivos, como el propio homicidio como es no impedir su muerte en este caso,
esa elemental exigencia legalista, que de todas maneras sale bastante descalabrado en los delitos por
omisiones, que explicamos clases atrs, impone que no cualquiera puede cometer por omisin un
delito, para ello es indispensable que se cumpla lo que JOHANSEN DAGLER llamo en un famoso
estudio de 1911 de posicin de garante, lo que los italianos llaman deberes de garanta. Y esta
posicin de garante implica que el sujeto ha de hallarse jurdicamente obligado a impedir ese
resultado indebido, l debe jurdicamente tener la obligacin de evitar la lesin del deber jurdico de
que se trate. Basta con esto para que podamos hablar de comisin por omisin? No porque como
vimos clases atrs en la comisin por omisin es indispensable que la no impedicin del resultado
equivalga segn el bien jurdico a la produccin activa, comisiva de ese resultado.
Ejemplos:
Supongamos que estoy con mi hijo pequeo, que tiene 5/7 aos en un zoolgico y resulta
que mi hijo se acerca peligrosamente a la jaula donde hay unos grandes felinos, y el nio estira sus
brazos a travs de los barrotes de la jaula, y cerca hay un jaguar o un tigre y da un zarpazo y arranca
uno de los brazos a mi hijo, y al lado mo hay un amigo; el nio est en peligro de perecer y para
mi amigo se dan los supuestos de la omisin de socorro, l debe de activarse de reducir ese riesgo,
pero respecto de m que soy su padre, mi posicin jurdica es distinta, no debo limitarme a reducir el
riesgo como es la omisin de socorro, sino que tambin debo velar por la vida de mi hijo, eso
impedir que el tigre lo mate, por lo tanto si uno acepta la teora del delito por comisin un acepta
entonces que, uno me era posible actuar, segundo yo estoy en posicin de garante de la vida de mi
hijo, y tercero la no impedicin del resultado se puede considerar equivalente para el delito
comisivo, para el de homicidio.
Pensemos esta vez en el art. 361 CP donde el delito de violacin y en el art. 362 est la
violacin de menores de 14 aos. Un padre viola a su hija menor de 14 aos y la mam que lo sabe
no hace nada por impedirlo, el padre es un autor comisivo, este es un delito comisivo; el problema
que se presenta es doble en primer lugar es que la accin tpica no parece compatible con la
omisin, porque cmo podemos considerar que se puede acceder a otro por omisin, ah hay un
impedimento por el tipo, que eso ya impide considerar la omisin como equivalente por la
comisin. Pero adems aqu hay otro problema, la mujer est en situacin de garante de la libertad
sexual de su hija? Yo creo que s, pero no puede considerarse equivalente el villar a quien no impida
la violacin; no puede ser autora por omisin de violacin, pero podra ser cmplice. La
complicidad en el art 16 CP, implica prestar una ayuda o colaboracin en el hecho, y esa
colaboracin puede ser omisiva tambin. Como es colaboracin omisiva la de un guardia de
seguridad, que ve estn robando y se cruza de brazos.
Aqu se descubre por lo pronto un tremendo problema, que conspira justamente contra la
legalidad, con el respeto de la exigencia legalista de los delitos por comisin por omisin, y lo que
explica que en la tradicin francesa haya habido siempre una tremenda resistencia a aceptar la

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comisin por omisin, salvo que este explicita en la ley. Esto porque la posicin de garante debe
tener una fuente jurdica, y hay distintas teoras acerca de las fuentes de la teora de la posicin de
garante.
La teora tradicional que todava defienden algunos penalistas, es la teora llamada formal,
segn ella la fuente de la posicin de garante viene fijada por fuentes formales del derecho o bien
principios en el fondo generales del derecho, y as serian fuente la ley, el contrato, una conducta
precedente peligrosa y la gestin de negocios ajenos sin mandato. La ley significa el derecho escrito
de un pas, no solo la ley en sentido estricto, por ejemplo el cdigo civil es fuente de garante de los
padres respecto de la vida, del bienestar, de la libertad ambulatoria, de la libertad sexual de sus
hijos; pero pueden ser fuente tambin de la posicin e garante los reglamentos, los DFL,
resoluciones administrativas en ciertos casos. Por ejemplo la resolucin administrativa que ordena
que determinados bienes estn a mi cargo como funcionario pblico, es la fuente de la posicin de
garante del delito de peculado en el art 233, los caudales deben estar a mi cargo o no impido que
otros sustraigan, esta explicita la comisin por omisin, la fuente es all es la ley pero de por medio
va una disposicin administrativa.
Segundo lo que se llama contrato, tomando la palabra en un sentido amplio, de un acto
jurdico bilateral, como el lazarillo que est en posicin de garante de la vida y de la integridad del
ciego, de la persona que le asiste. Otro ejemplo es la cuidadora de nios, la baby sister; el
salvavidas; los choferes de buses escolares, los profesores, etc.
En seguida esta la conducta precedente peligrosa, que se conoce con el nombre de principio
de injerencia, ejemplo si soy personal de una compaa de alcantarillado, abro una trampa de
alcantarillado para reparar algo, o un personal de municipalidad y estn reparando una acera para lo
cual deben hacer un hoyo all; deben sealizarlo, y si no lo sealizan y alguien se cae ah, pues
podr haber perfectamente un homicidio por omisin, o lesiones por omisin. Si enciendo fogata
tengo el deber de apagarla. Y all hacer precedente peligroso, peligroso que puede ser, conforme a
derecho antijurdico, conforme a derecho ser abrir la trampa de alcantarillado para reparar, pero tal
vez el hacer la fogata en medio de un bosque ya no es un hacer precedente conforme a derecho, esto
aunque es muy discutido en la dogmtica alemana, la verdad no es tan importante de que el hacer
sea jurdico o antijurdico, lo importante es que sea peligroso, que presente un riesgo y ese riesgo
coloca ese hacer coloca al sujeto en posicin e garante.
Luego lo que se refiere a la gestin de negocios ajenos sin mandato o encargo, los viejos
cuasicontratos de los civilistas, el que yo asuma un determinado riesgo sin que otro me lo haya
encargado. Por ejemplo un cirujano que en una situacin de emergencia debe iniciar una operacin,
pues bien debe terminarla, y tiene que en fin a suturar el cuerpo del paciente. JIMENEZ DE ASA
tambin planteaba en este esquema formal deberes de solidaridad social, en ese esquema desde
luego sala a relucir la orientacin poltica del autor (socialista), pero los deberes de solidaridad
social en si representan deberes morales, pero no jurdicos.
Bueno pero desde luego hay un problema con la teora formal, la cual representa
indudablemente una garanta en trminos de certeza jurdica, pero su problema es que no indica el
contenido concreto el deber actuar, no indica criterios materiales de delimitacin, y deja por
ejemplo sin resolver problemas como el siguiente: y que tal si el contrato en cuestin era nulo
civilmente hablando, que tal si contrate a la baby sister y resulta la muerte del nio ocurre porque la
baby sister no vino a trabajar, no cumpli con su deber contractual y el nio se electrocuto porque
quedo solo.
La teora material, que fue originalmente planteada por ARMIN KAUFMANN en su famosa
monografa sobre la omisin, y luego desarrollada por autores, entiende que la posicin de garante
debe tomar en cuenta criterios que en la misma Alemania se llaman materiales, es decir criterios que
van al fondo del contenido de los deberes jurdicos protegidos. Y distingue dos grandes grupos de
deberes de garante, que son primero los deberes de garante que consisten en el deber de proteccin
de un determinado bien jurdico, deberes que son llamados deberes de custodia; y segundo deberes

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de garante en que el sujeto est obligado a controlar una fuente de peligro, deberes que se llaman de
aseguramiento o dominio.
El primer ejemplo de un deber de custodia seria el que tiene el padre de su hijo en el
zoolgico, proteger ese bien jurdico concreto, el deber de control de una fuente de peligro seria el
mismo padre respecto de su hijo cuando ellos van a comprar a una vidriera, o tienda de venta de
lmparas, pudindose convertir el nio l en un foco de peligro para un bien jurdico, la propiedad
del dueo de la tienda de las lmparas, aunque podramos complicar un poco el ejemplo si decimos
que yo estoy construyendo un edificio, pues yo tengo ciertos deberes jurdicos, porque la
construccin es una fuente de peligro, entre otros que caigan objetos y lesionar algn transente.
Los deberes de proteccin, es decir los deberes de custodia que se suelen menciona en la
doctrina son los siguientes; primero pueden haber deberes que fluyan de lo que se llama una
vinculacin natural con el titular del bien jurdico, aqu hay casos que son indiscutibles como los
parientes prximos entre si estn obligados jurdicamente a apartar los peligros que amenazan su
vida o salud, esto la teora formal lo puede resolver tranquilamente con que es la ley, para qu
hablamos de vinculacin? De hecho tanto para la teora formal como para la material, es un
problema en estas vinculaciones formales delimitar el alcance de esta obligacin, su extensin
subjetiva, los padres estn en posicin de garante de la vida, salud y otros bienes jurdicos de sus
hijos menores de edad, respecto de los mayores esta es una obligacin que se torna cada vez ms
fluida, y al revs los hijos en trminos generales no estn en esa misma relacin con los padres,
salvo cuando los padres son ancianos. Los conjugues estn entre s en posicin de garantes de sus
vidas de su salud y de otros bienes jurdicos, y aqu hay un gran mrito de la teora material que la
formal no tiene, si pero mientras estos hagan vida en comn, si se separen aun cuando sea de hecho
pareciera que esos deberes se debilitan o desaparecen, en circunstancias que la teora formal
probablemente dir si mientras no estn divorciados, pero si estn separados de hecho a lo mejor
desaparecern ciertas obligaciones entre ellos como dice nuestro CC, pero hay deberes que no
desaparecen como es el de velar por la vida del otro.
Luego, segundo, estn los deberes de custodia nativos de una estrecha relacin e vida o de
comunidad, porque estas generan confianza recproca, relaciones de dependencia y se pueden
asumir riesgos mayores que los que se tomara en otras circunstancias, aqu hay caso que la teora
formal puede resolver sin problema, por ejemplo el concubinato, las personas que viven en
concubinato estn en situacin de garante de su vida, de su salud por lo menos, indiscutiblemente,
lo que pasa es que la fuente no es la ley, por lo menos en chile, la fuente es el contrato de vivir
juntos, pero es ms complicado ya el caso que suelen citar los alemanes de quienes viven juntos,
por ejemplo los amigos que comparten un departamento estn en posicin de garantes de su vida y
de su salud recprocamente? La teora material dice que s, la formal dice que no salvo que haya en
este sentido un acuerdo aunque sea implcito, relaciones de amistad no pueden fundar la posicin de
garante.
En tercer lugar, deberes de custodia serian tambin los nativos de la asuncin voluntaria en
favor de quien se encuentra en peligro del deber respectivo al margen de la validez jurdico-formal
de acto aqu se suele mencionar el caso de los mdicos respecto de los pacientes de los andinistas
respecto de las personas que el andinista dirige en un paseo por la nieve.
El caso de la baby-sister, -asuncin voluntaria-. Que haya asumido voluntariamente el
riesgo independientemente de que el contrato como tal pueda ser vlido o invalido.
En segundo lugar, est el grupo de posiciones de garante respecto del control de fuentes de
peligro y esto podra provenir segn la teora material: Primero, de lo que ya conocemos como
principio de injerencia y contrario al deber, por ejemplo, abrir un hoyo en la calle y alguien se cae.
Segundo punto, el control de fuentes de peligro que estn situados en la propia esfera de dominios
del sujeto independientemente de que el sujeto haya asumido de manera voluntaria la custodia e
independientemente de que exista una hacer previo indebido, esto es lo que ocurre por ejemplo con
la construccin de un edificio, ya que en la construccin de un edificio existen una serie de peligro
que estn dentro de la esfera de dominios (la esfera de dominio de la construccin) y de lo que es

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aledao a la construccin y la fuente de la posicin de garante segn la fuente material es
independiente de que el sujeto haya asumido voluntariamente la custodia de bienes ajenos porque la
persona podra incluso decir: no yo voy a construir y el resto que se muera me da lo mismo, e
independientemente de que el hacer previo haya sido indebido, porque en verdad la construccin
puede ser perfectamente licita teniendo todos los permisos, lo importante es aqu que la comunidad
pueda confiar en que quien tiene el poder de disponer sobre un espacio delimitado espacio que se
haya abierto a otros o que mejor aun puede incidir en la vida de otros como una construccin- que
esa persona domine los riesgos que pueden proceder de ese mbito. Sea riesgo procedente de
objetos de instalaciones, de maquinarias, de animales, en fin. Por ejemplo, el dueo o el responsable
de un zoolgico, este dueo est en posicin de garante de la vida, de la salud y de la integridad
corporal de quienes visitan el zoolgico por l debe controlar los riesgos.
Existen tambin deberes de control de focos de peligro cuando hay que custodiar a ciertas
personas que se tiene bajo el propio cuidado, porque por ejemplo un nio de cortos aos o un
enajenado mental pueden representar un foco de peligros. Como el ejemplo del niito en la tienda
de lmparas.
Ahora los partidarios de la teora material sostienen que la amplitud de los deberes de
garante derivados del control de fuentes de peligro es menor que los deberes que surgen de la
posicin de proteccin de los bienes jurdicos porque en el caso de la custodia de bienes jurdicos
determinados hay que salvaguardar al bien de toda clase de menoscabos. Yo estoy obligado a salvar
la vida de mi hijo frente a cualquier clase de menoscabo, en cambio, en el control de focos o fuentes
de peligro el garante tiene el deber de mantener bajo control su propia fuente de peligro, el cual
incumbir sobre un conjunto de personas, en el cual sus deberes son menores, l tiene que controlar
nada ms lo peligros derivados de esa fuente.
Ahora, JESCHECK que en Alemania pidi hasta su muerte una integracin entre las
concepciones formal y material porque la teora material tiene muchas virtudes, pero no se puede
perder de vista nunca la fuente formal de la posicin de garante, y es que la teora material tiene el
riesgo de extender desmedidamente los tipos delictivos, y por lo tanto, acabar aplicando tipos
delictivo a situaciones que no caben en ellos, a situaciones que son de inmoralidad, de infraccin de
deberes morales o sociales y estos no bastan.
Volviendo atrs en el tiempo, en que se inicia esta discusin con FEUERBACH en el siglo
XIX, Feuerbach deca que el ordenamiento jurdico en principio solo impone al sujeto el deber de
omitir conductas activas mediante las cuales puede menoscabar bienes jurdicos de terceros.
En cambio para que alguien pueda excepcionalmente responder por haber omitido actuar
para salvar o proteger bienes jurdicos se requiere siempre lo que l llamaba una causa jurdica
especfica, sea, una fuente jurdica de la posicin de garante. Dicho de otra manera la teora
material puede servir para precisar la teora formal, pero al cabo, la fuente ltima de la posicin de
garante siempre tiene que tener un apoyo jurdico.
El cdigo penal chileno no trata el problema de la causalidad. Puesto que no es materia de
un Cdigo Penal el estar tratando de describir como ocurren las cosas en la vida, sino que ms bien,
apuntan a regular las conductas. Este silencio en nuestro cdigo se ha prestado tanto en los delitos
comisivos como en los delitos omisivos para interpretar acciones muy diferentes, por ejemplo, se
defendi hasta los aos 60 la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la causa
adecuada. Hay fallos que luego aplicaran la relevancia y luego apareceran fallos que ocuparan la
teora de la imputacin objetiva y en materia de omisin sobre toda la fuente formal de la posicin
de garante.

VIII. FAZ NEGATIVA DEL ACTO.

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Causas excluyentes del acto: diferencia con otras causas
excluyentes de la responsabilidad penal.
Esto es, las causas que excluyen el acto delictuoso, estas difieren de otras eximentes sobre
todo de las causas de inimputabilidad e inculpabilidad que en las causas excluyentes del acto el
sujeto realizara tal vez un movimiento corpreo o bien omitir un movimiento corpreo. Pero esa
realizacin u omisin no son voluntarias, les falta en verdad el coeficiente psicolgico mnimo que
debe darse en una manifestacin de voluntad para ser humana. En cambio lo que ocurre por
ejemplo, si alguien me empuja y al caer yo rompo un vidriera ah no hay un acto delictivo, en
cambio en las causas de inimputabilidad o inculpabilidad el sujeto acta lo que pasa es que l es un
inimputable porque es por ejemplo un nio o un enajenado o su obrar es inculpable porque el obro
amenazado de muerte, o porque obro en una situacin de error, Pero actu. Ahora en rigor todas las
causas excluyentes del acto podran ser reconducidas al artculo 1 del cdigo porque desde el
momento en que es delito una accin u omisin no puede haber accin u omisin en situaciones que
excluyen la accin u omisin. Sin embargo el cdigo penal contiene una situacin especfica como
eximente en el catlogo general de eximentes del articulo 10 N*9,el que obra violentado por una
fuerza irresistible aqu hacemos alusin a la fuerza irresistible, y luego en el nmero 12, el que
incurre en alguna omisin hallndose impedida por causa insuperable, hacemos alusin a la
omisin. Para entender esto hay que comprender la distincin entre:
Vis absoluta: aqu hay un despliegue de una energa mecnica o muscular que recae sobre
otra persona abatindola en su sistema muscular. El sujeto que en el fondo forzado o movido para la
realizacin de un movimiento corpreo o bien omitido de realizar un movimiento corpreo. El
sujeto, como reza el digesto no acta, es movido, no acta por la sencilla razn de que est
impedido de actuar y si es otro que lo movi como un objeto, ese otro es el brazo me mueve un
brazo prolongado, en otras palabras el paciente de la fuerza viene a ser el brazo prolongado de quien
ejerce la fuerza.
Vis compulsiva: (sea esta moral o fsica), lo que hay es una coaccin hay una amenaza, la
amenaza de irrogacin de violencia o de otro mal si es que el sujeto no acta en un sentido
determinado. Este sujeto por lo tanto obra, acta por ende el problema que se puede plantear a su
respecto no es de falta de actividad es un problema de inculpabilidad, porque hay una causa de
inculpabilidad que es la coaccin moral. Ahora, se ha controvertido cual es el verdadero sentido de
la fuerza irresistible y de la omisin por causa insuperable. Porque mientras en Espaa se piensa
que esta es una causa excluyente del acto, fuerza que debe ser externa al sujeto, que debe
compelerlo materialmente, que debe proceder de otra persona incluso de fuerzas naturales y que
debe anular completamente la voluntad del sujeto.
En nuestro pas son muchos los autores Politoff, Enrique Cury, el propio Eduardo Novoa;
que piensan que para los supuestos de bis Absoluta, sera suficiente el artculo primero del cdigo,
ya que el sentido de incluir como eximente la fuerza irresistible es aludir a situaciones en que el
sujeto acta pero obra inculpablemente. Politoff y Cury, daban a la fuerza irresistible el sentido de
una coaccin moral, de la amenaza y no de la fuerza irresistible. Ahora el profesor Guzmn se
siente inclinado ms bien por la primera opinin, ms tomando en cuenta que hoy se ha dado cabida
a la coaccin moral por lo que la fuerza irresistible se queda sin una explicacin apropiada.
Fuerza irresistible es justamente la frmula que permite abarcar las distintas situaciones en
que falta el acto, no solo la Bis Absoluta.
Por lo pronto tenemos las situaciones del sueo y del sonambulismo, durante el sueo los
movimientos o no movimientos que un sujeto pueda manifestar son aquellos en que no hay
conciencia, no hay voluntad y por lo tanto no puede haber acto.
En el sueo se distingue entre la fase crepuscular: que es aquella en que el sujeto comienza
aquedarse dormido, lapso en el cual por ejemplo podra ocurrir un accidente y aqu podra hablarse

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de falta de voluntad y de acto. Sin embargo aqu el problema est en ver si las medidas que tomo
antes no son suficientes para imputarle cuando el ya no actuaba. Y segundo es el estado de
embriagues del sueo: aqu ya derechamente se podra decir que es un caso de falta de acto y de
responsabilidad penal. Este estado es por ejemplo cuando despertamos por la maana nos
encontramos en un estado de embriagues del sueo y es muy dudoso sostener que en aquellas
situaciones hay acto, es cosa de pensar en los movimientos que hacemos para apagar el despertador.
En el sonambulismo lo que ocurre es que los fantasmas de la mente se transforman en actos
motores, pero como de ellos el sujeto consiente no tiene memoria ni voluntad, no puede haber acto
y de hecho la prueba es que olvida despus todo lo que hizo durante este estado.
En tercer lugar la sugestin hipntica: La hipnosis se define en psicologa como un
conjunto de situaciones especiales del sistema nervioso que son producidas por maniobras de
carcter artificial. Y se suele distinguir entre el: pequeo hipnotismo, se produce cierto letargo
pesadez en que todava el sujeto puede resistir a los deseos de quien lo hipnotiza.
Y en el gran hipnotismo que va desde el estado catalptico, letrgico y finalmente al estado
sonmbulo que es un estado en que la persona hipnotizada puede recibir sugestiones que puede el
obedecer inconscientemente y resulta que respecto de la persona hipnotizada en estado sonmbulo
esa persona puede recibir sugestiones intra-hipnoticas o post-hipnoticas (esto es sugestiones para
realizar un acto en o despus de la hipnosis).
Hecho fisiolgico, va de la mano de si se puede inducir eficazmente a una persona que
comete un delito, porque para la escuela de pars esto no era factible, ya que vea a la hipnosis como
un hecho patolgico posible de llevarse a cabo solo respecto de sujetos neurticos, y por lo tanto el
sujeto hipnotizado va a realizar nicamente las cosas que se corresponden con su sistema moral y si
las hace entonces el sujeto est actuando. Pero para la escuela de pars en este hecho fisiolgico si
es factible sobre todo si la sugestin se repite con consistencia independientemente de que el sujeto
ya tuviese una inclinacin al delito y por lo tanto si el sujeto ejecuta el delito que le impuso el
hipnotizador en el sujeto falta el acto. Y el verdadero sujeto autor del acto es el hipnotizador que
est usando al sujeto.
Los estados de inconsciencia pueden deberse a muchos motivos que pueden abatir la
conciencia de una persona, a veces una droga, anestsico o hay veces que el estado de inconsciencia
puede producirse por causas patolgicas como por ejemplo una fiebre altsima, un intenssimo
dolor. No hay que confundir esto de los estados de inconsciencia con los estados reflejos instintivos
y habituales. Los reflejos instintivos el estmulo acta a nivel sub-cortical, y no pasa por la
conciencia y se produce el movimiento, en los cuales no hay evidentemente acto. Tampoco hay acto
en los movimientos instintivos, estos son ejecutados sin aprendizaje previo, sin conciencia de su fin,
pues son actos de salvaguarda de la especie. Su origen es filogentico. No hay que confundir esto
con los actos impulsivos, llamados tambin actos en corto circuito como cuando yo reacciono
contra una bofetada o injuria o doy una bofetada al que me estaba palpando impdicamente el
trasero aqu hay acto, solo que obedece a un impulso. Y por ltimo est el complicado problema de
los actos habituales, estos que se convierten en actos maquinales por la repeticin fueron ejecutados
consciente y deliberadamente en un principio, lo que sucede es que despus se volvieron ms
habituales y automticos. Es muy comn en el desempeo de ciertas funciones, por ejemplo la
enfermera en el hospital desarrolla un conjunto de actos que se tornan habituales como por ejemplo
la preparacin del material quirrgico. Se plantea una distincin, uno no puede decir respecto de los
actos habituales, de entrada, que sean actos o no, esto depende: hay actos habituales automticos, en
que la voluntad todava puede contener y si los puede contener significa que son actos. Y hay otros
actos habituales que por sus caractersticas han escapado a todo poder de fiscalizacin de la
voluntad y en estos ya no hay actos.

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