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VALDIVIA - CHILE
2012
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I) INTRODUCCIN... 4
II) CAPTULO PRIMERO:
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN MATERIA DE
CONSUMO.
A) El derecho a la informacin como derecho esencial para la proteccin del
consumidor... 6
B) Nocin y evolucin del derecho a la informacin en materia de consumo...........7
1.- La proteccin del consumidor en normas generales
1.1) La Constitucin Poltica....... 8
1.2) El Cdigo Civil...... 9
1.3) El Cdigo de Comercio. La importancia para el anlisis del
derecho a
la
informacin
de
los
conceptos
de
clientela y
consumidor........... 10
2.- La proteccin de la informacin en normas especficas:
2.1) La ley de proteccin de los derechos del consumidor... 12
C) Caractersticas del derecho a la informacin en materia de consumo
C.1.- La Informacin:
1.- Informacin comercial bsica.....12
2.- Obligacin de informar el precio... 13
3.- La informacin en la rotulacin de bienes.........14
4.- La informacin en las promociones, ofertas, concursos y sorteos...15
5.- La informacin para productos peligrosos....16
6.- Informacin en caso de venta de bienes defectuosos.....16
C.2.- La informacin voluntaria: la publicidad......17
C.3.- Educacin para el consumo.....18
D) Anlisis del estado de la legislacin en derecho comparado iberoamericano.18
1
1.- Espaa..19
2.- Argentina.22
III) CAPTULO SEGUNDO:
EL DERECHO A LA INFORMACIN EN MATERIA DE CONSUMO EN CHILE:
ANLISIS CRTICO DOCTRINAL
A.- El sistema de proteccin de los consumidores en la LPC: anlisis y crticas...23
1.- Relacin proveedor-consumidor...23
2.- La asimetra de la informacin como principal factor de desigualdad entre
proveedor y consumidor......................24
B.- Las tcnicas de proteccin ante la asimetra de informacin.26
1.- La tcnica de suministrar informacin.........27
2.- Ventajas y desventajas de esta tcnica..28
3.- Mecanismos para corregir la asimetra de la informacin cuando se produce por
racionalidad imperfecta: invalidez de clusulas abusivas, consagracin del
desistimiento
la
carga
de
autoinformacin
para
el
consumidor....29
3.1.- Invalidez de clusulas abusivas...29
3.2.- Consagracin del desistimiento...30
3.3.- La carga de autoinformacin...31
C.- La tutela del suministro de informacin en la LPC....31
1.- La diversidad de principios que protege.......32
2.- La regla general del art. 3 b)..32
3.- Por qu es la regla general..33
4.- Cmo debe ser la informacin....33
5.- Cul debe ser el contenido de la informacin y la crtica a la tcnica
legislativa....34
6.- El incumplimiento de la norma del art. 3 b) y sus sanciones.......34
D.- La publicidad y su regulacin....35
2
PROPUESTAS
POR
LA
LEGISLACIN
COMPARADA
DOCTRINA
A.- El anlisis del sistema espaol: lecciones de un modelo comunitario...39
1.- Las normas que protegen la informacin y su posible incorporacin al
sistema chileno..40
B.- El caso argentino: alcances de un modelo a seguir.42
1.- Las normas que protegen el derecho a la informacin en la ley 24.240 de
proteccin a los consumidores. ..42
C.- Propuestas para un derecho de consumo unitario: anlisis doctrinal..43
V) CONCLUSIONES..45
VI) BIBLIOGRAFA.......47
INTRODUCCIN
Desde los inicios del movimiento de proteccin al consumidor es que la informacin ha
sido un tema recurrente en la historia de la proteccin hacia este colectivo. Ya desde 1962 en el
discurso del presidente John F. Kennedy se reconoce que el derecho a la informacin es
fundamental si se quiere amparar de manera adecuada a los consumidores; desde ese entonces ya
era evidente que estos ltimos, a menudo, afrontan desequilibrios al momento de contratar,
debido a su capacidad econmica, nivel de educacin y poder de negociacin, evidenciando que
slo la informacin adecuada les permitira hacer elecciones bien fundadas. Por todo esto es
que una ley de proteccin del consumidor tiene el deber de establecer un rgimen especial que
explique el tema central de todos estos derechos, la informacin, la que se constituye como piedra
angular del sistema.
En definitiva, podemos decir que la Ley de Proteccin al Consumidor chilena debe tener
un especial cuidado en el tratamiento de esta materia, as como en las sanciones que impone y los
procedimientos que reglamenta. Sin embargo, desde sus inicios, la ley ha presentado falencias
que la doctrina y los legisladores tuvieron en vista en la reforma del 2004, pero las deficiencias
no se encuentran del todo resueltas, pues la doctrina mantiene su preocupacin por la exigua
proteccin del derecho a la informacin en la Ley de Proteccin al Consumidor. La informacin
es un derecho transversal pero que, sin embargo, ha sido duramente cuestionado por la doctrina,
tanto porque no se encuentra sistematizado de manera orgnica en la ley, como por la confusin
que se genera a la hora de recurrir a la norma en busca de soluciones.
Es por ello que, atendiendo a la relevancia del derecho a la informacin y de las
constantes problemticas que se han observado en el sistema de proteccin al consumidor, cabe
hacerse la pregunta de si la Ley de Proteccin al Consumidor chilena, regula de manera
eficiente el derecho a la informacin en materia de consumo. La respuesta es que a pesar de
los esfuerzos que el legislador de finales de los aos 1990 hizo con dictar la Ley N 19.496, y a
pesar aun de la reforma de 2004 con la Ley N 19.955, todava queda mucho por mejorar. De ah
el inters de este trabajo por demostrar, desde el punto de vista normativo y abstracto, que la
regulacin es insuficiente y que se puede mejorar, tomando como ejemplo las legislaciones
comparadas y lo planteado por la doctrina.
Ahora bien, para una mejor comprensin de la problemtica, se har en el primer apartado
de esta investigacin, una sntesis del derecho a la informacin en Chile, considerando tambin
un breve estudio sobre la situacin de la materia en el derecho comparado que comprender
nicamente las legislaciones de Argentina por una parte, por tratarse de un pas cuya realidad
poltica social y cultural lo hacen similar al nuestro, y por otra parte se estudiar la normativa de
Espaa, por tratarse de una legislacin mejor desarrollada y sistemtica.
CAPTULO PRIMERO:
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN MATERIA DE
CONSUMO.
La informacin se erige como un derecho trascendental en toda legislacin que intente
proteger de alguna manera a los consumidores. 1 No es diferente en nuestra ley de proteccin al
consumidor chilena.2 Esta informacin permite a los mismos hacer elecciones bien fundadas,
evitando as la adquisicin de productos defectuosos o peligrosos, con las consiguientes
consecuencias perniciosas que aquello pudiera traer. Como ya puede apreciarse a partir de esto, la
informacin debe necesariamente ser veraz y oportuna, porque aquello resulta indispensable para
proteger de manera eficaz a los consumidores. Es a partir de esto que resulta relevante comenzar
explicando con mayor profundidad la importancia de este derecho y cmo se consagra en nuestra
legislacin actual, para dar as una sntesis del estado de las cosas en la materia.
A) El derecho a la informacin como derecho esencial para la proteccin del consumidor.
El derecho a la informacin no puede analizarse sin el establecimiento de un concepto
ms o menos claro de lo que se entiende por informacin. Dada la multiplicidad de significados
del concepto, es difcil definir este trmino. En un concepto amplio, vendra a ser un elemento de
conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de
la obligacin de informacin) a la otra parte (acreedor de la obligacin de informacin),
teniendo como objeto principal la adecuada formacin del consentimiento contractual de
este ltimo, tanto en los aspectos jurdicos como materiales del negocio. 3
A partir de este concepto diremos que el derecho a la informacin se engloba dentro de un
principio bsico en materia contractual civil que requiere siempre un trato especial, pues es un
pilar fundamental en la contratacin moderna: la autonoma de la voluntad. Esta ltima requiere
siempre de consumidores bien informados, para realizar elecciones libres y bien fundadas. Es
decir, diremos que la autonoma de la voluntad se sustenta en el derecho a la informacin. En este
sentido, la doctrina civilista ha concordado en que la autonoma de la voluntad es un principio
fundamental en la construccin del trfico jurdico de bienes en el mercado. 4
Asimismo, este principio encuentra su relacin con la buena fe objetiva, la que en sus
fases pre-contractual, contractual y post-contractual ayudan a sostener las efectivas confianzas
para levantar el edificio del trfico jurdico. La buena fe, adems, ayuda a recuperar la confianza
Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho del Consumidor y del Usuario, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001,
p. 95.
2
En adelante, denominada indistintamente ley de proteccin a los derechos del consumidor, ley de proteccin, o
simplemente LPC.
3
Llobet Aguado, Josep. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Marcial Pons. Madrid. 1996. p.33.
4
Cfr. Diez Picasso, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Introduccin Teora del Contrato, 5 Edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 46.
en caso de que algn ciudadano se vea traicionado en este fundamental principio, ya que otorga
una solucin planteada por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, podramos afirmar que la
buena fe pre-contractual, es la que tiene mayor relevancia en materia de consumo, pues es esta la
que lleva al consumidor efectivamente a adquirir un determinado bien o servicio. Ahora, esta
buena fe pre-contractual se manifiesta especialmente en una informacin veraz y oportuna
contenida generalmente en la publicidad.
En este mismo sentido, nuestra legislacin de defensa a los consumidores, consagra la
informacin comercial bsica, la que se compone de datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en
cumplimiento de una norma jurdica. Se trata entonces, en palabras del profesor Sandoval, de una
informacin obligatoria, en el sentido que el proveedor tiene el deber de ponerla a disposicin
de los consumidores, en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de servicios. Esta
informacin es determinante para el ejercicio de los derechos de los consumidores, pues si
carecen de ella, no podran ejercer su libertad de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar
correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados.5 Se denotan aqu los dos
conceptos analizados ms arriba. La autonoma de la voluntad, pues los consumidores pueden,
mediante la consagracin de este derecho, ejercer libremente la eleccin de un bien o servicio. La
buena fe, que sustenta el trasfondo de la aseveracin anterior, pues sin buena fe, nadie tendra la
necesaria confianza en ir a determinado establecimiento de comercio e iniciar el camino hacia la
adquisicin de un determinado bien o servicio.
En sntesis, la informacin para los consumidores se convierte en un elemento
determinante dentro del trfico jurdico de bienes. No es de extraar entonces que en la ley esta
posea un tratamiento especial por ser pilar fundamental de la sociedad. Sin informacin,
sencillamente el trfico jurdico adolecera de efectiva proteccin y caera por s slo, porque no
se estableceran las relaciones de confianza que empujan a las personas a obrar de manera
consciente, libre, informada y de buena fe.
B) Nocin y evolucin del derecho a la informacin en materia de consumo
El derecho a la informacin en materia de consumidor no siempre ha tenido el tratamiento
que hoy en da puede llegar a tener, tanto en las legislaciones comparadas como en las
constituciones modernas. Tal vez porque se trate del derecho ms sensible a la hora de establecer
una efectiva proteccin a los consumidores, es que desde los albores de la proteccin al
consumidor la garanta efectiva de este derecho siempre encontr una frrea oposicin de los
Sandoval Lpez, Ricardo, Derecho del consumidor. Proteccin del consumidor en la Ley N 19.496 de 1997,
modificada por la ley N 19.955, de 14 de Julio de 2004, y en la legislacin comparada, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2004, p. 53.
grupos empresariales, dado que los limitaba en cuanto este se estableca como una obligacin a la
hora de crear la relacin jurdica contractual.
1.- La proteccin del consumidor en normas generales
1.1) La Constitucin Poltica.
En la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile6, la proteccin a los consumidores se
engloba dentro de los que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha llamado las garantas
econmicas y sociales7. Este concepto pertenece a otro, ms amplio, que se denomina
Constitucin Econmica8: un conjunto de normas que protegen las relaciones contractuales de
orden econmico en nuestra sociedad.
As, la revisin empieza con el anlisis de la normas del artculo 19 N 21 de la CPR, el
que asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional. Con este precepto constitucional se dan las
bases para lo que la doctrina ha sealado como el principio de libertad econmica, el cual ampara
tanto a nacionales como a extranjeros. Este principio se relaciona con el mbito de proteccin a
los consumidores en que las actividades que con total libertad pueden ser realizadas por cualquier
persona en nuestro pas, han de desarrollarse siempre respetando lo que las normas regulen, entre
ellas, la ley de proteccin al consumidor.
Asimismo, esta libertad econmica como garanta constitucional en el artculo 19 N 21
CPR, asegura a los consumidores la libre eleccin de bienes y servicios. Adems de encontrar
fundamento en la citada norma, la libertad de eleccin del consumidor chileno encuentra su
fundamento en el artculo 19 N 23 CPR, que asegura el derecho para adquirir toda clase de
bienes, exceptuando los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o los que
pertenecen a la Nacin toda.
Por otro lado, el derecho a la no discriminacin arbitraria consagrado en el artculo 19 N
22 de la CPR, es el fundamento directo de lo que el legislador especial estableci en el artculo 3
de la LPC cuando seala que los proveedores no podrn hacer discriminaciones arbitrarias.
Esta es, a su vez, la consagracin del derecho a la igualdad, estipulado en el artculo 19 N 2 de la
CPR. Con respecto a esto, es preciso sealar que la importancia de estas normas (y su
consecuente proteccin) se debe a que apuntan a reducir la asimetra de los consumidores, la que
durante dcadas se dio entre proveedor y consumidor, quedando los primeros durante todo este
6
En adelante, CPR.
Cfr. Bercovitz Rodriguez Cano, A., La proteccin de los consumidores, la Constitucin espaola y el derecho
mercantil, en Bercovitz Rodrguez Cano, Alberto y Bercovitz Rodrguez Cano, Rodrigo, Estudios jurdicos sobre la
proteccin de los consumidores, Tecnos, Madrid, p.35.
8
Cfr. Brunet, Marcelo. Fermandois Vringher, Arturo, Derecho Constitucional Econmico, Garantas Econmicas,
Doctrina y Jurisprudencia. Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 15-11-2011], pp. 596-599 .
Disponible
en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071834372006000300009&lng=es&nrm=iso>
7
tiempo sin una efectiva sancin que los obligara a morigerar dicha situacin de abuso hacia este
colectivo.9
Ahora, para dar efectividad al derecho a la no discriminacin arbitraria y en definitiva,
tutelar el mantenimiento de una relativa simetra entre proveedor y consumidor, el derecho a la
informacin resulta indispensable. Este derecho, contenido en la letra b) del artculo 3 de la Ley
de proteccin al consumidor chilena, posee una base constitucional directa en el artculo 19 N 12
de la CPR, el que consagra como derecho fundamental la libertad de emitir opinin y de informar
sin censura previa. Esta ltima aseveracin pertenece a un concepto ms amplio que en el sentido
de la doctrina constitucionalista chilena, pertenece al derecho de todo ciudadano a ser informado
de manera veraz y oportuna.
Todo esto se refuerza con la consagracin del derecho a la informacin comercial bsica
en el artculo 1 N 3 de la LPC, adems de lo preceptuado en el Ttulo III de la misma normativa,
que consagra la prohibicin a la publicidad falsa o engaosa; quiz esta ltima sea la faz ms
dominante de la informacin entre los consumidores de manera cotidiana.
En sntesis, la CPR protege segn la doctrina nacional, de tres maneras los derechos de los
consumidores. En primer trmino, centrada en el inters del individuo, el que como persona
humana tiene libertad en el consumo y debe encontrar la debida seguridad a la hora de ejercer
dicha libertad. En segundo trmino, centrada en el derecho de propiedad privada, en su vertiente
ms amplia, para consagrar la libertad de comercio, contratacin y empresa, siempre respetando
los parmetros de la moral, buenas costumbres y seguridad nacional. En tercer trmino, centrada
en el bien comn, ya que al tener Chile una economa de mercado, el Estado tiene un rol
subsidiario, el que se propone asegurar este bien comn.
1.2) El Cdigo Civil.
En cuanto al derecho a la informacin en materia de consumo, nuestro Cdigo Civil, no
regula nada en particular. Esto puede deberse a muchas razones, varias de ellas de raz histrica.
A la fecha de entrada en vigencia de la obra de Bello, en Chile exista una economa
agraria basada en los principios que desde haca un buen tiempo inundaban la Amrica
independentista, como son los del liberalismo, y en especial del liberalismo econmico. Como en
esta fecha aun no rega en Chile el Cdigo de Comercio, se esperaba del Cdigo Civil una
regulacin cuidadosa respecto de las relaciones comerciales privadas. Sin embargo, esto no
ocurre, pues a esta fecha era nula e incompatible la concepcin de defensa de un colectivo que
posea derechos y deberes.
10
Segn parte importante de la doctrina, la clientela se considera como un elemento integrado al de empresa
mercantil.
11
Cfr. Broseta Pons, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 9 edicin. Editorial Tecnos. Madrid. 1991. p.103.
12
Cfr. Sandoval Lpez, Ricardo, Op. Cit. p. 43.
13
Rodrguez y Rodrguez, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, 5 edicin, Tomo I. Editorial Porra. Mxico. 1964.
p. 443.
10
14
Cfr. Vivante, Csar. La propiet commerciale della clientela. Riv Diritto Commerciale. T. XXVIII, 1, 1930, pp. 1
y sgtes.
15
Cfr. Ascarelli, Tulio, Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduccin de Evelio Verdera y Tuelles, Editorial
Bosch, Barcelona, Espaa, 1964, p. 293.
16
Cfr. Garrigues, Joaqun, La defensa de la competencia mercantil, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid,
1964, p. 19.
11
17
12
reforma de 2004, la que seala que cuando se trata de proveedores que reciben bienes en
consignacin para su venta, estos deben agregar a la informacin bsica comercial los
antecedentes relativos a su situacin financiera, incluidos los estados financieros cuando
corresponda.
Ahora bien, es el artculo 32 de la LPC el que impone al proveedor la obligacin de dar
esta informacin comercial bsica en idioma castellano, en trminos comprensibles, en moneda
del curso legal y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas. Agrega en
el inciso 2 que si el proveedor es de aquellos que ofrecen bienes y servicios por medios
electrnicos o por cualquier medio a distancia, debe informar los pasos a seguir en la contratacin
de dichos bienes o servicios, adems de si el comprobante ser archivado por l y si podr ser
accesible por el consumidor. A su vez, deber indicar sus datos de identificacin, como direccin
de correo postal o electrnico.
Cabe reiterar que la importancia de la existencia del derecho a la informacin est dada
por la posibilidad que otorga a los consumidores de realizar elecciones bien fundadas y con
libertad de eleccin, dando aplicacin al principio de la autonoma de la voluntad. Es por ello que
el ejercicio de este vital derecho no slo exige que se entregue cierta informacin necesaria para
hacer cualquier tipo de eleccin racional bien fundada, sino que adems se requiere que sta sea
veraz y oportuna, en el sentido de incluir en ella el precio del producto con todos sus impuestos y
las caractersticas ms importantes del producto o del contrato de prestacin de servicio, que
hagan preciso una inteligible comprensin de lo que se est adquiriendo por el consumidor.
2.- Obligacin de informar el precio
La obligacin de informar el precio se encuentra en el artculo 30 inciso 2 de la LPC, el
que seala que el precio debe indicarse de un modo claramente visible, que permita al
consumidor de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de contratar con el
comerciante. En otras palabras, que a travs del precio correctamente informado sea posible el
ejercicio libre de la autonoma de la voluntad.
La exhibicin del precio al consumidor de una manera clara responde a la nocin que este
no debe dejar espacio a la duda, incluyndose en l los impuestos que puedan gravar al
determinado bien o servicio, haciendo la LPC especial hincapi en el impuesto al valor agregado
(IVA).18
18
Asimismo la LPC seala que si el consumidor no puede conocer por s mismo los precios, los locales debern
contar con una lista de precios de disponibilidad al pblico, aadiendo que ser de manera permanente y visible. El
claro ejemplo de esta obligacin en comento lo constituye el caso de las grandes cadenas de farmacias, las que con el
advenimiento de la modernizacin, sustituyeron la obligacin de rotular el precio en cada uno de los medicamentos
por listas computacionales que lamentablemente rara vez se encuentran disponibles de manera efectiva al
consumidor y que, con todo, se prestan para suspicacias innecesarias luego del caso de colusin que afect a estos
13
establecimientos en 2009. Lo curioso es que la obligacin de rotular el precio en cada medicamento permanece en la
actualidad para las farmacias pequeas y medianas.
19
Por ahora ser suficiente con sealar que esta materia est cruzada por acontecimiento mediticos que en ltimo
tiempo han dejado ver la fragilidad del sistema a la hora de castigar a los que no cumplen su obligacin, como los
casos de los productos alimenticios mal rotulados y que pueden tener consecuencias perniciosas para la salud
humana. De ah que digamos que su estudio es sensible.
14
apreciar entonces que son las diversas normas sectoriales las encargadas de exigir o no el deber
de rotulacin. Es as como que como a este respecto se pronuncian algunas normas.
Primero, nos referiremos a la obligacin de informar en el rotulado de los alimentos
envasados, cuyo origen est en el Reglamento de Productos Alimenticios Envasados, contenido
en el Decreto Supremo20 N 297 del 29/10/1992 del Ministerio de Economa, Fomento y
Turismo. Este reglamento fue modificado por el D.S. N 682 de 19/11/1993. Este reglamento
define al rtulo como el membrete, etiqueta, marca, imagen u otras marcas descriptivas o
grficas, que se haya inscrito, impreso, estorcido, marcado en relieve o en hueco grabado o
adherido al envase de un alimento.
Asimismo, define a la rotulacin como el conjunto de inscripciones, leyendas o
ilustraciones contenidas en el rtulo que informan acerca de las caractersticas de un producto
alimenticio. El mismo reglamento, en sus artculos 7, 10, 11 y 12 regula las exigencias del uso
del idioma castellano, de la claridad de la informacin rotulada y de la posibilidad de comprobar
la misma, respectivamente.
En segundo lugar, podemos encontrar la obligacin de rotular dirigida esta vez a los
fabricantes o proveedores de artculos de vestuario o de textiles en general. Esta obligacin se
encuentra en el D.S. N 26 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo de 1989 y que
establece las obligaciones de rotular de manera correcta y adecuada cada prenda de vestir y
accesorio textil.
Las sanciones al incumplimiento del deber de rotular pueden encontrarse en la LPC, la
que en su artculo 28 establece multa, la que puede ir de 5 hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales, al fabricante o proveedor que estando obligado a rotular no lo hace, o falta a la verdad
en dicha rotulacin. Complementa lo anterior el Artculo 33 de la misma ley, el que seala que la
informacin en el rotulado debe ser susceptible de comprobacin y sin inducir a error o engao al
consumidor.
4.- La informacin en las promociones, ofertas, concursos y sorteos
La obligacin de informar sobre promociones y ofertas engloba dos objetivos para la
LPC. El primero establecer que debe ser entendido por promocin y oferta; a esto se refiere el
artculo 1 incisos 7 y 8. Para la Ley, promocin es la prctica comercial, cualquiera sea su
forma que se utilice en su difusin, consistente en el ofrecimiento al pblico en general de bienes
y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con excepcin de aquella que
consista en una simple rebaja de precio. Por su parte, la oferta se define como: la prctica
comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes y servicios a precios rebajados en
20
En adelante D.S.
15
que se agregaran elementos a esta obligacin que hagan ms efectivo el ejercicio de la libertad de
eleccin del consumidor.21
C.2.- La informacin voluntaria: la publicidad
Analizados ya los conceptos de informacin comercial bsica, el que engloba otros tan
importantes, cabe ahora hacer mencin a otro aspecto de la informacin que se regula en nuestra
LPC, la publicidad. Este tipo de informacin parte de la premisa que es de carcter voluntario por
parte del proveedor o comerciante de un bien o servicio. Como puede apreciarse, esta
informacin no puede exigirse al comerciante como la informacin comercial bsica, pero si
puede ser regulada de manera tal que no genere perjuicios a los contratantes de un bien o
servicio.
A fin de cuentas, la publicidad es la forma masiva que habitualmente se utiliza para
describir un determinado producto, y por el alcance masivo que puede llegar a tener, atendiendo
los canales de difusin por los que se emite, se hace necesario una regulacin que proteja al
consumidor de ciertas suspicacias en que pueden caer fcilmente.
El concepto de publicidad lo entrega la misma LPC, la que en su artculo 1 N 4 dispone
que la publicidad es la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio
idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio,
entendindose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad
hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el
artculo 28. Esta ltima frase fue incorporada con el texto de la reforma del ao 2004 a la LPC,
para hacer ms eficaz la sancin a la publicidad falsa o engaosa. La LPC seala en este artculo
que la publicidad ha de ser fidedigna con lo que en realidad se est ofreciendo, de manera tal que
no se induzca a engao o error en las condiciones de contratacin en el consumidor.
La informacin que se entrega a travs de una pauta publicitaria ha de ser comprobable.
Esto resulta ser de vital importancia para el comerciante, pues lo que publicita es lo que en
definitiva debe ofrecer en el contrato final que celebra con el consumidor, pues al tenor de lo que
establece la LPC, esta informacin se entiende incorporada al contrato. Si ofrece algo que no
corresponde a la realidad, con el fin de que el consumidor acuda al local de ste a hacer efectiva
la transaccin, la sancin que asume la LPC ante ese actuar doloso o imprudente es entender
incorporada esa informacin, pues se transform en una condicin objetiva que el consumidor
tuvo a la vista para realizar el desplazamiento e ir a adquirir el producto que se publicit.
Este nocin se refuerza con lo preceptuado en el artculo 28 de la LPC, el que seala que
comete infraccin a la presente ley el que a sabiendas o debiendo saberlo y a travs de
21
17
cualquier tipo de mensaje publicitario, induce a error o engao respecto de: a) Los componentes
del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad del bien o servicio para los fines
que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante; c) las
caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser
proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; d) El precio del bien o la
tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en conformidad a la
normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garanta, y; f) Su condicin de no producir
dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.
C.3.- Educacin para el consumo. 22
La educacin para el consumo quizs sea el punto menos tratado por la LPC. Sin
embargo, resulta trascendental a la hora de generar un correcto entendimiento no slo de lo que
cada proveedor ofrece a travs de la publicidad, sino que adems de las normas jurdicas
consagradas en nuestro ordenamiento nacional para la proteccin de los derechos de los
consumidores. Y es que la educacin para el consumo debe llevar aparejado siempre la formacin
de consumidores informados, capaces de no ser debilitados frente al sujeto ms fuerte de la
relacin contractual el que debe su posicin privilegiada justamente por el dominio ms acabado
que tiene de la informacin, no slo del producto o servicio objeto de cada contrato en particular,
sino que tambin de la legislacin vigente.
En nuestra legislacin, slo se hace mencin a ste aspecto en el artculo 3 de la LPC,
que seala que son derechos y deberes bsicos del consumidor: f) la educacin para un
consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido. De esta manera no se hace ms que consagrar a este importante aspecto de la
informacin como un derecho del consumidor, sin entrar a conceptualizarlo ni a garantizarlo de
manera que se cumpla efectivamente.
D) Anlisis del estado de la legislacin en derecho comparado iberoamericano. 23
El derecho comparado en esta materia ha sido ms prolfero que nuestra doctrina y
legislacin en cuanto a la discusin de soluciones. Prueba de ello es la extensa legislacin de
proteccin a los consumidores que poseen los dos pases que se analizarn en este apartado, como
lo son Espaa y Argentina. Sin desmerecer los esfuerzos en Latinoamrica,24 el caso espaol es
el ms relevante, puesto que el estado de la discusin es ms avanzado.
22
Cfr. Lambois, Susana, El consumidor y sus derechos, [online]. [citado 2011-11-15]. Disponible en
<http://www.salvador.edu.ar/lambo1.htm>
23
Cfr. Manzano, Liliana, Defensa del consumidor. Anlisis Comparado de los casos de Argentina, Brasil, Chile y
Uruguay, en Revista Consumidores y Ciudadanos, Fundacin Friedrich Ebert Stiftung-Chile, Santiago, Enero 2008.
24
En este sentido, tambin es importante hacer mencin al caso brasileo, por ser en Amrica del Sur, el precursor
en cuanto a la proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios, ya que fue el primer pas de la regin en
crear normas e instituciones que fueran capaces de proteger a este colectivo. Es as como a inicios de la dcada de
18
1.- Espaa.
El anlisis de la legislacin espaola de proteccin a los consumidores, como ya
anticipamos, es de los casos ms interesantes, por la importante cantidad de doctrina referida
sobre la materia, as como del nivel de la discusin. El legislador espaol ha ido recogiendo toda
esta doctrina y la ha incorporado a la Ley General para la Defensa a los Consumidores y
Usuarios.25 Esta ley consagra una serie de derechos a los consumidores. El estilo que adopta el
legislador es ms bien un orden sistemtico y detallado de cada temtica de defensa a los
consumidores. Parte en el primer captulo del ttulo primero definiendo los conceptos esenciales
en la proteccin de los consumidores, como el de consumidor, proveedor, empresario, productor
o fabricante y producto. En el segundo captulo del mismo ttulo consagra los derechos bsicos de
los consumidores:
Artculo 8. Derechos bsicos de los consumidores y usuarios.
Son derechos bsicos de los consumidores y usuarios:
d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios
y la educacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre su
adecuado uso, consumo o disfrute.
Y en el captulo cuarto analiza, ya de manera ms detallada, el derecho a la informacin,
educacin y a la publicidad. Es de elogiar el tratamiento sistematizado (y en solo dos artculos) de
estos temas tratados dispersamente en nuestra LPC. Parte en este anlisis con el artculo 17,
consagrando el derecho de los consumidores a recibir, por parte de los organismos pblicos, la
formacin adecuada para un correcto consumo, es decir, fija un derecho a recibir educacin de
manera tal que se pueda asegurar el correcto ejercicio de las acciones que prev la LGDCU para
la defensa de los mismos. Adems, seala en el inciso segundo del mismo artculo 17 que los
medios de comunicacin pblicos debern dedicar espacios para la educacin e informacin a los
consumidores.
Por su parte, el artculo 18 trata acerca de las exigencias que deben contener los rotulados
de los productos, de manera que no induzcan a engao o error al consumidor, sealando:
Artculo 18. Etiquetado y presentacin de los bienes y servicios.
1970, y dentro del contexto del desarrollo y crecimiento econmico, empiezan a surgir los primeros movimientos
ciudadanos que demandaban mejores derechos para la defensa de stos en sus relaciones de consumo, ya que las
desigualdades que se vivan en el pas eran muy grandes.
25
En adelante LGDCU.
19
20
21
2.- Argentina.26
La legislacin argentina es una de las ms avanzadas en esta materia en Sudamrica, tanto
por la cantidad de doctrina que existe sobre la materia como por los esfuerzos del legislador en
poner la norma de proteccin a los consumidores argentinos a la par de las soluciones alcanzadas
por dicha doctrina a los problemas referentes a la informacin.
La norma argentina (Ley N 24.240) parte definiendo el deber de informar por parte del
proveedor, no solo de los productos y servicios (artculo 4), sino que tambin de los documentos
que respalden la venta o adquisicin de un determinado bien (artculo 10) o servicio (artculo 25),
sealando adems que toda esta informacin debe ir en idioma castellano, de manera completa,
clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultneamente al consumidor. Lo que la ley argentina exige informar al consumidor es,
bsicamente:
a) La descripcin y especificacin de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor;
c) El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere;
d) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
En cuanto a la educacin para el consumo, la Ley N 24.240 hace un especial
tratamiento en dos artculos de lo que debe entenderse por este deber estatal, como lo consigna el
artculo 60, asignndole a la ley el rol de enumerar los propsitos que debe lograr cualquier plan
educativo que eduque a las personas en el consumo en el artculo 61, entre ellos, a saber:
a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y
emplear sus recursos en forma eficiente;
b) Facilitar la comprensin y utilizacin de informacin sobre temas inherentes al consumidor;
c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la
utilizacin de servicios;
d) Impulsarlo para que desempee un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a
travs de sus decisiones.
26
Cfr. Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho del Consumidor, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994, pp. 54 y 158 y
ss.
22
CAPTULO SEGUNDO:
EL DERECHO A LA INFORMACIN EN MATERIA DE CONSUMO EN CHILE:
ANLISIS CRTICO DOCTRINAL27
En la primera parte de este captulo, se estudiarn las razones que justifican la proteccin
de los consumidores y en seguida, se analizar que la principal razn que se esboza para explicar
la desigualdad entre consumidores y proveedores viene dada por la asimetra de la informacin,
la que se debe o a la falta de informacin o a la incomprensin del mensaje informado, lo que en
doctrina se conoce como racionalidad imperfecta. Y en este mismo sentido se abordarn las
soluciones planteadas por la doctrina para superar dicha asimetra
A su vez, este captulo abordar el tema de la tutela de la informacin consagrada en la
LPC, lo que por una parte nos lleva a sostener la necesidad de una nueva formula para la regla
del artculo 3 b) que se constituya como una regla general en materia de derecho a la informacin
en el consumo, y por otra a la revisin de una deficiente tcnica legislativa que no genera ms
que confusiones al momento de revisar la aplicacin de este derecho.
Por ltimo, me centrar en el anlisis de la publicidad como un aspecto fundamental de la
obligacin de informar, pero que evidentemente cumple un objetivo distinto al del deber del
proveedor de informar precontractualmente.
A.- El sistema de proteccin de los consumidores en la LPC: anlisis y crticas.
En este punto, son dos los aspectos fundamentales que explican el nacimiento del
movimiento de proteccin a los consumidores. En primer lugar, el movimiento nace por la
necesidad de proteger a stos en sus relaciones con los proveedores. En segundo lugar, la razn
de ser del nacimiento de este movimiento est dada por la evidente desigualdad que existe entre
estos dos sujetos.
28
informacin.
1.- Relacin proveedor-consumidor
La necesidad del legislador de dar proteccin especial a los consumidores en sus
27
Cfr. De La Maza Gazmuri, Iigo, El suministro de Informacin como tcnica de proteccin de los consumidores:
los deberes precontractuales de informacin, Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, Seccin: Estudios
Ao 17 - N 2, 2010 pp. 21-52
28
Cfr. Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J.M., Contratos por adhesin. Ley N19.496, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2002, pp. 83-84.
23
relaciones con los proveedores se debe a que en el derecho comn, una relacin como la que
estudiamos, se regira atendiendo al principio de la autonoma de la voluntad, es decir, cada
individuo se preocupa y responde por sus intereses. El legislador, por lo tanto, es neutro en
cuanto a su proteccin y nicamente velar porque el consentimiento se forme correctamente. 29
Sin embargo, tratndose de la LPC, el legislador debe abandonar la neutralidad, para
favorecer la proteccin de la parte que se considera ms dbil: el consumidor. La igualdad de las
partes, se altera en la ley del consumidor.
Es decir, en la LPC, el legislador adopta una regla expresamente inversa: el desequilibrio
de las partes, y esto porque el consumidor no es capaz de proteger por s solo sus propios
intereses a la hora de contratar con el proveedor. Esto se explica, en palabras del profesor
Bercovitz Rodriguez Cano por La necesidad de que el consumidor sea protegido (como)
consecuencia del reconocimiento de que existe una gran masa la inmensa mayora de personas
que al realizar las operaciones normales de la vida cotidiana, referidas principalmente a la
adquisicin de bienes y servicios, no estn en condiciones de conseguir a solas unas calidades y
unos precios adecuados. El prototipo del consumidor necesitado es la persona que
individualmente no est en condiciones de hacer sus justas exigencias sobre los productos o
servicios que adquiere y que carece de los medios necesarios para enfrentarse con las empresas
con las que contrata.30
2.- La asimetra de la informacin como principal factor de desigualdad entre
proveedor y consumidor.
La asimetra de la informacin es definida como la desigualdad que existe en el acceso y
manejo de la informacin por parte de los actores del mercado de manera tal que siempre una de
las partes (proveedores) se encuentra en una posicin de ventaja frente a otro (consumidores).31
Los casos de falta de informacin son cotidianos y comunes. El problema es,
sencillamente, que no se suministra la informacin pertinente al consumidor, y ste, al no tener la
informacin necesaria para ponderar entre los costos y beneficios que le puede traer o no la
adquisicin de un determinado bien o servicio, puede llegar a adquirirlo con total inseguridad de
si hizo una buena eleccin o no.
29
Cfr. De La Maza Gazmuri, I. Justicia contractual, contratos de adhesin electrnicos y buena fe, en Corral
Talciani, H., y Rodrguez Pinto, M., Estudios de Derecho Civil, II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 571-592.
30
Bercovitz Rodriguez Cano, A., La proteccin de los consumidores, Op. Cit., p. 22.
31
Cfr. Tapia Rodriguez, M. y Valdivia Olivares, J.M., Op.Cit., p. 83.
24
Nuestra doctrina ha explicado que este fenmeno se debe a que la sociedad entiende y
acepta como natural y propio a la profesin del proveedor (como empresario) el hecho de que
ste domine mucha ms informacin que el consumidor, pues es l quien invierte inicialmente en
obtener la informacin del productor directo del respectivo bien o servicio.
Por otro lado, la falta de informacin no es el nico factor determinante en la asimetra de
la informativa que existe entre consumidor y proveedor, sino que existe lo que en la doctrina
comparada se denomina la racionalidad imperfecta, esto es, la falta de comprensin del
mensaje informativo por parte del consumidor que lo recepciona.32
La racionalidad imperfecta nace en la doctrina como una forma de criticar el abuso de la
explicacin racionalmente econmica que se cree tienen los sujetos en la sociedad. Es decir, la
teora de la racionalidad imperfecta acepta que los sujetos no siempre entienden la informacin
de la que disponen.33
El problema de esta teora va mucho ms all que el de la falta de suministro de
informacin, pues el consumidor, pese a tener la informacin disponible, no sabe usarla en su
propio beneficio, porque sencillamente no comprende los trminos de sta. Ejemplo clsico de
esto ltimo se da con mucha frecuencia en lo que en doctrina se conoce como contratos por
adhesin 34 En este sentido, Rusell Korobkin explica que el problema no est en el acceso a la
informacin, sino en su comprensin. El conflicto no se encuentra en que los adherentes no
tengan acceso a la informacin, sino es que no logran entenderla. Y si esto es correcto, entonces
son incapaces de comparar los distintos contratos ofrecidos en el mercado.35
A esto se suman las explicaciones de los profesores Hillman y Rachlinski 36, quienes
sealan que los consumidores se enfrentan a cuatro tipos de problemas en este mbito. El primer
problema tiene que ver con lo que se denomina racionalidad limitada, es decir, que los seres
32
Cfr. Bar-Gill, Oren, Informing Consumers About Themselves, New York University Law and Economics
Working
Papers,
2007,
p.
5.
Disponible
en:
<http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1115&context=nyu_lewp> [citado: 07.12.11]
33
Segn esta doctrina de corte econmico, los sujetos siempre tienen objetivos bien definidos procurando siempre
sacar el mximo provecho de las decisiones que toman para alcanzar dichos objetivos. Para una persona con estas
cualidades, segn esta doctrina, todo se hace ponderando costos y beneficios, pero si el sujeto se encuentra en
situaciones de peligro en trminos de no tener la certeza de si alcanzar dichas metas, ste puede usar la informacin
que tiene disponible. Es ms, no slo usar la informacin que tiene disponible, sino que adems ser capaz de
reintegrar nueva informacin y as, reevaluar sus metas. En definitiva, segn esta TEORA, el sujeto saldr mucho
ms fortalecido.
34
Cfr. De La Maza Gazmuri, I. Contratos por adhesin y clusulas abusivas: Por qu el Estado y no solamente el
mercado? en Revista Chilena de Derecho Privado, N 1, 2003, pp. 109-147.
35
Cfr. Bounded Racionality, Standard Forms Contract and Unconscinability, University of Chicago Law Review,
vol.70, 2003, p.1218, en: De La Maza Gazmuri, Iigo, Contratos por adhesin, una mirada al caso estadounidense,
Revista de Derecho Privado, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, N5, 2005, p.24.
36
Hillman, R. y Rachlisnki, J., Standard-Form Contracting in the Electronic Age, en N.Y.U. L. Rev., vol. 77, 2002.
pp. 429-456.
25
37
Calabressi, G., El costo de los accidentes, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 71.
26
38
38
Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997 (Tratado de msterdam por el que se modifican el Tratado de la
Unin Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos). Disponible
en: <http://www.dipgra.es/aytos/docuaytos/docupdf/tratados.pdf> [citado: 07.12.11]
39
Cfr. Palacios Garca, M., (2003). El deber de informacin en los contratos con consumidores, en Espiau Espiau,
S. y Vaquer Aloy, A. (ed.) Bases de un derecho contractual europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 89-96.
27
aquellas que regulan la publicidad de los bienes y servicios, as como aquellas que regulan el
rotulado, la exposicin del precio con todos los gravmenes. Adems, estn aquellas reglas que
regulan que la informacin se entregue por escrito, de manera clara, comprensible o inequvoca.
2.- Ventajas y desventajas de esta tcnica.
Las ventajas de la tcnica de suministrar informacin son bsicamente dos. En primer
trmino, esta tcnica es menos invasiva en cuanto al intervencionismo legal en las relaciones
privadas y en una economa abierta de libre mercado esta idea es bien recibida.
La segunda ventaja viene de la mano con la aplicacin de los principios del derecho
privado: esta tcnica es ms favorable con el principio de autonoma de la voluntad, ya que se
estara favoreciendo la libertad de contratacin, haciendo al proveedor responsable de la toma de
sus propias decisiones y, en lo que se refiere al consumidor, no le impide participar en los
negocios jurdicos con el empresario proveedor. En palabras de Zimmermann: la imposicin de
deberes de informacin () no interfiere en el principio pacta sunt servanda, sino que trata de
garantizar bases slidas en la decisin de ambas partes de llegar a un acuerdo.40
Sin embargo, esta tcnica posee ciertas limitaciones que pueden ser agrupadas en,
aquellas que tienen un
limitaciones fcticas reconocen en primer trmino que los costos de entregar la informacin son
de cargo del sujeto a quien se le impone. Por ello, la teora europea seala que el proveedor no
solo debe suministrar la informacin que conoce, si no que adems debe capacitarse para estar
preparado a la hora de informar. Esto ltimo se recoge en el artculo 5 de la Directiva
2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de diciembre de 2001 relativa a la
seguridad general de los productos, que exige a los productores proporcionar a los consumidores
informacin adecuada que les permita evaluar los riesgos inherentes a un producto. Adems,
exige al productor mantenerse informado acerca de dichos riesgos.
En segundo trmino, las limitaciones fcticas se enfrentan al problema de la racionalidad
imperfecta. Zimmermann seala: En principio, la idea es excelente. Sin embargo, al mismo
tiempo, se aprecian vagas reminiscencias de algunos de los ideales utpicos de la Ilustracin. En
primer lugar, muchas personas se resisten a cualquier tipo de instruccin forzosa: simplemente,
no leen los largusimos documentos que se les presentan. En segundo lugar, y mucho ms
importante, la cantidad de informacin obligatoria que se proyecta sobre el consumidor no
siempre comporta un nivel de transparencia deseable: un consumidor al que se le proporciona una
40
Zimmermann R., Estudios de Derecho Privado Europeo, trad. por Vaquer Aloy, A., Civitas, Madrid, 2000, p. 246.
28
sobrecarga de informacin es tan incapaz de tomar una decisin informada como aquel que no
recibe en absoluto ninguna. La imposicin de deberes de informacin al empresario, en otras
palabras, no siempre es un remedio que pueda mitigar el dficit de informacin del
consumidor.41
Por otra parte, las limitaciones normativas se derivan del diseo del ordenamiento
jurdico, especficamente de ciertos principios sobre los que reposa el derecho de contratos,
especialmente en el principio de la autonoma de la voluntad el que indica que cada una de las
partes se hace cargo de sus propios intereses, principio que se vera vulnerado en materia de
consumo, pues esta regla se invierte y los proveedores deben tutelar los derechos de los
consumidores. Ahora, si existiera suficiente informacin disponible y esta fuera efectivamente
adquirida por los consumidores, no existira esta carga.
3.- Mecanismos para corregir la asimetra de la informacin cuando se produce por
racionalidad imperfecta: invalidez de clusulas abusivas, consagracin del
desistimiento y la carga de autoinformacin para el consumidor.
Los mecanismos para defender al consumidor ante la desigualdad en que queda producto
de la racionalidad imperfecta, son la invalidez de clusulas abusivas, consagracin del
desistimiento y la carga de autoinformacin para el consumidor.
3.1.- Invalidez de clusulas abusivas
Un ejemplo de invalidez de clusulas abusivas lo encontramos en el artculo 16 de la
LPC, que contiene un catlogo de clusulas modelo que deben considerarse como abusivas en
nuestro derecho.42
41
42
LPC. Artculo 16.- No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de
suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por
correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones
que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos
incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estn consignadas por separado en forma especfica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando
ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho
a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido a, b y c) llenados o inutilizados antes de que se suscriba el
contrato, y
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se
deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que
29
Es el legislador entonces es quien regula las relaciones contractuales entre las partes,
estableciendo de antemano la invalidez de ciertas clusulas. 43 Sin embargo, parece ser que el
sistema de control de clusulas abusivas propuesto por la LPC es ineficiente y que ha colapsado,
no slo porque el catlogo descrito en la norma es de carcter represivo, sino que principalmente
por la falta de informacin en el uso de estos derechos. As el profesor Pizarro explica que es
necesario crear un sistema de registro de proveedores que incumplen la ley del consumidor en su
artculo 16 : En la ltima reforma se ampliaron las facultades del Sernac, pero de debe seguir
avanzando. Entre las nuevas atribuciones est mantener un registro de las sentencias de los
juzgados de Polica Local y juzgados ordinarios relativas a materias de consumo. A este registro
debe drsele la ms amplia difusin. Hasta hoy esta informacin no se publicita por el Sernac y,
al parecer, no suele cumplirse por los tribunales la obligacin de enviar las sentencias. El
problema con la informacin es evidente.44
3.2.- Consagracin del desistimiento
La LPC consagra el derecho de los consumidores a desistirse en una serie de eventos que
enumera en los artculos 3 bis45 y 3 ter.46
lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
Si en estos contratos se designa rbitro, el consumidor podr recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que
se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado ms de un rbitro,
para actuar uno en subsidio de otro, podr ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de
algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En todo contrato de adhesin en que se designe un rbitro, ser obligatorio incluir una clusula que
informe al consumidor de su derecho a recusarlo, d) conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se
entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
43
Cfr. De La Maza Gazmuri, I., El control de las clusulas abusivas y la letra g) en Revista Chilena de Derecho
Privado, Fernando Fueyo Laneri, N 3, 2004, pp. 35-68.
44
Pizarro Wilson, C., Las clusulas abusivas. Una crtica al control represivo, Revista de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, Valparaso, 2005, p. 403.
45
LPC. Artculo 3 bis.- El consumidor podr poner trmino unilateralmente al contrato en el plazo de 10 das
contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la prestacin del
mismo, en los siguientes casos:
a) En la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones convocadas o
concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del
mismo da de la reunin. El ejercicio de este derecho se har valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al
domicilio que seala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el en el encabezamiento;
b) En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aqullos en que se aceptare una oferta realizada a travs
de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este
caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contar
desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con la obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A. De no ser
as, el plazo se extender a 90 das. No podr ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se
haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.
En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crdito otorgado
al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor, el retracto resolver dicho
crdito. En caso de haber costos involucrados, stos sern de cargo del consumidor, cuando el crdito haya sido
otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artculo, el proveedor estar obligado a devolverle las
sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco
das siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la devolucin slo comprender aquellas
sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
30
Debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garanta,
manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado.
46
LPC. Artculo 3 ter.- En el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior, proporcionadas por
centros de formacin tcnica, institutos profesionales y universidades, se faculta al alumno o a quin efecte el pago
en su representacin para que, dentro del plazo de diez das contados desde aqul en que se complete la primera
publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institucin, sin pago alguno por los servicios
educacionales no prestados.
Para hacer efectivo el retracto a que se refiere este artculo, se requerir ser alumno de primer ao de
una carrera o programa de pregrado y acreditar, ante la institucin respecto de la cual se ejerce esta facultad,
encontrarse matriculado en otra entidad de educacin superior.
En ningn caso la institucin educacional podr retener con posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los
documentos de pago o crdito otorgados en respaldo del perodo educacional respectivo, debiendo devolverlos todos
en el plazo de 10 das desde que se ejerza el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, ste quedar revocado por el solo ministerio de la ley desde la fecha de la renuncia
efectiva del alumno al servicio educacional. El prestador del servicio se abstendr de negociar o endosar los
documentos recibidos, antes del plazo sealado en el inciso primero.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la institucin de educacin superior estar facultada para retener, por
concepto de costos de administracin, un monto de la matrcula, que no podr exceder al uno por ciento del arancel
anual del programa o carrera.
47
Cfr. Momberg Uribe, R., El derecho de retracto en los contratos de consumo, en Corral, H. y Rodrguez, M.S.
(ed.), Estudios de Derecho Civil, Editorial LexisNexis Chile, Santiago, 2006.
31
LPC. Artculo 32.- La informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de fabricacin nacional o
de procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se
haga, debern efectuarse en idioma castellano, en trminos comprensibles y legibles en moneda de curso legal, y
conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante
pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.
Tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos o de aquellos en que se aceptare una oferta
realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el proveedor
deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos,
e informar, cuando corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el contrato sera archivado y
si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems, su direccin de correo postal o electrnico y los medios
tcnicos que pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir errores en el envo o en sus datos.
32
considera la regla general en nuestro ordenamiento jurdico, para luego analizar el contenido de la
misma y de las sanciones que acarrea su incumplimiento.
3.- Por qu es la regla general.
Los argumentos que en doctrina se usan para establecer que esta norma es la regla general
en materia de suministro precontractual de informacin por parte del proveedor al consumidor
son, por un lado, el sencillo hecho de que en materia de consumo, el proveedor tiene un deber
general de suministrar informacin precontractualmente. Este deber general del proveedor en
materia de consumo es excepcional en derecho comn, en el que cada cual asume los costos de
su falta de informacin.
Por otro lado, la regla del artculo 3 letra b) es general en el sentido de que se entiende
aplicable a todos los casos de la LPC y no a ciertos actos jurdicos, como lo seran por ejemplo,
los casos del artculo 32 inciso 2 (contratos electrnicos) o los del artculo 37 (contratos a
crdito).
4.- Cmo debe ser la informacin.
Otro aspecto importante a considerar en este acpite es de cmo deber ser la informacin
que obligatoriamente deben suministrar los proveedores a los consumidores. El artculo 3 b)
consagra que la informacin debe ser veraz y oportuna. Esto permite sostener que lo que
persigue el legislador es que la voluntad se preste sin ningn vicios, de manera que sta sea libre,
espontnea y que el consentimiento se forme de manera racional y libre. Pues bien basta con que
el legislador consagre estos deberes para conseguir que la voluntad sea sin vicios y el
consentimiento se forme de manera racional y libre? La respuesta es que no, pues el legislador no
hace ms que redundar en el objetivo de veracidad. Adems, la informacin debe ser til, usada
y utilizable.49 Asimismo, la informacin debe ser comprensible, es decir, entendida sin la
necesidad de ningn esfuerzo intelectual por sobre la media o con ayuda de terceros. Con todo, la
informacin debe ser oportunamente suministrada al consumidor.
As las cosas, en palabras del profesor De La Maza, el legislador de la LPC fue
descuidado en cuanto a la organizacin y sistematizacin en la construccin de la ley. La regla
general quedara mejor planteada si se relacionara a su vez con la nocin de informacin
comercial bsica del artculo 1 n 3 LPC y con el artculo 32 inciso 1. 50 Dicho esto, la norma
quedara de la siguiente forma (segn quien, es necesario decirlo):
49
50
Gomez Segade, J., Notas sobre el derecho de informacin del consumidor en RJC, N 3, 1980, p. 148.
Cfr. De La Maza Gazmuri, I., El suministro de Informacin Op. Cit., pp.44-45.
33
51
Ibid.
34
materia. Uno es la competencia del rgano encargado de llevar a cabo la justicia. El otra es el
tema del tipo de rgimen de responsabilidad impuesto por el legislador.
En un primer plano, la competencia est entregada de manera general a los Juzgados de
Polica Local, segn la regla del artculo 50 A de la LPC. La excepcin a esta regla est dada por
los juicios en los que se persigue reparar el inters colectivo de los consumidores, en cuyo caso la
competencia recae en los tribunales ordinarios de justicia.52
En segundo lugar, en cuanto al rgimen de responsabilidad aplicable en esta materia, cabe
sealar que se trata infracciones a un deber precontractual. En esta lnea, la doctrina mayoritaria
en Chile53 ha optado por aplicar el rgimen o estatuto de responsabilidad extracontractual de los
artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil. Sin embargo, el profesor De la Maza hace una
crtica sosteniendo que estos artculos se refieren a un tipo especfico de incumplimiento
precontractual: el de la ruptura arbitraria de los tratos preliminares y lo que en la LPC se est
tratando, es del incumplimiento de otro deber, es decir, el deber de informar precontractualmente.
Ahora, la respuesta a cual rgimen efectivamente es el aplicable, depender del
cumplimiento de dos condiciones objetivas: en primer lugar, de que se haya perfeccionado el
contrato de consumo entre proveedor y consumidor y; en segundo lugar, de la posibilidad de
vincular el incumplimiento a ese. En otras palabras, si se dan estas dos condiciones, el
incumplimiento de este deber precontractual debe encontrar su respuesta en las sanciones
interpuestas a la ruptura del rgimen contractual. El deber infringido ser de carcter
precontractual, pero el remedio ser de caractersticas contractuales.54
D.- La publicidad y su regulacin.
La publicidad se encuentra definida en nuestra legislacin en el Art. 1 N4 LPC como la
comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para
informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendindose
52
Vale la pena mencionar en este punto las crticas que se hacen al sistema de enjuiciamiento que posee la LPC al
remitir de manera general segn el art. 50 A la competencia a los Juzgados de Polica Local, los que segn la
doctrina nacional, entre ellos el profesor Correa Selam, estn en estado de crisis, principalmente por tres aspectos:
en primer lugar, por ser una justicia poco especializada; en segundo lugar, por sea un sistema colapsado de causas
pendientes o archivadas; por ltimo, por ser un sistema de enjuiciamiento arcaico y que requiere de profundas
actualizaciones. Ms informacin ver Correa Selam, J., Reforma a los Juzgados de Polica Local, Disponible en:
<http://bloglegal.bcn.cl/content/view/223863/Reforma-a-juzgados-de-policia-local.html> [citado: 09.12.11]
53
Cfr. Corral Talciani, H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2003; Meza Barros, R., Responsabilidad civil, Edeval, Valparaso, 1980, p. 66. Barros Bourie, E., Tratado de
responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 1004.
54
Un ejemplo que puede ilustrar esto: si el proveedor infringe su deber precontractual de suministrar informacin
sobre los defectos que puede tener, por ejemplo, un computador, porque el estaba en conocimiento de que una
determinada partida de computadores de esa marca venan con fallas de fbrica, el consumidor tiene consagrado un
remedio que es de carcter contractual en el artculo 20 de la LPC con el derecho a la triple opcin en cuanto al
ejercicio de la garanta legal.
35
55
Ley
General
de
Publicidad
espaola.
Artculo
2.
Disponible
en
<http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/Lgp.htm> [citado:10.12.11]
56
Sentencia de 15 de abril de 2008, la Corte de Apelaciones de Santiago (Servicio Nacional del Consumidor
SERNAC con Farmacias Cruz Verde S.A., N Legal Publishing 38824)
57
Cfr. Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, Editorial Lexis
Nexis, Santiago, 2003, p. 50.
36
un lado, vino a resolver la sancin indicada para los proveedores que haciendo uso de la
publicidad, inducan a confusin al consumidor respecto de la identidad de las empresas:
Asimismo, comete infraccin a la presente ley el que, a travs de cualquier tipo de mensaje
publicitario, produce confusin en los consumidores respecto de la identidad de empresas,
actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores.
Por su parte, la doctrina comparada -al igual que en la chilena- sanciona la publicidad
comparativa como un supuesto de publicidad engaosa. Pero en la doctrina espaola se ha
considerado que la diferencia entre ellas (publicidad engaosa y publicidad comparativa) radica
en la posibilidad de verificar lo informado, toda vez que la objetividad, la comprobabilidad, la
veracidad de las afirmaciones que se vierten en la comparacin va a servir a los efectos de
considerar la publicidad comparativa como legal y lcita.58 Por todo esto es que se ha
considerado que la publicidad comparativa ser permitida cuando sta no sea engaosa, algo que
en Chile parece no ser muy desarrollado ni por el legislador ni por la doctrina, que consideran
sinnimos ambos trminos.
Por otro lado, la reforma introdujo el control de los mensajes publicitarios enviados por
medios electrnicos, especficamente a las casillas de correo electrnico. Seala el artculo 28 B
que: Toda comunicacin promocional o publicitaria enviada por correo electrnico deber
indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener una direccin
vlida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensin de los envos, que quedarn desde
entonces prohibidos. Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a
los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajera telefnicos,
debern indicar una forma expedita en que los destinatarios podrn solicitar la suspensin de las
mismas. Solicitada sta, el envo de nuevas comunicaciones quedar prohibido.
3.- Sistema de responsabilidad y sanciones aplicables a los casos de los artculo 28 y
28 B de la LPC.
Existen varias teoras que intentan explicar la naturaleza de la responsabilidad en materia
de publicidad engaosa y, respecto a esto, la jurisprudencia ha sealado que la responsabilidad en
este aspecto es de tipo objetivo, ya que solo es necesario que el mensaje induzca a cualquier error
o engao y que se encuentre dentro de los casos enumerados en el artculo 28 y 28 B de la LPC.
Por su parte, las sanciones que se contemplan en la LPC son slo de tipo infraccional, a
travs de la imposicin de multas. La imposicin de estas sanciones no desincentivan la prctica
58
Barona Vilar, S., Tutela civil y penal de la publicidad, Editorial Universitat de Valencia, Valencia, 1999, p. 109.
38
de este flagelo, y sin embargo las sanciones que imponen la suspensin de los mensajes
publicitarios parecen ser mucho ms efectivas. Estas deben ir acompaadas de la emisin de
mensajes rectificatorios en los mismos medios de comunicacin que se usaron para difundir la
publicidad falsa o engaosa. En legislaciones comparadas, se suele acompaar incluso un
extracto de la sentencia en la publicacin rectificatoria.
Por ltimo, el artculo 34 de la LPC se hace cargo de la sancin de un tipo de publicidad
especfica: aquella en donde resulte difcil precisar la identidad del anunciante. Para esto, la ley
establece que quien emite el mensaje publicitario, tiene la obligacin de entregar todos los datos
que permitan la determinacin del anunciante. En doctrina, esto se conoce como publicidad
sorpresiva, la que en palabras del profesor Fernndez Fredes constituye una serie o cadena de
anuncios en que slo los ltimos identifican al producto o empresa de que se est hablando.59
CAPTULO TERCERO:
SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA LEGISLACIN COMPARADA Y DOCTRINA.
En este captulo, corresponde analizar de manera un poco ms detallada las dos
legislaciones que se mencionaron en el captulo primero, a saber, la espaola y la argentina.
Por un lado, la legislacin del pas europeo cuenta con una extensa doctrina y
jurisprudencia de apoyo a las soluciones arribadas por el legislador, que dan un marco de certeza
y seguridad jurdica al consumidor a la hora de verse enfrentado a una situacin de vulneracin
en sus derechos. Por otro, la ley argentina es una de las pioneras en la regin sudamericana en
cuanto a la proteccin de los consumidores, y como tal, se ha notado cierto despegue en la
doctrina del vecino pas que poco a poco empieza a ser incorporado en su legislacin. Es de
inters entonces analizar un poco ms el contenido de ambas legislaciones para extraer las
lecciones ms adecuadas para nuestro derecho.
Por ltimo, cabe tambin hacer mencin a las propuestas hechas por la doctrina a la idea
de un derecho del consumo unitario en la regin, ideario de un anhelo regionalista por crear un
sistema articulado que proteja de manera efectiva los derechos de los consumidores.
A.- El anlisis del sistema espaol: lecciones de un modelo comunitario
En este apartado, se analizarn las normas del derecho espaol de consumo y las distintas
soluciones a las que ha arribado para solucionar los temas relacionados con el derecho a la
informacin, en particular del llamado deber precontractual de informacin, que como vimos
59
39
chilena trata estos temas de manera no sistemtica. Con seguridad, es conveniente adoptar en
nuestro pas un criterio de legislacin como el espaol, regulando todo lo relacionado a la
exigencia de rotulado en la LPC, y tratar el tema de manera sistemtica. Lo anterior,
considerando la cantidad de leyes especiales que regulan la materia y la inconveniencia por parte
de la poblacin de acceder a cada una de las leyes que regulen el rotulado, siendo una solucin
eficaz integrar todas las exigencias del contenido del rotulado en la misma LPC. En este mismo
artculo, el legislador espaol opta por tratar el tema de la publicidad, sealando que el que sea
responsable de la publicidad falsa o engaosa, ser perseguido por delito de fraude. Esto se
traduce en un eficiente medio de control - desde la ley-
consumidor, sino que de paso de la libre competencia en el mercado, asegurando que los actores
del mismo se comportarn de manera leal en sus estrategias publicitarias.
Tambin sera conveniente incorporar en nuestra ley, disposiciones que aseguren que los
rganos pblicos encargados de proteger al consumidor harn efectivamente controles de calidad
de los productos que se venden en el mercado chileno, haciendo estudios y anlisis que debern
ser publicados peridicamente a los consumidores mediante canales expeditos de informacin.
As lo asegura la ley espaola en el artculo 44.
Por ltimo, la ley espaola hace el tratamiento en los artculos 97 y siguientes de un tema
que ya analizamos en el captulo anterior, pero que la LPC no recoge de manera expresa y
sistematizada, como es el deber precontractual de informacin. Estos artculo se consagran como
un catlogo de exigencias mnimas que la LGDCU enumera para que el proveedor entregue al
consumidor de manera que ste pueda formarse de manera libre y sin vicios el consentimiento
necesario a la hora de contratar. Es elogiable el tratamiento tan sistemtico de la norma espaola,
que se alza como un verdadero cdigo del consumidor. Siendo la ley clara y ordenada en el
tratamiento de las materias que incumben a los consumidores, es ms efectivo un control a su
cumplimiento y se hace por tanto ms difcil su infraccin, consagrando para esto ltimo un
sistema detallado, ordenado y prctico de sanciones en los artculos 51 (sanciones) 60 y 52
60
41
(sanciones accesorias),61 que bien podra adoptarse a futuro por nuestro legislador, en vista a
construir una norma que proteja de manera ms enrgica a nuestros consumidores.
B.- El caso argentino: alcances de un modelo a seguir.
En este apartado, trataremos el caso argentino de proteccin a los consumidores y cmo
se protege a los mismo. Es importante sealar que se escogi el anlisis de esta legislacin puesto
y guardando las diferencias entre uno y otro sistema- que los sistemas argentino y chileno son
bastante similares y por tanto, de una realidad jurdica y social que puede hacer factible la
incorporacin de alguna solucin alcanzada en el vecino pas.
1.- Las normas que protegen el derecho a la informacin en la ley 24.240 de
proteccin a los consumidores.
Esta norma parte consagrando el derecho a la informacin en su artculo 4, sealando que
es deber del proveedor suministrar la informacin de manera cierta, clara y detallada [de] todo
lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee. Agrega
adems que dicha informacin debe entregarse al consumidor de manera gratuita, algo que
nuestra legislacin de defensa a los consumidores debiera consagrar expresamente.
Ms all del anlisis que la ley argentina hace de la informacin en otros artculos como
el 8 (publicidad), 10 (informacin del documento de venta) y 25 (informacin de los servicios),
es conveniente destacar lo que menciona en los artculos 60 y 61 al referirse a la educacin para
el consumo. En este sentido, la ley argentina seala que es obligacin del Estado argentino la
implementacin de planes de educacin para el consumo, as como de su difusin pblica.
Adems, se encarga la norma de sealar en el artculo 61, cuales sern los temas mnimos que
deben contener dichos planes educativos. Con seguridad, una normativa as en nuestra LPC,
significara un notable avance en la proteccin de los consumidores, porque se introducira una
efectiva obligacin por parte del Estado de colocar en igualdad de condiciones a los
consumidores y proveedores en sus contrataciones.
Como puede observarse, la norma argentina no destaca por una gran sistematizacin de
los derechos de los consumidores. Sin embargo, es una ley ordenada y que profundiza en
aspectos que la ley chilena no lo hace, esencialmente en lo referido a la educacin para el
61
42
consumo, entendiendo que aquella es la base para una efectiva proteccin de las partes en estas
relaciones contractuales.62
C.- Propuestas para un derecho de consumo unitario: anlisis doctrinal. 63
En las lneas que siguen, toca tratar un tema denominado: derecho de consumo unitario, el
que propone lneas de sugerencia tendientes a la unificacin de las legislaciones que protegen al
consumidor, de manera de contar con cuerpo normativos ms ordenados y sistemticos.
En estricto rigor, proponer un derecho del consumo unitario nos obliga a preguntarnos por
qu optamos por unificar nuestras legislaciones. En el afn de simplificar el entendimiento de las
cuestiones ms trascendentales para los ciudadanos, las distintas entidades regionales de
jurisdiccin abogan por la unificacin de criterios similares en un solo cuerpo normativo. De ah
nace la propuesta de unificar el derecho del consumidor dentro del derecho privado de los
contratos. Esta tesis, planteada por el profesor Carvajal se fundamenta en que el derecho del
consumidor se basa en una ilusin ptica en cuanto al nacimiento de una nueva categora que es
necesario abordar, efecto propio de las contingencias polticas de dar la apariencia de soluciones
a problemas sin ingresar a tratar el tema en su real dimensin. De ah se sigue que, una serie de
ordenamientos jurdicos, consagren la proteccin a los consumidores al rango constitucional.64
Para este autor, lo que la ley protege es el contrato, su fuerza obligatoria, de lo cual de paso se
protege al consumidor y no olvidando las consagraciones a los principios de la libertad
contractual y autonoma de la voluntad que priman en esta materia. Entonces, lo importante no es
ms que la tensin de la discusin se centre en el contrato, pues el trmino derecho del
consumidor debiera referirse a un derecho de los contratos en relacin al consumo, no visto como
una categora autnoma, sino integrada de lleno, como ya se dijo, al derecho de los contratos. No
cree este autor que los esfuerzos deban centrarse en crear un derecho del consumidor, ni menos
un cdigo del consumidor como lo propone el Parlamento Latinoamericano, pues en sus propias
palabras: pareciera que la atencin separada y orgnica a que aspira el llamado derecho del
consumo, revela cierto infundado complejo de inferioridad
Sin embargo, esta postura encuentra oposicin en diversas instituciones que entienden la
dinmica de proteccin al consumidor como un cuerpo independiente pero no separado de las
estructuras del derecho de los contratos. Justifican la creacin de un Codigo del Consumidor el
Parlamento Latinoamericano en sucesivas directivas65 y de cierta doctrina, como la del profesor
62
Cfr. Dromi, Roberto, Ekmekdjian, Miguel A. y Rivera, Julio A., Derecho Comunitario. Rgimen del Mercosur, Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 361-362
63
Cfr. Carvajal Ramrez, Patricio, Sugerencias para un derecho de consumo unitario en: Revista Chilena de
Derecho, Vol. 29, n1, 2002, pp. 127-137.
64
Cfr. Ibid, pp. 128-129.
65
Acta n 4 en la IV Reunin de la Comisin de Defensa del Usuario y el Consumidor Ciudad: San Pablo, Brasil Fecha: 3 de Octubre de 1995 y Acta n 6 del Parlamento Latinoamericano en la VI Reunin de la Comisin de
Defensa del Usuario y el Consumidor Ciudad: Guayaquil, Ecuador - Fecha: 5 y 6 de Junio de 1997. Disponibles en:
<http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/servicios-publicos-y-defensa-del-usuario-y-el-
43
Pavn66 y la profesora Mrques.67 Sin embargo, las propuestas para lograr este cometido no han
llegado a buen puerto, pues siempre se oponen a las condiciones impuestas por los grupos
empresariales ms poderosos.
Por lo tanto, parece ser un punto de discusin en la doctrina latinoamericana el entender
al derecho del consumidor como una categora propia que requiere un anlisis separado de las
categoras contractuales clsicas, o si por el contrario el derecho del consumo debe ser analizado
como una rama dentro del derecho privado de los contratos. Por ahora, la discusin no ha
alcanzado mayor profundidad y es de esperar cules son los lineamientos que adoptan las
entidades regionales para solucionar esta disyuntiva.
Cfr. Pavn, Luis Carlos, La proteccin del consumidor en el MERCOSUR. Anlisis comparativo de los sistemas
de Argentina, Brasil y Chile., en: Estado y Sociedad. Documento N. 31, Serie II, Direccin Nacional de estudios y
documentacin, Buenos Aires, 1997. Disponible en: <http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd51/protecc.pdf> [citado:
04.01.2012]
67
Cfr. Marques, Claudia L., "Los derechos del consumidor. Una visin comparativa entre el Brasil y la Argentina",
en Mercosur-Perspectivas desde el derecho privado, Parte segunda, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, pp. 199,
216 y 218
44
CONCLUSIONES.
1.- El derecho del consumidor es sin duda un fenmeno mundial que requiere un tratamiento
detenido, en aras de alcanzar una normativa que sea capaz de proteger a los ciudadanos en sus
relaciones de consumo frente a los proveedores.
2.- El derecho a la informacin en materia de consumo se erige como un derecho trascendental
dentro del anlisis de esta materia, pues funciona como el sustento necesario y, a la vez, como
garanta del cumplimiento de los dems derechos del consumidor. En otras palabras: si no hay
derecho a la informacin, no puede haber verdadera proteccin a los consumidores.
3.- Con respecto a la informacin surgen, para los ciudadanos, graves dificultades que no les
permiten enfrentar de la mejor manera su actividad contractual de consumidores. Esto se debe
fundamentalmente a la asimetra de la informacin, es decir, al momento de contratar,
consumidores y proveedores se encuentran en una posicin desequilibrada con respecto a la
informacin que manejan, ya sea porque simplemente no estn informados o porque la
informacin que poseen no es comprendida correctamente.
4.- Ahora, cuando indagamos en la causa de esta asimetra de la informacin en nuestro pas, se
evidencia que la norma adolece de ciertos defectos que convierten el problema de la falta de
informacin en los consumidores en un crculo sin fin, pues consumidores no informados es igual
a consumidores indefensos. Las deficiencias que en esta materia presenta la ley son entre otras: la
presentacin desordenada de las normas y las instituciones que ellas comprenden y la falta de
sistematizacin en la norma y en diversas leyes sectoriales a las que los consumidores no tienen
acceso, provocando confusin y, por consiguiente, un abuso de los proveedores en el manejo del
recurso informacin.
5.- La solucin a estas dolencias parecen haber sido resueltas por la legislacin espaola, que
presenta un cuerpo normativo ordenado y sistemtico, comprensible para sus receptores.
Asimismo, la legislacin argentina presenta un modelo de solucin que si bien no se caracteriza
por el orden, parece ser funcional, estableciendo una obligacin directa y expresa al Estado como
garante del derecho a la informacin, quien propone planes y programas educativos, haciendo
efectiva en la practica la informacin a los ciudadanos. Esta norma expresa, bien podra ser
imitada por nuestra legislacin, en la que actualmente slo se menciona que el SERNAC estar
encargado de suministrar la informacin sin decir cmo, generando en este aspecto un vaco.
6.- En otro sentido, los consumidores se ven privados de la informacin al momento de contratar,
no slo por el desorden que presenta la ley, si no que tambin porque sta, sencillamente, no se
hace cargo de la regulacin de ciertos institutos de gran relevancia como la publicidad engaosa.
Sobre esto, existe consenso de que en Chile esta institucin no tiene una regulacin satisfactoria
que permita prevenir y, posteriormente; sancionar a los infractores, pues aun tratndose de una
45
materia especialmente sensible - porque como vimos, no slo tiene por finalidad proteger a los
consumidores si no que tambin es garante de la libre competencia- slo tiene asignada una pena
de multa.
7.- Para corregir las manifiestas dificultades de nuestra legislacin en materia de publicidad, la
propuesta es seguir al modelo espaol que sanciona como fraudulenta la prctica de la publicidad
engaosa, constituyndose esta sancin en una medida de prevencin general.
8.- Ahora con respecto al deber pre-contractual de informacin, en Chile se consagra por la LPC
en trminos generales y de forma desordenada, sin hacerse cargo de las obligaciones que implica,
provocando con ello una confusin tanto para los consumidores que no conocen sus derechos,
como para los proveedores que desconocen sus obligaciones. La solucin a esta dificultad parece
estar -nuevamente- en seguir la ley espaola, que enumera detalladamente las obligaciones
exigidas a los proveedores en funcin del deber pre-contractual de informar.
9.- Por otra parte, la teora del derecho del consumo unificado presentada por el profesor Carvajal
parece no acomodarse a la realidad chilena, pues si bien se valoran los esfuerzos doctrinales por
alcanzar un orden sistemtico en la legislacin, y es posible concordar en que el derecho de
consumo se origina bsicamente del derecho general de contratos, no es posible aceptar una
regulacin nica, pues derecho de los contratos y derechos de los consumidores se distancian
diametralmente en lo que se refiere a la autonoma de la voluntad. En este sentido, entregar la
regulacin de derecho del consumidor a la regulacin general de los contratos implicara extender
el principio de la autonoma de la voluntad a la normativa de consumo y, por tanto, aceptar que
cada parte responder razonadamente por sus decisiones, ignorando la esencia de los derechos de
los consumidores que es que en la relacin contractual existe una parte menos favorecida que la
otra, los consumidores.
10.- En este sentido, tener un a ley de proteccin a los consumidores independiente, con
caractersticas de orden y sistematizacin, comprensible para la comunidad en general, ser til
para fortalecer la conciencia social respecto de la importancia y sensibilidad de los derechos de
los consumidores.
11.- Finalmente, se puede evidenciar que tal y como se encuentra regulado en nuestra ley de
proteccin al consumidor el derecho a la informacin, ste no se encuentra satisfactoriamente
consagrado, poniendo en riesgo el cumplimiento de los dems derechos del catlogo de
proteccin al consumidor.
46
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