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1. LA
POTESTAD CAUTELAR
2. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL
Constituye un lugar comn en la doctrina considerar que el fundamento o razn de ser de las medidas cautelares, y obviamente de su
fuerza motriz que es la potestad cautelar, radica en la existencia misma
del proceso y, ms concretamente, en su consustancial temporalidad.
Con unas y otra se tratara de poner remedio al denominado periculum
in mora, esto es, al riesgo de falta de Justicia, por ineficacia de la misma,
que pudiera surgir como consecuencia de la necesidad de emplear un
cierto perodo tiempo en su otorgamiento. Dos pueden ser las causas por
las que dicho peligro se origine: bien porque durante el transcurso del
proceso pueda colocarse aquel frente a quien la tutela jurdica se solicita
llmese demandado o actor reconvenido en una situacin personal o
patrimonial tal que haga imposible o dificulte gravemente la posterior
ejecucin forzosa de la sentencia por falta de objeto sobre la que recaer
denominado por ello, peligro de infructuosidad, bien porque, aun no
faltando ste, la sentencia, fructuosa pero tarda, carezca ya de utilidad
por la simple mora del proceso principal, o como se ha dicho muy grficamente, por llegar en estos casos demasiado tarde, como la medicina
largamente elaborada llegara a un enfermo muerto es el llamado peligro de retraso (Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 19).
Si se quiere evitar, por tanto, que la Jurisdiccin, cuya funcin segn
el artculo 117.3 CE no agota en el juzgar (iurisdictio non in sola notione consistit), sino que se extiende a la de hacer ejecutar lo juzgado,
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alcanzarse mejor con otros medios, el proceso no tendra razn de existir (Concepto y mtodo de Derecho Procesal, Madrid 1997, p. 22, not. 24;
la misma idea vgr. en el artculo titulado Administracin de Justicia y
derechos de la personalidad, recogido hoy en sus Estudios Jurdicos,
Madrid 1996, p. 174, not. 5, en donde data especficamente esta idea).
La potestad cautelar, segn lo hasta ahora manifestado, halla su justificacin en la preservacin de un inters o un bien constitucionalmente
relevante, cual es el existente en asegurar el adecuando ejercicio de la
funciones jurisdiccionales que expresamente se mencionan en el artculo 117.3 CE la declarativa y la de ejecucin. Pero es ms, en dicho precepto encuentra tambin la potestad cautelar su propia habilitacin. El
silencio a la funcin cautelar no debe interpretarse como una exclusin;
los constituyentes de 1978, sin pretensin de innovar en esta materia, se
limitaron a utilizar en dicho precepto una expresin de larga tradicin
patria que se remonta a la Constitucin de 1812, en su art. 245, mostrada en ocasiones, y no sin razn, como modelo de concisin y exactitud (Alcal-Zamora y Castillo, Aciertos terminolgicos e institucionales
del derecho procesal hispnico, recopilado actualmente en sus Estudios
de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972), t.II, Mxico 1992,
p. 419), pero en la que, hoy da, despus de la recientes aportaciones
doctrinales en materia cautelar, se echa en falta una alusin expresa a la
misma como manifestacin principal de la ms amplia potestad jurisdiccional. No obstante, la potestad cautelar debe entenderse comprendida,
en abstracto, dentro de la frmula constitucional, ya sea por su naturaleza instrumental respecto de las otras dos manifestaciones, como ha
quedado dicho ms arriba, ya porque su ejercicio implica siempre un
juzgar, y de ordinario, un hacer ejecutar lo juzgado, que es lo que la
Constitucin menciona expresamente.
Respecto al otro trmino del binomio potestad/sujecin, es decir,
desde la situacin correlativa a la potestad, el sometimiento a la potestad
cautelar deriva para los justiciables, indirectamente, del citado artculo 117.3 CE, pero de una forma directa del artculo 118 CE y la obligacin
o mejor, sujecin que all se establece: Es obligado dice el precepto cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y
Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el
curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto. Relacin sta, entre
sujecin a la potestad jurisdiccional y artculo 118 CE, que fue tempranamente puesta de manifiesto por Gimeno, en sus Fundamentos del
Derecho Procesal, Madrid 1981, p. 32.
Hasta aqu todo est claro; las cosas empiezan a complicarse, sin
embargo, cuando, bien por no satisfacer plenamente la justificacin que
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acaba de darse, que a nosotros nos parece la correcta desde una perspectiva globalizadora, o sin plantearse siquiera su existencia, se decide
abandonar la parte orgnica de la Constitucin para buscar fuera de ella
un valor o derecho constitucional indisolublemente ligado a la potestad
cautelar, en una relacin de medio a fin. A los efectos que aqu importan,
la respuesta que desde esta perspectiva se d, entendemos que ha de ser
igualmente general, esto es vlida para cualquier tipo de proceso, porque
la potestad cautelar es una y una debe ser tambin, en consecuencia, su
justificacin.
El valor Justicia, previsto como valor superior del ordenamiento jurdico en el artculo 1.1 CE, y el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artculo 24.1 CE, salen al paso como posibles referentes
en este sentido.
En cuanto al primero, y no obstante la atraccin que dicho valor tiende a ejercer sobre el intrprete en esta materia, parece preferible prescindir de l y no caer en la tentacin de vincular la potestad cautelar con el
valor Justicia de que habla el artculo 1.1 CE; no slo porque resulta complicado aadir algo ms a su mera utilizacin retrica, sino porque, adems, quizs deba convenirse con un autorizado sector de la doctrina que
los valores enunciados en dicho precepto (justicia, igualdad y pluralismo
poltico) pueden reconducirse en realidad al de libertad (Peces-Barba, Los
valores superiores, Madrid 1984, pp. 115 y ss.; seguido por Prieto Sanchs,
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid 1990, p. 161).
No menores problemas derivan de fijar la mirada en el artculo 24.1
CE. Un precepto, como es sabido, cuya interpretacin por el Tribunal
Constitucional ha sido hasta tal punto fecunda que en la actualidad dicha
disposicin no slo presenta un contenido normativo que supera a la
mejor de las previsiones iniciales, sino que, incluso, como ha denunciado
GIMENO, ha llegado a vaciar prcticamente de contenido otro derecho
constitucional, cual es el derecho a un proceso con todas las garantas
previsto en el artculo 24.2 CE.
Es doctrina constitucional, que por consolidada excusa su cita, la que
entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de acceso a la jurisdiccin, el derecho a una resolucin judicial, a
ser posible de fondo, motivada y congruente, el derecho a los recursos
legales y a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes. En los ltimos aos, se ha planteado doctrinalmente si a ellos no habra que unir
el derecho fundamental a las medidas cautelares, del que habra que
derivar en opinin de Garca de Enterra por ejemplo el correlativo
deber judicial de acordar la medida, valorada con el estndar de la proporcionalidad que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la
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Sentencia (La batalla por las medidas cautelares, Madrid 1992, pp. 126
y 174). A grandes rasgos, este derecho, todava en gestacin, podra ser
formulado como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopcin de las medidas que en cada caso
resulten necesarias para asegurar la total efectividad del futuro pronunciamiento judicial de fondo [Garberi (et alt.), Comentarios a la nueva
Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1988,
Madrid 1999, pp. 492 y 493], adopcin que estara condicionada obviamente a la concurrencia de los requisitos y presupuestos propios de toda
medida cautelar. El Tribunal Constitucional, tambin de forma tarda, se
ha aproximado a la cuestin, y lo ha hecho, inicialmente, de una forma
bastante cautelosa y en trminos no demasiado esclarecedores (cfr. SSTC
66/1984, de 6 de junio; 202/1987, de 17 de diciembre, 237/1991, de 12
de diciembre; 238/1992, de 17 de diciembre, 218/1994 y ATC 63/1993,
de 25 de febrero), para en sus ltimas resoluciones negar su pretendida
existencia, o al menos su existencia con carcter general (STC 27/1997,
de 11 de febrero).
La conclusin a que se llegue en este punto pasa desde luego por un
profundo tratamiento dogmtico previo, que en esta sede, obviamente,
no se puede realizar. Sin embargo, y habida cuenta que no interesa aqu
tanto determinar si existe o no un derecho fundamental a las medidas
cautelares, cuanto si, admitida siquiera como hiptesis su realidad, podra
hallar en l su justificacin la potestad cautelar globalmente considerada,
bastar con poner de manifiesto las dificultades que existen para concebir
un derecho tal en ciertos mbitos procesales y as lo parece dejar entrever el TC en la citada Sentencia 27/1997, concretamente en el penal,
para dar una respuesta negativa al interrogante. En el proceso penal no
existe, como es sabido, una relacin jurdico-material de carcter penal
entre la parte acusada y la acusacin, que requiera hipotticamente al
menos ser asegurada, ni un derecho de esta ltima parte procesal a la
imposicin de pena, cuya satisfaccin pudiese resultar comprometida al
menos en hiptesis por la duracin del proceso, pues el ius puniendi
pertenece exclusivamente al Estado, sino tan slo un ius ut procedatur,
es decir, un derecho de las partes al proceso; de ah que entrae gran
dificultad concebir en esta rama del proceso un derecho autnomo de la
acusacin a la tutela cautelar, el cual, habra de ser visto en este mbito
como un derecho subjetivo a obtener, cuando concurrieran los requisitos
legales, la detencin, la prisin preventiva y la libertad provisional del
imputado o acusado, lo que ciertamente entraa una dificultad tcnica
nada desdeable, incluso aun concibiendo ese derecho como un derecho procesal, como pura accin procesal, pues en todo caso sera ste un
derecho o accin entendida en sentido concreto a la que faltara una
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3. CONCEPTO
A)
Y NOTAS ESENCIALES
Concepto
Notas esenciales
a)
Origen legal
dose del proceso civil, llegndose incluso al extremo de limitar provisionalmente, mientras se sustancia el proceso, un derecho constitucional
la propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE),
comnmente. La primera consecuencia que de ello se ha de extraer
es que las normas jurdicas que confieren dicha potestad cautelar son
normas excepcionales (de Derecho excepcional), y por consiguiente,
normas de interpretacin estricta exceptio est strictissimae interpretationis, no susceptibles por tal motivo de interpretacin extensiva o
analgica. Todo lo cual, como es obvio, lleva a entender las medidas
cautelares como un sistema de medidas cerrado, donde la enumeracin
es taxativa, sin perjuicio eso s de su mayor o menor indeterminacin
(cfr. art. 1.428 LEC/1881 y 727.11. LEC).
La segunda implicacin, de mayor calado si cabe en el contexto en
que estamos, es que la limitacin de derechos constitucionales a que de
ordinario da lugar el ejercicio de la potestad cautelar, y por consiguiente
ella misma en tales supuestos, se halla cubierta en nuestro Ordenamiento
jurdico por una expresa reserva de Ley formal, que podr ser ordinaria u
orgnica, segn los casos (arts. 53.1 y 81.1 CE), pero que habr de proceder siempre del Estado, incluso cuando se trate de Ley ordinaria, pues
a ste y no a las Comunidades Autnomas corresponde la competencia
exclusiva en materia de Administracin de Justicia (art. 149.1.5. CE) y de
legislacin procesal (art. 149.1.6. CE).
c)
Titularidad de la Jurisdiccin
Pocas explicaciones ms de las ya dadas son necesarias para comprender el alcance de esta nota, consustancial a la nocin de potestad
cautelar.
nicamente recordar que el artculo 117.3 de la Constitucin atribuye la potestad jurisdiccional en rgimen de monopolio a los rganos,
unipersonales o colegiados, que integran el Poder Judicial en sentido
amplio, y si bien, en su diccin literal, dicho precepto slo se refiere
a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la mejor doctrina
procesalista viene entendiendo, incluso antes de su promulgacin (pues
la frmula constitucional no es nueva, sino que se remonta como hemos
dicho anteriormente a la Constitucin de 1812), que junto a las anteriores
la potestad jurisdiccional sirve tambin a una tercera funcin, autnoma,
pero instrumental a los dos anteriores, a la que denomina cautelar, preventiva o de aseguramiento cuyo ejercicio entraa tambin un juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado (Prieto-Castro, Gmez Orbaneja, Fairen,
Gimeno, Vzquez Sotelo, y un largo etctera).
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pudiera lesionarse (vgr. la libertad sindical del art. 28.1 cfr. STC 27/1997,
de 11 de febrero, y el Voto particular a la misma o la inviolabilidad del
domicilio del art. 18.2 CE). En el tercer supuesto, en cambio, tratndose
de rganos del poder pblico, que es el supuesto ms frecuente, la intromisin se produce en el haz de facultades que dichos rganos ostentan,
perjudicando ms que a stos, al inters pblico que persiguen con su
actuacin.
No es de extraar, por todo ello, ante las perniciosas consecuencias
que produce el ejercicio de la potestad cautelar, que tanto sta, en cuanto
tal, como los actos en los que se exteriorice, hayan de estar plenamente
justificados: la una, en abstracto, los otros, en concreto, caso por caso,
conforme exige, segn veremos en su momento, el principio de proporcionalidad.
e)
a)
Finalidad
Sometimiento de la potestad cautelar a los fines que la justifican
La finalidad a la que sirve la potestad cautelar fue avanzada anteriormente y ser estudiada con ms detenimiento en el siguiente apartado.
Lo que aqu interesa es poner de relieve la importancia que tiene su
exacta determinacin.
El criterio teleolgico se muestra, en primer trmino, como el criterio de diferenciador por excelencia, capaz por s mismo de distinguir a
la cautelar del resto de potestades, inclusive respecto de aqullas que,
como sucede con la declarativa y la ejecutiva, proceden de un tronco
comn: la potestad jurisdiccional. De ah su trascendencia. La explicacin
es sencilla: cuando el legislador confiere una concreta potestad a una
persona o entidad no lo hace arbitrariamente o sin propsito alguno,
sino todo lo contrario, de forma racional y siempre con una intencin
y fin determinados, el cual, por voluntad del legislador se convierte en
un elemento esencial y diferenciador de la misma. Por decirlo en palabras de ARIO ORTIZ, la potestad no se concede in genere, sino que
es siempre una potestad ad hoc, esto es, para el cumplimiento de los
fines especficamente atribuidos (y no de otros) (Programa de Derecho
administrativo y gua para su estudio, Madrid 1973, p.54, cit. por De la
Cuetara, Las potestades administrativas, Madrid 1986, p.33).
Establecer con precisin la funcin que justifica la atribucin a la
Jurisdiccin de la potestad cautelar, y a cuya consecucin habr de
encaminarse cualquier actuacin procesal que se efecte en ejercicio y
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en irreivindicable. La misma seguramente que cabra atribuir a la sentencia constitutiva que anula a la postre el acto impugnado cuando se ha
permitido que ste, durante la sustanciacin del proceso, despliegue de
forma irreversible todos sus efectos.
Tampoco es cierto, en segundo trmino, que las medidas cautelares
conservativas no afecten negativamente la esfera particular del sujeto pasivo contra quien se adoptan, pues este gravamen es una nota consustancial,
como se ha visto, a cualquier modalidad de tutela cautelar; la diferencia
entre las medidas conservativas y las innovativas es nicamente una diferencia de grado, y si bien este dato ser relevante cuando en el caso concreto la medida cautelar haya de pasar por el tamiz del principio de proporcionalidad, no es suficiente para excluir estas ltimas de antemano.
En nuestra opinin, la potestad cautelar no debe restringirse a priori
en funcin del tipo de proceso, ni de la mayor o menor injerencia que,
en abstracto, pudiera acontecer, excepcin hecha nicamente de aquellos
casos en los que dicha injerencia negativa no pueda justificarse desde la
Constitucin. Se hallan al servicio tanto del proceso de ejecucin como
del proceso de declaracin, y las medidas cautelares que en su ejercicio
se adopten se encuentran dirigidas por ello a asegurar la eficacia prctica de la sentencia, esto es, algo ms que su mera ejecucin. Como consecuencia lgica de esta visin del problema aceptamos, en oposicin a
quienes conciben de forma estricta la relacin instrumental de las medidas cautelares, la existencia de verdaderas medidas cautelares tambin
en procesos donde la pretensin deducida es del tipo mero declarativa
o constitutiva, y se mantenemos, en consecuencia, la finalidad preventiva
o asegurativa como propia de la potestad cautelar, pero entendida en un
sentido amplio capaz de admitir en abstracto la existencia de medidas
cautelares innovativas o anticipatorias.
En definitiva, como en otra ocasin mantuvimos, aunque la razn
de ser de la existencia de medidas cautelares capaces de asegurar la
eficacia prctica de las sentencias constitutivas y meramente declarativas (pericolo di tardivit) difiere del que es propio de las sentencias
declarativas de condena (pericolo di infruttuosit), ambos forman parte
del ms amplio periculum in mora y, por lo tanto, ambos fundamentan
la posible adopcin de medidas cautelares. Siendo nica la finalidad
cautelar (asegurar la efectividad prctica de la sentencia) y variados los
riesgos que pueden hacerla peligrar (peligro de infructuosidad y de retraso), no debe extraar que tambin sean diversas las medidas cautelares
capaces de eliminarlos (medidas conservativas y medidas anticipatorias)
y diversas las relaciones de instrumentalidad que liguen dichas medidas
con la sentencia que se dicte en el proceso principal, cuyo rendimiento
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4. LMITES
A LA POTESTAD CAUTELAR
El principio de legalidad
a)
Cuanto se acaba de afirmar lleva inexorablemente a rechazar la pretendida existencia de una potestad cautelar implcita, cuya inherencia
a la propia funcin jurisdiccional permitira al Juez o Tribunal acordar
aquellas medidas cautelares que considerase convenientes para asegurar
las resultas del proceso, incluso las no previstas especfica o genricamente por la Ley.
Este intento por trasladar al mbito procesal la doctrina de los poderes
inherentes o implcitos, formulada originariamente en el Derecho pblico anglosajn y utilizada posteriormente en el Derecho Internacional (cfr.
Garca de Enterra, Idem., pp. 425 y 426), tropieza en el mbito procesal
con varios obstculos insalvables, ya reseados.
El principio de legalidad procesal, en su vertiente negativa, se opone
en efecto, no slo a la adopcin pretoriana de un medida cautelar atpica
en el sentido de no determinada ni siquiera genricamente por la ley
procesal, sino tambin a la realizacin en tales casos de una actividad
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El principio de proporcionalidad
a)
La potestad cautelar tiende, como se puso de manifiesto en su momento, a la consecucin de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto
se desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan
con relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quienes a ella se encuentra sometidos. Por este preciso motivo su ejercicio se
encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia del principio de proporcionalidad: una medida desproporcionada o irrazonable
se afirma en la STC 108/1984, de 26 de noviembre no sera propiamente
cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso.
El principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria
armonizacin entre los distintos derechos, valores y bienes constitucionales que entren en conflicto en un determinado supuesto se resuelva
mediante una necesaria y casustica ponderacin entre aqul a cuya
preservacin tienda la medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con la
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misma, a fin de decidir cul de ellos resulta preponderante en el supuesto planteado y determinar si la medida adoptada, en consecuencia, resulta proporcionada o, por el contrario, desprorcionada, en el supuesto en
cuestin.
A la postre dicho juicio de ponderacin podr ser fiscalizado en sede
de recurso de amparo constitucional, toda vez que segn reiteradsima
jurisprudencia cuando se trata de una medida restrictiva de derechos,
compete al Tribunal Constitucional, en su tarea de proteccin del derecho fundamental afectado, controlar en ltimo trmino la motivacin
ofrecida, no slo en el sentido de resolucin fundada y razonada, sino
tambin como nico medio de comprobar que la restriccin del derecho
fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines de
la institucin y resultado de un juicio de ponderacin de los derechos
fundamentales y bienes constitucionales en pugna (STC 170/1996, y las
que all se citan: SSTC 50/1995, 128/1995, 34/1996 y 62/1996).
El hecho de que el principio de proporcionalidad, en su interpretacin constitucional, haya de traducirse necesariamente en un juicio de
ponderacin de los intereses en liza, pone precisamente en tela de juicio
cualquier automatismo en materia cautelar. En puridad, la injerencia en
la esfera jurdica del sujeto pasivo de la medida cautelar, producida de
un modo automtico, sin considerar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida y sin tomar en consideracin
tampoco los intereses sacrificados, impide verla como el resultado de un
juicio de ponderacin entre los derechos, valores o bienes constitucionales en conflicto y debera por ello considerarse inconstitucional.
Desde una perspectiva general, as lo ha puesto de manifiesto GonzlezCullar Serrano, al sealar que toda norma restrictiva de derechos fundamentales debe conceder a los jueces la discrecionalidad suficiente para
evitar que su aplicacin resulte desproporcionada en el caso concreto,
por no haber podido ser valoradas las circunstancias concurrentes. El
automatismo, en esta materia, no es, en absoluto, deseable. Advirtiendo
seguidamente este mismo autor que la inconstitucionalidad ha de ser la
sancin para las normas jurdicas que prescribiendo el automatismo en la
restriccin de derechos constitucionales priven al juez de la posibilidad de
fiscalizar la proporcionalidad de la medida en el caso concreto.
En especial, con referencia exclusiva a la tutela cautelar, ha sido SERRA
quien mejor y ms contundencia lo ha expresado. Al tratar de la nota de
sumariedad de la cognicin cautelar da muestras incluso de su indignacin cuando sentencia: Tampoco estriba la sumariedad en la automaticidad del juez, como ocurre por ejemplo en la suspensin de la obra nueva
del artculo 1.663 LEC, clara muestra de incorreccin legislativa por olvido
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Requisitos
externa. Por eso, con independencia de cul sea aqul, la medida ser
constitucionalmente ilegtima ab initio si en su adopcin no interviene
decisivamente una autoridad judicial o lo hace pero sin dar a conocer,
tras una ponderacin de los valores enfrentados, las razones que le han
llevado a adoptar su decisin. Como se ha dicho muy grficamente, en
materia de derechos fundamentales los Tribunales deben ostentar no
slo la ltima, sino tambin la primera palabra (Kern y Wolf, cit. por
Gimeno, El proceso de habeas corpus, en su 2. edic., actualizada por J.
Vecina, Madrid 1996, p. 16), lgicamente expresada mediante una resolucin judicial verdaderamente motivada, tanto en el aspecto fctico como
en el jurdico (arts. 24.1 y 120.3 CE). Caso de no ser as, la medida habra
de ser vista como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial
(STC 112/88, de 8 de junio), lesivo por si mismo del derecho fundamental restringido y de la garanta que el artculo 9 CE establece frente a la
arbitrariedad de cualquier poder pblico.
En el segundo de los grupos tienen cabida tres requisitos intrnsecos diferentes, consustanciales todos al principio de proporcionalidad,
cuyo contenido habr de verse desde la ptica de la tutela cautelar que
es la que nos ocupa.
Desde esta perspectiva, el principio exige que la medida cautelar sea,
en primer lugar, idnea, esto es apta para conseguir la finalidad asegurativa que con ella se pretende para lo cual deber adaptarse en cada
caso, tanto cualitativa como cuantitativamente, a la situacin cautelada
(art. 726.1. LEC). As, no ser cualitativamente idnea, por ejemplo, la
medida de embargo preventivo cuando se trate de asegurar la ejecucin
en sus propios trminos de una condena a dar una cosa especfica, ya
que el embargo de bienes no garantiza la entrega de otra cosa que no
sea dinero. Por razones cuantitativas, un embargo de bienes desmesurado en relacin con lo que constituye el crdito discutido en el proceso
resulta igualmente desproporcionado.
En segn trmino, el principio exige que la medida cautelar sea necesaria, en un doble sentido: de un lado, como medida que responde a
una previa necesidad de cautela, y, de otro, como medida estrictamente
necesaria para el fin que se pretende conseguir con su adopcin.
En el primer sentido, una determinada medida cautelar es innecesaria
cuando la eficacia de la ulterior sentencia se encuentra en ese momento
asegurada y, a pesar de ello, dicha medida se adopta. Lo que se nos
ocurre que puede suceder: bien porque est rigiendo ya en el proceso
una cautela proporcionada adoptada con anterioridad, bien porque el
periculum in mora no concurra (que es lo que subyace en la previsin
del artculo 728.II LEC), o bien, finalmente, porque dicho perjuicio no
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C)