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MEDIDAS CAUTELARES EN EL ANTEPROYECTO CODIGO PROCESAL CIVIL

NICARAGUA
LA TUTELA CAUTELAR EN EL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO
PROCESAL CIVIL.
LIBRO III Medidas Cautelares
Artculos: del 330 al 381.

ESTRUCTURA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.


El Anteproyecto estructura la institucin de las medidas cautelares en cuatro
ttulos, el segundo de stos subdividido en tres captulos, todo en cincuenta y dos
(52) artculos, distribuidos as:
TITULO I. Disposiciones Generales (Art. 330 a 335).
TITULO II. Medidas Cautelares (Art. 336 a 361)
Capitulo I. Clases de Medidas Cautelares (Art.336 a 339)

Capitulo II. Embargo preventivo y secuestro (Art. 340 a 351)

Capitulo III. Intervencin y Administracin de Bienes (Art. 352 a 361)

TITULO III. Procedimiento para la adopcin de medidas cautelares (Art. 362 a


377).
TITULO IV. Modificacin y Revocacin (Art. 378 a 381).
El ACPC opt por un sistema cautelar abierto, delimitando
caractersticas

generales

de

las

medidas

y haciendo

un

las

elenco

ejemplificativo de las especficas pero introduciendo la potestad cautelar


general, para evitar la frustracin de la efectividad de la futura sentencia en
el proceso principal, perfila sus presupuestos y requisitos generales para su
adopcin y en su caso para su modificacin, cesacin o revocacin,
estableciendo un procedimiento sencillo y rpido comn para su tramitacin
con respeto a los principios que dominan el Cdigo, entre los que destaca
el dispositivo y especialmente a los relativos al sistema democrtico de
Nicaragua.

LA FUNCION CAUTELAR
A. Justificacin Constitucional de la tutela cautelar: La justicia es un principio
del sistema poltico democrtico, tambin es un valor jurdico genrico y de l
deriva la tutela judicial efectiva, derecho fundamental sustentado en los Arts. 5,
34.8 y 46 de la Constitucin poltica de la Repblica de Nicaragua, estos dos
ltimos en relacin con el 8.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos, as dicha tutela tramitado el proceso declarativo se integra adems del
fallo que concluye el proceso, tambin por la ejecucin del mismo
B. Configuracin normativa: Por un lado, las normas procesales que regulan los
principios, determinan la competencia, la legitimacin, los actos procesales y, en
general, el procedimiento para la resolucin sobre la medida cautelar y sus
relaciones con el proceso principal y, por otro, las normas que rigen el fondo de la
propia tutela cautelar que determinan los presupuestos que deben concurrir para
que proceda acordar una medida cautelar, as como los requisitos de los que
dependen su admisibilidad
C. NATURALEZA JURIDICA DE LA MEDIDA CAUTELAR: Siguiendo en principio
el criterio de los Drs. Valentn Corts Domnguez y Vctor Moreno Catena, y el del
Dr. Lus Alfredo de Diego Dez1, afirmo que el derecho a la medida cautelar es un
puro derecho procesal, se considera que es tan accin procesal como la
declarativa (en sentido amplio) o como la ejecutiva. Es absolutamente procesal o
si se quiere constitucional. Segn el Art. 2 CPC de Honduras es pretensin
especial que motiva accionar ante el Estado frente al demandado el
aseguramiento de la plena efectividad de la sentencia, para que el tiempo no sea
un factor perjudicial para quien ejercita la pretensin principal y aunque
literalmente el ACPC no lo trate as, esa es su naturaleza jurdica.

Derecho Procesal Civil, parte general, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p.466.
La Tutela Cautelar en el Nuevo Cdigo Procesal Civil, OIM, Tegucigalpa 2008, p.40.

TRATAMIENTO LEGAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Se regulan especialmente pero no de modo exclusivo en el Libro III del
Cdigo, ya que fuera de ese libro hay otras disposiciones que regulan
singularidades de la tutela cautelar, podemos citar las siguientes:
1. Medidas cautelares en sede de procesos especiales por razn de la
materia, como las de impugnacin de acuerdos sociales.
2. En pretensiones de publicidad (Art. 475 ordenar la cesacin provisional
dentro de 24 horas por publicidad expresamente prohibida o referida a
productos, bienes o actividades o servicios que generen riesgos graves
para la salud o seguridad de las personas o bienes- y prohibir
temporalmente dicha publicidad).
3. Medidas cautelares en procesos sobre capacidad de las personas (Art.
788).
4. Medidas cautelares en procesos sobre filiacin, paternidad y maternidad
(Art. 808).
5. En la disolucin del vnculo matrimonial por voluntad de una de las partes
o Divorcio unilateral (Art. 818).
6. Medidas cautelares provisionales y definitivas (Art. 827 a 830).
7. Medidas cautelares en procesos civiles sobre guarda, cuido y alimentos
de hijos menores (Art. 833).
8. Proceso sobre prestaciones alimentarias (Art.845).
9. Regulaciones especiales sobre administracin de fincas hipotecadas
(Art.765) -pedir la entrega de los bienes hipotecados en administracin-.
10. Medidas en relacin a los bienes pignorados (Art. 766). Depsito en la
persona que designe el acreedor o el juez.

FALSAS MEDIDAS CAUTELARES


As las llaman los Drs. Valentn Corts Domnguez y Vctor Moreno Catena2
a actuaciones procesales distintas de las medidas cautelares, porque tienen
un carcter absolutamente material o de las que tienen carcter procesal
2

Ob cit. P.468.

pero que son partes de un proceso determinado (entre las primeras ponen
como ejemplo medidas aseguratorias del derecho material del dueo frente
al usufructuario Fianza, hipoteca u otras garantas a que est obligado el
guardador para asegurar los intereses del pupilo (Arts. 1503 y 423
respectivamente del Cdigo Civil y, de las segundas, la anticipacin y
medidas de aseguramiento de prueba -237 a 241 ACPC-).

PRINCIPIOS
En esto nos parece apropiado seguir la ruta de la tesis de la Dra. Silvia
Barona Vilar3, para quien el rgimen de las medidas cautelares est
dominado por tres grupos de principios:
1. Los relativos a las partes: 1.1) La dualidad

de posiciones en el

proceso, una parte como demandante y, la otra, como demandado, en el


tramite de la medida cautelar se representa con la parte solicitante y la
afectada respectivamete (Art. 10.1 ACPC)
1.2) Contradiccin: Las partes considerando la posicin que ocupen en el
proceso, tienen derecho a ser odos previo a tomar cualquier decisin, sea
respecto a la de fondo o incidencia, o en cualquier recurso o en la ejecucin
o para la procedencia de una medida cautelar slo afecta bienes o
derechos de las partes, para oponerse en la adoptada inaudita parte,
audiencia a la parte afectada, oposicin y modificacin y revocacin- (Art.
10.1, 330.2, 365.3, 366, 374 a 376 y 378 ACPC)
1.3) La igualdad: Las partes tienen igualdad de derechos, facultades y
condiciones en el proceso, as como de armas procesales (Arts. 27, 34
primer prrafo, 46 y 48 segundo prrafo CPRN, 24 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos y 10.1 ACPC)
2. Los relativos al proceso:
2.1) Oportunidad: Las partes deciden con base en el principio de la
autonoma de la voluntad la oportunidad para iniciar el proceso o, en su

Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, Edit. Tirant lo Blanch, 14 edic. Valencia, 2005, p.667 y ss.

caso, para solicitar la adopcin de una medida cautelar (Arts. 8, 330, 362 Y
365.2 ACPC)
2.2) Dispositivo: Las partes no solo determinan el inicio del proceso o del
trmite de la medida cautelar, sino que disponen de ellos hasta ponerle fin o
hacer cesar la medida (Arts. 8, 330, 332, 362 y 378.1 ACPC)
2.3) Aportacin de parte: Las partes deben aportar los hechos que
conforman las pretensiones, incluso de una medida cautelar, y las
respectivas pruebas para justificarlas (Arts. 9.1, 331, 362.1 y 366.3 ACPC)
3. Los relativos al procedimiento:
3.1 La actividad procedimental ser predominantemente oral, pero su
promocin es escrita (Arts. 14.1, 362, 366,

367.1, 374.2, 376.1.2 y 378.2

ACPC).

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.


En este tema me parece apropiada seguir la opinin del Dr. Lus Alfredo de
Diego Dez 4, la cual es perfectamente aplicable al ACPC, quien la haba
expuesto en Tegucigalpa en el 2007 y las enumera as:
A. JURISDICCIONALIDAD (La tutela cautelar slo es dispensable por los
rganos jurisdiccionales Arts. 158 a y 160 de la CPRN y 5, 6, 330, 333, 334
y 363 ACPC)
B. INSTRUMENTALIDAD (La medida cautelar es instrumental a la accin
de condena y dependiente de un proceso, no siendo en principio
indispensable la pendencia del proceso principal, basta su virtualidad. (Art.
332 ACPC)
B.1. PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisionales por ser
inoficioso el aseguramiento en el proceso al cumplirse la sentencia o
iniciarse su ejecucin (Arts. 335.3.4, 336.6, 371, 372, 378 y 827
tramitacin

de

medidas

cautelares

solicitadas

provisionalmente/

pretensiones de nulidad de matrimonio, disolucin del vnculo matrimonialACPC).


4

ob. cit. P.42 y ss.

B.2. TEMPORALIDAD: Es temporal porque su vigencia est programada para


el lapso de duracin del juicio, ello permite su modificacin y su
levantamiento iniciada la ejecucin provisional o definitiva (Arts. 335.3.4,
336.6 378.1, 371, 372, 378 y 380.1 ACPC)
B.3. VARIABILIDAD: Su adopcin no tiene efectos definitivos, hechos nuevos
o de nueva noticia sobrevenidos pueden motivar que las medidas
cautelares puedan ser modificadas, sustituidas o revocadas (378.1 ACPC).
C. DISPONIBILIDAD: Se fundamenta en el principio dispositivo previsto en
el art. 8 y que se desarrolla en el 90 del ACPC y como ya se haba
expresado conforme a sus arts. 330, 332, 362 y 378.1, las partes inician el
trmite de una medida cautelar y le pueden poner fin, sin perjuicio de
peticionar su modificacin o sustitucin. Lo cual se desprende del principio
genrico de la autonoma de la voluntad.
D. SUMARIEDAD: Las medidas cautelares se decretan con base en una
justificacin sumaria suficiente para que el rgano jurisdiccional funde un
juicio provisional e indiciario, sin prejuzgar el fondo del asunto principal y
con exposiciones breves de las partes durante la audiencia (Arts. 331.1.2 y
366.2 ACPC).
E. PROPORCIONALIDAD: El juez pondera su procedencia dadas las
circunstancias y las adecua en cuanto al tiempo y gravedad para evitar
sean ms gravosas y onerosas para el afectado (Art. 338 ACPC).

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES


En general el ACPC exige que la solicitud debe contener la precisa
determinacin de las medidas cautelares necesarias y apropiadas, as
como su alcance y el juez con base en el principio de proporcionalidad
decreta su adopcin y ellas se pueden clasificar atendiendo varias criterios
a saber:
A) POR SUS EFECTOS:
A.1 Medidas que aseguran la ejecucin (el embargo preventivo, la
anotacin preventiva de la demanda, el depsito judicial de bienes

muebles por el secuestro practicado, la formacin de inventarios de


bienes, o la intervencin o administracin judicial de bienes
productivos). Arts. 336.1.2.3.5., 337- por la potestad cautelar
general- y 347 ACPC).
A.2. Medidas que conservan la situacin de hecho tal como se
encontraba al plantearse el litigio, evitando que se resuelva
extraprocesalmente mediante la autotutela por accin u omisin de
alguna de las partes, prohibicin temporal de interrumpir o de cesar
en la realizacin de prestaciones que vinieran llevndose a cabo
hasta el momento de iniciarse el litigio y tambin suspensin de
acuerdos de rganos sociales (Arts. 336.4.6. ACPC.
A.3. Medidas que producen una innovacin sobre la situacin
jurdica preexistente al proceso principal, satisface as lo que
extraprocesalmente no se haba reconocido o evita el peligro de la
alteracin de una situacin de hecho o de derecho, dando lugar a
una modificacin que incida en la sentencia o haga ineficaz o
dificulte su ejecucin (Arts. 808.2 -fijacin de alimentos provisionales
a cargo del demandado en un proceso de filiacin, 336.6.8 orden
judicial de cesar provisionalmente en una actividad o abstenerse
temporalmente de realizar una conducta, o el depsito temporal de
ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con
infraccin de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, as
como el depsito del material empleado para su produccin- ACPC).
B) POR SU CONTENIDO: Se distinguen ordenes y prohibiciones (Art. 336
numerales del 4 al 9 implican un hacer o un no hacer-).
C) POR SU TIPICIDAD: Medidas especficas o genricas, o tpicas o
atpicas, innominadas o indeterminadas (Arts. 336 y 337 ACPC -)

FACULTADES DEL TRIBUNAL

Art. 335 del ACPC establece las concretas facultades que se conceden al
tribunal que vaya a resolver sobre las medidas cautelares:
1. Apreciar la necesidad de la medida
2. Determinar su alcance
3. Establecer el trmino de su duracin
4. Disponer, a peticin de parte, la modificacin, sustitucin o cese de la
medida cautelar adoptada
5. Exigir la prestacin de la contra cautela suficiente, salvo los casos
exceptuados

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

I. PELIGRO DE LESION O FRUSTACION DEL MISMO POR LA DEMORA


DEL PROCESO (Art. 331 1).
A. Peligro: Priva el criterio doctrinal que el tiempo empleado en realizar los
actos procesales al tramitar el proceso5 implica un peligro maximisado con
viscicitudes propias de la secuela de la litis, constituye lo denominado
periculum in mora.
B. Los riesgos para la efectividad de la tutela judicial los expresa la parte
final del Art. 331.1: Que la sentencia estimatoria de la pretensin sera de
imposible o de muy difcil ejecucin.
C. Justitificacin del peligro: El objetivo de la prueba sumaria es justificar o
probar en forma flexible y abierta la probalidad objetiva del peligro.6

II. APARIENCIA DE BUEN DERECHO (fumus boni iuris) (Art.331.2 ACPC)


A. Verosimilitud: Se debe acreditar sumariamente para que el juez
sin prejuzgar el fondo del asunto, estime que la pretensin tiene
fundamento (Art. 331.2 ACPC).
B. Medios probatorios: Se acompaarn los documentos que funden
la pretensin de la medida y en la solicitud se propondrn otros

de tardanza o morosidad del proceso judicial dicen Jorge E. Castagnet y Horacio B. Barluenga, Medidas
Cautelares, Edit. Desalma, Buenos Aires, 1986, p.18 y ss.
6
Debe entederse prueba flexible y abierta sgn Audiencia Provincial Valladolid (seccin 3), cit. Diego Diez.
Lecciones, Tegucigalpa, 2007.

medios probatorios para acreditar sus presupuestos, o sea, el


solicitante puede servirse de cuantos medios probatorios considere
convenientes sin afectar la brevedad de la audiencia (Art. 362.2 y
366.3 ACPC).

PRESTACION DE CAUCION POR EL SOLICITANTE DE LA MEDIDA.


A. Exigencia de prestar caucin. Es regla general ofrecer y prestar caucin
previa a su ejecucin, para garantizar el pago de las costas causadas en el
incidente y/o del resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados al
demandado (Art. 368 ACPC).
B. Excepciones (Art. 370 ACPC).
B.1) Quien tenga reconocido el beneficio de asistencia jurdica
gratuita (Art. 34.4 CPRN, 211 al 218 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, 110 a 120 de su reglamento, y 370.1 ACPC)
B.2) Decisin judicial: En caso de desequilibrio entre las capacidades
econmicas de los litigantes, especialmente en procesos en que la
pretensin individual se acumul a la de intereses generales,
colectivos o difusos, como los de consumidores o proteccin del
medio ambiente (Art. 60 CPRN los nicaraguenses tienen derecho
de habitar en un ambiente saludable- 370.2 ACPC).
B.3) El Estado (331.3 y 370.4 ACPC).
B.4) En los dems casos previstos por la ley, o sea, se dej abierta
la posibilidad de que una norma o ley

especial establezca la

excepcin (370.4 y 371.1 ACPC)

C. OFRECIMIENTO Y PRESTACION DE CAUCION.


C.1) El ofrecimiento de prestar caucin se hace en la solicitud (Arts.
362.3, 367.2, 369 y 371 despus de la sentencia desestimatoria el
recurrente puede pedir mantenimiento o adopcin de una medida

distinta y debe ofrecer previo aumento de su importe o cuanta


ACPC).
C.2) Prestacin de la caucin: La prestacin de sta ser siempre
previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar
acordada (Art. 368.3 ACPC).

D. CANTIDAD Y CALIDAD DE LA CAUCION.


El Art. 362.3 exige que en la solicitud de la adopcin de la medida
cautelar se ofrezca la prestacin de la caucin, especificando el tipo
de la misma y cuanta que se propone, cuya calidad conforme al
369.1 puede ser en dinero en efectivo, cheque certificado, cheque de
gerencia o de caja, garanta bancaria o de instituciones financieras y
siendo facultad del juez exigir la prestacin de contra cautela
suficiente (Art. 335.5), bajo el principio de proporcionalidad en
relacin con la capacidad patrimonial del solicitante l, fija su
cuanta, (Art. 338).

D.1) Criterios legales para determinar la cantidad garantizada por la


caucin: La caucin ofrecida el Juez puede fijar con toda precisin su
rgimen y determinar su forma, cuanta y tiempo en que deba
prestarse, tambin es contenido de la decisin judicial aceptarla,
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere
pertinente (Arts 367.2 y 369.2 ACPC).
D.2) La calidad de la caucin: Esta la determina el Juez aplicando el
contenido de los Arts. 367.2 y 369.1 ACPC.

LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

1. EL ORGANO JUDICIAL.
A. Competencia objetiva y funcional (Art. 363.1): Ser competente para la
adopcin de las medidas cautelares el juez que deba conocer del proceso

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posterior, esto es, cuando se ha solicitado antes de presentarse la demanda o el


que est conociendo en la instancia o recurso en que se han de acordar. O sea,
que no slo en primera instancia se puede acordar como en principio se colige de
la primera parte del Art. 332, lo que me parece apropiado pues el tiempo
empleado en el trmite y solucin de la segunda instancia o de un recurso
extraordinario, tambin conlleva el peligro como presupuesto de una medida
cautelar. Refuerza este criterio el Art. 366.1 que alude a una convocatoria a las
partes que hace el juzgado o tribunal.

B. Competencia en casos especiales:

B.1) Procesos arbitrales nacionales: Tambin en cualquier estado del arbitraje e


incluso antes de iniciarse, el demandante o el reconviniente pueden solicitarlas al
juez que tenga competencia objetiva civil del lugar donde se deba ejecutar la
sentencia arbitral o donde deban surtir efecto las medidas (Arts. 333.1 y 363.2
ACPC).

B.2) Procesos arbitrales o judiciales extranjeros: La regla de competencia para el


supuesto arbitral es aplicable a las medidas cautelares solicitadas para procesos
judiciales extranjeros, excepto lo dispuesto en los Tratados internacionales
aplicables (Art. 363.2 -parte final- ACPC)..

C. Tratamiento procesal de la competencia.

C.1) Apreciacin de oficio: Segn el Art. 364.1 el juez examina de oficio su


jurisdiccin y competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares,
rechazando de plano su intervencin si considera que carece de ellas, y
remitiendo al solicitante al juez competente, esto es, para el posible replanteo de
la solicitud.

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C.2) Validez de las actuaciones llevadas a cabo por rgano incompetente. La


primera parte del numeral 2 del Art. 364 ACPC, declara vlida la medida cautelar
ordenada por un juez incompetente, si cumple con los dems requisitos.
C.3. Momento hasta el que puede apreciarse la incompetencia.(Art. 364.2): Incluso
ejecutada la medida cautelar por un juez incompetente, al advertir su falta de
competencia cabe la solucin de la parte final de este precepto, de remitir las
actuaciones al juez competente en cuanto sea requerido o se ponga de manifiesto
la incompetencia, lo cual vemos de muy difcil o imposible aplicacin a la falta de
jurisdiccin en los supuestos del Art. 24.2 literales a) al f).

2. LAS PARTES.
A. Legitimacin: De conformidad con el Art. 330 ACPC los legitimados activos en
principio son el demandante o el demandado reconviniente para solicitar las
medidas cautelares, pero el 332 tambin legitima a quien tiene intencin de
plantear una demanda, caducando de pleno derecho las medidas cuando no se
presenta la demanda dentro de los diez das siguientes de adoptadas
B. Intervencin de terceros en las actuaciones cautelares: De acuerdo con el Art.
72.1.3 ACPC si antes de la citacin para sentencia admite el juez la intervencin,
el interviniente ser considerado como parte a todos los efectos, as que
dependiendo de la posicin de parte de su litisconsorte podr solicitar medidas
cautelares. Asimismo, si bien esas medidas slo deben afectar bienes o derechos
de las partes en el proceso, si por alguna razn se afecta un bien de un tercero,
ste puede intervenir para librarse de tal afectacin, para el caso un tercero
afectado por un embargo preventivo similar a los supuestos de los Arts. 688 y 689
podra plantear una tercera de dominio en defensa de sus bienes o derechos
embargados.
C. Postulacin: Como regla general ser preceptiva la intervencin del profesional
del Derecho, excepto en el proceso sumario y en la solicitud y escrito de oposicin
del proceso monitorio, que se tramiten mediante formularios (Art. 81.3 ACPC), sin
embargo, el Art. 82 permite que las partes puedan pedir directamente y por s
mismas al juzgado la adopcin de medidas urgentes de proteccin de sus

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derechos e intereses legtimos previamente a la apertura del proceso, como en los


casos del Art. 332 autoriza pedir medidas cautelares antes de haberse iniciado el
proceso y el 365.2 posibilita solicitar que se adopten sin la audiencia de la parte
contraria, acreditando que hay razones de urgencia.

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.


1. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR.
A. Instancia de parte: Las partes pueden iniciar el proceso y tambin
pueden solicitar las medidas cautelares, incluso antes de iniciarse
ste y salvo en los procesos no dispositivos, las medidas cautelares
se decretarn siempre a peticin de parte, se adoptan bajo la
responsabilidad del que las solicite y slo podrn afectar bienes o
derechos de las partes del proceso (Arts. 10 -Principio Dispositivo- y
330.2 ACPC).
B. Requisitos y contenido de la solicitud (Art. 362 ACPC):
B.1) Que se presente por escrito;
B.2) Debe contener la precisa determinacin de la medida y su
alcance;
B.3) Justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos
exigidos para su adopcin;
B.4) Acompaar los documentos que la funden;
B.5) Proponer otros

medios

de prueba

para

acreditar

los

presupuestos
B.6) Ofrecer la prestacin de caucin, especificando el tipo de sta o
sea, la calidad, su cuanta y alcance o justificar la exencin que
corresponda al solicitante.
B.7) SUPUESTO ESPECIAL SIN AUDIENCIA DE PARTE: Cuando el
solicitante pida se adopten sin audiencia de la parte contraria, debe
acreditar las razones de urgencia o que la audiencia puede
comprometer el xito de la medida cautelar, evento en el que el juez

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resuelve dentro de tres das contados desde la presentacin de la


solicitud, razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la
medida y las razones que han aconsejado acordarla sin or a la parte
contraria
2. MOMENTO PARA INSTAR LA PRETENSION DE MEDIDAS. (Art. 332
ACPC).
A. Medidas Cautelares Previas a la Demanda.
a. mbito: No distingue el Art. 332 la clase de medida que
pueda solicitarse antes de presentada la demanda, entonces,
puede pedirse cualquiera de ellas, sin embargo, por la
naturaleza de algunas no se pueden solicitar previo a iniciarse
el proceso, para el caso la anotacin preventiva de la
demanda

(Art.

336.5)

es

imposible

cumplirla

sin

la

presentacin de la demanda como acto procesal previo e


indispensable; o el caso de las medidas cautelares en proceso
jurisdiccional en el extranjero, sin duda que el inicio del
proceso es indispensable (Art. 334 ACPC). Desde luego con
calidad de demandado reconvenido no se pueden solicitar en
forma previa.
b. Requisitos: Son los mismos previstos para la adopcin de
las medidas cautelares en la forma normal u ordinaria, pero
deben acreditarse las razones de urgencia o que la audiencia
puede comprometer el xito de la medida.
c. Procedimiento. El procedimiento para estos supuestos es el
mismo previsto en el Art. 365 y ss, porque es comn.

d. Vigencia y alzamiento de estas medidas: Una vez


adoptadas tienen una vigencia de diez das dentro de los
cuales debe presentarse la demanda anunciada,

de esa

manera su vigencia se prorroga durante la secuela del


proceso, de lo contrario caducan de pleno derecho, dando

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lugar a la condenacin al peticionario al pago de todos los


gastos y de los daos y perjuicios causados, los cuales se
reclaman por la va establecida en el Art. 746 ACPC.

B. Medidas Cautelares Coetneas a la Demanda:


a) Solicitud de las medidas cautelares: Lo ideal es que se pidan por
separado, pero nada impide que se incluyan en el mismo escrito de demanda y
siempre queda cumplido el requisito de que se solicit por escrito conforme al Art.
362.1 ACPC.
b) Admisin de la peticin cautelar: En el 182.2 se prev auto motivado
para la admisin de las medidas cautelares, por ello la solicitud que no rena los
requisitos dar lugar a un auto motivado previo ordenando la subsanacin, pues si
sta evita la nulidad relativa o anulabilidad, con mayor razn debe aplicarse a
dichas solicitudes en aras del principio de libre acceso a los juzgados y tribunales
(Art. 5 ACPC), y todava ms, el principio de subsanacin previsto en el Art. 416.4
para efectos de la admisin de la demanda en un proceso declarativo ordinario, es
aplicable a la solicitud de medidas cautelares con defectos u omisiones y a
cualquier otra que tenga estas irregularidades.
c) Medidas cautelares posteriores a la demanda y en fase de recursos: El
Art. 332 permite solicitarlas en cualquier estado del proceso en primera instancia y
por la competencia en forma abierta fijada en el Art. 363.1 pueden solicitarse no
slo en la primera instancia, sino en la segunda y en recurso extraordinario de
casacin y el 366.1 que alude a convocatoria a las partes que hace el juzgado o
tribunal para tramitar la solicitud despus de admitida.

3 TRAMITACION
A. Adopcin de medidas sin audiencia previa.(Art. 365.2 ACPC).

a. Presupuestos: Adems de los generales conforme al Art. 331.1.2 debe


acreditar las razones de urgencia o que la audiencia puede comprometer el xito
de la medida cautelar (Art. 365.2 ACPC), cuando exista riesgo inmediato e

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inminente de desaparicin o malbaratamiento de los bienes del deudor con la


finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones.

b. Trmite Procesal: El juez sin or la parte contraria dentro de tres das


posteriores a la presentacin de la solicitud, resolver sobre su adopcin.7
c. Resolucin: Conforme a los Arts. 182.2 y 365.2 el juez decide en auto motivado,
razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que
han aconsejado acordarla sin or a la contraparte.
d. Oposicin del demandado: Cuando la medida se adopt sin audiencia de la
parte contraria, segn el Art. 374 ACPC, el demandado o quien va a ser
demandado podr formular en el plazo de tres das contados desde la notificacin
del auto en que se hayan acordado, justificando debidamente la improcedencia de
la medida,
e. Pero debe proponer las pruebas de las que se valdr para fundamentar su
oposicin (Art. 390 a 392 inaudita parte o sin audiencia de la parte.)

B. Tramitacin de las medidas cautelares con audiencia previa: Manda el Art.


365.1 ACPC sin suspender el curso del proceso principal, se forme pieza
separada tanto para la sustanciacin de la solicitud de medidas cautelares, como
de su modificacin, sustitucin o cese, y previa audiencia de la parte contra quien
se solicite.
a. Convocatoria de la audiencia: Admitida la solicitud el juzgado o tribunal
convocar a las partes a una audiencia con carcter preferente que se
celebrar dentro del quinto da hbil despus de la notificacin ( Art. 366.1).
Mediante providencia fija la audiencia el juez o el Presidente de Sala en los
Tribunales (Art. 163.1)
b. Sustanciacin de la audiencia: La brevedad se exige en la celebracin
de la audiencia, sta se desarrolla en armona de lo dispuesto en los Arts.
165, 366.2.3.4 y
7

Diego Diez (ob. Cit. P. 122)

16

367.1 ACPC, donde las partes exponen en forma breve lo que a su derecho
convenga.
1) Reglas generales: El principio de oralidad debe observarse bajo
sancin de nulidad (Art. 14, 121.2, 133 y 366.2 ACPC), en lo dems
se aplican las reglas generales sobre modo de direccin de los
debates, documentacin, suspensin y realizacin de nuevos
sealamientos (Arts. 155, 162, 163, 164, 166 y 167 ACPC), debe
aplicar en su caso el principio de buena fe y lealtad procesal (Art. 11)
para evitar dilaciones y abusos.
2) Comparecencia: Si el solicitante no acude a la vista o audiencia
se le tendr por desistido y se le condena al pago de los gastos
ocasionados, si es la parte contra quien se pide la medida quien no
acude se desarrolla la audiencia sin su comparecencia.
3) Alegaciones: Las exposiciones deben ser breves sobre los
presupuestos invocados.
4) Prueba: Luego se practica la prueba tomando en cuenta las
circunstancias del caso y la brevedad con que debe celebrarse la
audiencia.
5) Decisin: De estimarse que concurren los presupuestos y
requisitos para la adopcin de las medidas, el juez accede a la
solicitud, mediante auto motivado que puede emitir inmediatamente
terminada la audiencia, como lo permite el Art. 367.1, o bien, dentro
del plazo de tres das. Es contenido de dicho auto fijar con toda
precisin la medida o medidas cautelares que se acuerdan,
precisando su rgimen y determinando la forma, cuanta y tiempo en
que deba prestarse caucin por parte del solicitante.
C. RECURSOS.
a. Contra las resoluciones estimatorias: Segn el Art. 367.3 contra
el auto que admita las medidas cautelares cabr el recurso de
apelacin.

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b. Contra el auto que deniegue las medidas cautelares conforme


al Art.367.4 no cabr ningn recurso, sin perjuicio de que se pueda
presentar nueva solicitud si cambian las circunstancias existentes al
momento de la peticin, pues es lgico que no producen cosa
juzgada material.
EJECUCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
1) De oficio: Una vez acordada la medida y prestada la caucin se procede
de oficio al inmediato cumplimiento empleando los medios que fueran
necesarios, pudiendo aplicarse supletoriamente las normas que regulan los
medios previstos para la ejecucin de sentencias, as puede autorizarse la
entrada en bienes inmuebles o apertura de bienes muebles cuando el caso
lo justifique, evitando caer en excesos ni causar daos innecesarios (Art.
373.1 ACPC).
2) Se levanta acta donde se consigne la ejecucin y ser firmada por todos
los intervinientes y por el Secretario, quien dejar constancia de los que se
nieguen a firmar.
3) Respecto a la anotacin preventiva se proceder conforme a las normas
de Registro correspondientes (336.5 ACPC).
4) Los depositarios, interventores o administradores judiciales, as como los
responsables de los bienes o derechos sobre los que hubiere recado una
medida cautelar, slo podrn enajenarlos previa autorizacin del juez, si
concurren circunstancias excepcionales que resulte ms gravosa la
conservacin que la enajenacin (Art. 573.4 ACPC).

MODIFICACION DE LA SITUACION CAUTELAR


Arts. 378 A 381 ACPC.
A. Modificacin de medidas como consecuencia de alteracin de los
presupuestos: Siendo que la concurrencia de stos motivaron la peticin y
adopcin de las medidas cautelares, al alterarse aquellos por desaparecer

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o verse afectados por hechos nuevos o de nuevo conocimiento, procede


modificarla o revocarla (378.1).
B. Procedimiento: La solicitud de modificacin de medidas se sustancia y
tramita observando las mismas reglas del procedimiento previsto para su
oposicin (o sea, se convoca a las partes a una audiencia, a celebrarse en
el plazo de tres das desde la notificacin a las partes, presentadas las
alegaciones por stas y practicadas las pruebas el juez resolver
inmediatamente sobre la modificacin de las medidas cautelares (Arts.
378.2 y 374 ACPC).
C. Modificacin de medidas como consecuencia de alteraciones en el
proceso principal.
C.1. Sentencia estimatoria

firme: Cuando se solicite ejecucin

definitiva se levantarn de inmediato las medidas cautelares


acordadas (Art. 372.2 ACPC).
C.2. Sentencia estimatoria no firme: Contina el mantenimiento de
las medidas a menos que se despache la ejecucin provisional (Art.
372.1 ACPC).
C.3. Sentencia absolutoria firme: Da lugar a que el Juez acuerde el
inmediato levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, sin
embargo, si el demandante manifestare la intencin de recurrir,
puede peticionar su mantenimiento (Art. 379.1 ACPC).
C.4. Sentencia absolutoria no firme: Se procede en la misma forma
que el anterior artculo.
C.5. Sentencia parcialmente estimatoria: Con audiencia de las partes
el

juez

resuelve

sobre

el

mantenimiento,

modificacin

levantamiento de las medidas (Art. 379.1 ACPC).

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C.6. Terminacin anormal del proceso: El poder de disposicin de las


partes permite que acudan a medios autocompositivos y ellos
disponen de la cesacin de las medidas cautelares adoptadas (Art.
90 ACPC).
C.7. Caducidad de la medida cautelar: Conforme al Art. 381 ACPC
toda medida cautelar caduca a los dos aos desde la fecha de su
ejecucin, sin perjuicio de que puede el juez, a peticin de parte,
disponer la actualizacin de la medida.

CAUCION SUSTITUTORIA PARA IMPEDIR PRACTICA DE LA MEDIDA


CAUTELAR
1) Momento para solicitarla (Art. 375.1 ACPC): En el escrito de oposicin
se ofrece la caucin para garantizar: a) Los eventuales perjuicios que
pueden derivarse del levantamiento de la medida; y,
b) Para garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que
se dictare.
2) Criterios para acordarla: Atendidas las circunstancias concretas del
caso se aplican las mismas reglas del rgimen de las cauciones (Arts.
369.2 y 375.2 ACPC).
3) Forma y Cuanta: El juez decide la forma y cuanta de esta caucin
conforme a las reglas generales o sea, se aplican los dos Arts. citados en el
inciso anterior.

INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS.


Aqu tambin seguimos el punto de vista de Diego Dez8.
A) Responsabilidad objetiva del solicitante (Art. 377 ACPC): Si el juez
estima la oposicin del demandado y acordare el levantamiento de la
medida sin caucin, surge una responsabilidad objetiva contra el que haba
8

Ob. Cit. P.178

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sido favorecido con la prctica de la medida, y quedan establecidos las


condiciones para que el afectado por la medida pueda reclamar
indemnizacin por los daos y perjuicios que la medida revocada hubiera
producido.
B) Supuestos: Si conforme al Art. 330.2 las medidas se adoptan bajo la
responsabilidad del solicitante, entonces

incurre en ese tipo de

responsabilidad tanto por el alzamiento de la medida debido al xito de la


oposicin, como por la inutilidad de ella al no responder a la
instrumentalidad respecto al proceso declarativo del que son accesorias,
por no presentarse la demanda en tiempo si fue obtenida antes del inicio
del proceso o por desestimacin de la pretensin.
C) Contenido: El monto de la indemnizacin abarca no solo el dao
emergente, sino el lucro cesante, directos e indirectos, patrimoniales y
morales. Debe justificarse el nexo causal entre la cautela revocada y los
daos y perjuicios ocasionados. Tendra lugar el dao moral al afectarse la
fama mercantil y el crdito comercial y personal de una persona individual.
D) Procedimiento: La parte final del Art. 377 establece que dicha
reclamacin debe tramitarse conforme a lo establecido en el Art. 746
ACPC.

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