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THE JUDICIAL ACTIVISM AND ITS LIMITS FRONT TO THE DEMOCRATIC STATE
Leonardo Araujo Negrelly
RESUMO
O presente artigo tem por finalidade o exame da atuao dos rgos jurisdicionais, em especial do Supremo
Tribunal Federal, na consecuo de sua atividade de controle da produo legislativa e a legitimidade desta
atuao dentro do cenrio democrtico atual, e, caso seja verificado essa possibilidade, tentar-se- delimitar
os limites desta atuao. Para tanto, sero analisados os conceitos de democracia, com o objetivo de
verificao da existncia de contrariedade da atuao da Corte Suprema em relao esta forma de governo;
o conceito de separao de poderes, que diretamente relacionado democracia e permitir a correta
avaliao do grau de interferncia cabvel atuao judicial; e, por fim, o conceito de ativismo judicial,
correlacionando-o com as jurisprudncias atuais acerca do tema.
PALAVRAS-CHAVES: Democracia Separao de Poderes Ativismo Judicial Supremo Tribunal
Federal.
ABSTRACT
The present article has for purpose the examination of the performance of the judicial bodies, in special of the
Supreme Court of Brazil, in the achievement of its activity of control of the legislative production and the
legitimacy of this performance inside of the current democratic scene, and, in case that this possibility is
verified, will be tried to delimit the limits of this performance. For in such a way, the democracy concepts
will be analyzed, with the objective of verification of the existence of opposition of the performance of the
Supreme Court in relation to that form of government; the concept of separation of powers, that it is directly
related to the democracy and it will allow the correct evaluation of the degree of interference admitted to the
judicial performance; and, finally, the concept of judicial activism, correlating it with the current
jurisprudences concerning the subject.
KEYWORDS: Democracy Separation of Power Judicial Activism Supreme Court
1-
INTRODUO
O presente artigo objetiva a realizao de uma anlise, sob o enfoque democrtico, da atuao do Poder
Judicirio em relao ao controle que feito sobre a produo legislativa, na qual a principal via de atuao
judicial seria por meio do controle de constitucionalidade.
Para tanto, ser examinado os conceito de democracia para que seja possvel a apreciao das possveis
contrariedades existentes em algumas formas de atuao da Corte Suprema em relao a esta forma de
governo, sendo esta a modalidade eleita pelos constituintes e, consequentemente, positivada na Constituio
brasileira de 1988, como modelo adotado em nosso pas. Ainda na seara da democracia ser estudado o
princpio da separao de poderes e sua implicao no modelo brasileiro de governo, demonstrando as
possveis flexibilizaes e limites impostos pelo legislador e este princpio.
Em outro momento ser ponderado sobre o ativismo judicial em razo dessa forma de atuao judicial vir se
fortalecendo hodiernamente. Neste ponto, para melhor compreenso sobre o objeto em estudo, sero
avaliadas questes como a aplicabilidade da nomenclatura judicializao poltica, capacidade e balizas
hermenuticas, assim como ser feita o acompanhamento de algumas decises, que nitidamente abrangem
matrias de cunho poltico, para que, s ento, possamos avaliar o direcionamento tomado pelo Supremo
Tribunal Federal nas questes relativas a fiscalizao da produo legislativa.
Por fim, se tentar concatenar todas as idias agregadas a este opsculo a fim de responder de forma
abrangente e fundamentada se o controle judicial de normas produzidas pelo Poder Legislativo legitimo
dentro do cenrio democrtico atual, tendo como paradigma a Constituio brasileira de 1988 e, caso seja
possvel a realizao desta atividade, tentaremos definir quais so os seus limites.
2-
DEMOCRACIA
Como fora advertido por Pontes de Miranda[1], as ambigidades nas significaes de um termo so
temerosas e prejudiciais ao desenvolvimento de qualquer cincia, sendo crucial, portanto, a especificao do
termo democracia para a adequada execuo deste artigo.
Neste sentido, sem que nos apeguemos demasiadamente distino entre conceito e concepo inicialmente
elaborada por John Rawls[2], cabe mencionar que o conceito algo mais largo e abrangente, fazendo parte
dele os elementos que necessariamente estaro presentes em toda e qualquer concepo que ser criada. No
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tocante ao termo concepo, este deve ser empregado no detalhamento do conceito, ou seja, poder haver
sobre um mesmo conceito vrias concepes distintas, porm, todas partiro de um mesmo princpio
formador, o conceito.
Assim, inicialmente, apesar de haver vrias concepes de democracia (democracia direta, democracia
representativa, etc), iremos em busca do conceito de democracia, nos abstendo de tratar sobre
especificidades do sistema democrtico, e, neste diapaso, tem-se que salientar que esse termo sempre foi
aplicado na designao de formas de governo, ou seja, seria a democracia um dos diversos modos com que
pode ser exercido o poder poltico[3].
Diante disto, Hans Kelsen vaticina que, apesar das pessoas serem idealmente iguais, essa igualdade somente
se mostrar efetiva caso a sociedade se submeta a um comando (governo) que seja capaz de ordenar as aes
sociais, porm, sem que este jamais se afaste dos princpios da igualdade e liberdade, sendo, justamente, a
sntese desses dois princpios a prpria caracterstica da democracia[4], ou seja, o favorecimento plena
liberdade e igualdade dos cidados.
Desta feita, como poderia se coadunar tais caractersticas aparentemente contrapostas? Como a submisso
vontade de um comando ou governo poderia ser harmonizado com a idia de liberdade e igualdade? Essa
resposta, em tempos atuais, relativamente simples, ou seja, atribuindo-se o poder de comando/governo ao
povo, ou, conforme a frmula criada por Abraham Lincoln, governo do povo, pelo povo e para o povo.
Este , inclusive, o significado original do termo democracia (demos = povo, kratein = governo) e que foi
institudo pela teoria poltica da Grcia antiga com a significao de governo do povo.[5]
Decorrente das colocaes iniciais acerca da democracia h vrios conceitos formulados por tericos,
porm, todos sempre circundam a prpria etimologia do vocbulo em questo.
Deste modo, Norberto Bobbio conceitua democracia da seguinte forma:
Acredita-se que o conceito de democracia seja um conceito elstico, que se
pode puxar de um lado e do outro vontade. Desde que mundo mundo,
democracia significa governo de todos ou de muitos ou da maioria, contra o
governo de um s ou de poucos ou de uma minoria.[6]
E continua mais frente o autor ao tocar no contraponto conceitual de democracia:
No, o conceito de democracia no um conceito elstico. Na sua
contraposio autocracia um conceito de contornos precisos. E eu o defino
da seguinte forma: democrtico um sistema de poder no qual as decises
coletivas, isto , as decises que interessam toda coletividade (grande ou
pequena que seja) so tomadas por todos os membros que a compem.[7]
Neste mesmo sentido arremata Hans Kelsen ao afirmar que A essncia do fenmeno poltico designado pelo
termo [democracia] era a participao dos governados no governo, o princpio de liberdade no sentido de
autodeterminao poltica[8].
Alexis de Tocqueville, tratando especificamente sobre a democracia nos Estados Unidos da Amrica,
menciona que naquele lugar o povo que nomeia quem faz a lei e quem ir execut-la, assim como tambm
caber a ele, o povo, a determinao da punio a qualquer infrao a ela[9]. Disto se depreende que todos
os poderes (legislativo, executivo e judicirio) esto subordinados vontade popular, concluindo que
Es, pues, realmente el pueblo quien dirige, y aunque la forma de gobierno sea
representativa, es evidente que las opiniones, los prejuicios, los intereses e
incluso las pasiones del pueblo no pueden encontrar obstculos duraderos que
les impidan hacerse or y obrar en la direccin cotidiana de la sociedad.[10]
Com isso o entendimento conceitual de democracia ntido e pacfico quanto a necessidade do povo estar
encabeando as decises polticas, determinando o direcionamento a ser adotado pelo poder pblico. No
entanto a execuo desta vontade geral rdua e, sem muita dificuldade, pode-se afirmar que em muitas
circunstncias essa vontade no levada em considerao pelos representantes eleitos pelo povo detentores
de cargos eletivos no Poder Executivo e Legislativo.
Esta situao de desvelamento da ineficcia do sistema democrtico representativo se d justamente em
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SEPARAO DE PODERES
O Estado Democrtico de Direito, que acolhido pelo artigo 1 da CRFB/88 como um conceito-chave do
regime adotado, tem como fundamento o princpio da soberania popular, na qual a participao do povo na
coisa pblica uma de suas caractersticas mais marcantes, porm, o Estado Democrtico no se exaure,
como pode aparentar, com a simples formao das instituies representativas segundo a vontade dos
cidados[12], havendo, portanto, outros fatores a serem observados.
Assim, uma das caractersticas essenciais existncia de um estado realmente democrtico a separao dos
poderes institudos, estando este mandamento positivado no artigo 2 da CRFB/88 como um dos princpios
fundamentais do Estado brasileiro, de forma que a atuao do referido princpio no sistema constitucional
ptrio tem o condo de induzir a interpretao das normas constitucionais, levar integrao das normas
constitucionais entre si e pr ordenar a estruturao e a organizao dos poderes.[13]
Observe-se que tamanha a importncia desse instituto jurdico que fez com que o constituinte originrio
elevasse a separao de poderes categoria de clusula constitucional intocvel e insuprimvel da
Constituio brasileira, estando expressa tal determinao no artigo 60, 4, inciso III da CRFB/88.
Com isso, para a clarificao do contedo do princpio da separao de poderes, que tem vrias facetas que
no sero tratadas neste trabalho, mister se faz a explanao de sua conjugao com o sistema de governo.
Neste tocante, o governo caracterizado como o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do
Estado formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de rgos supremos a quem incumbe o exerccio
das funes do poder poltico[14], sendo este ltimo revelado por meio das funes exercidas e cumpridas
pelos rgos do governo.
Deste modo, apesar de o poder poltico ser uno, indivisvel e indelegvel[15], este se decompe em vrias
funes necessrias a plena realizao da atividade governamental, sendo elas as funes legislativa,
executiva e jurisdicional. Assim, atribui-se a cada uma das funes, de acordo com a doutrina de Jos Afonso
da Silva:
A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e
inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A funo executiva resolve os
problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; no se limita
simples execuo das leis, como s vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela
entram todos os atos e fatos jurdicos que no tenham carter geral e
impessoal; por isso, cabvel dizer que a funo executiva se distingue em
funo de governo, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e
funo administrativa, com suas trs misses bsicas: interveno, fomento e
servio pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos
casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.[16]
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Assim, depois de exposta as condies bsicas para o entendimento mnimo acerca da separao dos
poderes, segue-se com o melhor delineamento do princpio em si. Neste sentido, tem-se como ncleo
essencial da clusula da separao de poderes, em sua dimenso orgnico-funcional, os princpios da
racionalizao, moderao e limitao do poder estatal, sempre focado na efetivao da liberdade.[17]
Destarte, o referido princpio visa a constituio de um Estado respeitador das liberdades, na qual, por meio
da diviso do exerccio do poder, estabelece um sistema de freios e contrapesos com o fito de conter
quaisquer excessos e promover a concatenao e complementao de aes governamentais. Assim, a
instituio de um sistema de freios e contrapesos um instrumento jurdico-institucional necessrio ao
impedimento da sobreposio de um poder (ou funo) sobre outro e de possveis interferncias,
especialmente poltica, no mbito de atuao de cada funo.[18]
Deste modo, trazendo para o campo de discusso deste artigo, na qual se pretende discutir a indevida
ingerncia do Judicirio sobre funo legislativa, nos deparamos com a incongruncia de cunho estrutural do
Estado ao ser considera a hiptese de existncia de qualquer interferncia no papel de cada Poder por outro,
em especial no caso do Judicirio imiscuir-se em questes legislativas. Isso se afirma porque a autonomia
para inovar o ordenamento jurdico foi deferida, essencialmente, ao Poder Legislativo, sendo este composto
por indivduos que foram escolhidos por meio do sufrgio universal como representantes do povo, isso em
razo da inviabilidade do papel regulamentador ser exercido pela totalidade das pessoas que optaram por sair
do estado de natureza[19] e ingressarem na vida em sociedade, no sendo deferida, evidentemente, tal
atribuio ao Poder Judicirio.
Frisa-se que no se pretende reduzir a funo jurisdicional a uma tarefa de aplicao mecnica lgicosilogstica das normas legais, sendo o Judicirio competente para atuar sobre o Poder Legislativo quando for
para impedir abusos de poder, para propiciar a harmonia na relao entre os poderes, para garantir as
liberdades ou assegurar o exerccio das funes prprias[20].
Corrobora o retro afirmado o exposto por Benda: la divisin de poderes tambin significa que no es
legtimo privar a ninguno de los poderes pblicos de las competncias requeridas para o cumplimiento de sus
tereas constitucionales. Todos los poderes deben ser capaces de funcionamiento y bastarse para satisfacer sus
responsabilidades[21]. Contudo, a usurpao da atribuio principal da funo legislativa inovar no
ordenamento jurdico o que vem sendo discutido e renegado.
Assim, em razo da representao social indireta que o Judicirio exerce, a este rgo realmente no se pode
atribuir a funo legislativa, pois, as instituies democrticas normatizadoras devem estar em constante
contato com a sociedade e a servio da opinio da maioria do eleitorado[22]. A prpria atividade legislativa
em si contradiz a prpria concepo formal do Poder Judicirio, de forma que a assuno desse papel dada
ao parlamento, que o rgo constitucionalmente legitimado para tanto, tendo, inclusive, sua estrutura
orgnica constituda para que o exerccio de sua funo poltica seja confrontada com as alternativas mais
representativas para a sociedade.[23]
Ademais, no contexto do Estado Democrtico de Direito, no aconselhvel que as estruturas institucionais,
especialmente as emanadoras de normas jurdicas, sejam vulnerveis a refletir passivamente as relaes de
foras incorporadas ao cenrio do Poder. Para tanto, um dos mecanismos criados para a minorao deste
problema foi a diviso do poder legislativo em um nmero grande de parlamentares (513 Deputados Federais
e 81 Senadores), o que no foi reproduzido no mbito do Judicirio (h somente 11 Ministros no STF), de
forma que este ltimo, em razo de seu menor efetivo pessoal, estaria mais propenso a tais presses.
Contudo, a funo jurisdicional, com atuao dentro de seus limites constitucionais, constitui ncleo
essencial ao princpio da separao de poderes para o Estado Democrtico de Direito, sendo que o controle
exercido por este rgo constitui um contra-poder da funo legislativa enquanto instrumento de funo
poltica. Disso se depreende que ser natural a existncia de alguma tenso entre a atuao destes dois
Poderes, no por representarem foras poltico-sociais portadoras de interesses divergentes, mas,
simplesmente, pelo fato de cada um deles exercer funes material e teleologicamente distintas.[24]
Deste modo a funo do Poder Judicirio deve se caracterizar pela natureza eminentemente jurdica de sua
atuao, direcionada sempre ao caso concreto, estando, assim, despida de qualquer compromisso ou
inteno poltica conjuntural[25], sendo que qualquer ampliao inconsequente das excees ao princpio da
separao de poderes tornaria sobremaneira tnue os contornos determinados cada funo estatal,
esvaziando, por consequncia, o contedo da norma constitucional que a determina.[26]
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ATIVISMO JUDICIAL
Contemporaneamente, mesmo em pases que tenham adotado o sistema jurdico romano-germnico como
base de seu ordenamento, pautando-se, basicamente, na predominncia absoluta do positivismo jurdico e
com forte tendncia codificao do direito, quando estes optam por assimilar em seus textos
constitucionais tambm a presena de normas principiolgicas, tal atitude possibilita o surgimento do
chamado ativismo judicial, o que, de certa forma, contrape a caracterstica fundamental do sistema eleito
nestas naes em razo da viabilizao do espao necessrio a interpretaes construtivistas[28].
Neste sentido, Ernani Rodrigues de Carvalho aponta como fator propiciador desta nova tendncia judicial a
existncia de um sistema poltico democrtico, a separao de poderes, o exerccio dos direitos polticos, o
uso dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pela oposio e, por ltimo, a inefetividade
das instituies majoritrias[29]. Segundo essa perspectiva, diante de um quadro no qual o ativismo judicial
vem se mostrando cada vez mais presente no cotidiano do Poder Judicirio, para os fins deste opsculo,
deve-se destacar que principalmente a inobservncia das instituies majoritrias e o ferimento separao
de poderes so fatores, prima facie, estremecedores da democracia.
Assim, em princpio, importante que seja determinada a real significao de ativismo judicial, delimitandose o assunto para o mbito de discusso que se pretende neste trabalho, at porque a referida expresso
revestida de equivocidade, podendo ser empregada, segundo a doutrina, em diferentes acepes. [30]
Deste modo, por fora da margem de discricionariedade existente na atividade judicante, o ativismo judicial
representa o rompimento com a postura positivista fortemente arraigada no Poder Judicirio[31], designando
uma postura proativa do magistrado na interpretao da norma, em especial da Constituio, de forma a
expandir o seu sentido e alcance[32], participando o juiz, portanto, no processo de criao da norma
jurdica[33].
Contudo, vale lembrar, que a referida capacidade interpretativa inserta no grau de discricionariedade
judicante alhures mencionada no irrestrita, devendo, por conseguinte, ser limitada sua utilizao aos
julgamentos dos denominados casos difceis (hard cases) [34], mesmo assim, condicionando o magistrado,
como sugere a doutrina de Hans Kelsen[35], a transitar somente dentro da moldura jurdica imposta pelo
legislador, sendo esta o conjunto normativo capaz de regulamentar em alguma medida o caso concreto.
Tanto a limitao da ao do juiz quanto a flexibilidade interpretativa , de certa forma, intrnseca atuao
judicial e decorrente da prpria situao ftica levada ao Judicirio cumulada com a prpria amplitude do
ordenamento jurdico, pois, quando mais de uma possibilidade, todas razoveis e arrimadas no direito,
apresenta-se ao juiz, caber a ele optar pela melhor soluo aplicvel para cada caso. [36]
Deve-se, entretanto, ressaltar a acepo tomada por ativismo judicial at ento empregada, pois, como foi
alertado anteriormente, o ativismo judicial pode ser considerado como uma postura participativa do
magistrado na conduo do processo judicial, sendo esta uma postura desejvel para todo juiz e demais
funcionrios pblicos, porm, o sentido aqui utilizado de ativismo liga-se participao do juiz na formao
da norma jurdica, tendo, portanto, foco no momento do pronunciamento judicial de mrito.
A distino entre ambos os sentidos apontados que no primeiro caso se fala sempre de momentos
anteriores ou posteriores deciso judicial, ou seja, so momentos do iter procedimental destinados
preparao do ato decisrio ou satisfao do direito reconhecido pelo pronunciamento judicial, enquanto,
no segundo caso, se faz referncia somente a sentena judicial prolatada pelo magistrado, pois este o ato
capaz de criar a norma jurdica concreta que ser vlida para a questo decidida [37] e, em alguns casos, ter
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Assim, apesar de prximos, os termos no devem ser empregados como sinnimos, devendo ficar claro que a
judicializao mais ampla, estando, deste modo, o ativismo judicial contido naquele, porm, cabe
mencionar que muitos estudiosos do direito vem utilizando os termos como anlogos. Corrobora essa idia a
anotao realizada por Lus Roberto Barroso ao explicitamente afirmar que a judicializao e o ativismo
judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmo lugares, mas no tm as
mesmas origens[45].
Neste sentido, a locuo elucidada por Barroso, segundo o critrio aqui apresentado, da seguinte forma:
Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou
social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais [] a judicializao envolve uma transferncia
de poder para juzes e tribunais.[46]
O supramencionado fenmeno vem sendo verificado com certa habitualidade nos dias atuais, porm a sua
utilizao pautada, assim como no ativismo judicial, nos valores e formalidades positivados pela
Constituio da Repblica. Desta forma, apresentada como origem ou fundamento da judicializao a
redemocratizao brasileira, que culminou com a promulgao da Constituio de 1988; a
constitucionalizao abrangente, onde matrias antes outorgadas ao processo poltico majoritrio e para a
legislao ordinria foram inseridas no Texto Magno; e, por fim, o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade das normas legais. [47]
4.2 - ATIVISMO JUDICIAL E A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal, rgo mximo da organizao judiciria brasileira, nas ltimas dcadas vem
assumindo uma posio de destaque no s no mbito judicial, como no poderia deixar de ser, mas tambm
no cenrio poltico nacional, onde atua como rgo destinado complementao e ao desenvolvimento do
ordenamento jurdico ptrio. Assim, vem deixando de atuar no campo ordinrio do Poder Judicirio, ou seja,
voltado s partes litigantes com decises com efeitos para o passado, para ostentar um papel quase
legislativo ao prolatar decises que afetaro toda a sociedade com efeitos prospectivos[48].
Esse posicionamento adotado pelo STF implica na subjugao da funo judicial clssica de atuao como
legislador negativo e a consequente assuno de um papel positivo, porm, de forma mais restrita que o
Poder Legislativo, at porque existem as limitaes j mencionadas anteriormente, como a necessidade de
provocao do rgo jurisdicional. [49] Tal afirmativa confirmada pelas palavras do Ministro Celso de
Mello prolatadas em seu voto no julgamento da ADPF n. 45/DF:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais
do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.[50]
Por essa razo, o surgimento de um judicirio ativista, despido de qualquer constrangimento ao exercer
competncias de reviso cada vez mais amplas sobre as polticas parlamentares ou sobre polticas de ao
social[51], destinadas a serem decididas por representantes da sociedade que ocupam cargos eletivos, tornase inquestionvel. A partir da diviso de competncias judiciais atribudas pela Constituio de 1988, na qual
colocou o Supremo Tribunal Federal como rgo competente para julgar temas relativos ao Texto Magno,
findou por permitir a atuao poltica desta Corte, como pode ser visto na exposio de Marcos Paulo
Verssimo a seguir reproduzida:
O resultado ltimo dessas transformaes foi dbio. Por um lado, colocou o
STF em uma posio de absoluto destaque na poltica nacional, transformandoo em um rgo que passou, pouco a pouco, a agir declaradamente como uma
das mais importantes instncias polticas da nao. Por outro lado, soterrou
essa mesma corte debaixo de uma avalanche de processos, obrigando-a a
conciliar esse seu papel poltico, de instncia de reviso e segundo turno da
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amplitude da discusso aqui lanada, onde poderia, diante de uma interpretao menos cuidadosa, pensar que
a atuao do Poder Judicirio na reviso legislativa seria, em sua essncia, um ato contrrio ao Estado
Democrtico por desrespeito repartio de Poderes. Neste contexto, j foi aludido neste estudo a
necessidade de provocao do Judicirio, para, s ento, o mesmo ter legitimidade para agir, e dessa vez
recorreremos a balizada doutrina de Lus Roberto Barroso como justificativa:
importante assinalar que em todas as decises referidas acima, o Supremo
Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos
formulados. O Tribunal no tinha alternativa de conhecer ou no das aes, de
se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de
cabimento. No se pode imputar aos Ministros do STF a ambio ou
pretenso, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscntrico,
de hegemonia judicial.[60]
Com isso, tenta-se explicitar que a crtica exalada deste artigo se destina no atuao judicial em si, mas, e
somente, s ingerncias judiciais sobre matrias de competncia do Poder Legislativo.
4.3 - ATIVISMO JUDICIAL E HERMENUTICA
O ativismo judicial s possvel legitimamente em razo da margem de discricionariedade deixada ao
julgador pelo legislador. Com isso permitido ao magistrado que transite livremente dentro do espao de
escolhas amparadas pelo direito optando pela aplicao de normas que melhor se adquem ao caso concreto
a fim de se seja buscado o mximo grau de justia.
Neste sentido, inseparvel da opo de escolha do juiz ou da forma de atuao adotada est a legitimidade
interpretativa prpria do Poder Judicirio, sendo a referida legitimidade intrnseca atividade jurisdicional,
pois, como afirma Lenio Luiz Streck, definitivamente, preciso ter claro que a lei (o texto) no carrega um
sentido imanente ou uma espcie de essncia (substncia) que o intrprete possa revelar, a partir de um ato
de conhecimento. Esse sentido atribuvel.[61]
Assim, a aplicao da norma, com a consequente soluo do litgio, somente se viabilizar a partir da
interpretao que o magistrado far das normas jurdicas que regulam a questo, sendo que inserta na
interpretao realizada estar a pr-compreenso do magistrado (de carter subjetivo). Por esta razo, o
texto normativo somente ter capacidade de regulamentao a partir da atribuio de sentido que lhe dar o
interprete, de acordo com os valores por ele assimilados[62], dependendo a existncia da norma, portanto,
ao sentido que o interprete lhe atribuir[63].
Segundo a lgica hermenutica de Streck, no h dvidas acerca da capacidade e legitimidade judicial na
criao de normas, tendo em vista que as normas concretas prolatadas ao fim do processo judicial somente
surgiro a partir da atividade cognoscente do magistrado, porm, a legitimidade normativa se exaure na
competncia decisria dos casos levados ao judicirio, com efeitos inter partes. Ao se cogitar a possibilidade
de conceber normas que regero toda a sociedade, comea a aparecer o problema relativo capacidade e
legitimidade do Poder Judicirio, porque, para tanto, tais normas devero ser provenientes de entes que
tenham sido escolhidos pelos cidados para representar-lhes nas opes de cunho legislativo, no tendo a
menor legitimidade o Poder Judicirio para isso.
Da a advertncia de Lenio Streck, citando Paulo Bonavides, acerca de uma possvel ampliao da
legitimidade interpretativa judicial:
a interpretao, quando excede os limites razoveis em que h de conter,
quando cria ou inventa contra legem (acrescentaria, contra a Constituio),
posto que aparentemente ainda a na sombra da lei, perniciosa garantia
como certeza das instituies.[64]
Deste modo, por mais que paream justos ou corretos, casos decididos pelo Poder Judicirio, em especial
pelo Supremo Tribunal Federal, como o da fidelidade partidria em que a Corte, em nome do princpio
democrtico, criou uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar que no se encontra no texto
constitucional, a questo da extenso da vedao do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo atravs
da expedio de smula vinculante que assumiu uma conotao praticamente normativa e o caso da
verticalizao em que elevou a regra da anterioridade anual da lei eleitora ao status de clusula ptrea[65],
para citar apenas algumas questes, devem ser vistos com reservas.
Questes de monta como as citadas acima so temas a serem decididos no mbito poltico, devendo o
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CONCLUSO
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O Poder Judicirio brasileiro nos ltimos tempos vem ampliando o seu raio de ao, passando a assumir um
papel ativo em discusses de cunho poltico, no obstante os membros desse Poder no serem agentes
pblicos eleitos pelo voto popular, no sendo, portanto, representantes direto do povo.
Assim, o rgo jurisdicional ao exercer a rdua atividade de conciliar o constitucionalismo (limitao de
poderes e respeito aos direitos fundamentais) com a democracia (governo do povo), viabiliza o surgimento
de tenses. Neste contexto, quaisquer eventuais conflitos devero ser administrados de forma que no gerem
circunstncias de abalo ao Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que este fundamentado na
prpria Constituio e tem como principais papeis o estabelecimento das regras do jogo democrtico e a
proteo dos valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais
votos[73].
Com isso, o atual protagonismo do Judicirio pode ser interpretado como uma situao muito positiva para o
contexto constitucional, desde que a expanso de suas atribuies ocorra sem a violao ao equilbrio do
sistema poltico conjugado ao pleno respeito aos dois pilares do sistema democrtico constitucional:
limitao do poder poltico e garantia soberania popular, e; garantia aos direitos dos cidados.
Neste sentido, mediante a observncia dos valores constitucionais, caber a norma que passou por todo o
processo legislativo, vindo a regularmente compor o sistema jurdico ptrio, fazer as opes entre todas
alternativas que melhor aprouver o parlamento, consoante ocorre nas sociedades pluralistas, isso por uma
nica e simples razo: a norma originada do Legislativo refletir a vontade geral da sociedade! Desta forma,
no se poder, com fundamento na Constituio, suprimir a poltica, a regra majoritria e nem o papel do
Poder Legislativo, sob pena de contrapor a prpria Constituio.
Por essa razo o Supremo Tribunal Federal, constitucionalmente nomeado como guardio da Constituio,
deve ser comedido em suas ingerncias s deliberaes parlamentares, limitando-se, nestes casos, a
resguardar o sistema democrtico e os direitos fundamentais, no devendo, de forma alguma, a Corte
Suprema avocar para si a tarefa de inovar na ordem jurdica.
Assim, conclui-se que no h nenhum problema que o Poder Legislativo seja limitado por um poder judicial
que no detenha a mesma legitimidade democrtica que ele, desde que tal limitao seja imposta por uma
jurisdio constitucional bem exercida, dentro dos limites autorizados pela Constituio, o que far com que
a fiscalizao do Poder Judicirio sobre o Legislativo seja, antes de um risco, uma garantia para a
democracia.
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[2] RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.5-7.
[3] BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. So Paulo: Editora Paz e Terra, 2001. p.
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[4] KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27.
[5] KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140.
[6] BOBBIO, Norberto. Qual socialismo?: Debate sobre uma alternativa. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1983. p. 79.
[7] Ibidem. p. 80.
[8] KELSEN, op. cit., p. 140. Nota 5.
[9] TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em America: 1. Madri: Alianza Editorial, 1993. p.161.
[10] TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em America: 1. Madri: Alianza Editorial, 1993. p. 162.
[11] SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. So
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[12] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.117.
[13] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 21.
[14] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.108.
[15] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.107.
[16] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.108.
[17] FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
p.38.
[18] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 13.
[19] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
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