La Ley del Embudo en el VII Pleno Casatorio?

Ancho para el propietario y angosto para el

acreedor
Alan Pasco Arauco
En la tan esperada sentencia del VII Pleno Casatorio (la Sentencia) la Corte Suprema ha sostenido
que el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil ( 2022.2) regula un conflicto entre
derechos subjetivos: propiedad no inscrita del tercerista vs crdito protegido por un embargo
inscrito. La Corte niega, adems, que el conflicto se d entre un derecho (propiedad) y una medida
cautelar de embargo, pues siempre el conflicto se presenta entre la propiedad y el crdito
(representado o tutelado por una medida cautelar de embargo).
Existen dos criterios para resolver un caso de conflicto de derechos:
(i)

Criterio de inscripcin, segn el cual vence el derecho que primero se inscribi en el

registro, independientemente de su fecha de constitucin o nacimiento. Este criterio es
aplicado en innumerables artculos del CC (1135, 1708, 2023, etc.).

(ii)

Criterio cronolgico, segn el cual no gana el derecho que primero se inscribe, sino el que
primero nace o se constituye (existe) en el tiempo.

La Corte expresamente seala que el derecho comn, al cual hace referencia el 2022.2, excluye el
criterio de inscripcin, con lo cual implcitamente est optando por el criterio cronolgico (o
criterio no registral, como lo denomina la Corte). Esto queda confirmado cuando la Corte
concluye que el proceso de tercera lo ganar el propietario si es que acredita haber adquirido la
propiedad del inmueble antes de la inscripcin del embargo por parte del acreedor.
Es aqu donde empiezan los problemas: si el 2022.2 resuelve un conflicto entre derechos subjetivos
(propiedad vs crdito), y el criterio de preferencia es el cronolgico, lo que interesar entonces es la
fecha de constitucin de cada uno de los derechos en conflicto. Por ello, para determinar si debe
ganar la propiedad o el crdito (protegido por el embargo), tendra que analizarse: (i) la fecha en
que se adquiri la propiedad (fecha del contrato de compraventa, por ejemplo); y (ii) la fecha en que
se constituy el derecho de crdito (fecha del contrato de prstamo, por ejemplo).
Esto que planteo responde a una lgica elemental: si lo que se busca es resolver un conflicto entre
derechos subjetivos y el criterio de solucin es la fecha de constitucin del derecho, entonces lo que
debe compararse es la fecha de nacimiento de cada uno de los derechos en conflicto (propiedad y
crdito). Sin embargo, la Corte opta por poner en la balanza la fecha de adquisicin de la propiedad
y la fecha de inscripcin del embargo.
Esto claramente no tiene ninguna lgica: si la propia Corte ha dicho que: (i) la fecha de la
inscripcin no interesa, pues el criterio registral no aplica en este caso; y (ii) el conflicto no es entre
propiedad y embargo, sino entre propiedad y crdito, por qu razn se pondera la fecha de la
adquisicin de la propiedad con la fecha de inscripcin del embargo? Lo lgico no hubiera sido

Asociado de Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho
Civil por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Docente de Derechos Reales y Garantas en la Universidad de Lima,
Derechos Reales en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Contratos Parte General en la Universidad San
Martn de Porres.

que, frente a la fecha de adquisicin de la propiedad, se tome en cuenta la fecha de la constitucin

(o nacimiento) del derecho de crdito?
Si la Corte sostiene que el 2022.2 rechaza el criterio de inscripcin, entonces el registro no debe ser
relevante en ningn caso, ni para el propietario ni para el embargante: no es correcto que para la
propiedad lo determinante sea su fecha de adquisicin (y no su inscripcin en el Registro), mientras
que para el crdito lo esencial sea su fecha de inscripcin (mediante la anotacin del embargo). O
criterio de inscripcin para ambos, o criterio cronolgico para ambos, no?
Incluso si se sostiene que lo determinante es el embargo, pues slo cuando ste se constituye surge
el conflicto con la propiedad del tercerista, la solucin tampoco debera ser ponderar la fecha de
adquisicin de la propiedad con la fecha de inscripcin del embargo. Si ya la Corte ha sido enftica
en sostener que el 2022.2 rechaza cualquier solucin registral (es decir, no tiene ninguna
importancia el criterio de inscripcin), lo lgico, a efectos de determinar qu derecho debe
prevalecer, sera poner en la balanza la fecha en que se adquiri la propiedad (fecha de la
compraventa, por ejemplo) y la fecha en que se expidi la resolucin judicial que dispuso el
embargo (as como no es determinante que se inscriba la propiedad, tampoco tendra que serlo el
que se inscriba el embargo). De la misma forma como no se le puede imputar negligencia al
propietario que no inscribe, tampoco se debera castigar al acreedor hacindolo responsable del
trmite burocrtico para que la resolucin judicial que ordena el embargo sea enviada a Registros
Pblicos para su inscripcin.
Entonces, si A es el acreedor que consigue una resolucin judicial que afecta el inmueble de B,
y antes que dicha resolucin se inscriba, B le vende el bien a C, entonces en el conflicto entre
A (acreedor) y C (propietario) tendra que ganar A, pues obtuvo la resolucin judicial de
embargo antes que la propiedad sea transferida, sin que interese la fecha en que se inscribi ni la
propiedad ni el embargo.
Alguien podra objetarme diciendo que el propietario se vera perjudicado por un embargo que no
pudo conocer, pues cuando adquiri la propiedad la medida cautelar an no haba sido inscrita.
Pero, no se le hace exactamente lo mismo al acreedor que inscribe su embargo desconociendo
completamente que antes ya se haba producido la transferencia de propiedad del bien a favor del
(ahora) tercerista? Si la conclusin de la Corte es que siempre debe importar la fecha de adquisicin
del derecho en desmedro de la fecha de inscripcin, entonces habra que ser coherentes y concluir
que: (i) el acreedor que no tuvo forma de saber que antes de obtener el embargo ya se haba vendido
el bien a un tercero, tendr que soportar esta situacin aceptando que aquello que no pudo conocer
le sea oponible; (ii) el comprador que no tuvo forma saber que antes de su adquisicin se haba
emitido una resolucin judicial trabando un embargo (aun cuando ste no se haya inscrito), tendr
que tolerar el embargo y posterior remate del bien, pues - al igual que el acreedor en el caso anterior
aquello que no pudo conocer le es oponible.
Esta sera una solucin coherente con la premisa de la Corte, segn la cual el criterio registral nada
tiene que hacer en el caso del 2022.2. Sin embargo, la Corte rompe con toda coherencia, pues
primero nos dice que el criterio de inscripcin no es determinante y luego sostiene que mientras
para el propietario aplica el criterio cronolgico para el acreedor lo determinante es la fecha de la
inscripcin (?). Entonces, segn la Corte, el acreedor s se puede perjudicar por una transferencia
que nunca fue publicitada, pero el propietario no se puede ver perjudicado por una resolucin
judicial de embargo que no conoci. No es acaso manifiesto que la Corte usa una vara para medir
al propietario, y otra muy distinta para medir al acreedor? Yo dira que se trata de la ley del embudo
en su mxima expresin: bien ancho para el propietario y bien angosto para el acreedor.