Guia Primer Capitulo ESTAD-AD 2016

DERECHO ADMINISTRATIVO.PROF.
ROBERTO CONTRERAS EDDINGER
CAPITULO I
VERSIN 2016
I.-
CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES
A.-
INTRODUCCIN.
El estudio del derecho administrativo, ha adquirido en los ltimos aos, una trascendencia, para
muchos sorprendente, en la lgica de un estado subsidiario, no solo por el desarrollo normativo, en relacin a
instituciones del mismo, usualmente reconocidas por la va jurisprudencial, que sin perjuicio de estar
inspiradas en la teora clsica, se ha nutrido de las nuevas visiones garantistas, que amparadas en el respeto
a los derechos humanos, ha permeado a todo el derecho pblico, sino adems por el creciente rol regulador
de las actividades privadas asumidas por un Estado, ya no directamente proveedor, pero si cautelador.
Su estudio, muchas veces rido, para el no iniciado, especialmente cuando se abordan los aspectos
orgnicos de la Administracin del Estado, se complejiza an ms cuando, se aprecia que conceptos
usualmente asumidos como verdades absolutas y trascedentes en el mbito del derecho privado se ven
modificados o incluso contradichos. Pocas veces uno encuentra respuestas univocas en el mbito de esta
rama del derecho pblico, abundan los matices y las excepciones y todo esta permeado por el respeto al
inters superior del Estado por el sobre el inters privado, sin perjuicio del respeto a los derechos esenciales
de las persona humana.
Su enfoque los dividiremos en un rea introductoria, en donde trataremos de explicar ciertos conceptos
trasversales a la disciplina, que van desde sus orgenes a las fuentes que la sustentan, para pasar a al
anlisis de la regulacin orgnica del Estado, y concluir con el anlisis de la actividad jurdica del mismo del
mismo, en donde analizaremos su actividad unilateral y bilateral, los mecanismos de control y la
responsabilidad extracontractual o patrimonial que le afecta.
B.-
EL FENMENO ADMINISTRATIVO.
1.-
La administracin como fenmeno humano.

El fenmeno administrativo deriva de la naturaleza social del hombre, que no se basta a s mismo y
precisa relacionarse con los dems para satisfacer sus mltiples necesidades, generando en esa relacin una
serie de asociaciones que requieren de una planeacin, organizacin, ejecucin y control para lograr los
objetivos que se ha propuesto a travs del uso de gente y recursos, aspectos estos que son proporcionados
por la "administracin".
La "administracin" la encontramos as en toda actividad humana, sea en la fbrica, la escuela, el
sindicato, el hogar, el hotel, el hospital, etc. Ella es un proceso comn a todo esfuerzo de grupo, pblico o
privado, grande o pequeo.
Podemos as entender a la administracin, como "organizacin y actividad de personas encauzadas a
lograr un fin comn".
Atendido lo anterior, podemos ya ir denotando ciertas caractersticas de ella:
1.1 Nos remite a la idea de gestin, el manejo consecuente de unos determinados medios.
Etimolgicamente la palabra administracin, reitera lo anterior, dado que ella deriva del latn "ad y
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DERECHO ADMINISTRATIVO.PROF. ROBERTO CONTRERAS EDDINGER

ministrare" que significar servir, accin o actividad, o tambin del latn "ad manus trahere" que se relaciona con
la idea de gestin o direccin de negocios o intereses.
As la administracin "es una actividad" no es una persona o grupo de personas. La palabra "direccin"
es la que la grafica con mayor claridad en este aspecto.
1.2. Supone tambin una cierta actitud racional, un plan, un orden, una eleccin de fines. No hay
administracin, sino cuando un grupo de personas se propone consciente y racionalmente una meta o
propsito para alcanzar.
Un buen administrador no se rige por impulsos emocionales, sino que define sus pasos a seguir.Para alcanzar un objetivo es necesaria la reunin de inteligencia, manos, materiales, herramientas y el
uso del tiempo y el espacio. El reto de la administracin es el de permaneciendo dentro de estas restricciones
alcanzar los objetivos prefijados.
1.3. Ella normalmente describe la gestin de intereses individuales ajenos, pero tambin puede describir la
gestin de intereses colectivos.
A la palabra administrador viene incorporada de alguna manera la idea de "minus", menor de algo
subordinado, que no es propio, que sugiere por contraste la superior posicin del propietario, del "dominus". El
administrador, es alguien que ocupa un puesto inferior, jerrquicamente subordinado.
La administracin pblica sobre intereses colectivos ajenos, que son aquellos que surgen de las
exigencias bsicas de una comunidad de vida. Ella tiene que atender a las necesidades existenciales
comunitariamente sentidas por el grupo.
2.- La administracin como fenmeno cientfico.La administracin cientfica recibe su nombre debido al esfuerzo de varios pensadores de aplicar
mtodos relacionados con la ciencia a los problemas que presentaba la administracin para lograr una mayor
eficacia en la gestin.
Se dice que las ciencias de la administracin se originan en Europa en el s. XVII. Su precursor es Von
Stein, autor de un monumental estudio de las ciencias de la administracin en el cual concluye que la
decadencia de estas ciencias coincide con el nacimiento del Estado de Derecho
A partir de ese momento se privilegia la seguridad normativa por sobre la administracin en cuanto
organizacin y regulacin. Se remonta a las monarquas indoeuropeas y se perfilan en principios asesores del
rey (la cameralstica del rey de Alemania).
En el despuntar del siglo XX, dos ingenieros desarrollaron los primeros trabajos pioneros respecto a la
administracin. Uno era americano, Frederick Winlow Taylor, y desarroll la llamada escuela de administracin
cientfica, preocupada por aumentar la eficiencia de la industria a travs, inicialmente, de la racionalizacin del
trabajo operario. El otro era europeo, Henri Fayol, y desarroll la llamada teora clsica preocupada por
aumentar la eficiencia de su empresa a travs de su organizacin y de la aplicacin de principios generales de
la administracin con bases cientficas. A pesar de que ellos no se hayan comunicado entre s y haya partidos
de puntos de vista diferentes y aun opuestos, lo cierto es que sus ideas constituyen las bases del llamado
enfoque clsico tradicional de la administracin, cuyos postulados dominaron aproximadamente las cuatro
primeras dcadas del siglo XX el panorama administrativo de las organizaciones.
As de un modo general, el enfoque clsico de la administracin puede desdoblarse en dos
orientaciones bastante diferentes y hasta cierto punto opuesto entre s, pero que se complementan con
relativa coherencia:
2.1 De un lado, la escuela de la administracin cientfica, desarrollada en los Estados Unidos, a
partir de los trabajos de Taylor. Esa escuela era formada principalmente por ingenieros, como Frederick
Winslow (1856-1915), Henry Lawrence Gantt (1.861-1931), Frank Bunker Gilbreth (1868-1924), Harrington
2

Emerson (1853-1931) y otros Henry Ford (1863-1947), suele ser incluido entre ellos, por haber aplicado sus
principios. La preocupacin bsica era aumentar la productividad de la empresa mediante el aumento de la
eficiencia en el nivel operacional, esto es, en el nivel de los operarios. De all el nfasis en el anlisis y en la
divisin del trabajo operario, toda vez que las tareas del cargo y el ocupante constituyen la unidad
fundamental de la organizacin. En este sentido, el enfoque de la administracin cientfica es un enfoque de
abajo hacia arriba (del operario hacia el supervisor y gerente) y de las partes (operarios y sus cargos) para el
todo (organizacin empresarial). Predominaba la atencin en el trabajo, en los movimientos necesarios para la
ejecucin de una tarea, en el tiempo-patrn determinado para su ejecucin: ese cuidado analtico y detallado
permita la especializacin del operario y la reagrupacin de los movimientos, operaciones, tareas, cargos,
etc., que constituyen la llamada "organizacin racional del trabajo" (ORT). Fue adems de esto, una corriente
de ideas desarrollada por ingenieros, que buscaban elaborar una verdadera ingeniera industrial dentro de una
concepcin eminentemente pragmtica. El nfasis en las tareas es la principal caracterstica de la
administracin cientfica.
2.2 De otro lado, la corriente de los anatomistas y fisiologistas de la organizacin, desarrollada en
Francia, con los trabajos pioneros de Fayol. Esa escuela estaba formada principalmente por ejecutivos de
las empresas de la poca. Entre ellos Henri Fayol (1841-1925), James D. Mooney, Lyndall F. Urwick (n.1891),
Luther Gulick y otros. Esta es la corriente llamada Teora Clsica. La preocupacin bsica era aumentar la
eficiencia de la empresa a travs de la forma y disposicin de los rganos componentes de la organizacin
(departamentos) y de sus interrelaciones estructurales. De all el nfasis en la anatoma (estructura) y en la
fisiologa (funcionamiento) de la organizacin. En este sentido, el enfoque de la corriente anatmica y
fisiologista es un enfoque inverso al de la administracin cientfica: de arriba hacia abajo (de la direccin hacia
la ejecucin) del todo (organizacin) hacia sus partes componentes (departamentos). Predominaba la atencin
en la estructura organizacional, con los elementos de la administracin, con los principios generales de la
administracin, con la departamentalizacin. Ese cuidado con la sntesis y con la visin global permita una
manera mejor de subdividir la empresa bajo la centralizacin de un jefe principal. Fue una corriente
eminentemente terica y "administrativamente orientada". El nfasis en la estructura es su principal
caracterstica.
3.- La administracin como fenmeno jurdico.La administracin, es particular la administracin pblica, es una "actividad jurdica", es una "actividad
sometida al derecho". Ella no puede arbitrariamente decidir sus conductas, sus operaciones, sus actividades,
debe sujetarse, si existen, a las instrucciones emanadas de los centros soberanos. Este encauzamiento en
torno al derecho, es lo que caracteriza a una administracin como tal, frente a la simple improvisacin y a la
arbitrariedad de los que ocasionalmente usurpan del poder.
La "Administracin" es as una actividad objeto del derecho, y subordinada a l, es por ende un
"fenmeno jurdico". Adems como el mbito de regulacin se da respecto de la llamada "administracin
pblica", esto es respecto de una administracin realizada al interior de la organizacin estatal, por lo mismo
es que la administracin es "un fenmeno jurdico pblico". Esta regulacin de la actividad administrativa del
Estado, da origen al Derecho Administrativo.
C.-
CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho Administrativo nace en Francia 1 como disciplina autnoma. Es all donde a consecuencia de
1 En el ao de 1800 (conforme al excntrico calendario francs de la poca, el 28 lluvioso del ao VIII), se dicta la
primera Ley francesa en donde se crea una Administracin jurdicamente estructurada y obligatoria tanto para la misma
3

la Revolucin Francesa, y la herencia absolutista, se genera la doble conjuncin de un ejecutivo dotado de
prerrogativas exorbitantes, clara herencia absolutista, y de una administracin burocrtica, autnoma de los
otros poderes, sometida a una regulacin especfica, aporte del Estado Liberal y de la doctrina de la
separacin de poderes.
Con todo si bien hay claridad en el origen, no es lo mismo, por lo que entendemos por dicho derecho. A
nivel doctrinario existe una gran variedad de opiniones, muchas de ellas contaminadas por las visiones
ideolgicas que del rol del Estado, asume cada autor
Segn Oriol Mir Puigpelat 2 las diversas concepciones pueden y suelen ser clasificados en dos grandes
grupos: por un lado, las posturas que conciben al Derecho administrativo como el conjunto de normas
reguladoras de la administracin pblica como funcin; y, por otro, las que lo definen como aquel sector del
ordenamiento jurdico regulador de la Administracin pblica como sujeto o complejo orgnico. Al primer grupo
de teoras se las denomina habitualmente objetivas o funcionales, mientras que las del segundo reciben el
nombre de orgnicas o subjetivas.
1.- Las concepciones subjetivas.
Segn Luis Jos Bjar Rivera estas concepciones 3 se caracterizan por centrar el concepto de
Derecho Administrativo en los sujetos de la relacin jurdico-administrativa, es decir, la Administracin Pblica
(Poder Ejecutivo, Estado o Gobierno, segn distintos autores y momentos histricos), y sus formas de
desenvolvimiento.
1.-1 Concepcin subjetiva orgnica :Es evidente que si concebimos a la administracin pblica como un
sujeto concreto conformado por la organizacin de carcter burocrtico integrada en el Poder Ejecutivo del
Estado, y los servicios y entes que le colaboran en la funcin de administrar, el concepto de derecho
administrativo estar marcado por esta nocin, llevando a concebir al derecho administrativo como aquel
sector del ordenamiento jurdico regulador de la Administracin pblica como sujeto o complejo orgnico. 4
Cae en esta lgica el clsico concepto de Zanobini 5 de que el Derecho administrativo es aquella parte
del Derecho pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de la actividad de las
Administracin como para las individuos. En 1808 se publica, la obra Prncipes dAdministation Publique, de la autora
de Charles Jean Bonin, en donde por vez primera se separa el derecho administrativo, distinguindosele del derecho
constitucional. En 1819 se instituye la ctedra de derecho administrativo en la Universidad de Pars, bajo la regencia del
Barn de Gerando, quien a su vez public en 1829, Institutes du Droit Administratif Francais, se trataba ms bien de una
compilacin de leyes sistematizada, posteriormente dirigida por el Consejero de Estado Macarel a partir de 1852( Sonia
Venegas lvarez.Contenido y retos del derecho administrativo mexicano en el siglo XXI Revista Cultura Jurdica de los
Seminarios de la Facultad de Derecho. Nmero 3, julio - septiembre de 2011.Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Facultad de Derecho. pag.33)
2 Oriol Mir Puigpelat. El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. Revista
de Administracin Pblica Nm. 162. Septiembre-diciembre 2003 Editorial: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid. Espaa. Pg. 46 a 87
3 Luis Jos Bjar Rivera. El concepto de derecho administrativo: Una visin teleolgica. Anuario da Facultade de Dereito
da Universidade da Corua, Ao 2010, Numero 14. pginas 213-228
Constitucionales. Madrid. Espaa. Pag. 46 a 87
5, Citado por Ramn Parada, Derecho administrativo. I, Parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, pg. 27
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administraciones pblicas y las consiguientes relaciones jurdicas entre aqullas y otros sujetos. Tambin
asume esta concepcin el argentino Miguel S. Marienhoff, 6para quien el derecho administrativo es el
conjunto de normas y de principios de derecho pblico interno que tiene por objeto la organizacin y el
funcionamiento de la administracin pblica, como as la regulacin de las relaciones interorgnicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados. Tambin en Espaa el
tratadista Santiago Gonzlez-Varas Ibez,7 el cual seala que el Derecho Administrativo es el derecho
regulador de la Administracin y de sus entidades dependientes o vinculadas cuando ejercen funciones
administrativas.
Manuel Rebollo Puig, 8 resume esta lnea de pensamiento sealando que la relacin entre
Administracin pblica y Derecho administrativo es unvoca, o sea, que la Administracin est siempre
sometida al Derecho administrativo y que, adems, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derecho
de la Administracin.
1.-2 Concepcin Subjetiva Estatutaria: Modernamente Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez han optado por construirla desde la personalidad jurdica de la Administracin, (concepcin
subjetiva personalista, estatuaria o de la personalidad jurdica).
Estos autores, sobre la base de la existencia de dos tipos de Derechos, a saber los derechos generales
que se aplican a toda clase de sujetos ( ejemplo Derecho Civil derecho Penal, Derecho Procesal) y los
derechos estatutarios que regulan las relaciones jurdicas de determinados sujetos de Derecho, a los que
sustraen en el mbito objeto de regulacin especial, de la regulacin del derecho comn, concluyen que el
derecho administrativo es un tipo de derecho estatutario, en cuanto es el derecho de la administracin del
Estado en cuanto sujeto de derecho.
Para estos autores el Derecho Administrativo no es ni el Derecho propio de unos rganos o de un
poder, ni tampoco el Derecho propio de la funcin, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se
dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho comn. 9
El Derecho Administrativo surge as como un Derecho estatutario, es decir, de la administracin pblica,
como persona, al que le incumbe el estudio de todos aquellos actos que provienen de la Administracin
pblica. Es un derecho pblico, propio y especfico de la Administracin Pblica, constituyendo el derecho
pblico interno por excelencia. Adems es el derecho comn de toda la Administracin del Estado, con
pretensin de regulacin universal, en relacin al actuar de un sujeto determinando, la Administracin del
Estado. Esa vocacin de integralidad de la regulacin para un sector, conlleva adems que las instituciones y
tcnicas de los derechos generales sufran cambios cuando inciden sobre la Administracin (responsabilidad
6 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (5 ed. Actualizada).Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
2003. p. 160.
7 Santiago Gonzlez-Varas Ibez. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Thomson Civitas.
Madrid. 2008. p. 29.
8 Manuel Rebollo Puig, Derecho de la Administracin pblica y Derecho Administrativo, Rivista Italiana di Diritto
Pubblico Comunitario, 2000, p. 246
9 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991
pg. 36.
5

patrimonial, contratos, propiedad, tiene su propia regulacin en el mbito pblico). Adems las la lagunas del
Derecho Administrativo no debieran ser integradas con los preceptos de ningn otro Derecho, por lo que no
debiera regir en este mbito la regla de supletoriedad del Derecho Civil , debiendo autointegrarse conforme a
principios propios, salvo remisiones expresa normativa al derecho civil .
Con todo, la realidad demuestra que el derecho administrativo no es solo el derecho de la
Administracin Publica (en sentido orgnico), toda vez que hoy se admite la transferencia de funciones
estatales a entes que no integran la administracin, constituyendo su mbito regulatorio una esfera propia del
derecho administrativo. Adems deja sin explicar mbitos de actuacin de la Administracin, que hoy en da si
son estudio de sta disciplina del Derecho, como puedan ser aquellas actividades de naturaleza administrativa
que se desarrollan en los otros poderes del Estado ( legislativo y judicial).
2.- Las concepciones objetivas del derecho administrativo
Segn Luis Jos Bjar Rivera 10 las concepciones objetivistas se han identificado precisamente en la
relacin jurdico-administrativa, es decir, en las relaciones de derecho pblico que surgen entre el Poder
Ejecutivo (Administracin Pblica, o incluso los Poderes Pblicos en su actividad administrativa) y los
particulares, as como con los otros entes pblicos. En general esta visin busca poner como nota principal
del concepto de Derecho Administrativo que existen ciertas funciones que son esencialmente administrativas,
substantivamente diferentes de la actuacin legislativa o judicial independientemente del sujeto que las lleva a
cabo.
Dentro de las concepciones objetivas se pueden mencionar:
2.1.- La nocin del Derecho Administrativo en torno al Servicio Pblico
En la concepcin tradicional Francesa se concibe a la Administracin Pblica como prestadora de
servicios pblicos, nocin adems que nace precisamente en Francia. Por lo mismo, si la actuacin del
ejecutivo no se dirija a prestar un servicio pblico, la actividad ser de derecho privado, por el contrario, toda
actividad econmica encaminada la consecucin de un servicio pblico estar sometida al derecho
administrativo.
Lo anterior, deriva del hecho, de que para la Escuela Administrativa Francesa, las piedras angulares del
derecho administrativo son la nocin del servicio pblico y del control de la administracin a travs de
Tribunales Administrativos.
As Gastn Jeze, lo define "como el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos"11. Rafael Bielsa
12 seala que este es "el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Pblico de aplicacin
concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de
la administracin pblica".
Estos postulados han sido criticados ya que el derecho administrativo tiene un campo de funciones y
aplicaciones mucho ms amplio que el sistema de lo contencioso administrativo que se reduce a una poltica
jurdica sobre control judicial, y que el servicio pblico que no es ms que una tcnica focalizada a satisfacer
intereses generales. Ambos aspectos miran a lo exterior de la administracin. Ellos son expresiones de las
relaciones que se dan entre ella y los administrados. No se considera a la administracin como sujeto, ni a la
10 Luis Jos Bjar Rivera. El concepto de derecho administrativo: Una visin teleolgica. Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Corua, Ao 2010, Numero 14. pginas 213-228
11 Gastn Jeze. Los principios generales del derecho administrativo. Madrid. Editorial Reuss. 1928. Pg.29.
12 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Tomo I. Buenos Aires, 1964, 6 ed., pg. 37.
6

organizacin que ella representaba. No miran hacia la realidad existente al interior de la administracin. Se
olvida que sin organizacin no existe actividad creadora de relaciones jurdicas, ni administracin, sin
organizacin.
2.2.- La nocin del Derecho Administrativo en torno a la Administracin Pblica en su concepcin
funcional.
Hoy resulta prcticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de la
nocin de Administracin Pblica, en su concepcin orgnica, o sobre la base exclusiva de la nocin de
servicio pblico, razn por la cual muchos optan por concebir al derecho administrativo como el conjunto de
normas reguladoras de la administracin pblica como funcin 13. En esta lgica Juan Carlos Cassagne 14 en
Argentina define al derecho administrativo como: aquella parte del derecho pblico interno que regula la
organizacin y las funciones y actividades de substancia administrativa de los rganos que ejercen el poder
del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y de las personas a quienes el ordenamiento les atribuye
potestades de poder pblico y las relaciones jurdicas entre aqullas y otros sujetos pblicos o privados. Este
concepto nos interpreta.
D.- DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PREDOMINANTE EXORBITANTE CENTRADO EN EL ESTADO
A UN DERECHO,CON UN CARCTER MS CAUTELAR, CENTRADO EN EL CIUDADANO.
Histricamente el Derecho Administrado, ha sido concebido desde la ptica del Estado. Su objetivo
central era dotar al Estado de las herramientas legales para poder gestionar adecuadamente en la bsqueda
de la satisfaccin de las necesidades pblicas. En esta lgica se lo configura como un derecho autnomo o
especial, distinto del derecho comn de todos los ciudadanos, y que adems es exorbitante del Derecho
Comn, ya que se caracteriza por atribuir a las Administraciones una posicin jurdica superior a la del resto
de los ciudadanos, con reglas ajenas a las conocidas dentro del Derecho Civil, aun cuando se admite
eventualmente que puede obrar conforme a este ltimo. As, no slo se trata de privilegios, que permiten
adoptar decisiones desconocidas en el Derecho Civil, sino tambin, privilegios que imponen mayores cargas a
las conocidas en el Derecho Civil.
A travs de, la exorbitancia del Derecho administrativo se faculta a la Administracin para tomar
decisiones prohibidas a los ciudadanos. Y esas decisiones se resumen en el concepto de acto administrativo
con presuncin de legitimidad y decisin ejecutoria. Mientras que los ciudadanos no pueden hacerse justicia
por su propia mano todo conflicto debe ser resuelto por el Poder Judicial- la Administracin s puede hacerse
justicia por su propia mano, dictando el acto administrativo que, de manera unilateral, crea, extingue y
modifica relaciones jurdico-subjetivas, mediante el principio de autotutela. Adems se la empodera para
poder ejecutar forzadamente sus propios actos, se traslada a los particulares la carga a impugnar y de probar,
y sus bienes gozan de las caractersticas de inembargabilidad. Puede poner trmino unilateral a sus contratos,
sin necesidad de recurrir a Tribunales, puede modificar e interpretar unilateralmente las condiciones del
mismo, etc.
Constitucionales. Madrid. Espaa. Pag. 46 A 87
14 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Tomo I. Edit. Abeledo Perrot. Ao 2002. Sptima Edicin. Buenos
Aires. Pag.110
7

Esta desigualdad, se justifica en funcin de los fines de inters general, autodefinido por la propia
administracin, que prevalece sobre las libertades y derechos de los ciudadanos, y las pesadas cargas que
debe cumplir la Administracin (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfaccin de las necesidades
colectivas como la educacin, la sanidad, el sistema de transporte, etc).Es adems una clara herencia de los
regmenes absolutistas.
Se reconoce como limite el principio de legalidad, en cuanto la Administracin slo puede dictar actos
administrativos, si cuenta con la expresa habilitacin legal para ello. Mientras que en el Derecho Civil la regla
es la libertad, en el Derecho administrativo la regla es la prohibicin. A ello se debe agregar que se ntenta
equilibrar este rgimen de desigualdad, estableciendo junto a esos privilegios de la Administracin una serie
de garantas a los administrados
Ello permite a Jean River 15 hablar de los privilegios en ms y y de los privilegios en menos . As
junto a esos poderes exorbitantes y que hacen del Derecho Administrativo un Derecho de privilegios en ms,
el Derecho Administrativo somete a la Administracin Pblica a unos lmites o privilegios en menos que hacen
de l tambin un Derecho de garantas a favor de los particulares y del inters general.
De todo esto resulta que el Derecho administrativo persigue fines contradictorios: empoderar a la
Administracin con privilegios y prerrogativas, pero al mismo tiempo, limitar su actividad, en pro del respeto a
los derechos ciudadanos.
Si bien lo ideal es el logro de un equilibrio, entre los privilegios de la Administracin y las garantas de
los administrados la verdad es que histricamente el mismo normalmente se ha quebrado en favor de la
administracin.
Eduardo Garca de Enterra en Espaa, creador de la llamada Escuela Democrtica del Derecho
Administrativo, postul una nueva concepcin a partir de la Constitucin espaola de 1978. As del derecho
administrativo centrado en el poder, que acta en tutela del inters general, se pasa al Derecho administrativo
centrado en el ciudadano. La persona, el ciudadano, el administrado o particular segn la terminologa
jurdico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a un poder que
intenta controlarlo, que le prescriba lo que era bueno o malo para l, al que estaba sometido y que infunda,
gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que termin por
ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de dominacin en que se constituy tantas veces el
Estado16 La libertad general del ciudadano, deja de ser una idea metafsica para pasar a ser concebida como
un autntico derecho pblico subjetivo, oponible como tal a la Administracin.Se asume adems una nueva
visin del inters general en cuanto a que este es conlleva la proteccin y defensa de la libertad general del
ciudadano, lo que permite que no exista conflicto entra la bsqueda del bien general y el respeto a los
derechos de los ciudadanos.
Por ende, en una sociedad democrtica, cuyo centro es el respeto a los derechos humanos, el derecho
administrativo pasa a ser estructurado en torno a los derechos de los ciudadanos, y a una concepcin menos
absolutista y ms participativa en la formacin del inters general, no siendo ya sostenibles las figuras que a
partir del privilegio y la prerrogativa otorgan una clara supremaca a la Administracin, promovindose con
15 Jean River. Derecho Administrativo, traduccin de la 9 edicin, Instituto de Derecho Pblico de la Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1980. Pgs. 11 ss
16 Jaime Rodrguez-Arana Muoz, El derecho fundamental a la buena administracin y centralidad del ciudadano en el
derecho administrativo. Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica. Numero 408 Ao 2012. Buenos
Aires. Editor: Ciencias de la Administracin pg. 11-33
8

ello la gobernabilidad democrtica. En palabras de Francisco Gonzlez Navarro, pasa a ser el Derecho del
poder pblico para la libertad ciudadana. 17
Privilegios como la presuncin de legalidad del acto administrativo, el de la ejecutoriedad de sus
decisiones, del traslado del peso de la prueba al ciudadano, de la aplicacin del principio solve et repete, hoy
son cuestionables. En esta lgica no debiera ser el ciudadano quien desvirtu la presuncin de validez del
acto administrativo, sino la Administracin la que debe comprobar la veracidad del mismo. Asimismo no
debiera ser el ciudadano quien debiera probar la falta de servicio, sino la administracin quien debe acreditar
que obro con diligencia. La administracin no debiera tener facultades genrales de aututotela, sino
excepcionales y debidamente regladas. La buena fe a presumir es la de ciudadano y no la de la
administracin. Ella debe probar que obrar que obro adecuadamente
Nuestro derecho se encuentra en una fase aun no clara en esta aspecto, ya que si bien en los ltimos
aos ha existido claros avances en el reconocimiento del derechos ciudadanos en sus relaciones con la
administracin, (ley de transparencia, reconocimiento de derechos a estos en los procedimientos
administrativos, debida motivacin de los actos administrativos terminales y que afectan terceros, normas
sobre participacin en la Administracin del Estado, etc), tambin se ha reconocido legalmente diversos
privilegios propio de la nocin de rgimen exorbitante, como son la presuncin de legitimidad, la ejecutividad
y ejecutoriedad del acto administrativo, privilegios en la contratacin administrativa, no se ha trasladado el
peso de la prueba ante la falta de servicio etc).
E.- DEL DEBATE DADO EN EL MUNDO ANGLOSAJON SOBRE LAS VISIONES DEL DERECHO
AMiNISTRATIVO
Como indican Lisa Webley and Harriet Samuels 18 existen diferencias fundamentales en la
comprensin de la finalidad del derecho constitucional y administrativo, lo que afecta la forma en que las
personas se acercan a la poltica y el derecho, y la aplicacin de las normas legales en casos individuales.
Estas diferencias tienen un impacto en la manera en que los servicios pblicos son entregados y en la
determinacin de si un rea en particular se considera que es un derecho pblico o una cuestin de derecho
privado.
En esta lgica los autores ingleses Harlow y Rawlings 19 clasificaron las doctrinas del Derecho
administrativo ingls en dos grupos: doctrinas de luz roja (red-light teories) y doctrinas de luz verde
(green-light teories). Segn esa clasificacin, la postura tradicional (cuyos exponentes seran Dicey y Wade)
habra contemplado el Derecho administrativo como un instrumento diseado para detener la actividad
administrativa ilegal, esto es, como un mecanismo limitativo. La misin del Derecho administrativo sera
proteger los derechos individuales, y el control judicial constituira el principal instrumento para ello. En
cambio, la posicin alternativa considera que la misin del Derecho administrativo es contribuir a la
consecucin del inters general. Para ello, primero debe identificar y, despus, promover buenas prcticas
administrativas, esto es, encauzar positivamente la actividad administrativa (la buena administracin) en vez
17 Citado por Jaime Rodrguez Arana. Dimensin tica de la funcin pblica. Editado por el Instituto Nacional de
Administracin Publica. Primera Edicin. Madrid. Ao 2013. pgina 88.
18 Lisa Webley and Harriet Samuels Complete Public Law Text, Cases, and Materials. Oxford University . Reino Unido
.Tercera Edicin 2015. Pg. 13
19 Law and Administration, 2.ed., Butterworths, Londres, 1997
9

de constreirla. Los partidarios de esta concepcin desconfan de un control exclusivamente jurdico y externo
de la actividad administrativa como es el control judicial y depositan sus esperanzas en instrumentos
alternativos, internos y polticos, como son los defensores del pueblo, las investigaciones y el
funcionamiento de las autoridades (participacin, transparencia, etc.)20.
Esta distincin, es reflejo del debate que se ha dado desde fines del siglo XX en la sociedad occidental
entre las visiones liberales y progresistas sobre el rol del Estado. La teora de la luz roja tiende a ser apoyada
por los que quieren un Estado ms pequeo, siendo el derecho administrativo un instrumento de freno al
Estado, a diferencia de los partidarios de la luz verde que ven el derecho administrativo un instrumento del
Estado para el cabal cumplimiento de sus objetivos de polticas pblicas. Como indica Paul Craig 21 la
dicotoma rojo/verde expresa actitudes muy diferentes con respecto al Estado de Administracin y visiones
muy diferentes con respecto a la respuesta jurdica y poltica adecuada y sobre el objetivo general del derecho
administrativo. La cuestin no es si debemos tener tanto controles internos/ polticos como externos/jurdicos,
sino la concreta combinacin y configuracin de esos controles. Un partidario de las teoras de luz verde
reconoce la necesidad de controles externos/judiciales, pero eso no significa que acepte los mismos controles
jurdicos que un partidario de las teoras de luz roja.
En esta lgica, por derecho administrativo de la luz roja, o de la prohibicin de circulacin22,
graficamos aquella concepcin que otorga un contenido negativo o limitativo al derecho administrativo, en
cuanto focaliza su atencin en la sujecin estricta a la legalidad por la administracin, en la proteccin de las
garantas individuales frente al poder, y en el control amplio de la legalidad y discrecionalidad de las
decisiones administrativas, sobre todo de orden jurisdiccional. En cambio, con la expresin derecho
administrativo de la luz verde, de las seales de orientacin, o de recomendacin de la mejor ruta, se
denota aquellas visiones que otorgan un contenido positivo al derecho administrativo en cuanto aprecian que
este debe cumplir un rol pro activo en la obtencin del bien comn, centrndose, por ende, ms que en la
sujecin estricta de la legalidad, en la eficiencia y eficacia del actuar de la Administracin. Apuesta por la
ejecucin de polticas pblicas en pro de las personas y en el mbito del control se inclina porque las
decisiones de la administracin si bien pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, esto solo puede ser
en algunos aspectos procesales y de control de legalidad estricta, pero jams de sustitucin de la decisin del
rgano.
Para AdamTomkins, 23 ambas teoras se diferencian en la visin que tiene sobre sobre la ley, el estado,
el control y la libertad.
La teora de la luz roja considera a la ley la ley como superior con respecto a la poltica. Su visin del
Estado conlleva que la Administracin debe ser mantenida bajo control, dado que se la aprecia como un mal
20 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administracin Pblica. nm. 166, Madrid, enero-abril (2005), pgs. 495 a 500
Comentarios al libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of
Carol Harlow, OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
21 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administracin Pblica. nm. 166, Madrid, enero-abril (2005), pgs. 495-500 .
Comentarios al ensayo de Theory and Values in Public Law: A Response, de Pail Craig, contenido en el libro
libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of Carol Harlow,
OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
22 Jean-Bernard Auby. La Globalizacin, el Estado y el Derecho. Editorial Derecho Global. Sevilla. 2012.pag. 17
23 AdamTomkins, In Defence of the Political Constitution. Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 22. N 1 ( 2002). Pag.
157 a 175
10

necesario. Se estima que en la teora de la luz verde, hay una tendencia a tomar decisiones arbitrarias por
parte de los rganos de administracin ya que hay menos control de la legalidad de lo actuado. En relacin al
control de la Administracin postulan que ello se logra a travs de un sistema normativo sujeto al control
jurisdiccional, incluso sustitutivo de las decisiones de la Administracin. A un tribunal neutral corresponde
juzgar las anomalas de la administracin para proteger a los ciudadanos del actuar arbitrario y caprichoso de
la intrusin del gobierno. Finalmente en cuanto al rol que cumple el derecho y la administracin respecto de la
libertad, afirman que el objeto del Derecho administrativo ha de ser la promocin y fortalecimiento de la
libertad individual, concebida en trminos negativos como ausencia de injerencias exteriores,
Por el contrario la visin de la luz roja considera a la ley como un tipo de discurso poltico. No es por lo
mismo autnoma de la poltica ni superior a la administracin. Lo valores legalistas son vistos como
obstculos para el progreso. Por su visin del Estado estiman que la administracin pblica no es un mal
necesario, sino un bien positivo. El derecho administrativo debe enfocarse ms hacia la realizacin positiva de
los bienes pblicos que a la mera negativa o la prevencin del abuso de poder. Se apuesta, ms por la
eficiencia y eficacia, que por el control. En cuanto al control de la Administracin por parte de los tribunales
sostienen que ellos no deben interferir con las funciones asignadas a la Administracin ya que conlleva
sustituirla en su rol tomador de decisiones. Demasiado control judicial puede poner en peligro el cumplimiento
de las funciones pblicas, llevando a que los jueces supervisen procesos polticos, asumiendo de hecho un
papel poltico y de gestin. Se prefiere las formas polticas y democrticas de control, como los defensores
del pueblo, las investigaciones, y el funcionamiento de las autoridades (participacin, transparencia, rendicin
de cuentas etc.) como medio de control antes qu el jurisdiccional. Finalmente su visin de la libertad los
lleva a sostener que el objetivo del derecho administrativo es promover la libertad individual y colectiva
concebida en trminos positivos. Aprecian que la libertad puede ser facilitada por el Estado, y no
necesariamente amenazada por su actuar. La plena libertad slo es posible a travs de un gobierno
intervencionista, por ejemplo con la accin del Estado contra la falta de vivienda, salud, educacin.
Con todo se debe reconocer que en la realidad concreta los sistemas administrativos presentan hoy
matices intermedios con caracteres de una y teora, apostando tanto al control externo de naturaleza
jurisdiccional, cuyas determinaciones se reconocen puede servir de modelo para buenas prcticas para la
administracin, como a la regulacin interna de los procesos administrativos, incorporando en ello
mecanismos de control propios de la llamada teora verde. Esa posicin intermedia entre los modelos de la luz
roja y verde puro, se la ha dado en llamar 'teora de la luz mbar ", que segn Peter Leyland y Gordon
Anthony 24 sera una sntesis que combina la necesidad de un cierto control sobre las diversas decisiones
administrativas con la preocupacin por la concurrencia de buenas normas de conducta administrativa, la
toma de decisiones eficaces, accountability y los derechos humanos.
Martin Loughlin 25 critica esta distincin de dos tipos de derecho administrativo, que ha tenido alguna
acogida en Chile ( Cordero,26 Montt 27 ) sealando que si bien abre caminos, el texto de Harlow y Rawlings
24 Peter Leyland, Gordon Anthony. Textbook on Administrative Law. Oxford University . Reino Unido. Sptima Edicin.
Ao 2013. Pg. 10.
25 Martin Loughlin. La teora y los valores en el derecho pblico: una interpretacin. Revista Teora y realidad
constitucional, N 21. Ao 2008. Espaa. pgs. 219-241
26 Luis Cordero Vega. Lecciones de Derecho Administrativo Thomson Reuters.2015. Chile. Pg. 19 y 20
27 Santiago Montt Oyarzn. Autonoma y responsividad: Dos expresiones de la vocacin juridificadora del Derecho
Administrativo y sus principios fundamentales. Ensayo que es parte de la obra de los autores Juan Miguel de la Cutara
11

es un libro con un contenido destinado a los estudiantes. Aunque destaca la relacin del derecho con la
teora poltica y econmica, su finalidad no es proponer una teora propia de derecho administrativo. Law
and Administration pretendi arrojar cierta luz sobre la complejidad de la actividad administrativa y mostrar as
la simplicidad implcita en ciertas formas de control judicial. Se escribi ms para provocar discusin y
reflexin que para defender la unidad conceptual. En la misma lgica Peter Cane 28postula que, la
contraposicin entre teoras de luz roja y de luz verde puede ser til como elemento pedaggico, pero
considera que se basa en falsas dicotomas. La misin del Derecho administrativo debe ser tanto facilitar
como constreir el ejercicio del poder, tanto promover el inters general como proteger los intereses
individuales.
En definitiva estas teoras no son realmente descripciones empricas de sistemas existentes, sino que
ms bien constituyen un mtodo para apreciar las filosofas que orientan el actuar de la administracin y la
definicin del contenido especfico de ciertas reas del derecho administrativo.
G.-
CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Siguiendo a Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos 29 el Derecho Administrativo se

encuentra compuesto por tres tipos diferentes de normas:
a . Normas generales de relacin: Regulan las relaciones intersubjetivas, tanto entre distintas
Administraciones Publicas, con entre estas y los particulares. Aqu se destacan las ley de
procedimientos administrativo ( ley 19.880), la de compra de servicios y suministros ( ley 19.886), la ley
sobre uso de firma electrnica ( ley 19.729).
b.
Normas de organizacin: Son las normas que determinan la estructura orgnica es decir, el
organigrama de la administracin y de los rganos que la integran Cada Servicio Publico tiene sus
propias leyes de organizacin, que conforman grupos normativos especficos dentro del Derecho
Administrativo. Aqu como paraguas genrico cae la ley 18.575 sobre bases de la Administracin del
Estado y las leyes orgnicas de los diversos servicios pblicos.
c.
Normas sectoriales de accin: Que son aquellas se establecen los fines propios de cada Servicio
Pblico, erigiendo en Derecho positivo lo que anteriormente eran meras posibilidades eventuales.
Establecen. Igualmente, el mecanismo para alcanzar esos fines. Algunas de estas normas estn
incorporadas en las mismas leyes orgnicas que crean un servicio pblico Por ejemplo el Cdigo
Sanitario, la Ley de caminos, la ley sobre administracin de bienes nacionales, etc.
I.- HACIA EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Martnez Jose Luis Martnez LpezMuiz Francisco J. Villar , titulada Derecho Administrativo y Regulacin Econmica.
Liber Amicorum Gaspar Ario Ortiz. Editorial La Ley. Grupo Wolters Kluwer. Ao 2011. Pag. 56 a 79.
28 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administracin Pblica. nm. 166, Madrid, enero-abril (2005), pgs. 495-500 .
Comentarios al ensayo de Theory and Values in Public Law, de Peter Cane, contenido en el libro
libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of Carol Harlow,
OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
29 Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos. Manual Bsico de Derecho Administrativo. Sptima
Edicin. Editorial Tecnos. Ao 2010. Pg. 46.
12

Carlos E. Delpiazzo nos seala que si bien tradicionalmente el Derecho Administrativo ha sido una
rama del ordenamiento jurdico acotada por las fronteras territoriales de los Estados, la observacin de la
realidad actual muestra que va dejando de ser as como consecuencia de la globalizacin, caracterizada por la
dependencia econmica mutua entre los pases del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad de
transacciones transfronterizas de bienes y servicios, as como de los flujos internacionales de capitales, y por
la aceleracin de la difusin de las tecnologas de las comunicaciones30
La globalizacin al generar tanto la creacin de rganos insertos en esta nueva concepcin de
administracin global, como nuevos ordenamientos jurdicos supranacionales, (por ejemplo la Unin
Europea) cuya actividad se enmarca no dentro de un Estado sino en el orden global, o al menos
supranacional, genera tambin una sistema normativo especific para esta nueva realidad, que al ser un
derecho administrativo sin Estado, se le ha dado en llamar derecho administrativo global. Se trata segn
Jaime Rodrguez-Arana Muoz de un Derecho que es pblico, pero que no es internacional -porque los
sujetos en cuestin no son Estados-nacin- y que tiene relevancia pblica para la vida de los ciudadanos y
para la comunidad en general En esta lgica una autoridad supranacional puede regular la conducta del
sujeto privado en el ordenamiento interno del Estado, como consecuencia de la transferencia de potestades
de regulacin hacia los organismos supranacionales.
Segn Benedict Kingsbury,Nico Krisch,Richard B. Stewar 31 este se puede conceptuar como aqul que
incluye los mecanismos, principios, prcticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o
que de otra forma afectan la accountability de los rganos globales administrativos, en particular
asegurndose de que cumplan con los estndares adecuados de transparencia, participacin, toma de
decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluacin de las normas y decisiones que
aprueban.
Los mismos autores constatan la existencia de al menos cinco Administraciones Globales
a)
Administracin por parte de organizaciones internacionales formales, como es el Consejo de Seguridad
de la ONU y comits derivados Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, Organizacin
Mundial de la salud, Banco Mundial o Grupo de Accin Financiera Internacional
b) Administracin basada en la accin colectiva de redes transnacionales de acuerdos de cooperacin,
como es el caso del Comit de Basilea en materia de regulacin bancaria;
c)
Administracin distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros
regmenes de colaboracin (Administracin dispersa como la OMC)
d)
Administracin por acuerdos hbridos intergubernamentales-privados, como es el caso del rgano
regulador de las direcciones en Internet, la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) o
la Comisin del Codex Alimentarius.
e)
Administracin por instituciones privadas con funciones regulatorias, como es el caso de la
Organizacin Internacional para la Estandarizacin (ISO).
Estas instancias generan distintas formas de regulacin administrativa global, aun en fase incipiente,
por la va del reconocimiento de principios, como la transparencia, participacin, toma de decisiones
30 Carlos E. Delpiazzo. l Derecho Administrativo 50 aos despus de la obra De Sayagus Laso. Revista Facultad de
Derecho. Universidad de la Republica Uruguay. Numero 30.- enero-junio 2011. Pg. 87 a 110
31 Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart El surgimiento del Derecho Administrativo Global. Res Pblica
Argentina, Ao 2007, N 3, pg. 35.
13

razonadas, del establecimiento de reglas procedimentales, de mecanismos de revisin y de otros mecanismos
relativos a garantizar la legalidad en la gobernanza global.
J.-
FUNCION DEL ESTADO.
El tratadista uruguayo Enrique Sayaguez Lazo apunta dos visiones diversas de la expresin funcin.
Primeramente, grafica con esta expresin, a las distintas los distintos categoras de poderes de jurdicos en
que tradicionalmente se ha manifestado el poder del Estado, para el logro del de inters general en el
contexto de la doctrina de separacin de poderes, a saber funcin legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, a las
que Sayaguez agrega la constituyente.32. Manuel Mara Dez, expresa en igual sentido que el trmino funcin
pblica debe reservarse para designar los modos primarios de manifestarse la soberana, de donde la
numeracin primaria de las funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial".33Por otra parte, y en segund
lugar, el mismo Enrique Sayaguez Lazo, expresa que las funciones seran tambin, "las distintas formas que
asume la actividad estatal para la realizacin de aquellos cometidos 34 , con lo que ella, deja de ser una voz,
que grafica una categora de poderes del Estado, pasando a identificar las formas de la actividad del Estado.
Misma idea que expresa Carre de Malberg 35 cuando seala que las funciones del Estado son las diversas
actividades que el Estado complete a travs de sus rganos con el propsito de cumplir determinados
objetivos. Idea que repite, Paolo Biscaretti di Ruffia cuando expresa que la potestad del gobierno del Estado
se desarrolla en numerosas y variadas formas de actividades cuyas manifestaciones se corresponden con las
funciones.
Con todo, ms que conceptos excluyentes, estamos ante visiones de un mismo fenmeno el poder o
soberana del Estado- considerado en momentos diversos. En una, es una etapa potencial, el poder, en otra
es la forma en que el poder se expresa en el mundo de relacin, la actividad.
En suma, las funciones del Estado son tanto la potestad que el ordenamiento constitucional asigna a
rganos determinados para satisfacer los intereses generales, como la actividad que se despliega en el
ejercicio del poder estatal para cumplir el especifico encargo o tarea encomendada al rgano que asume la
funcin, actividad que comprende segn seala Patricio Aylwin Azocar los tipos de actos por las cuales el
Estado realiza las diversas atribuciones que le mismo se ha asignado36
De lo anterior se desprenden las siguientes caractersticas comunes a toda funcin del Estado:
a.- Son Potestades, expresin de la soberana del Estado, en su fase potencialidad o de posibilidad
b.- Son actividad o tarea ejercida gracias a los poderes del Estado, considerada desde la perspectiva de la
forma que se asume. As la funcin administrativa, se desarrolla mediante un procedimiento
administrativo, la legislativa se desarrolla a travs del procedimiento legislativo, y la jurisdiccional se
desarrolla a travs del proceso judicial. Es un concepto diverso al de cometido, que ms adelante
32 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 10 y 35
33 Diez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1967, t. III, p. 187
34 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 50
35 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, trad. de Jos Lin Depetre, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1948, p. 249
36 Patricio Aylwin Azocar. Derecho Administrativo. Editorial Universidad Andrs Bello. 1996. Santiago. Pgina 23
14

analizaremos, que si bien tambin se le entiende como actividad, no se la trata en su aspecto formal,
sino que ontolgico, como el fin concreto que se persigue al actuar. Segn Carr de Malberg 37 dictar
la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una funcin del
poder. Los rganos del poder son los diversos personajes o cuerpos pblicos encargados de
desempear las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el rgano que
desempea la funcin legislativa del poder estatal.
c.- Son esencialmente jurdicas ya que la atribucin de ellas al rgano es por el ordenamiento jurdico
Como se indic, el estudio de las funciones se relaciona directamente con la teora de la divisin de
poderes expuesta por Montesquieu, hoy conocida como de interdependencia de funciones. Es decir, en
palabras de Montesquieu: "es necesario que por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder. 38 Lo
anterior porque " la mayor garanta de la libertad est dada en un Estado donde, en vez de existir un solo
poder, existen varios que, oponindose entre s, se moderan recprocamente, lo cual impide el abuso de
cualquiera de ellos" 39.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder y la defensa de los derechos
individuales, y est fundamentalmente orientada a la clsica divisin tripartita del poder en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo rgano que detenta poder tiende naturalmente a
instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones del poder estatal
(ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separacin de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que
ocurre es que cada rgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las funciones
sealadas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la acumulacin (en forma
entremezclada) de funciones materialmente distintas. La Funcin Legislativa, aparte de legislar, desarrolla
tambin actos administrativos y tiene potestades judiciales los juicios polticos. La Funcin Ejecutiva tambin
ejerce jurisdiccin, adems de verdaderamente legislar en el caso de la "legislacin delegada" (Decretos con
Fuerza de Ley). Finalmente, la Funcin Judicial tambin ejerce funciones administrativas y por lo tanto emite
"actos administrativos", en sus relaciones con sus funcionarios. As mismo, ostenta poderes de legislar, vale
decir, expedir normas de carcter generalmente obligatorio (autos acordados).
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinacin,
equilibrio y especializacin que la nutren.
Para reconocer cuando se est ante una u otra funcin se recurre bsicamente a tres criterios
diferenciadores, a saber:
1.- Orgnico o subjetivo: Se reconoce a la funcin de acuerdo con el rgano que la cumple y no en
relacin al acto mismo. En base a este, un acto pertenecer a la funcin legislativa, ejecutiva o judicial del
Estado, dependiendo de cul de los tres poderes sea el que lo emita. As se consideran a la funcin
administrativa o Administracin pblica como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder
37 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, trad. de Jos Lin Depetre, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1948, p. 249
38 Montesquieu, Charles Louis De Secondat, Baron De La Brde Et De. Del Espritu de las Leyes. Libro XI, Cap. IV, pag.
168. Ediciones SARPE. 1984. Madrid.
39 Bulnes, Cristian. Relaciones y Conflictos entre los rganos del Poder Estatal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
1967; citando a Jorge Tristn Bosch. pg. 12.
15

Ejecutivo. La Administracin constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo o el
complejo de rganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo.
2.- Formal o procedimental. Se reconoce a la funcin en base a la manera, forma o procedimiento que
aplica el Estado, sin importar la naturaleza del acto que exterioriza la voluntad del rgano. En este contexto y
a modo de ejemplo Gabino Fraga seala que la " funcin legislativa, desde el punto de vista formal, es la
actividad que el Estado realiza por conducto de los rganos que de acuerdo con el rgimen constitucional
forman el Poder Legislativo. 40
3.- Material, objetivo, funcional o sustancial: Se reconoce a la funcin no por el rgano que las realiza, o
por el procedimiento que emplea, si no por el contenido o naturaleza de los actos. En esta lgica, el acto
realizado por cualquiera de los rganos del Estado en ejercicio de sus funciones, ser considerado legislativo,
si se trata de normas jurdicas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas (leyes y tambin
los reglamentos expedidos por el Poder Ejecutivo). Ser jurisdiccional, cuando estemos ante una controversia
en que se ha llamado a un rgano a declarar el derecho, (iuris dicti) emitiendo un pronunciamiento a favor de
una persona y en contra de otra. Ser administrativo, si se trata de una actividad que busca satisfacer en
forma regular y contina una necesidad pblica para alcanzar el bien comn. Las notas que caracterizan a la
Administracin son fundamentalmente la concrecin, inmediatez y continuidad. Algunos autores aaden el
carcter de ser una actividad prctica y normalmente espontnea. As Miguel Marienhoff 41 la define como la
actividad permanente, concreta y prctica del Estado, que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social. Deben excluirse de la nocin de funcin administrativa en sentido material
todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado, especialmente la actividad
industrial o comercial. En consecuencia, la funcin administrativa en sentido material, puede ser definida como
aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea
desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho
pblico.
K.-
LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN CHILE
El Art. 24 de la Constitucin Poltica de 1980 entrega al Presidente de la Repblica el ejercicio de la

sub-funcin de Gobierno y Administracin. El artculo 1 de la ley 18.575 reitera lo anterior al sealar que el
Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los
rganos que establezcan la Constitucin y las leyes.
En ese sentido, conviene recordar que como seala Manuel Bielsa, 42 la actividad del poder ejecutivo
se divide en dos ramas: a) gubernativa o poltica; b) administrativa. En la actividad ejecutiva se ha producido
una escisin; la administrativa se separa de la gubernativa, si bien no constituyndose en un poder separado
como ocurri con la legislacin y la justicia, pero si especificndose en una actividad distinta de la de
40 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 35a. Mxico, Porra, 1997, pg. 37.
41 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 1970, pg. 60.
42 Citado por Mario Castillo Freyre. Todos los poderes del presidente. Biblioteca de Derecho Poltica. Volumen IV.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial Lima. Ao 1997. pag. 196 y 197
16

gobierno. En suma como seala Manuel Mara Diez43 "el gobierno es la cabeza y la administracin es el
brazo."
Se habla as de una actividad tpicamente poltica, que se ejerce en forma libre, incondicionada, en un
plano inmediato al de la constitucin, sin ms sujecin que a las pautas de sta, y generalmente sin contralor
judicial. Frente a las funciones de rutina, o simplemente normales, debe colocarse las polticas, que implican
la toma de decisiones ante situaciones nuevas y nicas, no subsumibles en normas o precedentes.44 Como
dice Xifra Heras,45 el ejercicio de la funcin poltica supone dirigir y conducir la comunidad estatal al logro de
sus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias; equivale a hacer efectivo el principio unitario director de la
orientacin poltica, por encima de toda distincin o encasillamiento de las actividades estatales y englobando
armnicamente a todas ellas bajo su impulso y direccin.
No todos los rganos que integran la funcin ejecutiva ejercen una actividad de gobierno o poltica,
sino slo los llamados "rganos Supremos", esto es que tienen independencia de los otros rganos del
ejecutivo. Estos rganos supremos tienen una competencia mixta esto es tanto de gobierno como de
administracin, a diferencia de otros entes menores que slo tienen competencia administrativa.
En Chile solo el Presidente de la repblica tiene esa categora, siendo por en el acto de gobierno de su
atribucin exclusiva, en su calidad de Jefe del Estado y supremo administrador (art. 24).
Por otra parte la actividad administrativa que se desarrolla al interior de la funcin ejecutiva,
administrativa o gubernativa, es entendida por Enrique Silva Cimma como la actividad estatal que tiene por
objeto la realizacin de los fines del estado en cuanto requieren ejecucin prctica, mediante actos jurdicos
reglamentarios o subjetivos e incluso mediante operaciones materiales. 46 Las Comisiones Unidas del Senado
y de la Cmara de Diputados a propsito del proyecto de ley de reforma constitucional que se concreto en la
ley 19.097 sealo " que la funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan ms bien
a la aplicacin de las normas legales y decretales para la consecucin de los objetivos de poder pblico en
materia de desarrollo". Para Rolando Pantoja Bauza () la "funcin administrativa del Estado es, entonces y en
primer trmino, una administracin para el desarrollo sustentable del pas, una administracin para el
desarrollo, tanto nacional, regional como local o comunal".47
Tal como seala el profesor Pantoja en Chile la Constitucin de 1980 ha dado a un nuevo concepto de
la funcin de administrar, que de una visin tradicional que la circunscriba a la toma de decisiones singulares
de accin momentnea, recauda sobre objeto particulares, ha dado paso, a una nocin mucho ms amplia en
cuanto la convierte en aquella cuyo "objetivo es alcanzar el desarrollo social, cultural y econmico de la
Repblica y responsable de planificar y ejecutar una poltica nacional de desarrollo al servicio de la persona
humana en un contexto de equilibrio ambiental que resguarde la naturaleza y tienda a mejorar la calidad de
vida de los habitantes" 48.
43 Manuel Mara Diez, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1963, Tomo I, pg. 111 y sgtes
44 Germn Urza Valenzuela. Manual de derecho constitucional. Editorial Jurdica. Chile. Ao 1991. Pg. 276
45 Xifra Heras. Introduccin a la Poltica, Ed. Credsa, Barcelona, 1965, pg. 161
46 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes. Cuarta Edicin. Editorial
Jurdica. Ao 1992, pg. 25.
47 Rolando Pantoja Bauza. La Organizacin Administrativa del Estado. Edit Jurdica. Ao 2004 pg. 349
48 Rolando Pantoja Bauza. La Organizacin Administrativa del Estado. Edit. Jurdica Ao 2004.pg. 349
17
L.- Actos de gobierno y actos administrativos

La sub-funcin gubernativa, se expresa en actos de gobierno, o sea, de contenido poltico o
gubernamental, 49 los que, tienden 50 en frase de Fiorini, a la defensa unitaria de la vida estatal, y se refieren a
la vida misma del estado como entidad suprema. El elemento o condicin final de la funcin poltica, dice Xifra
Heras, le confiere el carcter de primer motor del estado, o sea, de actividad que dirige, conduce al estado
considerado en su conjunto y en su unidad. Pero doctrinariamente, la actividad poltica y gubernativa que se
suele poner a cargo del rgano ejecutivo o gobierno estricto es ms amplia que la nocin de actos polticos y
de gobierno en nuestro derecho constitucional.51 En cambio, en ejercicio de la sub-funcin administrativa, se
emiten actos administrativos, a travs de los cuales el ejecutivo provee a la organizacin y buen
funcionamiento de los servicio pblicos. 52
49 No se debe confundir el acto de Gobierno, que es expresin de la sub-funcion gubernativa con los actos del
Gobierno, expresin mucho ms amplia y que emplea la Constitucin Poltica en el art.51 N 1 cuando entrega a la
Cmara de Diputados la fiscalizacin de este tipo de actos. Este ltimo segn Jose Luis Cea Egaa tiene un significado
orgnico ntido, ya que se refiere a todas las conductas que, como rganos estatales, realizan o en cuya omisin
incurren quienes integran el gobierno (Jos Luis Cea. Improcedencia de la fiscalizacin parlamentaria sobre el
Ministerio Pblico. Informes en derecho. Ministerio Pblico. 2005). Esto es son todos (e, incluso, las omisiones) que
realiza el Gobierno, esto es, el conjunto de rganos y organismos, creados por la Constitucin o la ley, que, en cualquier
forma, se vinculan con el Presidente de Repblica, en trminos de dependencia, subordinacin o supervigilancia (
Informe de la comisin de constitucin, legislacin y justicia acerca del alcance de la expresin fiscalizar actos del
gobierno contenida en el artculo 52, nmero 1, de la constitucin poltica de la repblica, en cuanto lmite de la
atribucin fiscalizadora de la cmara de diputados, en relacin con su aplicacin sobre actos de personas naturales o
jurdicas privadas que inciden en el mbito pblico.5 de noviembre de 2014.pag. 62)
50 Bidart Campos, German, Derecho Constitucional, Tomo I, Pag.749, Ed. EDIAR, Bs. As,1968
51 Segn Jos Luis Cea Egaa El acto de gobierno, decide cuestiones excepcionales que interesan a lo pblico,
orientando al Estado, dirigiendo a la sociedad poltica, pronuncindose sobre los intereses nacionales, internos y
externos, o resolviendo, con prontitud y ante circunstancias no previstas, en materias trascendentes de relevancia
general para el pas. En este tipo de acto agrega, el gobernante obra en funcin, usual pero no nicamente, de
elevados objetivos polticos, con amplia libertad, pero dentro de la Constitucin y la ley, en punto a la evaluacin de las
situaciones, cursos de accin, eleccin entre alternativas, iniciativa, sentido y contenido de las determinaciones que
adopte, oportunidad y modalidad de ejecucin, etc., asumiendo la plena responsabilidad poltica consiguiente (Jose Luis
Cea Egaa Fiscalizacin poltica o control judicial del acto de gobierno, en Gaceta Jurdica, op. cit., pgs. 13 y 14)
52 En las Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se expresa: El seor Bertelsen expresa
que, evidentemente, debe hacerse la distincin, difcil pero posible, que la doctrina indica entre actos de gobierno y actos
administrativos. Los primeros, como es indudable, no pueden ser objeto de un control de nulidad; pero los segundos, s.
Estos ltimos son de ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes de servicio, de autoridades regionales, que son, en
definitiva, los actos que en forma ms directa e inmediata afectan a los particulares (...). El seor Ortzar (Presidente)
agrega que es evidente que, como lo manifestaba el seor Bertelsen, en ningn caso esta atribucin podra llegar al
extremo de dejar sin efecto los actos de gobierno. Pero respecto de los actos administrativos, en ciertos casos (...) cree
que tiene que haber algn rgano jurisdiccional que pueda, en un momento dado, dejarlos sin efecto (...) (Actas
Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, GendarChile, Santiago, 1977, sesin 309, pgs. 1.436 y
1.442).
18

Su origen, est en la Francia, posterior a la restauracin de la monarqua, en donde el Consejo de
Estado para preservar sus propias competencias y evitar los roces con el monarca, elabor la teora de que
cierto tipo de actos que denomin de gobierno, quedaban exentos del control del Consejo. ( arret "Lafitte" de
1 de Mayo de 1822) 53
Existen dos posturas antagnicas en cuanto al control de los actos de gobierno, por un lado la postura
que propicia la necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos, denominada concepcin
limitativa de la judiciabilidad y por otro lado, de control judicial pleno. Ello marca una diferencia con el acto
administrativo en lo que no hay duda que esta afecto a control y genera responsabilidad administrativa.
1.- Control Limitado de los actos de Gobierno: Para la primera tales actos no pueden ser materia de control
alguno, debido a que son el producto de facultades privativas y propias del poder que las ejerce, unido al
hecho de que en principio, no produce efectos directos en la esfera jurdica de los particulares, es decir no
afectan una situacin subjetiva en forma directa. Se ejercen sin control salvo el poltico, siendo la
responsabilidad poltica, la nica que generan.
En esta misma lgica en Chile Jos Luis Cea Egaa seala que dichos actos no son revisables en
sede jurisdiccional, sino que slo fiscalizables en su oportunidad, mrito o conveniencia por la Cmara de
Diputados, esto es, por la rama poltica del Congreso (Constitucin de 1980, artculo 48 N 1 y artculo 49,
inciso final, preceptos en que aparece la locucin genrica Actos del Gobierno, comprensiva de la especie
Acto de Gobierno)54. En la misma idea Luz Bulnes Aldunate, 55 expresa que cuando los actos provienen de
las autoridades polticas, como seran, por ejemplo, las facultades privativas del Presidente de la Repblica la
sancin de esos actos slo est sujeta a las facultades fiscalizadoras de la Cmara de Diputados y no cabe
por la exigencia de la armona que deba existir entre las distintas disposiciones constitucionales que el Poder
Judicial pueda por el recurso de proteccin interferir en esas atribuciones.
Con todo, no hay duda, que existiendo comprometida una situacin jurdica subjetiva o vulnerndose
derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, es procedente la impugnacin ante los tribunales
de justicia, ya que no hay inmunidad en un Estado de Derecho cuando se vulneran derechos fundamentales.
En tal caso habra un actor legitimado, lesionado directamente por dicho acto, que estara habilitado para
demandar la anulacin del mismo. En efecto, si bien, la discrecionalidad es un elemento caracterstico de los
actos de gobierno, ello no implica avalar actuaciones arbitrarias, carentes de motivacin o de falta de
racionalidad, tanto por que estas exigencias son parte de la legalidad, unido a que un acto arbitrario,
configura en s mismo, una desviacin de poder, al ser reflejo de los fines particulares de quien lo emite. Con
todo, y aun cuando no haya derechos subjetivos afectados, se acepta que se pueda demandar la reparacin
de los daos sufridos, aun cuando no la anulacin del acto.
53 Laffitte era un banquero que solicit el reembolso de una suma de dinero que se le deba por un miembro de la
familia Bonaparte. El Consejo de Estado rechaz la solicitud con el argumento de que "la pretensin del seor Laffitte
configuraba un problema poltico y que la decisin era exclusiva del gobierno.
54 Fiscalizacin poltica o control judicial del acto de gobierno, Gaceta Jurdica. N 137. Santiago. Ao 1991 pg. 14
55 El recurso de proteccin y las atribuciones exclusivas del Senado y de la Cmara de Diputados, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 16, N 2, 1989, pg. 202
19

Segn Julio Isidro Altamira Gigena 56" este control judicial limitado no permite controlar "la conveniencia
ni la oportunidad de su dictado, pero s la razonabilidad o el procedimiento constitutivo de la medida adoptada.
2.- Control Pleno de los actos de Gobierno: La tesis contrara, modernamente ya acogida por la mayora de
los pases en Europa, postula que nada escapa al control jurisdiccional en rgimen de pleno Estado de
Derecho. As Bidart Campos,57 manifiesta que dividir las causas en judicial y polticas (no judiciales) es
fabricar una categora de causas en contra de lo que impone la Constitucin.
En Chile Enrique Silva Cimma 58", precisa que la verdad es que esta distincin carece de importancia,
en primer trmino, porque los fundamentos de una u otra creemos que son los mismos: la potestad del
gobierno o la potestad de la administracin del Estado estn entregadas al mismo rgano. En segundo lugar,
estn sometidos al mismo rgimen de control preventivo de legalidad y, en tercer trmino, su control
jurisdiccional creemos que en el derecho chileno, a partir de 1989, cabe por entero dentro de la competencia
asumida por los tribunales ordinarios". Concluye luego que, "es por eso que, si bien la doctrina ha distinguido
entre actos polticos o de gobierno y actos administrativos y que por los primeros no habra posibilidad de
reclamacin, creemos que nos encontramos en presencia de una doctrina tradicional y arcaica que no
obedece a una realidad jurdica positiva."
La Contralora General de la Republica ha acogido esta tesis en el dictamen N 674 de 5-I-2007,
reproduciendo en el mismo lo planteado por Enrique Silva Cimma.
M.-
LOS COMETIDOS DEL ESTADO.
Por cometidos estatales entendemos las tareas especficas que cumplen o deben cumplir los rganos
del Estado en conformidad al derecho vigente. La delimitacin de los mismos depender del concepto acerca
del rol que ha de cumplir el Estado plasmado en los textos legales.
Es un criterio ontolgico, que denota la idea de un fin acotado o especifico, en relacin al fin general
del estado que es el bien comn.
Enrique Sayaguez Lazo 59 seala que el primero de todo los son los llamados cometidos esenciales,
entendiendo por tal aquellas actividades inherentes a su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidas
directamente por el mismo y por tanto, indelegables a los particulares. Este tipo de servicios no podr ser
objeto de contratacin para su prestacin por terceros. Forman parte de los deberes existenciales propios de
los estados nacionales, fundamentados en la soberana, que de ningn motivo admiten que su ejercicio pueda
encontrarse a cargo de los administrados, ni mucho menos, concedidos a los mismos. Si eventualmente, el
Poder Constituyente determinar suprimirlos, se perderan los atributos propios de la existencia del Estado.
Entre las actividades que forman parte de los cometidos esenciales del Estado se encuentran las
relaciones exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, la actividad financiera, fiscal, tributaria, el
ejrcito, el orden pblico, la propia organizacin subjetiva como objetiva del estado (creacin y organizacin
de los entes y organismos estatales y designacin de sus agentes, etc.
56 Altamira Gigena, Julio Isidro. Lecciones de Derecho Administrativo. Editor Advocatus. Argentina, Ao 2005.pag. 203
57 Germn J. Bidart Campos, La Interpretacin y el Control Constitucional en la Jurisdiccin Constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 1987, pg. 161/162
58 Enrique Silva Cimma .Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurdica.
Ao 1995, pginas 73 y 74.
20

Los otros cometidos segn Enrique Sayaguez Lazo 60 incluyen la regulacin de la actividad privada,
los aspectos administrativos de regulacin de la actividad privada y la actividad de servicio pblico que
satisfacen las necesidades bsicas de la poblacin (agua potable, saneamiento, luz elctrica, transporte
colectivo, comunicaciones) que pueden ser desempeados por el Estado o por particulares, va contrato de
concesin.
Por su parte siguiendo Len Cortias-Pelez,61 se distinguir cuatro niveles. Los cometidos
esenciales, como defensa nacional o la banca de emisin, en el cual, mediante actos de imperio, se excluye
toda participacin de los particulares en la prestacin de la actividad administrativa, cumplida en rgimen
estricto de Derecho pblico, que considera a sus destinatarios en calidad de sbditos .Un segundo nivel, el de
los cometidos de servicio pblico, como electricidad y agua potable, en que se permite la eventual
participacin de los particulares habilitados para su prestacin bajo un acto de concesin, en rgimen
predominante de Derecho pblico, que requiere un previo acto legislativo y que coloca a sus destinatarios en
la calidad estatutaria de usuarios. Un tercer nivel, el de los cometidos sociales, como la educacin, salud y la
vivienda, en que la prestacin por los particulares se efecta por derecho propio, en forma convergente con la
de la Administracin que los autoriza, en rgimen mixto crecientemente penetrado por los Derechos social y
privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de inters social, de beneficiarios En un cuarto y ltimo
nivel, el de los cometidos privados del Poder Pblico, como los industriales, agropecuarios y mercantiles
(siderurgia, pesca, turismo), el intervencionismo del Estado acta en libre concurrencia con los particulares, en
rgimen predominante de Derecho privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de clientes.
En esta lgica, las funciones jurdicas se distinguen de los cometidos en virtud de que las primeras son
los poderes jurdicos y los cometidos son las tareas finales, que debe cumplir el Estado para satisfacer
determinados fines. A modo de ejemplo en el mbito de la administracin pblica los Servicios de Salud son
servicios pblicos descentralizados funcionalmente que desarrollan, entre otros, el cometido de prestaciones
de acciones de salud a los beneficiarios del seguro pblico de salud. El fin del cometido es claro. El desarrollo
y cuidado de la salud de la poblacin.
N.-
ADMINISTRACIN PBLICA Y ADMINISTRACIN PRIVADA.
Es posible afirmar que existe una unidad en el fenmeno administrativo, en el sentido que es un
proceso comn a todo esfuerzo de grupo, podemos distinguir segn si ella este o no inserta en la
institucionalidad estatal, una administracin pblica de una privada.La administracin pblica es la que tiene lugar en el Estado como parte de su organizacin y actividad;
o tambin entendida como la actividad total del estado para alcanzar sus fines. La administracin privada, en
cambio, corresponde a la actividad organizada de los particulares en orden a conseguir un fin material o ideal
que lo une.1.- Las relaciones entre la Administracin Pblica y derecho administrativo. La huida del derecho
admnistrativo.
Frente a la clsica asignacin de roles estancos de una y otra forma de administracin , tenemos que
hoy por hoy existe una injerencia progresiva del derecho administrativo sobre esferas de actuacin
61 Len Cortias-Piilez. "Teora general ele los cometidos del poder pblico (Perspectiva mexicana de una doctrina de
validez-universal)" Revista de Administracin Pblica. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Espaa. nmero
111, Septiembre/Diciembre 1986. pag. 51 a 90
21

reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a nuevas regulaciones de conductas y
situaciones a la fecha carentes de regulacin y de libre gestin por los privados. Al mismo tiempo se ha
producido una asimilacin por parte de la administracin pblica de tcnicas gestoras empresariales privadas
en la bsqueda de mejorar la eficacia en el actuar. En este sentido se plantea que no hay razn para pensar
que un servicio funcione mejor o peor si es administrado pblica o privadamente, si se utiliza en ambos casos
iguales tcnicas y principios de administracin.
Algunos llaman a este fenmeno "huida del derecho administrativo", planteando la existencia de la fuga
bsicamente por aplicarse en el mbito de la gestin publica frmulas de derecho privado. 62
Para algunos se huye de los procedimientos y principios que han de regir el actuar de la Administracin
Pblica camuflado por el pretexto de la consecucin de una mayor eficacia y flexibilidad en su actuar. Se
trata de una autntica desbandada hacia la atipicidad de todo gnero y la evasin de los controles,
polarizndose la problemtica en el hecho de la gran cantidad de sujetos que no son propiamente
Administracin en el sentido estricto y formal del trmino y sin embargo, utilizan selectivamente el Derecho
Administrativo cuando as conviene y se benefician de dicho uso abjurando de todo lo que signifique
formalidad y control (para lo que se visten de forma privada)63.Para otros ms que huida es un intento de
renovacin del derecho administrativo donde las herramientas han sido modernizadas por figuras ms mviles
y flexible para alcanzar los fines y lograr el desarrollo del pas.
Bajo esta expresin se recogen principalmente dos formas de desaplicacin del Derecho
Administrativo:
1.-1 Permitir que entidades estructuradas bajo formas jurdicas pblicas, se ran parcialmente por la
aplicacin del Derecho privado, sometiendo en lneas generales a las reglas pblicas los aspectos
organizativos y de fiscalizacin tpicos de todo ente pblico, y remitiendo a esta rama del Derecho el desarrollo
de la actividad principal de la entidad.
1.2- Trasladar actividades originalmente en manos de la Administracin Pblica hacia entidades constituidas
bajo formas jurdicas empresariales, sometidas en su conjunto a las reglas del Derecho privado64.
Con todo, esta asimilacin, tiene un lmite bsico, consistente, en que la eficacia es medida en trminos
62 Jos Mara Gimeno Feliu sostiene, que el fenmeno de la privatizacin es uno de los principales y ms
controvertidos problemas del Derecho Pblico en cuanto nos encontramos con un incomprensible (desde la perspectiva
de un Estado Social de Derecho) abuso de las tcnicas jurdico-privadas por parte de las Administraciones pblicas que,
sobre el estandarte de la eficacia (entendida desde una perspectiva econmica y no social) est acarreando la limitacin
de las garantas pblicas, de indudable trascendencia en un campo tan especial como es la contratacin que, lejos de
producir ventajas, est ocasionando importantes disfunciones desde el prisma del modelo econmico constitucional de la
economa social de mercado. () el intento de huida generalizada del Derecho Administrativo a la bsqueda de una
supuesta flexibilidad y de una libertad de accin () amenaza con dejar sin contenido al Derecho Administrativo en lo
que supone una huida del sistema de garantas (para el inters pblico y para el de los particulares), sin que tal
resultado pueda, obviamente, justificarse apoyndose en una presumible mayor eficacia ya que () sta no debe
permitir la huida de las garantas y de los procedimientos de control (Gimeno Feliu, Jos Mara, El Control de la
Contratacin Publica., Civitas, Madrid, 1995, pginas 116 a 119.)
63 Lpez Menudo Francisco. El Derecho Administrativo como derecho especial y excepcional de algunos entes
pblicos. Consecuencias. En obra colectiva denominada La Administracin Instrumental. Libro Homenaje al Manuel
Francisco Clavero Arvalo. Volumen I. Madrid Civitas. Ao 1994 pgina 543 a 574;
64 Carla Spagnuolo Arvalo, Virginia D Isabella Cimarelli, Pedro Borrea Brusainhugo Costa Bueno. El Levantamiento
del Velo en el Derecho Administrativo. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ao 2008.pag.72
22

distintos en una y otra forma de administracin. La administracin privada puede suponer costos sociales, que
la administracin pblica no puede aceptar. El bien comn es el gran lmite impuesto a la administracin
pblica, y que permite ponderar su eficacia, en cambio en la administracin privada es el lucro la vara que lo
permite medir.
Adems pueden existir obstculos generados por la resistencia institucional del aparato a cambiar y
modernizarse. la inercia, la tendencia a seguir mecnicamente en el mismo estado de casos, genera un freno
a todo intento de cambio, unido a ellos se puede agregar como obstculo a la aplicacin de tcnicas
empresariales el clima general, el contexto psicolgico que haga inviables la reforma (por ejemplo negativas
de los funcionarios y sus asociaciones a flexibilizar las normas del estatuto administrativo relativas a
estabilidad laboral; negativa a ciertos sectores a no aceptar que las empresas estatales puedan modernizar su
gestin transformndose en sociedades annimas, etc.).
Tambin genera dificultades en esa asimilacin la forma de reconocimiento del principio de legalidad,
que frena muchas determinaciones de gestores pblicos, al no existir norma habilitante para actuar. Estos
lmites que emanen del Derecho son barreras que obstan para tratar a la Administracin pblica igual que una
empresa privada y por ende son frenos reales a la simple conviccin de tratar de implementar mtodos de
gerencia privada, sin previamente haber modificado el cuadro normativo.
2.- Diferencias entre la Administracin Pblica y la Privada.
2.1 Los fines son en una y otra diferentes. La administracin pblica solo puede estar enderezada al bien
comn, dando satisfaccin a la necesidad colectiva que se hayan puesto a su cargo. El inters que mueve a
los particulares en su empresa administrativa es, por la inversa, personal, aunque est ligado a fines ideales y
no sea necesariamente un lucro, y aun cuando en ocasiones coincida en el hecho con el inters general (el
panadero vende pan y satisface esta necesidad colectiva, pero su objetivo es ganarse la vida, no el bien
comn).
2.2 Se diferencian tambin en los medios. La administracin privada aparece con mucho ms flexibilidad
en su accin y se rige por el principio tcnico segn el cual toda administracin debe responder oportuna y
gilmente los requerimientos que se le formulen, y ello es posible ya que entre ellos rige en principio de la
autonoma de la voluntad. La administracin pblica en cambio goza de ciertas prorrogativas que le permiten
imponer sobre los administrados sus decisiones an sin el consentimiento de los interesados, porque debe
prevalecer el inters pblico sobre el inters particular. La figura tpica de su actuar es por lo mismo el acto
unilateral imperativo y no el contrato, an puede recurrir tambin a este mecanismo para lograr su objetivo.
Sus rganos son pblicos y pueden actuar solo gracia a una habilitacin legal previa y bajo las condiciones
que el ordenamiento jurdico ha establecido.
2.3 Existe finalmente una tercera diferencia consistente en su diversa regulacin. El acto
administrativo, el estatuto del funcionario, los bienes y el presupuesto, pblico son objeto de regulacin por el
derecho Pblico Administrativo y no por el derecho comn aplicable a la empresa privada, sin perjuicio de la
sujecin de esta ltima a las normas imperativas de la administracin y al reenvo al derecho privado
contenido en ciertas normas que rigen la administracin pblica.
.- CONCEPCIN ORGNICA Y FUNCIONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Toda administracin presenta dos aspectos, a saber:
1.- El orgnico o personal. Con lo que se indica que debe existir una estructura o complejo orgnico que
administre. En este sentido la administracin pblica "es una estructura orgnica un complejo de entes al que
23

el ordenamiento jurdico le atribuye la funcin de administrar" 65.
Mirado de este aspecto hablamos de un concepto orgnico o subjetivo.2.- Como funcin o actividad, en cuanto significa la accin concreta del Estado para satisfacer las
necesidades colectivas de que se ha hecho cargo (Concepcin funcional o material).La adecuada nocin de la concepcin funcional ha sido fuente de controversia. Es as como en los
dictmenes 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993, para la Contralora resulta inadmisible las consideraciones
formuladas en cuanto a que para determinar si un rgano forma o no parte funcionalmente de la
administracin del Estado es menester aclarar si l satisface de manera regular y continua, es decir rutinaria,
necesidades colectivas o resuelve problemas colectivos cotidianos. Para ella el ejercicio de la funcin
administrativa del Estado implica la realizacin de actos jurdicos y operaciones de variada ndole, tendientes
a concretar los cometidos fijados por la ley, para cuyo efecto los rganos directivos competentes deben emitir
declaraciones de voluntad tanto de carcter reglamentario, como de efectos particulares", siendo por ello lo
"funcional" una nocin ms amplia que la simple mecanicidad en la adopcin de decisiones66.
Consecuencialmente el sentido de funcionalidad comprende todos los actos realizados por los rganos
pblicos con vistas a la satisfaccin de las necesidades pblicas y que tengan por objeto administrar el
Estado.67, independiente del carcter rutinario o no de stos.
Algunos comentaristas de la Ley Orgnica de Bases de la Administracin del Estado (18.575) estiman
que dicho cuerpo de leyes diferencia grficamente el concepto orgnico y funcional de administracin del
Estado. As afirman que la ley de bases en su art. 1 inc. 1 alude al concepto funcional, graficando la palabra
administracin con una "a" minscula inicial y que en cambio, otros preceptos de la misma ley -el Inc. 2 del art.
1, el art. 3 y sgtes.- aluden al concepto orgnico graficando en el vocablo Administracin con una letra "A"
mayscula.
En Chile primara la nocin orgnica de la Administracin Pblica que aparece as integrada por el
Conjunto de Ministerios, Direccin Generales, instituciones, empresas del estado y dems servicios a travs
de los cuales ste materializa su accin. Prueba de ello es que los conceptos de Administracin Pblica que
tienden a emplearse son orgnicos, as se la define como "el conjunto de instituciones y servicios que integran
la maquinaria estatal encargados de gestionar negocios, asuntos o intereses pblicos" 68 y la Contralora
General de la Repblica ha sealado que la Administracin Pblica comprende de manera amplia y genrica y
con un sentido unitario, a todos los rganos y servicios creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa del Estado. (Dictmenes N1s. 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993). Cabe destacar, adems, el
concepto anterior es recogido por el art.11 Inc. 21 de la ley 18.575 que establece que la "administracin del
Estado estar constituida por los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y los rganos o servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el
65 Manuel Daniel Argandoa. La Organizacin Administrativa en Chile. Pg. 19. Edit. Jurdica. 1985
66 En sentencia de veintiocho de mayo de dos mil nueve, en autos sobre juicio ordinario sobre declaracin de mera
certeza, Rol N6585-07, caratulados Banco del Estado de Chile con Fisco la Corte Suprema rechaza recurso de
casacin confirmando que Banco Estado integra Administracin del Estado y est afectado por la Fiscalizacin de la
Cmara de Diputados
Jurdica. Ao 1992. Pag.26
Jurdica. Ao 1992. Pag.27
24

Banco Central, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley.
Analizando este concepto podemos ver que la Administracin Pblica, siempre se refiera a medios o
formas de manifestarse cierta parte de la actividad estatal. Esta afirmacin es absoluta ya que nunca pueden
estos medios ser considerados como manifestaciones de la actividad privada. El trmino administracin
pblica expresa una manifestacin concreta y prctica de la actividad estatal.La organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica es jurdica y las normas que los rigen
son de carcter administrativo.
L.-
LA RADICACIN ORGNICA DE LA FUNCIN DE ADMINISTRAR
Durante mucho tiempo se consider al poder ejecutivo como el ente en cual se encontraba radicada la
funcin de administrar. l era el Administrador Pblico. No obstante hoy en da, la conquista del Estado de
Derecho, el decaimiento de la teora de separacin de los poderes y su reemplazo por la afirmacin de la
interdependencia de stos, ha permitido constatar que los tres poderes del Estado realizan sus funciones por
medio de organismos que les permiten cumplir sus fines especficos, estos organismos son organismos
administrativos. Adems y como ya sealamos estos poderes ejercen funciones administrativas adems de la
labor del propio rgano.
Por ello es que hoy ya no se plantea tanto la doctrina de la separacin de poderes y por ende la
radicacin de la funcin administrativa en uno de ellos. Hoy en da ms bien se habla de la existencia de
ciertos principios jurdicos comunes a todos los organismos administrativos que realizan tareas diversas de las
funciones especficas que la constitucin asigna a cada uno de estos poderes.
En Chile, tal como hemos ya sealado, este planteamiento no tiene acogida constitucional toda vez que
el art. 24 de la Constitucin Poltica del Estado hace recaer en el Presidente de la Repblica, como Jefe de
Estado y de Gobierno tanto el gobierno como la Administracin del Estado. Este concepto es reiterado por el
art. 1 Inc. 1 de la Ley de Base de la Administracin del Estado Ley 18.575 que adems agrega que tales
funciones las ejerce el Jefe de estado con la colaboracin de los rganos que establece la Constitucin
Poltica y las leyes.
Esta funcin se realiza a travs de los diversos servicios pblicos, centralizados o descentralizados, que
constituyen el instrumento por cuyo intermedio se concreta o materializa la tarea consistente en administrar el
Estado.
Esta vinculacin entre la institucin del Presidente y los organismos que la colaboran est determinada
por una relacin de dependencia (administracin central) o de supervigilancia o tutela (administracin
descentralizada) que es reconocido por el art. 25 de la ley 18.575, al establecer que los servicios pblicos se
vinculan con el Presidente en forma directa o indirecta a travs de un Ministerio, a travs de una relacin de
dependencia o supervigilancia.
Dicha radicacin de la funcin de administrar en el Presidente de la Repblica, no es absoluta, ya que
se reconoce por nuestro derecho excepciones a la misma; casos en que rganos administrativos, integrantes
de la administracin pblica, carecen de vinculacin directa o indirecta con el Presidente de la Repblica. En
efecto, la Carta Fundamental establece que determinados rganos gozarn de autonoma, (es una innovacin
de la Carta de 1980, pues no existan en la Constitucin del 25) razn por la cual no estarn sometidos a
dicha dependencia o tutela, como ocurre con la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, el
Ministerio Pblico, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisin 69.
69 En Sentencia Rol N78, de 20 de septiembre de 1989 el Tribunal Constitucional seal que [] la existencia de
25

El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 (autos Rol N 1669-2010),
sealo que estos entes se distinguen, porque son entes creados y configurados, en sus elementos esenciales
(organizacin, funciones, potestades), directamente por el propio texto constitucional, el que es
complementado por leyes orgnicas constitucionales (STC 80/1989), agregando que el legislador puede
precisar cunta autonoma corresponde a un determinado rgano constitucional; pero no puede establecer
interferencias externas incompatibles con dicha autonoma (STC 995/2007). Enseguida, precisa que son
rganos cuyas funciones y atribuciones se ubican en un escaln superior de autonoma respecto del poder
central en relacin a los rganos descentralizados. Mientras los rganos centralizados estn sujetos a un
control jerrquico, los descentralizados estn sujetos a un control de supervigilancia o de tutela (artculo 29,
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado). Esta Magistratura ha
resaltado el hecho de que estos entes no estn sujetos al poder jerrquico del Presidente de la Repblica
(STC 78/1989, STC 216/1995). Finalmente seala que se trata de rganos que se crean para satisfacer una
funcin administrativa especfica, que se realiza con independencia del poder administrador central y que
tienen una capacidad ms o menos amplia para llevar a cabo dicho cometido (STC 216/1995). Dicha
autonoma es triple, pues abarca la dimensin organizativa, institucional y normativa (STC 1051/2008).
Adems los rganos autnomos no estn sujetos ni siquiera al control indirecto o de tutela propio de
los organismos descentralizados 70 Pueden adems tener personalidad jurdica propia o actuar bajo la del
Fisco (Contralora, Banco Central por ejemplo). Por lo mismo el concepto de autonoma en nuestro derecho no
se asimila con el de descentralizacin.
Con todo, la carencia de vinculacin directa o indirecta con el Presidente de la Repblica, no lo excluye
de ser parte de la Administracin del Estado. Este punto ha sido objeto de discusin. El Banco Central ha
sostenido que "l no se vincula directa ni indirectamente con el Presidente de la Repblica a travs de
ninguno de sus Ministros, ligamen que a su juicio es esencial para que el rgano sea administrativo e integre
los cuadros de la administracin estatal". Al efecto la Contralora por el Dictamen N 27.951 de 1993 ha
desestimado que el vnculo de dependencia o supervigilancia respecto del Presidente de la Repblica
constituya un elemento esencial para la calificacin de administrativo de un rgano. Para ella, el Banco
Central, al igual que los otros organismos autnomos, como son las Municipalidades y la Contralora, integran
la administracin del Estado, sin perjuicio de precisar que la facultad de administrar que le corresponde al
Presidente de la Repblica no comprende ni puede comprender a los organismos indicados.Con ello la Contralora ha consagrado claramente el principio de que la radicacin de la funcin de
administrar en el Presidente, no es absoluta en nuestro derecho, ya que los organismos constitucionalmente
autnomos, son tambin entes administrativos. Ms an la Constitucin ha reservado tal autonoma
nicamente para organismos administrativos.
M.-
PERSONIFICACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
estos rganos autnomos no debe extraar, ya que desde la poca de la Constitucin de 1925, el Constituyente
inspirado en el principio de la descentralizacin funcional de la Administracin del Estado, ha facultado al legislador para
crear rganos descentralizados autnomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administracin se rige por sus
respectivas leyes. [] Que ninguno, pues, de los organismos autnomos que contempla o permite la Constitucin puede
decirse que estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado que compete al Presidente de la
Repblica. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. [] pretender que el Banco Central est sujeto al poder jerrquico
del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la Constitucin lo crea como un ente autnomo.
70 Pantoja Bauz, Rolando; La organizacin administrativa del Estado; Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p.
312
26
Si bien en Chile la funcin de administrar est radicada esencialmente en el Presidente de la

Repblica, ni el Poder Ejecutivo ni la Administracin Pblica se reconocen como personas jurdicas en nuestro
ordenamiento; los rganos administrativos, no son tampoco aisladamente, personas jurdicas, sino que
integran a un sujeto de derecho que es la expresin subjetiva de la administracin. Este sujeto de derecho es
el Estado colectividad de que habla la doctrina Francesa o el Estado Fisco en nuestro derecho. No obstante,
se debe tener presente que existen otras personas jurdicas administrativas, diferenciadas del Fisco, aunque
integradas al Estado, y a la administracin pblica sea desde el punto de vista territorial (municipios, gobiernos
regionales) o desde el punto de vista sectorial o funcional (empresas, instituciones, etc.) Los rganos de la
primera se ordenan jerrquicamente bajo el Presidente de la Repblica; los rganos de las otras se ordenan
jerrquicamente bajo el jefe superior de la respectiva entidad, que es relativamente autnoma, ya que esta
tutelada o supervigilada por el Presidente, sin perjuicio de la existencia de los entes constitucionalmente
autnomos.
En conclusin en Chile la Administracin Pblica en su globalidad carece de personalidad jurdica,
amparndose en la del Estado-Fisco y en otros sujetos de Derecho.
N.-
ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y ADMINISTRACIN PBLICA.
La Contralora General de la Repblica -dictamen 55.741 de 1957- sent una jurisprudencia,hoy solo
de valor histrico, segn la cual e trmino "Administracin del Estado" es genrico y comprende todos los
servicios mediante los cuales el Presidente de la Repblica cumple con la funcin de administrar el Estado; y
el trmino "administracin Pblica" es especfico comprensivo nicamente de los servicios fiscales, o sea, de
los que dependen directamente del Poder Central y que actan con la personalidad jurdica del Fisco. Las
restantes instituciones pblicas eran instituciones semifiscales, (expresiones autctona nunca definida an
cuando si utilizada por el legislador para referirse a ciertas instituciones previsionales y otras de diversa
ndole) o eran instituciones autnomas.
Este esquema generaba confusiones por la introduccin en diversas leyes de otro trmino como el "de
institucin fiscal" y la clara ambigedad del trmino institucin semifiscal.
Este esquema mantuvo su validez hasta 1970 poca en que la reforma constitucional de la ley 17.284
el art. 45 de la Carta de 1925 introdujo el trmino "administracin del estado tanto central como
descentralizada". Como consecuencia de ello los trminos administracin pblica y administracin del Estado
no seran distintos sino que sinnimos. Habra un trmino genrico, Administracin del Estado, con dos
especies, central y descentralizada.
La Carta de 1980 emple una redaccin bastante deficiente si se la compara, con la reforma de 1970.
As en el art. 62 N 2 habla de empleos, servicios, fiscales, semifiscales, autnomos, empresas del Estado y
Municipalidad, distincin mantenida en el N 3 del mismo artculo al referirse a las "entidades semifiscales,
autnomas o de las municipalidades y el N 4 habla de la administracin pblica y dems organismos o
entidades anteriormente sealados".
En estas normas en un caso se opone al trmino servicio fiscales a otros que tambin son del Estado;
en el otros caso opone el trmino Estado a entidades que son personas jurdicas distintas pero que en sentido
amplio son tambin estatales, pues han sido creadas por l, y en la misma disposicin distingue entre el fisco
y esas mismas entidades; finalmente se refiere por una parte a la administracin pblica y por otra a los
dems organismos y entidades anteriormente sealados.
Por otra parte el inciso primero del art.38 de la Constitucin Poltica establece Ley Orgnica
27

Constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin pblica. Sealando tambin ciertos
principios bsicos de la funcin pblica. El Inciso 2 del mismo artculo habla a su vez de "administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades".
Esta terminologa distinta puede llevar a pensar que el inciso primero se utiliza la expresin
"administracin pblica" en un sentido genrico como "administracin del Estado" y que el inc. 21 la expresin
"administracin del Estado" en un sentido restringido.
El Tribunal Constitucional al aprobar la ley 18.575, indic que es de vital importancia el aclarar el
sentido en que han sido utilizados estos trminos ya que la competencia de la ley de bases sera diversa
segn se adoptase un concepto amplio de administracin pblica como similar a administracin del Estado o
un concepto restringido de esta que proviene de distinguir entre una y otra y entender que mientras la
administracin del Estado constituye el gnero, la administracin pblica es la especie. A juicio del Tribunal la
Constitucin ha empleado estos trminos como sinnimos y en sentido amplio, no siendo justificado el pensar
que la ley de bases solo pudiese regular la estructura bsica de una parte de la organizacin del Estado. No
obstante ello es sin perjuicio que ciertos organismos queden excluidos en cuanto a su regulacin especfica
sea por estar ya regulados en la Constitucin o por esta llamar a las leyes especiales para su regulacin.
Concluye por ello que son vlidos el art. 1 de la ley 18.575 que da un concepto amplio de administracin del
Estado y el art. 18 Inc. 2 que da excepciones.
Consecuencialmente hoy en da, no obstante las deficiencias terminolgicas constitucionales, los
trminos "Administracin del Estado y Administracin del Estado y Administracin Pblica", son sinnimos
graficando ambos el mismo fenmeno.
Asimismo, la nocin comprende a todos los rganos y servicios creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa del Estado, incluidas entidades tales como las Municipalidades, el Banco Central, la
Contralora General y las empresas estatales, criterio en definitiva recogido por la ley 18.575, cuya
constitucionalidad fue confirmada por el Tribunal Constitucional.
Este punto que pareca claro fue cuestionado por el Banco Central quien ha sostenido que l como
entidad pblica no integraba la administracin del Estado y que por lo mismo no se le aplicaba los arts. 9 y 10
de la ley 18.918 Orgnica del Congreso Nacional y que faculta a este ltimo para requerir antecedentes o
informes de los organismos de la Administracin del Estado, siendo el jefe Superior del servicio respectivo
quien debe cumplir lo ordenado, siendo sancionado en caso de infraccin por la Contralora General de la
Repblica.
La Contralora, respetando la historia fidedigna de la ley, ha rechazado esta interpretacin y afirmado el
carcter amplio de la nocin de administracin pblica que acoge nuestro derecho (Dictamen N 27.951 de
1993).
CAPITULO II: LA ADMINISTRACIN Y SU VINCULACIN AL DERECHO.
A.-
EL ESTADO DE POLICA O " POLIZEISTAAT Y LA TEORIA DEL FISCO
Segn Fleiner,el derecho germnico de la Edad Media no hizo diferencia entre el derecho privado y el
derecho pblico, pues tanto las facultades privadas como las pblicas emanaban de un derecho de igual
naturaleza. En este periodo existieron los Tribunales del Reich (Reichskammergericht creados en 1495 y
Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se someta el prncipe.71
71Citado por Libardo Rodrguez Rodrguez, La explicacin histrica del Derecho Administrativo Madrid, Civitas,
2003, Pgs. 308 y siguientes.

28

A partir del Renacimiento (siglo XV) se inicia en Europa un proceso de concentracin del poder en torno
al Monarca, quien termina emergiendo como una unidad superior y soberana que concentra todo el poder en
su persona. Tal poder tena como nica legitimizacin la gracia divina. Dicho perodo que tambin marca el
nacimiento del Estado como figura especfica, la denominamos Estado Absoluto, Monarqua Absoluta, o
simplemente "Absolutismo" y se ubica entre los siglos XVI y XVIII.
Al monarca le pertenece la soberana a ttulo personal (es el soberano), el poder lo ejerce por ser el
elegido de Dios, siendo por lo mismo absolutamente irresponsable de sus actos, ya que solo responde ante el
Creador. Acta con total discrecionalidad y su actuar no conoce lmites.
Un punto de inflexin clave en este proceso en Alemania se dio segn Fleiner 72en el siglo XVI cuando
el ius politiae concedi al prncipe el derecho y la obligacin de obviar con su autoridad los peligros sobre la
vida y el bienestar de los ciudadanos. Asi los nuevos fines del Estado autorizaron al prncipe a intervenir en
la vida de los ciudadanos, intervencin que en sus orgenes no tena, en principio, ninguna limitacin legal.
Dicha concentracin de poder se agrava, como consecuencia de que, los tribunales del prncipe en
cada territorio, no se hallaban facultados para tramitar demandas contra su autoridad o contra sus
funcionarios, y si bien, los sbditos podran recurrir a la jurisdiccin de los Reichskammergericht, los prncipes
procuraron, a medida que el Poder Imperial, decay sustraerse al control de estos, mediante la obtencin de
privilegios imperiales, o travs de la violencia. Ello fue especialmente agudo en Prusia, bajo el reinado de
Federico el Grande quien defendi a ultranza el principio de independencia de la gestin de Gobierno del
Derecho civil.
Los alemanes llamaron a esta forma poltica Estado de Polica, justamente por la concentracin de la
totalidad del poder en las manos del Prncipe o Monarca y su total irresponsabilidad.73
Otto Mayer 74 al efecto sealaba corresponde a la naturaleza de este tipo de Estado que la
administracin carezca, por definicin, de lmites jurdicos y la injusticia ms crasa no es contra derecho,
porque la vctima de semejante prctica administrativa arbitraria no ha sido tratada contra su derecho.
En este contexto, las autoridades judiciales formaron un centro de poder propio e independiente del
monarca, para resolver los litigios de derecho civil y penal lo suficientemente fuerte para conocer causa en
que estuviera implica la administracin y para hacer cumplir sus decisiones. Estas fueron cada vez ms
ampliando su competencia, extendiendo sus facultades a las normas de polica (va el derecho civil), ya que si
72 Libardo Rodrguez Rodrguez, La explicacin histrica del Derecho Administrativo Madrid, Civitas, 2003, Pgs.
308 y siguientes.
73 En torno a este gobernante se encontraban os asuntos de " Polizei" (Administracin o Polica) y los de "Iustitia". En
los primeros encontramos las disposiciones por l dictadas en orden a casos concretos para satisfacer el bien pblico o
la felicidad de los individuos. Ellas vinculaban slo a los funcionarios estatales, no eran publicadas y la comunidad se
enteraba de su existencia solo cuando era afectada por su ejecucin. No era realmente derecho, ya que el soberano
poda derogarla en cualquier momento, o tomar directamente a su cargo la resolucin de los asuntos que esas normas
entregaban a sus funcionarios. No exista el derecho a la reclamacin. Ningn Tribunal tena competencia para conocer
estas materias, El soberano era absolutamente irresponsable, estaba fuera de toda posibilidad de ser alcanzado por un
juicio respecto a su gestin de Gobierno y Administracin. En los segundos estn aquellas materias sometidas a normas
dictadas por el prncipe y publicadas y que l solo poda modificar o derogar hacia el futuro. Estas normas eran autntico
derecho y poda exigirse su aplicacin por los Tribunales Territoriales opios de cada principado alemn. Constitua el
llamado "Ius Privatum" (Derecho Privado).
74 Otto Mayer .Derecho Administrativo Alemn I, Buenos Aires 1949, pg. 48.
29

la funcin del prncipe era conseguir la felicidad de sus sbditos no poda desviarse y por ello si existan
limitaciones del ciudadano frente al poder soberano tambin el poder deba tener limitaciones frente a los
ciudadanos.
Como dentro del ordenamiento jurdico del Estado polica, para que los tribunales fueran competentes
en materias en que el Estado era parte, era necesario que ste estuviera sometido al Derecho Civil, se
recurri por los Tribunales segn Mayer, Fleiner y Forsthoff a la teora del fisco 75
La nocin proviene del derecho Romano que representaba a una persona moral que se ubicaba al lado
y separadamente del emperador.76 El fisco caesaris, o simplemente fisco, estaba constituido por el tesoro
pblico, recaudado mediante el cobro de impuestos en las provincias imperiales, en contraposicin a la
fortuna particular del emperador. Era considerado una persona moral cuya finalidad es atender los gastos
del ejrcito, de la administracin, comunicaciones y edificios pblicos. Gozaba de ciertos privilegios de

Derecho Civil y de Derecho Procesal (privilegia fisci). Se configura, como un alter ego del prncipe, actuando
judicialmente frente a otros particulares77
As, coexistan dos personas morales. Una el Estado-persona jurdica de derecho pblico,
representante de la sociedad poltica gobernada por un monarca, y otra el Fisco, persona jurdica de derecho
comn, representante del patrimonio estatal y de la sociedad entendida en cuanto intereses pecuniarios. Uno
es el poder pblico, exento de patrimonio, poseedor de la fuerza para imponer sus mandatos, irresponsable en
cuanto a su actuacin soberana, y no sometido a las leyes civiles ni a jurisdiccin alguna. la otra es un sujeto
particular, como los sbditos, sometido al derecho civil y a sus tribunales que administra el patrimonio estatal
como sbdito, y que como tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los daos que cometiere e incluso
sometido a proceso para responder pecuniariamente.
75 Hoy, los estudios en Alemania han reformulado estas hiptesis y han demostrado los errores en que incurrieron los
juristas clsicos alemanes, citados anteriormente, por extrapolar una situacin histrica concreta del siglo XIX alemn al
siglo XVIII. Se plantea que el Estado absoluto no diferenci nunca entre derecho civil y derecho pblico, porque esta
distincin no exista en ese momento; simplemente se impugnaban todos los asuntos de derecho que pudieran ser
justiciables, justizsache, ante los tribunales o incluso ante las cmaras como rganos de la administracin. El quiddel
asunto lo daba la categora de asunto justiciable, que inclua temas que hoy diramos de derecho civil y de derecho
pblico, que garantizaba los derechos de los sbditos y que incluso lleg hasta la anulacin de las decisiones del
prncipe; su extensin dependa del momento histrico en el que oper, esto si se entiende que en el absolutismo su
concepto fue mucho ms limitado por el excesivo poder del soberano. (Miguel Malagn Pinzn. La ciencia de la polica y
el derecho administrativo. Revista Estud. Socio- Jurd vol.6 no.1 Bogot Jan./June 2004. pag. 174 a 210).
76 Con Augusto surge el Fiscus Caesaris formado por el patrimonio del prncipe como tal, constituido por los bienes
imperiales y la res familiares o sea los bienes privados del Emperador. Frente a l est el Aerarium populi romani
cuya administracin la ejerce el Senado. Este ltimo contina en la esfera del derecho pblico, en cambio el Fiscus
caesaris" sigue la condicin jurdica de la res familiaris sometida al derecho privado. Al fusionarse en tiempos de
Diocleciano el Aerarium con el Fiscus caesaris, slo queda este ltimo, sometido a las reglas del derecho comn.
Aunque con privilegios especiales, puede el Fisco, en ciertos casos, ser llevado ante la justicia y frente a los particulares
son dos partes iguales; no cabe asimilarlo a stos, pero si, queda dentro, del campo del derecho privado, contrariamente
al Erario que estaba fuera de l. (Eduardo R. Elguera .El concepto de la persona jurdica en el derecho romano. Revista
Lecciones y Ensayos. Argentina. Ao 1957 No. 6 pag. 47 a 55).
77 Antonio Aparicio Prez. L as grandes reformas fiscales del imperio romano (reformas de Octavio Augusto,
Diocleciano y Constantino) Editorial Universidad De Oviedo. Espaa Ao 2006. Pg. 42.
30

Como ha explicado Otto Mayer78 el Fisco no representaba sino un lado del Estado; pero este lado se
reconoca y configuraba como persona moral mucho antes que, para el resto de su existencia, se
concediese tal cualidad al Estado. La doctrina del Fisco consigue as un fin que, de otra forma, se hubiese
considerado disparatado en su poca: llevar al Estado a los Tribunales.
Consecuencia de lo anterior, es que, si el Estado expropiaba al propietario, se le impona al Fisco la
carga de indemnizar con dinero; y si cobraba dos veces una contribucin se permita accionar por
enriquecimiento sin causa.
En resumen, cada vez que el Estado impone coactivamente al sbdito un sacrificio especial, el Fisco,
en virtud de una regla general de Derecho, se convierte en deudor de una justa indemnizacin, para cuyo
pago se le puede emplazar ante un Tribunal de Justicia. En esta lgica durante el Gobierno de Federico II de
Prusia se dicto Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten , la que en los pargrafos 74 y 75 de la
Introduccin despus de declarar el sometimiento de los derechos particulares al bien comn, estableci la
obligacin estatal de indemnizar a aquellos cuyos derechos particulares y ventajas se ha visto obligado a
sacrificar al bien de la Comunidad.
La teora se convierte, en un instrumento -el nico con que contaba el sbdito- de tutela jurisdiccional,
utilizable frente a los actos de soberana, que si bien no los anulaba si posibilitaba su reparacin. Fue por lo
tanto un freno exitoso a la arbitrariedad del prncipe y un adecuado instrumento de proteccin del sbdito
La teora del Fisco ha subsistido hasta el da de hoy, no obstante la desaparicin de los monarcas y
soberanos absolutos. Con todo a la misma , e Chile, se le da un enfoque diverso, en cuanto a que no es ms
que una de las caras de la personalidad jurdica nica del Estado.79
78 Citado por Fernando Garrido Falla. La constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial del Estado. Revista
de Administracin Pblica Nm. 119. Mayo-agosto 1989. Pag. 7 a 48.
79 En 1837 W. E. Albrecht, en su obra Grundstzen des heuting deutschen Staatsrechts, plante la conveniencia de
considerar al Estado como persona jurdica, idea que ms tarde habran de secundar George Jellinek y otros autores en
la misma doctrina alemana, para despus propagarse con xito a muchos pases porque, como explica el profesor
Fernando Garrido Falla: Es lo cierto que las ventajas que su utilizacin proporciona, desde el estricto punto de vista
tcnico-jurdico, son indudables: la personalidad jurdica resuelve, en efecto, el problema de la continuidad, como tales,
de Estados en los que se han producido cambios violentos de rgimen y forma de gobierno, explica las relaciones
patrimoniales entre Estado y ciudadanos e incluso, como observa Gascn y Marn, las acciones en responsabilidad
contra aqul por actos realizados con motivo de la gestin de los servicios pblicos, y, sobre todo, hace posible la
configuracin jurdica de las relaciones de poder. 79
Desde entonces, mucho se ha discutido acerca de la personalidad jurdica del Estado, ya para rechazarla, como
pretendi hacerlo Henri Berthlemy; bien para fundamentarla y explicarla mediante diversas teoras, entre las que
destacan la que advierte una doble personalidad del Estado; la que admite la personalidad nica del Estado manifestada
mediante dos voluntades diferentes; y la prevaleciente en la actualidad que postula la personalidad y voluntad nicas del
Estado.
Hoy, la teora imperante sostiene la personalidad nica del Estado, al que considera como una persona jurdica.
Se admite que el Estado es una verdadera persona de las llamadas morales o jurdicas, creada por el derecho, y que los
actos legislativos, administrativos o judiciales, que en su cumplimiento nazcan a la vida jurdica no sean ms que un
producto de su personalidad.
El Estado entendido como persona jurdica, nos resulta un sujeto de derecho que se compromete por los actos
resultantes de sus actuaciones. De no ser as; de no entenderse el Estado como persona de creacin abstracta por el
derecho, no sera posible explorar los conceptos y contenidos de la teora general del acto y sus implicaciones en los
campos de su eficacia y validez, ni mucho menos entender la capacidad del Estado para ser titular de derechos,
obligaciones o su permanencia e incluso su carcter de sujeto activo o pasivo procesal.
31
C-
ESTADO DE DERECHO
1.-
Evolucin:
Histricamente la nocin del Estado de Derecho surge en contraposicin al concepto de Estado de

Polica. Su nocin se opone al Estado desptico, al Estado patrimonial, la dictadura.
Su factura es tpicamente liberal. Doctrinalmente su origen es alemn. Comenz a ser formulado por
Kant Fichte y Humbolt, hasta llegar a Roberto Von Mohl quien le da su denominacin definitiva (1832), siendo
continuada por Stahl (1874) y por Gneist (1872).
Todos estos autores configuran la "primera nocin del Estado de Derecho" dndole un contenido
ontolgico y axiolgico.
Desde esta visin el Estado tiene como misin, garantizar la seguridad jurdica en el despliegue de unos
derechos individuales situados ms all del Estado mismo. El Estado slo ha de garantizar o dar seguridad
para el ejercicio de estos derechos. Seguridad que se logra a travs de la sumisin del poder a normas
jurdicas que fijan el crculo de sus competencias.
La clave de esta nocin es que estos derechos a ser cautelados por el Estado son anteriores a este.
Por ello la seguridad que el ordenamiento jurdico a de otorgar no es meramente formal, sino una seguridad
para el libre despliegue de las individualidades. Las limitaciones son as sustantivas y no meramente formales.
Esta primera concepcin es modificada por el positivismo jurdico que estima que lo esencial al Estado
de Derecho, es que el Estado no puede mandar ni prohibir sino en virtud de un precepto legal. Ahora bien ese
precepto legal no es un derecho anterior al Estado sino creado por l. Las limitaciones que afectan al Estado
Consecuencia de ello es que correspondindole al Estado la cabeza de la juridicidad o personalidad jurdica, la

totalidad de sus elementos y funciones se explicaran a partir de l. Las funciones legislativa, ejecutiva o judicial, son
entonces funciones del Estado como persona jurdica y no actividades independientes, aisladas, del tronco central
orientador y detentador del poder unificador.
Lo anterior no implica que estemos ante una dupla de personalidad, como es la teora expuesta por D. Alessio en
Italia y por Otto Mayer en Alemania, que plantea la existencia de una doble personalidad, una poltica emanada del
ejercicio del poder, y otra econmica, derivada de asuntos de hacienda o el fisco estatal. Para esta teora, la segunda
personalidad constituida por el Fisco, sita al Estado en el mundo de las relaciones del derecho privado. El Fisco se
sostiene es la Caja o el Tesoro, por lo tanto a partir de l, se produce las relaciones de orden civil y patrimonial del
Estado.
Esta teora, considerada elemental o bsica, tuvo histricamente arraigo en algunas legislaciones, sin embargo
ante la claridad de las modernas concepciones puede rebatirse ampliamente.
No es la actividad del Estado la que determina la naturaleza de la personalidad. Es la personalidad jurdica la que
permite ejercitar ampliamente cada una de sus funciones, entre las cuales pueden existir algunas que se asimilen a las
de los particulares.
En consecuencia la tesis dominante afirma hoy la personalidad integral del Estado, lo que implica que la
personalidad jurdica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de los tres poderes, lo que convierte a
estos en simples rganos del Estado como persona jurdica, como tampoco se asume que la existencia de una doble
personalidad, una poltica emanada del ejercicio del poder, y otra econmica, derivada de asuntos de hacienda o el fisco
estatal. Consecuencialmente ninguna de las funciones o poderes del Estado tiene una personalidad jurdica propia,
como tampoco la administracin pblica en su integridad tiene una propia personalidad jurdica como se reconoce en el
Derecho Espaol
32

son as solo autolimitaciones. F. J. Stahl 80 al efecto seala: Ello supone que el Estado debe delimitar y
garantizar a travs del derecho su actuacin, as como realizar la idea tica del Estado, que no vienen
entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralizacin de la
autoridad estatal, o sea del poder del monarca.
Si bien el "positivismo" formaliza el concepto de Estado de Derecho, lo mantiene como un "tipo
especfico de Estado" exigiendo para su concurrencia el cumplimiento de ciertas condiciones formales, tales
como la detallada y precisa delimitacin de competencias y el carcter previo y general de la ley.
Esta evolucin concluye con Kelsen, para quien Estado y Derecho son idnticos. Todo Estado es un
Estado de Derecho, puesto que todo Estado es un orden coactivo de convivencia, cualquiera sea el mtodo autocrtico o democrtico- de su creacin y cualquiera sea su contenido sostiene Kelsen en su Teora General
del Estado. Con ello desaparece la nocin de Estado de Derecho, ya que al ser idntico derecho y estado, no
existe el Estado de Derecho, como un tipo singular de Estado, y ser tan Estado de Derecho uno liberal como
uno que constituya la negacin misma de este Estado.
Prez Luo 81 precisa que la teora del Estado de Derecho elaborada por Otto Mayer, Thomas Gerber,
Laband y Jellinek que alcanza su pleno desarrollo, en su orientacin positivista formalista, en la obra de Hans
Kelsen constituye la expresin ms acabada del Estado liberal de Derecho.
Con todo y tal como Ulises Coello Nuo, 82 citando a Pablo Lucas Verdu, advierte, una cosa es que
todo Estado, en cuanto sociedad territorial organizada jurdicamente, cuente con un Derecho, y otra muy
distinta, es que ese Estado cumpla con las exigencias (las normas jurdicas creadas autocrticamente las
cumpliran?), que se desprenden de la afirmacin anterior. Es decir, todo Estado posee un ordenamiento
jurdico, pero de ello no se sigue siempre, forzosamente, que sea un Estado de Derecho.
Por lo mismo, es que este concepto formal del Estado de Derecho, desacreditado por las catstrofes
polticas del siglo veinte, ha sido abandonado. Cobra, a consecuencia de ello, fuerza el concepto sustantivo o
material, no ya basado en las teoras del derecho natural o divino, sino en la garanta de los derechos
fundamentales de la persona humana. En esta nueva visin un Estado de Derecho ha de tener por objeto
garantizar los derechos individuales y sociales de que son titulares sus ciudadanos y que han sido
reconocidos por el ordenamiento jurdico internacional.
Luigi Ferrajoli 83 a este modelo lo llama neoiuspositivista, ( que lo opone al vigente con anterioridad que
denomina lo denomina modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho o estado legal) indicando
que el encuentra su legitimacin en los controles constitucionales, y adems, en una fuerte intervencin del
poder judicial como el mecanismo idneo para resolver el principio de supremaca constitucional, por encima
del principio de legalidad, y que est referenciado en funcin de la observancia de los derechos de los
80 Prez Luo, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitucin, 7 edic, Tecnos, Madrid, 2001.
p. 222
81 Prez Luo, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitucin, 7 edic, Tecnos, Madrid, 2001.
p. 222
82 Ulises Coello Nuo. El Estado de Derecho; Imperio de Leyes Justas. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico.
UNAM. Hecho en Mxico. N. 248, 2007 , pgs. 253-266
83 Luigi Ferrajoli. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica latina. Siglo XXI Editores
Argentina S.A. Impreso en Mxico. Ao 2002 .Pg. 187 y 188
33

individuos, independientemente de que sean garantas individuales o derechos humanos, y que son asumidos
por el Estado Constitucional de Derecho como frmula de legitimacin del mismo.
Este el concepto recogido por el Secretario General de Naciones Unidas en su informe titulado el
Estado de Derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, de fecha
3 de agosto de 2004, cuando expresa que para las Naciones Unidas, el concepto de Estado de Derecho
ocupa un lugar central en el cometido de la Organizacin. Se refiere a un principio de gobierno segn el cual
todas las personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio Estado, estn sometidas a
unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia,
adems de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo,
exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primaca de la ley, igualdad ante
la ley, rendicin de cuentas ante la ley, equidad en la aplicacin de la ley, separacin de poderes, participacin
en la adopcin de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal .
En la Constitucin de Chile (artculo. 6) se establece que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, con lo cual sin hacerse referencia directa
al Estado de Derecho, se enuncia su significado. Dicha concepcin no es slo de carcter formal, sino
tambin material o substancial, pues incluye por los artculos 1, 4, 5 y 19 el respeto y promocin de los
derechos de las personas como lmite a la soberana del Estado.
2.- Elementos:
Segn Rodrigo Uprimny 84 el Estado de Derecho es una nocin compleja, polismica y polmica, y
que adems ha evolucionado histricamente. Por eso subsisten y subsistirn diferencias sobre su significado.
Pero eso no significa que sea una categora desprovista de cualquier contenido. El examen de estos diversos
entendimientos y tradiciones sobre el Estado de Derecho permite sealar unos elementos mnimos de lo que
sera una nocin contempornea de Estado de Derecho capaz de generar un cierto consenso.
Los elementos que integran el Estado de Derecho varan en su enumeracin de autor en autor. As para
Enrique Silva Cimma son: a) El principio democrtico, b) La separacin de funciones, c) La constitucionalidad
de las normas y por lo tanto la supremaca constitucional, y d) El control.85Para Mnica Madariaga son a)
Separacin formal u orgnica de los poderes pblicos, b) Principio de la legalidad de la administracin, c)
Reconocimiento de los derechos esenciales del individuo como anterior y superior al estado, y d) Principio del
Control de la administracin. 86 Para Manuel Garca Pelayo se requiere a) Preceptos jurdicos previos de
naturaleza general y b) Un sistema de competencias delimitado con precisin 87Elas Daz 88 indica como los
elementos necesarios al Estado de Derecho los siguientes: a) Imperio de la ley: ley como expresin de la
84 Rodrigo Uprimny. Estado de Derecho. Eunoma. Revista en Cultura de la Legalidad N 5, septiembre 2013
febrero2014, pp.168-176. Universidad Nacional de Colombia.
85 El Estado de Derecho y el Derecho Pblico. En Rev. de Derecho Pblico. Seminario de Derecho Pblico. Escuela de
Derecho Universidad de Chile N 2 1964 Pg. 7
86 Mnica Madariaga Jimnez. Seguridad Jurdica y Administracin Pblica en el siglo XXI. Segunda Edicin
1993.Santiago Pg. 38
87 Manuel Garca Pelayo. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial Octava Edicin 1987. Madrid Pg. 162
88 Daz, Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica.8 Ed., Taurus Ediciones, S.A., Madrid, 1981, pg. 31
34

voluntad general. b) Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. c) Legalidad de la Administracin:
actuacin segn ley y suficiente control judicial) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico formal
Con todo en este punto seguiremos sin embargo a Pablo Lucas Verdu, 89 seala que todo Estado de
Derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: 1) Primaca de la ley; 2) Sistema jerrquico de
normas; 3) Legalidad en los actos de la administracin; 4) Separacin de poderes; 5) Proteccin y garanta de
los derechos humanos; 6) Examen de la constitucionalidad de las leyes.
La referencia a la Primaca de la ley que regula toda la actividad estatal, tanto en el mbito ejecutivo
como jurisdiccional. El Estado de Derecho implica que nadie est por encima de la ley, en consecuencia, se
trata del gobierno de las leyes, sumisin del Poder al Derecho. No slo los particulares sino tambin las
autoridades estn gobernados por leyes generales, estables y claras, promulgadas previamente por
procedimientos conocidos. Es lo que se hado en llamar el "imperio de la ley". Elas Daz 90 el Estado de
Derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste as fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho
y ley entendidos en este contexto como expresin de la voluntad general.
La jerarqua de las normas nos recuerda que en Estado de Derecho existen normas secundarias y
normas de carcter constitucional, donde las normas secundarias estn subordinadas a la norma
jerrquicamente superior, y todas ellas a la constitucin. Todas las normas que constituyan el ordenamiento
jurdico, reconocen su unidad y conformidad con ella.
La Legalidad de los actos de gobierno, dice relacin con la sumisin a todo el ordenamiento jurdico
dela actividad administrativa, ordinariamente. Es el ordenamiento jurdico entendido, en su sentido ms
amplio el que establece los lmites de la realizacin de los actos de los agentes pblicos; y de proteccin de
los derechos ciudadanos.
Respecto de la separacin de poderes Jos Germn Burgos 91 expresa que bajo los principios liberales
clsicos, la mejor forma de evitar un uso arbitrario del poder consiste en no permitir su concentracin en pocas
manos. Para ello, es preciso fraccionar el poder pblico en diversas instancias encargadas del desarrollo de
distintas funciones, de las cuales las ms fundamentales son las legislativas, las ejecutivas y las judiciales.. El
mismo autor, agrega, que la divisin de poderes, en cuanto caracterstica del Estado de Derecho, constituye
entonces un lmite adicional al poder estatal mediante el proceso mismo de divisin del poder en tres ramas
autnomas. Complementariamente, en sta descansa la vigencia de los lmites formales y sustanciales. En
particular, es en el poder judicial donde deben radicar las facultades para garantizar que el legislativo y el
ejecutivo respeten los requisitos de forma y contenido que deben tener las normas, a fin que cumplan su papel
como lmites.
El reconocimiento y garanta de los derechos y libertades fundamentales, dice relacin con que el
ordenamiento jurdico del Estado ha de ser compatible con las normas y los principios internacionales de
derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurdico internacional. El Estado de Derecho nace para
tutelar la libertad humana frente a la opresin estatal, nace como reaccin al Estado de Polica. En este
89 Lucas Verdu Pablo. La lucha por el Estado de Derecho. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia. 1975.
Zaragoza Espaa. Impreso por Cometa S.A pg. 23-24
90 Daz Daz, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. 9na. edic., Taurus Pensamiento, Madrid, 1998, p. 29.
91 Jos Germn Burgos. Estado de Derecho: Del modelo formal al sustancial. Revista dilogos de saberes. JulioDiciembre 2010. Colombia. Editorial Universidad Libre. Centro de Investigaciones Sociojurdicas. Pg.231 a 244.
35

sentido solo podr considerarse Estado de Derecho si la ley a que se somete el Estado responde a principios
determinados que se edifican sobre la base del respeto a la persona humana.
Finalmente a travs del examen de la constitucionalidad de las leyes segn Pablo Lucas Murillo de la
Cueva 92 se atribuye al rgano competente para realizarlo la facultad de comprobar la necesaria adecuacin a
la Constitucin de las leyes y de los actos con fuerza de ley, as como la de impedir su eficacia jurdica en el
caso de que aprecie su falta de conformidad con la norma fundamental. Obviamente, en cuanto a esto ltimo
habr diversas modalidades segn se trate de un control preventivo o sucesivo, y en este ltimo supuesto,
segn se declare la nulidad de la norma contraria a la Constitucin con carcter erga omnes, o se haga caso
por caso. Gracias a l se asegura la supremaca de la Constitucin y por ende la regularidad y uniformidad
del ordenamiento jurdico. Supone tambin una garanta de los derechos y libertades fundamentales, ya que
la tutela del Derecho objetivo revierte en la proteccin de los derechos humanos, constitucionalmente
amparados.
Los anteriores elementos son compartidos por casi la totalidad de las concepciones actuales sobre
Estado de Derecho, o al menos por las visiones dominantes. A partir de esta visin bsica Estado de Derecho
empiezan las polmicas y posibles discrepancias. En especial, la introduccin del reconocimiento de la justicia
constitucional, y en particular de los derechos sociales, como elementos consustanciales al Estado de
Derecho es controvertida por ciertas posiciones, por considerar que dichos aspectos desbordan la nocin de
Estado de Derecho para hacer referencia a otros fenmenos jurdicos o polticos. Por el contrario, otros
autores consideran que esos elementos son los desarrollos naturales del Estado de Derecho y le confieren
una mayor dimensin democrtica y liberadora, por lo que en el fondo concluyen que el Estado de Derecho
tiene que ser Estado social de derecho o pierde mucho de su significado y su valor.93
3.- Tipos de Estados de Derecho.3.1 Segn culturas jurdicas, distinguiremos el rule of law y el rgime administratif: Cabe a Albert Y.
Dicey en su obra Introduccin al Estudio de la Constitucin Inglesa, editada en 1885 el plantear la existencia
de estos dos sistemas supuestamente antagnicos. Su obra se afirma en una defensa del modelo Ingles, que
aprecia como el nico que protege en forma adecuada la libertad del ciudadano, a Sostiene que la
administracin debe ser juzgada por los tribunales ordinarios y bajo el rgimen jurdico comn, de esta manera
se propicia una sumisin de la administracin al Estado de Derecho, y se promueve la unidad de legislacin y
una igualdad entre los sujetos.
El nacimiento de estos dos sistemas obedece a la comprensin distinta que Inglaterra y Francia han
dado al principio de separacin de funciones e igualdad ante la ley. Mientras el sistema francs entendi el
principio de separacin de funciones de una manera absolutamente rgida y el principio de igualdad ante la ley
de una manera relativa, el sistema ingls consider por su parte la separacin de funciones como un principio
relativo y la igualdad ante la ley como un principio absoluto.En 1790 los franceses aprueban (Ley del 16-24 de agosto de 1790) la separacin absoluta entre la
administracin y la jurisdiccin, prohibiendo a los tribunales ordinarios juzgar los actos de los agentes pblicos
argumentndose que juzgarlos sera un acto de administracin.
Esta ley se justificaba en la desconfianza de los franceses hacia los tribunales de justicia, por
92 Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberana parlamentaria.
Revista de estudios polticos / Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. (Madrid). No.7 (ene./feb.1979), p.197-225.
93 Rodrigo Uprimny. Estado de Derecho.Economa. Revista en Cultura de la Legalidad N 5, septiembre 2013
febrero2014, pp.168-176. Universidad Nacional de Colombia.
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entender que eran conformadas las clases privilegiadas a saber la nobleza o aristocracia de toga quienes
monopolizaron la funcin jurisdiccional.
Los franceses plantean la idea de entregar los actos de la administracin a la propia administracin,
creando para tal efecto en los tiempos de Napolen el Consejo de Estado en 1800, rgano consultivo del
gobierno, que funciona adems como ltima instancia de la jurisdiccin administrativa. Para ello genera una
jurisdiccin separada con unos Tribunales administrativos El Consejo de Estado- ( creado por la Constitucin
francesa de 1799), que no est formados por jueces ordinarios, que forma parte orgnica de la Administracin
del Estado y que asume una consultiva de tipo jurdico de la Administracin y una funcin jurisdiccional ya que
el cabe la resoluci6n de conflictos en que es parte la Administracin.Surge asi la maxima juger l
administration c'est encore administree, que supone la existencia en el seno de la propia Administracin de
rganos especficos encargados de revisar las cuestiones litigiosas planteadas por los ciudadanos contra el
poder pblico.94
Durante la segunda mitad del S. XIX el Consejo de Estado elabora una jurisprudencia progresiva
inspirada en la idea de que la administracin debe sujetarse a normas especiales diferentes a las del derecho
comn y a travs de la accin del Consejo de Estado. A travs de sus sentencias se elabora un derecho
especial de orden jurisprudencial y no codificado, que es la gnesis del derecho administrativo moderno.
En Inglaterra en cambio se entendi que el principio de la separacin de poderes no es un absoluto, ya
que estos se complementan, debiendo el sistema poltico basarse en la supremaca de la ley comn y la
sujecin de la administracin a los tribunales ordinarios. De esta forma al considerar esta separacin como
relativa entregaron el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordinaria.Para ellos el modelo francs no
garantiza la libertad poltica ya que otorga privilegios inaceptables a favor de la administracin que se pone
por un nivel superior al de los administrados. De acuerdo con Dicey, slo los tribunales ordinarios, tanto en
Inglaterra como en Francia, podran proteger verdaderamente a los ciudadanos al aplicar la ley ordinaria del
pas. El hecho de que se concediera a jurisdicciones especiales, tales como la del conseil dtat en Francia, el
poder de juzgar, en casos en que ciudadanos privados litigaban contra funcionarios al servicio del Estado,
apareca a los ojos de Dicey como una prueba de que la igualdad de la ley para todos los ciudadanos no se
respetaba verdaderamente en el continente. Los funcionarios, cuando litigaban en su capacidad de tales con
los ciudadanos ordinarios, estaban hasta cierto punto exentos de la ley ordinaria del pas. 95.
Por lo mismo en Francia se rompe con algunas reglas naturales del derecho, como es que una de las
partes sea juez de su propia causa. La administracin pasa a ser juez parte de su propia causa, unido al
hecho que es ella misma la que en gran parte dicta las normas conforme a las cuales se resolver el conflicto.
Dichas reglas no se vulneran en el modelo Ingles en que los tribunales ordinarios autnomos del ejecutivo
resuelven los eventuales conflictos entre la administracin y un particular.
Por otra parte el carcter absoluto de la igualdad ante la ley llev a los ingleses a someter a la
administracin al mismo derecho de los particulares, excluyendo privilegios en favor de los rganos
administrativos, Segn Dicey la idea de la igualdad jurdica, o de la sujecin universal de todas las clases a
una sola ley administrada por los tribunales ordinarios, ha sido llevada a su ltimo extremo. Entre nosotros,
cualquier funcionario, desde el primer ministro hasta un alguacil o un recaudador de impuestos, tiene la misma
responsabilidad, de cara a cualquier acto realizado sin justificacin legal, que cualquier otro ciudadano.
Abundan los casos en que los funcionarios han sido llevados a los tribunales y castigados, precisamente en
95 Bruno Leoni. La Libertad y La Ley. Tercera Edicin Ampliada. Unin Editorial. Ao 2010. Impreso en Espaa. Pg. 80
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cuanto tales funcionarios, o bien condenados al pago de perjuicios, por actos cometidos en el desempeo de
su cargo, pero que excedan su autoridad legal. Un gobernador colonial, un secretario de Estado, un
funcionario militar y cualquier subordinado, aunque est ejecutando las rdenes de sus superiores, es tan
responsable como cualquier persona privada y no oficial por todo acto que la ley no autorice96.
En la lgica de Dicey, esto es la Inglaterra del Siglo XIX, la administracin no tendra privilegios
especiales. Debe notarse, en cualquier caso, que en el sistema anglosajn han existido siempre potestades
exorbitantes, aunque a menor escala que en el Derecho continental europeo: as, la potestad tributaria o la
reglamentaria. Ello ha instaurado una serie de reglas objetivas sobre el modo en que pueden emplearse los
fondos pblicos, evitando el abuso y la arbitrariedad. Igualmente, se concede la participacin de 1os
interesados en los procedimientos de toma de decisin administrativa, garantizando el principio contradictorio
y el derecho a recurso.97
Consecuencia de lo anterior es que en el modelo Anglosajn slo existira la ley ordinaria interpretada
por los jueces ordinarios y a la cual se subordina el ciudadano y el Estado. No existe un Derecho
Administrativo especial. Si bien hay normas jurdicas referidas a la administracin, ellas no forman un
ordenamiento separado basado en los principios de la desigualdad el privilegio, y en que el Estado es juez y
parte.
Enn Francia, en cambio, la Administracin debe contar con especiales prerrogativas, distintas de las
que dispone un ciudadano ordinario en el Derecho privado, debido a que ejerce tareas de inters general para
las que necesita el ejercicio de potestades exorbitantes. En particular, destaca la autotutela ejecutiva, esto es,
la posibilidad de que la Administracin ejecute por si misma 10s actos que dicta, sin necesidad de acudir a un
juez que ordene la ejecucin de la sentencia, como ocurre en el Derecho privado.
Secuela de los anterior es que se va genera un marco regulatorio de estas potestades reconocidas al
Estado que buscan evitar el abuso y la arbitrariedad, y el respeto de los derechos individuales, surgiendo as
un derecho especial, el derecho administrativo. No hay unidad en el derecho, sino que hay una ley
administrativa hecha por el Estado y para el Estado, que es aplicada por los Tribunales Administrativos.
Finalmente en Francia por los daos que pudiera causarse a los particulares en el desempeo de
estas tareas, se estructura a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un sistema de responsabilidad
patrimonial propio del Estado, de derecho pblico, denominado responsabilidad por falta de servicio, a
diferencia del modelo Anglosajn en el que no se consider un sistema especial de responsabilidad; la
Administracin no es en principio responsable, lo son directamente sus empleados. Ello era consecuencia de
la aplicacin de la mxima The King can do wrong ( el rey no puede equivocarse nunca), lo que implica que el
rey con su actuacin no causa dao, respondiendo, en su caso, lo funcionarios pblicos con su propio
patrimonio y de acuerdo a principios de derecho comn.
Lo anterior ha llevado a Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez,98 ha sealar que el principio de
legalidad y el de responsabilidad patrimonial de los entes pblicos constituyen los dos grandes soportes
estructurales del Derecho Administrativo.
96 Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8.edicion, Macmillan, Londres, 1915, p.
189.
98 Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II,
Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1991 P. 349.
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Si bien en lo esencial ambos sistemas mantiene hoy aun sus caractersticas, ello no implica en s mismo
una crtica ambos desde la perspectiva de a proteccin de los derechos de los ciudadanos. De hecho las
diferencias entre uno y otro son ms de tipo cuantitativas que cualitativo dice relacin con la cantidad de
prerrogativas de que dispone la administracin y las garantas reconocidas a los ciudadanos. Esa brecha sin
embargo se ha atenuado.En la practica el conseil dtat proporciona a los ciudadanos ordinarios franceses,
tanto como a los de la mayor parte de los pases de la Europa occidental, una proteccin bastante imparcial y
eficiente contra lo que Shakespeare hubiera llamado la insolencia del funcionario99. Al punto tal que tambin
se ha sealado que el algunos aspectos actuales el modelo francs generar mayores garantas, que aquellos
casos que se han dado en Inglaterra y Estado Unidos en que se ha facultado directamente al poder ejecutivo
en la resolucin del contencioso administrativo. En Inglaterra por su parte se ha dotado al ejecutivo de
prerrogativas excepcionales con todo no se ha instalado a la fecha un tribunal administrativo de apelacin en
Inglaterra (que correspondera al conseil dtat francs o al consiglio di stato italiano). Por lo mismo si bien se
ha deteriorado el grado de proteccin de las garantas del ciudadano, se mantiene en su esencia, el principio
general del sometimiento de la Administracin al Derecho privado, siendo las rupturas de este principio solo
excepciones que no ha llegado a estructurarse un verdadero sistema de Derecho administrativo. Asimismo en
Inglaterra hay un incipiente desarrollo de la responsabilidad patrimonial del Estado, en que la Corona puede
ser llevada ante los Tribunales ordinarios y tratada como una sujeto de derecho privado.
Con todo, las normas administrativas, como rgimen diverso al derecho comn es aun a la fecha en
Inglaterra un sistema de derecho especial que, como tal, se aplica slo en casos concretos , que no puede ser
considerado como el ordenamiento jurdico comn y normal de la Administracin pblica.
3.2 Atendiendo a la fuente del derecho que somete al poder, cabe distinguir el Estado de Derecho
legal (clsico europeo continental), el judicial (propio de pases judicialistas) Manuel Garca Pelayo,
siguiendo a Hauriu y parcialmente a C. Schmidt (100) formula una clasificacin de los Estados de Derecho
atendiendo a la idea que se tenga en el Estado respectivo sobre lo que es "derecho".
En el Estado de Derecho legal, en que el derecho se agota y est subordinado a la ley escrita. En l los
jueces estn subordinados a le ley positiva y solo cumplen un rol de aplicacin mecnica e interpretacin de
ellas. Institucionalmente existe aqu un predominio de la asamblea legislativa. Tanto el rule of law, Imperio del
Derecho Anglosajn, como el Droit Administratif de origen Francs, son variantes del mismo.
El desarrollo del constitucionalismo, que conlleva que el Estado moderno es ms bien, un Estado de
Constitucin ms que de ley, no lleva a habla ms de estado derecho constitucional que legal.
El Estado de Derecho judicial, es aquel en que el juez crea por si mismo normas jurdicas
extrajudiciales. En pureza este sistema solo existe en Estados Unidos de Norteamrica, donde el sistema del
precedente, unido al rol de control de la constitucionalidad de las leyes que mantiene su Corte Suprema ha
llevado a hablar del "gobierno de los jueces", Inglaterra, en cambio, a pesar de que opera el sistema del
precedente, es un pas de Estado de Derecho Legal, por el fuerte predominio que mantiene el parlamento, el
cual es mira incluso como el detentador de la soberana.Modernamente se tiende a sealar que el desarrollo de los Tribunales constitucionales, y el
reconocimiento en los mismos de potestades revocatorios de la ley, mas all de la simple inaplicabilidad de la
misma a un caso concreto, est dando lugar a una cierta judicializacin de los Estados de Derecho (aunque
99 Bruno Leoni. La Libertad y La Ley. Tercera Edicin Ampliada. Unin Editorial. Ao 2010. Impreso en Espaa. Pg.
82.
100 Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Octava Edicin, pg. 161, Madrid 1987
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estos Tribunales en sentido estricto no integren el Poder Judicial).
3.3 Considerando la dimensin libertad/igualdad y al grado de intervencin estatal en pro de la
igualdad, distinguiremos el Estado de Derecho liberal o Estado de Derecho, y el Estado social de
derecho.
La visin liberal del Estado de Derecho, prevaleciente hasta el siglo XX, limitaba su concepcin de
justicia a la llamada proteccin negativa de los derechos ciudadanos, es decir, a la limitacin de las
acciones que pudieran afectar la vida, integridad o propiedad de los individuos; no ofreca alternativas en el
terreno de una posible accin positiva de la ley para resolver las diferencias sociales de rango o riqueza, o
para promover el desarrollo personal de los individuos y grupos menos favorecidos. El Estado liberal de
derecho, en este sentido, haba logrado con su definicin individualista la limitacin de una amenaza
gubernamental efectiva, pero, al limitar cualquier intervencin contra los derechos individuales (entre ellos el
de propiedad), dejaba vivo un problema de justicia que otras perspectivas polticas y jurdicas trataran de
resolver.
El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar
(1919 gener un nuevo enfoque del Estado de Derecho, ya que se apreci que ste, al estatuir una igualdad
formal ante la ley produce desigualdades econmicas. Hermann Heller percibi con claridad esa situacin y
plante la transicin del Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho. Adquieren por lo mismo las
prestaciones sociales categora de derecho, constitucionalmente amparados. Constitucionalmente el Estado
se obliga a s mismo, a proteger y a promover la justicia social y el bienestar de todos sus ciudadanos. Con
todo se asume y se mantiene de la nocin tradicional el respeto a los derechos esenciales de la persona
humana.
Esa concepcin Helleriana del Estado Social de Derecho permitira al movimiento obrero y a la
burguesa alcanzar un equilibrio jurdicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de un
orden justo de la autoridad sobre la economa, particularmente mediante la limitacin de la propiedad privada,
la subordinacin del rgimen laboral al derecho, la intervencin coercitiva del Estado en el proceso productivo
y la traslacin de la actividad econmica del mbito del derecho privado al campo del inters pblico.
El Estado de Bienestar Keynesiano fue determinante en la construccin del Estado Social de Derecho,
su mecanismo de intervencin estatal para corregir los desajustes econmicos y sociales generados por el
capitalismo, constituyeron las bases de accionar del Estado Social.
El Estado Social de Derecho se implant progresivamente a travs de programas de seguridad social,
sistemas tributarios progresivos para financiar obras pblicas, polticas fiscales y monetarias, entre otras, y
comprendi una amplia concepcin poltica, econmica, social y jurdica que lo diferencia del Estado
Bienestar, que fue una respuesta de un Estado frente a la crisis de los 30, y que se limit a fundar una poltica
econmica y social. Por esto el Estado Social de Derecho se convirti en una nueva propuesta que termin
remplazando al Estado Liberal de Derecho.
Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de
Derecho tampoco es admitido pacficamente por la doctrina. A modo de ejemplo Ernest diferencia entre
Estado de Derecho y Estado Social (ES),que constituyen, desde su punto de vista, dos formas de Estado
radicalmente distintas, que responden tambin a dos tipos de sociedad distintos, a saber: la sociedad
burguesa, preocupada por garantizar la libertad individual en el marco de la ley para lo que construye el
Estado como Estado de Derecho (ED), frmula tcnico-jurdica nicamente vlida para garantizar tal fin, y la
sociedad Industrial basada en la tcnica, que asume como funcin esencial del Estado la procura
40

existencial (Daseinsvorsorge, vase ms adelante) de los ciudadanos del mismo101 La cuestin para el es si
dos Estados tan distintos, con estructuras jurdicas tan diferentes como las del Estado Social de prestaciones
y las del Estado de Derecho de libertades pueden ser acoplados en una misma constitucin102. En especial
Forsthoff argumentaba en 1961 que la relacin entre Estado de Derecho y Estado social plantea problemas de
gran calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el mbito constitucional. Por un lado
el Estado de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado social tiene por objeto un
sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado social lleva a una expansin
progresiva del poder organizado, y a una dependencia creciente de la sociedad con relacin a las
prestaciones y a las acciones de distribucin de la riqueza por parte de ese poder. Forsthoff adopta, en este
punto, la misma conclusin a la que Hayek denomin el "camino de servidumbre": el Estado social acaba
transformando al Estado de Derecho en un Estado totalitario. Quince aos despus Forsthoff matiz sus
puntos de vista, y admiti que la presencia de instituciones democrticas poda atenuar la tensin entre los
dos modelos de Estado, e incluso permitir su complementariedad103 Esta ltima conclusin se ve confirmada
por las tendencias del constitucionalismo contemporneo.
A partir de las transformaciones polticas, econmicas y sociales que se dieron en la dcada de los
ochenta, se ha impulsado a nivel global una concepcin del Estado ms acorde con un pensamiento
neoliberal dndose primaca al mercado como instrumento capaz de resolver los grandes problemas
econmicos y sociales que enfrenta la sociedad contempornea. En este contexto el Estado social de
Derecho estado sufriendo fuertes ataques, situacin que an persiste. Con todo como anota Offe citado por
Falcao (1997): El desagradable secreto del Estado social reside en que, a pesar de que su efecto sobre la
acumulacin capitalista muy bien podra tornarse destructivo, como el anlisis conservador lo demuestra tan
enfticamente, su eliminacin sera evidentemente disruptiva, hecho que la crtica conservadora
sistemticamente ignora. La contradiccin consiste en que el capitalismo no puede coexistir con el Estado
social ni continuar existiendo sin l. (...) Parece que el Estado social, a pesar de ser atacado tanto por la
derecha como por la izquierda, no puede ser fcilmente sustituido por una alternativa conservadora o
progresista.104
D.-
SUBORDNACIN DE LA ADMINISTRACIN AL DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Existen dos corrientes doctrinarias que dieron origen a esta institucin. La Francesa que confeccion la
tesis de vinculacin positiva y la Alemana que elabor la tesis de vinculacin negativa (positive y negative
101 Gerardo Meil Landwerlin. El Estado Social De Derecho:Forsthoff y Abendroth, Dos Interpretaciones Tericas Para
Dos Posiciones Polticas. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Editada por el Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Espaa. Nmero 42, Noviembre-Diciembre 1984. Pag. 215
102 Forsthoff, Ernst. Problemas constitucionales del Estado Social. En: Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y
Doehring, Karl. El Estado Social. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 45.
103 Diego Valads.La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho. Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Vol. XXXV, nm. 103, enero abril., 2002., pp. 589-620. Mxico
104 Edgar Enrique Martnez Crdenas. La revolucin gerencial en la gestin pblica. Revista INNOVAR, ISSN 01215051. Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Colombia (Bogot D.C.).. N 19 enero - junio de
2002. Pg. 17 a 29.
41

bindung).
1.- La Vinculacin negativa de la Administracin a la Ley (legalidad como marco).En los Principados Alemanes y en la Francia Bonapartista de la segunda mitad del Siglo XIX tanto los
gobernantes como los gobernados podan hacer todo aquello que no est prohibido legalmente; no
requirindose de la vigencia de una ley previa que lo habilitara para actuar, salvo el caso que su actuacin
afectasen los derechos de libertad y propiedad de los sbditos, pues entonces si deban estar autorizados por
una ley. Surga asi un amplio mbito de actuacin discrecional usar de su discrecionalidad, o de libre
autonoma del rgano administrativo, en todo lo no condicionada por la ley.
Esta visin se amparaba en que la Administracin tiene como funcin propia realizar los diversos fines
pblicos materiales, slo que debe hacerlo dentro de los lmites de la ley, agregndose que el objeto de la
actuacin administrativa no es, pues, ejecutar la Ley, sino servir a los fines generales, lo cual ha de hacerse,
dentro de los lmites de la legalidad105
La legalidad era concebida como un mero lmite externo o marco de la conducta de la administracin.
Se visualiza grficamente con la expresin en el marco de la ley: la Administracin es libre para la toma de
sus propias decisiones, traducidas posteriormente en la correspondiente actuacin, siempre que se mueva
dentro del marco establecido por las leyes106
En este sentido se entiende que ella se adecuaba a las exigencias del principio por el solo hecho de
que en su actuar no violaba directamente ningn precepto legal. Se expresa en la mxima latina permissum
videtur in omne quod non prohibitum o bien qua non sunt prohibita, permissae intelliguntur (lo que no est
prohibido, est permitido).
La ausencia de leyes que delimitasen las potestades de la Administracin comportaba la
posibilidad de perseguir libremente sus propios fines. La ley previa, como garanta contra la arbitrariedad, era
aqu tan slo una recomendacin vlida en la medida en que fuese posible, no un principio inderogable
(donde) al ejecutivo (se le atribua) la titularidad originaria de potestades para la proteccin de los intereses del
Estado, circunscribindola solamente desde afuera por medio de leyes limitadoras107
En Espaa, esta tesis ha adquirido en el mbito municipal nuevos aires en la doctrina y la
jurisprudencia, bsicamente para determinar el mbito de la potestad reglamentaria de los entes locales.108 .
105 Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. I. Madrid:
Thomson-Civitas. 1991 . p. 436.
106 Alfredo Galn Galn . La consolidacin del principio de vinculacin negativa en el mbito local. Revista Electrnica
CEMCI .N 8 Jul-Sep 2010. Espaa.
107 Grebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 7. Madrid: Trotta. 2007. p. 27
108 El Tribunal Supremo de Espaa , en su sentencia de 7 de octubre de 2009 seala : El motivo de casacin trasluce
() una concepcin del mbito o del modo de determinacin de las competencias municipales basada en la idea de la
vinculacin positiva que ah o para ello acarreara el principio de legalidad, de suerte que la corporacin local slo podra
actuar en la forma en que previamente hubiera sido habilitada por el legislador sectorial, no pudiendo dictar una
ordenanza sobre una materia sin la previa habilitacin de ste para ello. Sin embargo, hoy en da no es esa concepcin
la que mejor se acomoda a una interpretacin de las normas reguladoras del rgimen competencial de tales
corporaciones que atienda, como es obligado, a una que con el carcter de fuente primaria y naturaleza de tratado fue
incorporada a nuestro ordenamiento, cul es la Carta Europea de la Autonoma Local de 15 de octubre de 1985,
ratificada por Espaa por Instrumento de 20 de enero de 1988. Ni es tampoco la que mejor se adecua a algunos
pronunciamientos de este Tribunal Supremo que ya la han tenido en cuenta, en los que se abre paso la idea de una
vinculacin negativa, que permite a aqullas sin previa habilitacin legal actuar, dictando tambin ordenanzas, en toda
42

En efecto, la tesis de la vinculacin negativa de la norma municipal a la ley encuentra defensores no
solamente dentro de la doctrina cientfica. 109En este punto es de destacar el radical cambio de postura
experimentado por el Consejo de Estado. La posicin tradicional de este rgano consultivo era favorable a
interpretar el principio de legalidad en el mbito local como vinculacin positiva. Esta posicin, como decimos,
sufri un giro con su dictamen nm. 1749/1994, de 23 de febrero de 1995, en el que se afirma que el propio
Tribunal Constitucional ya ha aceptado que deba matizarse el principio de legalidad y relativizarse el
principio de reserva de ley en determinados sectores, como pueden ser las relaciones de supremaca especial
y las propias de la administracin corporativa. Y aade seguidamente que lo mismo debe predicarse respecto
a los entes locales, con base en los argumentos de la autonoma municipal y de la legitimacin democrtica,
cuya vinculacin a la ley debe entenderse como negativa.110
2.- La Vinculacin Positiva de la Administracin a la Ley (habilitacin jurdica)
El derecho francs, 111 desde los inicios de la Revolucin Francesa, e inspirado en los postulados
filosficos de la Ilustracin, entendi al principio de legalidad como la imposibilidad de actuacin de la
Administracin sin la existencia de una ley previa que la habilitara. Se postula que es "necesario que haya
una norma previa que la habilite para actuar". Ello se conoce como principio de reserva de ley. Este principio
exige, pues, algo ms que el de primaca de la ley. Mientras que este ltimo prohbe simplemente la violacin
materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la legislacin sectorial que pudiera existir".
109 A ttulo ejemplificativo, el autor citadop invoca a Nieto Garca, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2
ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 124 y, tambin de este autor, Los primeros pasos del Estado Constitucional, Ariel Derecho,
Barcelona, 1996, pp. 447-448; Garca Morillo, Joaqun, La configuracin constitucional de la autonoma local, Diputacin
de Barcelona-Marcial Pons, BarcelonaMadrid, 1998, p. 48; Pareja i Lozano, Carles, Autonoma y potestad normativa de
las corporaciones locales, en Revista de Administracin Pblica, n. 138, 1995, p.127; Embid Irujo, Antonio, La actividad
de gobierno de las entidades locales y su control jurisdiccional. Nuevas reflexiones sobre el control de la actividad de
gobierno de los poderes pblicos, en Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, nm. 258, 1993, p.
281; Ortega Alvarez, Luis, La Carta Europea de la Autonoma Local y el ordenamiento local espaol, en Revista de
Estudios de la Administracin Local y Autonmica, nm. 259, 1993, pp. 495-496; as como varas obras de Parejo
Alfonso, Luciano, Derecho bsico de la administracin local, Ariel Derecho, Barcelona, 1988, p. 125, La potestad
normativa de los entes locales territoriales necesarios, Ponncies del Seminari de Dret Local. Quarta edici del Seminari
(Curs 91-92), Ayuntamiento de Barcelona, Barcelona, 1993, pp. 29-30, Administrar y juzgar: dos funciones
constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 54, 55, 60 y 61, y El alcance de la potestad
reglamentaria local, en Ponncies del Seminari de Dret Local. Setena edici del Seminari (Curs 94-95), Ayuntamiento
de Barcelona, Barcelona, 1996, pp. 115-116. Una ms extensa explicacin de esta cuestin, con abundantes referencias
bibliogrficas, puede encontrarse en Galn Galn, Alfredo, La potestad normativa autnoma local, Atelier, Barcelona,
2001, en especial, pp. 221-226. Velasco Caballero, Francisco, Derecho local. Sistema de fuentes, Marcial Pons, 2009,
en especial, pp. 241-253. Toscano Gil, Francisco Autonoma y potestad normativa local, Comares, 2006, en particular
pp. 158-190; Gracia Retortillo, Ricard, Convivencia ciudadana, prostitucin y potestad sancionadora municipal. El caso
de Barcelona, en Cuadernos de Derecho Local, nm. 17, 2008, pp. 109-116.
111 El artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), sealaba: Todo lo que no est
prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena . A su vez la
Constitucin de 1791, en expresaba: No hay en Francia autoridad superior a la Ley. El Rey no reina ms que por ella y
slo en nombre de la Ley puede exigir obediencia
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de las leyes existentes, aqul impone ms all de eso la existencia de un fundamento legal para la actividad
administrativa. La ausencia de una ley excluye la actuacin administrativa, no en virtud del principio de
primaca, sino en razn del principio de reserva112
En esta nocin se estim que el principio de legalidad concerna nicamente a la relacin ley-actos
administrativos. Se entenda as por legalidad el conjunto de normas legislativas, de leyes, en sentido formal.
La administracin podra hacer todo aquello que las leyes la autorice con mayor o menor detalle o amplitud; no
podr ir expresamente en contra de las leyes ni utilizar sus poderes, aunque sean amplios, en contra de
principios constitucionales o legales, como los que garantizan la libertad y la propiedad.
El principio de legalidad concebido de esta forma , genera una "vinculacin positiva de la administracin
a la ley", como su condicionamiento, pues es la ley quien estructura jurdicamente dicha persona jurdica, crea
sus rganos, los dota de atribuciones, regula su actuacin y funcionamiento y rige todos y cada uno de sus
actos. Se expresa con la mxima latina quae no sunt permissae, prohibita intelliguntur (lo que no est
permitido, est prohibido).
Este entendimiento del principio de legalidad parece partir de una cierta desconfianza hacia la
Administracin y, precisamente por ello, pretende atarla mucho ms en corto113
Segn Jorge Enrique Santos Rodrguez 114en su orgenes encontr su justificacin en el monismo
parlamentario como modelo del Estado francs revolucionario y en la consecuente idea de la ley como
expresin de la voluntad general, con una posicin de absoluta superioridad en el ordenamiento que obligaba
a que toda forma de accin administrativa, como forma de ejecucin de la ley, deba estar previamente
prevista o autorizada en una ley del parlamento soberano; se trata pues, de una consecuencia de la
concepcin de la Administracin como simple ejecutora de la ley .
Esta justificacin ha cambiado. Ya todos los poderes (incluso el Legislativo) estn sometidos a
mandatos jurdicos porque la soberana ya no reside en la representacin parlamentaria sino en la
Constitucin la soberana del nmero se somete a la soberana de la razn; la soberana del Legislador es
la mayora parlamentaria y frente a ella se erige la soberana de la Constitucin que protege a la minora frente
a la eventual tirana de la mayora 115. Todo ello en la lgica de la constitucionalizacin del derecho que hace
alusin al fenmeno segn el cual el ordenamiento jurdico de un pas y por tanto el derecho en s mismo
considerado, debe estar regido en su interpretacin y aplicacin con la Constitucin de dicho pas,
desplazndose el eje jurdico que lo constitua la Ley, y el parlamento, hacia la Constitucin y el Tribunal
Constitucional.
Hoy en da debe entenderse el principio de legalidad como el sometimiento de todos los poderes
pblicos y muy especialmente de la administracin, al ordenamiento jurdico en su conjunto, es decir, el
principio de legalidad sera subordinacin de los poderes pblicos al bloque de legalidad, a todas las normas
que integran el ordenamiento y no solo a las leyes, trmino acuado por Maurice Hauriou para designar el
112 Maurer, Hartmut. .Derecho Administrativo Alemn . Editado por Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Ao 2012. pg. 114.
114 Jorge Enrique Santos Rodrguez. La transformacin de la vinculacin de la Administracin pblica a la legalidad.
Revista Derecho del Estado Universidad Externado Colombia. N 18, junio 2006. Pg. 171 a 182.
115 Blanquer Criado, David, El control de los reglamentos arbitrarios, Madrid. Edt. Cvitas, 1998. Pg. 43.
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conjunto de disposiciones a las que est sujeta la Administracin: Constitucin, leyes, reglamentos, principios
generales del Derecho. Bloque de legalidad" que segn Enrique Silva Cimma 116 lo integraran la Constitucin
Poltica, las llamadas formalmente leyes, y por ltimo los denominados reglamentos, que para alguna doctrina
son leyes en sentido material. Ahora bien segn George Vedel 117" la legalidad impone a la Administracin no
solo ciertas reglas exteriores de conducta, sino tambin una especie de norma psicolgica: la obligacin de
tener a la vista, en su accin, el inters pblico", agregando que "la bsqueda de un fin de inters pblico es
la condicin positiva de la legalidad de la accin administrativa"
Desde esta amplia perspectiva, principio de legalidad vendra a ser ms bien un principio de juridicidad
que concierne a todas las funciones del Estado. Se trata de una fase superior en que ya no basta el simple
ajuste formal a la normativa, sino que exige un congruencia de orden substancial y teleolgico, en cuanto a
que los actos de la administracin se subordinen a los contenidos de los derechos fundamentales y al
inters general, al inters de la comunidad y al cumplimiento de las finalidades estatales.118
En esta lgica es que el dictamen N 14.133 de 16-IV-2002 seala que en su virtud este principio
implica que toda la actividad de la administracin y de todo otro rgano del estado debe ajustarse al
ordenamiento jurdico, lo cual tambin conlleva el cumplimiento del fondo, forma y fin de las normas.
3.- Las vlvulas de escape a la rgida concepcin de la legalidad. De la permisin expresa a la
permisin ampliaEl principio de legalidad, ya concebido en su vinculacin positiva en una primera enunciacin se le
concibi, en el sentido de que todos los elementos del actuar de la administracin deban de estar
completamente previstos en el texto normativo. El actuar de la administracin quedaba as ligado a la ley en
todos los momentos lgicos y temporales de su propia actividad. Se excluye toda posibilidad de actuacin en
caso contrario.
Esta visin estricta de la vinculacin positiva le conoce tambin como doctrina de la permisin expresa.
Merkl lo defina en estos trminos el hombre puede jurdicamente hacer todo lo que no le sea prohibido
expresamente por el derecho; el rgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que el
derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia.119
Esta visin, ha sido cuestionada, en cuanto pone cotos de actuacin a la administracin que chocan
con los dems principios de la celeridad y oportunidad de las decisiones, en la satisfaccin oportuna del
inters pblico.
116 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes. Cuarta Edicin.
Editorial Jurdica. Ao 1992. Pag.34
117 Georges Vedel . Derecho Administrativo. Ed. Aguilar. Madrid, 1980. Pag .219 y 259
118 Corte Suprema: 20 de enero de 2012 (Rol N 8.247-2009). Considerando Octavo: Que es necesario dejar claro a fin
de evitar confusiones, que efectivamente el sentenciador incurri en un evidente error en el fundamento sptimo, puesto
que la actual Constitucin Poltica de la Repblica no circunscribe el principio de la legalidad a la sola observancia de la
ley, segn se colige de sus artculos 6 y 7. En efecto, la Carta Fundamental entiende la legalidad como sujecin al
ordenamiento constitucional, legal y reglamentario; as se ha consagrado un concepto amplio del principio de la
legalidad, que comprende no slo los actos emanados del Poder Legislativo, sino tambin aquellas ordenanzas,
reglamentos y resoluciones de carcter general dictadas por la potestad reglamentaria de cualquier rgano
administrativo.
119 Merkl Rudolf, Teora General del Derecho Administrativo,(Trad .Revista de Derecho Privado) p.211, Madrid 1935.
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As, segn Severo Giannini,120 se contrapona as, al actuar del particular, libre en su propia esfera de
autonoma privada, el de la administracin pblica ligada a la ley en todos los momentos lgicos y temporales
de su propia actividad: libertad de formas o de preceptos e irrelevancia de los motivos para el primero,
sujecin nominal de los actos y relevancia de los motivos para la segunda. Esta concepcin rgida del principio
de legalidad corresponda a la concepcin del poder administrativo como poder ejecutivo, y por tanto de la
administracin como ejecucin. Como de esta forma las administraciones pblicas no hubieran podido
funcionar, se encontraron dos vlvulas de escape, una en la discrecionalidad administrativa, y otra en
determinados actos administrativos que adoptaban slo en circunstancias extraordinarias, eran las llamadas
ordenanzas de necesidad.
La discrecionalidad administrativa fue descrita inicialmente como un espacio libre de vinculacin a la
ley y al control judicial; o el mbito donde el administrador actuaba libremente su buen parecer. Sin embargo
este concepto primigenio no tard mucho en ser puesto en sus justos mrgenes por la doctrina y la
jurisprudencia, despojndolo de todo viso que pudiere sugerir ejercicio arbitrario del poder. As, la
discrecionalidad administrativa culmin siendo una modalidad de actuacin que, dentro de un marco
normativo general, le acuerda a la Administracin la facultad de decidir, segn criterios propios de valoracin,
entre ms de una solucin posible. De este modo, el ejercicio de las facultades discrecionales no est exentas
en modo alguno de juridicidad ni de control judicial.
Las llamadas "ordenanzas de necesidad o urgencias en el Derecho Italiano; la teora de las
circunstancias excepcionales en el Derecho Francs121 , y que en argentina se conocen llamado Reglamentos
de Necesidad. 122Gracias a ellas se reconoce validez a actos administrativos derogatorios en parte del
120 Giannini Massimo Severo, Derecho Administrativo. Ministerio para las administraciones pblicas. madrid. 1991
pag.111
121 En Francia el Consejo de Estado ha forjado la teora de las circunstancias excepcionales, la cual acepta la validez
de ciertas decisiones de la administracin que aunque contrarias a las reglas legales, aparecen plenamente justificadas
en ciertas circunstancias, en vista de la necesidad de asegurar el mantenimiento del orden pblico y el funcionamiento
de los servicios pblicos. En la jurisprudencia del consejo de Estado se han fijado para el ejercicio de los poderes de
excepcin, los siguientes lmites: a.-) No podrn ser ejercidos esos poderes sino nicamente durante el lapso de la crisis
que los ha requerido. b.-) El ejercicio de los poderes excepcionales slo significa una ampliacin de las competencias
normalmente conferidas por la ley de la administracin un ensanche del dominio de la actividad administrativa. c.-) Los
administradores conservan la facultad de demandar a la administracin por el resarcimiento de los daos y perjuicios
que les causen las decisiones tomadas en el ejercicio de los poderes de excepcin. La teora de las circunstancias
excepcionales es sumamente peligrosa, porque deja en manos de las autoridades ejecutivas la posibilidad de suspender
en cualquier momento al rgimen de la legalidad.
122 Hasta la Reforma Constitucional de 1994, en la doctrina y en la prctica institucional argentina, se aceptaba la
facultad del rgano ejecutivo de dictar "reglamentos" o "decretos de carcter general", entre los que se encontraban los
"reglamentos de necesidad y urgencia", como una de las categoras de los diversos reglamentos que poda dictar el
Poder Ejecutivo. Tales reglamentos no tenan una base jurdica positiva; su fundamento lo constituyen "hechos"
especficos que concretan un estado de necesidad y urgencia de las caractersticas mencionadas. Hoy el Art. 99 de la
Constitucin Argentina regula esta figura como el Decreto de Necesidad y urgencia (DNU) que faculta al ejecutivo
cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin
para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos para dictar este decreto que aborda materias de ley. Este entra en vigencia y posteriormente, el
Congreso debe analizarlo y determinar si contina vigente o no.
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principio de legalidad, que son posibles slo en caso de circunstancias de extraordinaria urgencia, emanados
de algn rgano administrativo. Bielsa 123 sostiene que esta situacin se da cuando comprobamos un factor
emergente, circunstancial, imprevisto, fundamentado en una situacin anormal o de hecho.
Pero, sobre todo, ha sido el reconocimiento de la doctrina de los poderes implcitos ,el que ha generado
una revisin del concepto de permisin expresa, ya que al admitir que todo rgano cuenta, adems de las
potestades atribuidas de manera explcita, con todas aquellas que resultan necesarias para el ejercicio de sus
funciones y la obtencin de su cometido, abre el espacio a una concepcin ms amplia del principio de
habilitacin.
De acuerdo a la teora de los poderes implcitos los rganos pblicos pueden utilizar todas las vas y
medios necesarios para cumplir con sus cometidos aun cuando los mismos no les hayan sido atribuidos a
texto expreso.124
Asi Sayagus Laso,125 expresa hemos sealado que en derecho pblico las entidades estatales
actan sobre la base de textos expresos pero esta afirmacin debe interpretarse de manera racional, no
siendo admisible un criterio excesivamente literal que desvirtuara el verdadero alcance es frecuente
que para determinar si un rgano de administracin puede realizar tal o cual acto o celebrar determinado
contrato se busque el texto legal que lo autorice expresamente a hacerlo. Este criterio conduce
frecuentemente al error, sobretodo cuando se trata de rganos jerarcas porque estos tienen en principio todos
los poderes de administracin.
Juan Francisco Linares126 por su parte seala que advierten otros juristas que lo permitido al rgano
no es nicamente lo expresamente permitido sino tambin lo tcito en esa permisin expresa. Con buen
sentido se apartan estos autores de sostener la aplicacin literal de la franqua legal que recibe la autoridad y
admiten que hay permisiones implcitas, a las que se llega por interpretacin en lo expreso.
Con todo el ejercicio de tales poderes est limitado por el principio de especialidad que establece que
las personas jurdicas solo pueden actuar dentro de los fines que motivaron su creacin, como tampoco
tendra aplicacin respecto de los actos de gravamen y en materia sancionatoria, en los que sigue primando
la exigencia de potestades expresas.
As, los rganos del Estado slo pueden hacer aquello que les est expresamente permitido por el
orden jurdico, considerando la salvedad indicada respecto a los denominados poderes implcitos, por lo que,
todo acto realizado por los mismos en vulneracin del Principio de Especialidad, excede su competencia y es
ilegtimo127 .
123 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes. Cuarta Edicin.
Editorial Jurdica. Ao 1992. Pag.42
124 Luis A. Fleitas de Len, Eduardo Derderin Minasin. El Principio de especialidad como lmite y marco
dimensionante, de la actuacin de los rganos de Auditora Interna del Estado. Anlisis a travs de la determinacin del
alcance del cometido de Control asignado a la Auditora Interna de la Nacin, por el Artculo 199 de la Ley
16.736.Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ao VIII (2009). N 15 pag. 21 a 36
125 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pg. 201. 01.
126 Linares Juan Francisco. La Competencia y los Postulados de la Permisin Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N 2, Dic. de 1971
127 Luis A. Fleitas de Len, Eduardo Derderin Minasin. El Principio de especialidad como lmite y marco
dimensionante, de la actuacin de los rganos de Auditora Interna del Estado. Anlisis a travs de la determinacin del
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Corolario de lo anterior es que las doctrinas ms modernas en materia de competencia de los rganos
y entes administrativos han abandonado la tesis de la "permisin expresa" (el rgano se encuentra facultado a
realizar aquello que le ha sido autorizado), prefiriendo ya sea la "permisin amplia", en virtud de la cual el
rgano se encuentra facultado para emitir aquellos actos que no le estn expresamente prohibidos, sea
aquella que asemeja la competencia a la capacidad de las personas jurdicas a travs del denominado
principio de especialidad128.
La permisin amplia, conlleva de esta forma, que el rgano administrativo puede hacer no slo lo que
le est expresamente permitido, sino lo que implcitamente surja de la norma, limitado por su finalidad
institucional.
Esta visin, no ha tenido acogida mayoritaria en Chile. La doctrina ms clsica opta por asumir sin
tapujos la visin de la doctrina de la permisin expresa, sostenindose que ms all de lo expresamente
regulado, existe una prohibicin general al actuar del Estado. Este, conforme a esta corriente mayoritaria, no
puede asumir potestades que no le han sido entregadas expresamente por la Constitucin y las leyes.
Soto Kloss129 al efecto seala: en el derecho pblico la competencia de los rganos estatales es, si
pudiera as decirse, la excepcin, siendo el principio de la incompetencia; no se olvide la ya clsica
formulacin de la vinculacin positiva que desde 1833 planteaba la Constitucin: es competente un rgano
pblico slo, nica y exclusivamente, en la medida que le haya sido previa y expresamente atribuida una
determinada potestad por el legislador; sin esa atribucin es jurdicamente incompetente; en lo que no est
habilitado no puede actuar, y es que carece de energa, fuerza, poder para actuar si antes no ha sido dotado
de esa energa de actuacin que son los poderes jurdicos finalizados/potestades pblicas. Al efecto, agrega
que de lo dicho resulta aquel principio fundamental del derecho pblico chileno como es que los rganos del
Estado -cualquiera sea la funcin que ejerzan- slo pueden actuar en la medida que hayan sido habilitados
para ello previa y expresamente por la Constitucin o la ley (artculos 6 y 7), tal como lo expresa de modo
explcito su inciso 2 del artculo 7, cuyo texto viene ya de la Constitucin de 1833 y lo planteaba don Mariano
Egaa en su famoso "voto particular".
No compartimos, esta visin, la realidad es que el gestor pblico, en forma diaria acta en la lgica de
facultades implcitas, interpretando sus atribuciones de la mejor forma de poder cumplir con el cometido que
se le ha encomendado. Dichas potestades siempre estar limitadas por el fin del asignado al rgano (principio
de la especialidad) y por la interdiccin de la arbitrariedad, unido al hecho que su fundamento es siempre una
atribucin expresa, que por una interpretacin finalista, que tiene en vista el bien comn, facilita su aplicacin.
4.-
El dominio mximo, taxativo de la ley un asomo a la vinculacin negativa.

Tal como expresa Jos Luis Cea Egaa la Constitucin contempla hoy el dominio mximo, taxativo,
inexedible o cerrado de la ley, previsto en su artculo 60. Tal dominio se conjuga con la norma residual o de
clausura del Derecho positivo chileno, contemplada a favor de la potestad reglamentaria, autnoma o
extendida, en el artculo 32 N 8 del Cdigo Poltico. Sin perjuicio de lo recin afirmado, agregamos que se
alcance del cometido de Control asignado a la Auditora Interna de la Nacin, por el Artculo 199 de la Ley
16.736.Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ao VIII (2009). N 15 pag. 21 a 36
128 Dictamen N 177\/15 y Ns 154:431; 161:265; 230:104 de la procuradura del Tesoro de Argentina entre otros
129 Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Abeledo Perrot Legal Publishing. Chile
2009 pg. 130.
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mantiene la potestad reglamentaria clsica, subordinada o dependiente, es decir, la destinada a la ejecucin
de la ley y sometida, tanto formal como sustantivamente, a lo predispuesto en esta. Habiendo sido as
demarcada la competencia normativa de la ley y de la potestad reglamentaria, sigese de ello que, cuanto la
Carta Fundamental situ dentro del dominio mximo legal, no puede ser regulado a travs de la potestad
reglamentaria, sea la autnoma o la extendida, como asimismo, que cuanto el Cdigo Poltico asign al
dominio reglamentario no puede ser regulado en el ejercicio de la potestad legislativa. 130
En este contexto Kamel Kazor Aliste expresa que esta potestad reglamentaria autnoma no emana de
una habilitacin legal sino que constitucional y, como tal, no existe ley que pueda vulnerar -en ausencia de ley
no puede haber ilegalidad-; por lo cual, en este aparente espacio jurdico vaco, el Jefe de Estado no puede
cometer un acto de ilegalidad sino solamente de inconstitucionalidad, es decir, violando su fuente habilitante
constitucional. Frente a esta situacin, los sistemas de control, ya sea la Contralora General de la Repblica y
especialmente el Tribunal Constitucional (Art. 82 N 5 y N 12 de la Constitucin), velarn por la
constitucionalidad de dicha facultad presidencial131
Como recodaremos segn la doctrina de la vinculacin positiva, la ley es fundamento previo y necesario
de todo reglamento, siendo siempre precisa una cobertura legal previa, en cambio para la doctrina de la
vinculacin negativa, no es necesaria dicha cobertura, pudiendo la Administracin dictar libremente
reglamentos, con la nica condicin de no infringir las leyes.
El reconocimiento constitucional de la llamada potestad reglamentaria autnoma, que habilita al
Presidente para dictar normas de contenido reglamentaria en reas que no son del dominio de la ley,
constituye un claro guio del constituyente a la doctrina de la vinculacin negativa, hecho despus de haber
consagrado expresamente la doctrina de la vinculacin positiva en el captulo primero de la Constitucin. Con
todo el ejercicio de dicha potestad sigue subordinado a la Constitucin, no siendo posible en el concepto
moderno de principio de juridicidad, considerarlo una verdadera excepcin al mismo, ya que si bien no est
sujeta a la ley, si lo es al texto constitucional y a los tratados internacionales suscritos por chile en materia de
derechos humanos y la vinculacin positiva en l su visin actual no es solo hacia la ley sino hacia el bloque
de legalidad, y sobre todo al texto constitucional.
4.- Consagracin Constitucional del Principio de Legalidad.
En nuestra Constitucin. Poltica el principio de legalidad aparece reconocido y garantizado, tanto por al
va de su explicito reconocimiento, como por la regulacin de la responsabilidad de los agentes pblicos que lo
vulneran en su actuar, como por el establecimiento de sanciones que afecten a la especifica actuacin
irregular.
4.-1.- En relacin a la especfica consagracin el principio de legalidad o juridicidad:
La regulacin que el artculo 6 y 7 de la Constitucin Poltica 132 consagran lo que Enrique Silva Cimma
130 Cea Egaa, Jos Luis. Los principios de reserva legal y complementaria en la constitucin chilena. Rev. derecho
(Valdivia), dic. 1998, vol.9, no.1, p.65-104. ISSN 0718-0950.
131 Kazor Aliste, Kamel. Principio de legalidad y criterios de vinculacin positiva y negativa en la constitucin. Rev.
Derecho (Valdivia), dic. 1997, vol.8, no.1, p.92-96. ISSN 0718-0950.
132 El articulo. 6 Inc. 1 de la Constitucin Poltica establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Repblica y el art. 7 Inc. 1,
cuando establece que los rganos del Estado actan vlidamente cuando lo hacen dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la Ley. Principio reiterado en el art. 2 de la ley 18.575, Orgnica de Bases de la Administracin del
estado, que establece "que los rganos del estado cometern su accin a la constitucin y a las leyes y que debern
actuar dentro de su competencia".El Inc. 2 del art. 7 de la C. Poltica reitera este imperativo a actuar dentro de la
competencia al establecer que "ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an a
49

denomina principio de "la legalidad de las competencias" 133que implica tanto que ninguna autoridad
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le signa en virtud de la especialidad de las funciones
de los distintos rganos, como que la actividad jurdica desplegada por los rganos estatales debe estar
fundada en poderes jurdicos (potestades) constitucionales, legales o reglamentarios preexistente a la
actuacin misma. Se impone por lo mismo la exigencia de habilitacin legal previa. El acto para ser vlido
debe estar comprendido dentro de la esfera de competencia del rgano, no pudiendo excederse o actuar por
analoga.
En particular, el artculo 7 de la Constitucin Poltica, al disponer que los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley, se consagran los requisitos a cumplirse para estimar valida la actuacin de un rgano del
Estado, a saber:
i.
Que sus integrantes hayan sido regularmente investidos, es decir, que el nombramiento se haya
efectuado conforme a la Constitucin y a la ley.
ii.
Que los integrantes de los rganos acten dentro de la rbita de su competencia o esfera de
atribuciones legales. Las atribuciones estn establecidas en la Constitucin, ella las seala y slo
puede hacerse lo que sta y las leyes complementarias permiten.
ii.
Que las atribuciones se ejerzan respetando el procedimiento administrativo establecido. La ley 19.880
regula los procedimientos de elaboracin de los actos administrativos.,
Ahora bien el sometimiento de los rganos del Estado es al llamado "bloque de legalidad", conforme al
sentido dado a la expresin del art. 6 de la C. Poltica, normas dictadas conforme a ella. Dentro del referido
"bloque" se encuentra adems la misma constitucin expresamente nombrada por el constituyente.
El bloque de legalidad abarca tambin a los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana", toda vez, que conforme al art. 5 Inc. 2 de la C. Poltica la soberana reconoce como lmite a estos
derechos, siendo deber de los rganos del estado promover y respetarlos en la medida que estn reconocidos
por la constitucin y por los tratados internacionales suscritos por Chile. Igual principio emana del art. 1 Inc. 4
de la C. Poltica cuando indica que el Estado acta "con pleno respeto a los derechos y garantas que la
Constitucin establece".La vinculacin de los rganos estatales a los derechos humanos establecido en la Constitucin no es
solo nominal sino que cualquier regulacin o complementacin de tales derechos no puede afectar la esencia
de tales derechos, es decir, no puede atacar vlidamente la mdula de los derechos pblicos subjetivos. El
art. 19 N 26 de la C. Poltica establece que ello no podr afectar los derechos reconocidos en su esencia, ni
imponen condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.Tambin implica que todos los rganos del Estado incluso el constituyente derivado deben respetar los
principios esenciales de la constitucin, esto es lo que sirven de fundamental al ordenamiento constitucional,
consagrados en nuestro derecho en el captulo primero bajo el nombre "Bases de la Constitucionalidad".Tales bases configuran los siguientes principios esenciales: el principio del bien comn (art. 1 Inc. 4),
el principio democrtico (art. 4 y 5), el principio de subsidiariedad (art. 1 Inc. 3), el principio de inderogabilidad
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5) el principio del Estado de Derecho o
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes. Criterio seguido por el art. 2 de la ley 18.575 cuando seala que los rganos del
Estado "no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico".
133 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes. Cuarta edicin.
Editorial Jurdica. 1992.pag.35.
50

de legalidad (art. 6 y 7) y el principio de la Unidad del estado (art. 3).
Asimismo cuando el inciso primero del artculo 6 cuando dispone que los rganos del Estado deben
someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, 134 establece el principio de
vinculacin directa de la Constitucin Poltica de la Repblica a todo acto del Estado, aun normativo,
conllevando que un acto administrativo ser inconstitucional directamente no obstante basarse en una norma
superior que le entregue la facultad respectiva, sin que la adecuacin a una norma intermedia formalmente
vlida pueda subsanar dicha inconstitucionalidad. Adems este inciso impone el principio de interpretacin
conforme, de acuerdo al cual entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta ms
acorde con la Constitucin Poltica de la Repblica.
La reforma constitucional de 2005 agreg la ltima parte del primer inciso del artculo 6 de la
Constitucin Poltica que seala que cabe a todos los rganos del Estado garantizar el orden institucional de
la Repblica, frase que est en concordancia con la modificacin (tambin por la reforma de 2005) del
antiguo artculo 90 que slo atribua esta funcin a las Fuerzas Armadas. As, hoy la funcin de garantes del
Estado de Derecho y del rgimen democrtico corresponde a todos los rganos estatales.
Finalmente cuando el inciso segundo del artculo 6 seala que los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo explcita
claramente que la Constitucin obliga a todas las personas, privadas o pblicas, y que ella no es solo un
estatuto de los gobernantes, sino que abarca en su integralidad a toda la comunidad. 135
4.2.- El principio de responsabilidad del funcionario o agente pblico por acto ilegtimo.
El funcionario pblico que quebranta la norma legal, y en particular las atribuciones y deberes que esta
ha precisado, deben de responder de sus actos, como una manera de impedir que los mismos se extralimiten
en el ejercicio de las primeras y dejen de observar el cumplimiento de los segundos.136
El art. 6 Inc. 3 de la C. Poltica expresamente dispone esta consecuencia cuando establece que la
infraccin de esa norma genera las responsabilidades y sanciones que determine la ley. En la misma lgica el
art. 7 Inc. 3 determina que todo acto en contravencin a este artculo originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale. Por su parte el artculo 15 de la ley 18.,575 dispone que el personal de la
Administracin del Estado estar sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que pueda afectarles. En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un
racional y justo procedimiento.
134 El artculo 24, de la Constitucin Poltica reitera el principio al sealarse que el Presidente de la Repblica debe
actuar de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Igualmente, el artculo 42 seala que el Congreso concurre a la
formacin de la ley de conformidad a esta Constitucin.
135 Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 se discuti si dicho cuerpo normativo obligaba slo a los integrantes del
Estado o a todas las personas.
136 Valentn Letelier, al efecto afirmaba: En la repblica no debe haber funcionarios irresponsables. La
responsabilidad de todos es una base fundamental e inamisible del rgimen democrtico. La altura que ciertos
funcionarios ocupan en la jerarqua en Estado no les ampara. Si ningn hombre puede eximirse de responsabilidad
moral cuando ejecuta actos morales, tampoco puede eximirse de personalidad jurdica cuando ejecuta actos jurdicos.
Seamos o no funcionario, todos debemos responder de aquellos actos ejecutados deliberada y libremente, y por lo
mismo, cuando mayor sea la autoridad de que estemos investidos, mayor ser la responsabilidad que estaremos
amenazados. Dictamen de 20 de julio de 1896, citado por PANTOJA BAUZ, , Estatuto Administrativo Interpretado.
Tomo II, (Sptima edicin actualizada, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007. pg. 878
51

El Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de Octubre de 1983 ( rol 19-1983) preciso que el articulo
6 no establece por s mismo, ninguna sancin a posible s infracciones a sus normas, sino que deja entregado
al resto de los preceptos de la constitucin y a ley determinar, en cada caso, cual sera el incumplimiento la
sancin que origina el incumplimiento
4. 3.- La nulidad de derecho publico
El art. 7 Inc. 3 de la C. Poltica establece que todo acto en contravencin a este artculo es "nulo".Esta norma, implica que los actos del legislador o del administrador contrarios al principio de legalidad
carecen de valor, obtenindose su declaracin de "nulidad" a travs de la accin constitucional de nulidad,
accin comn y ordinaria de derecho pblico, y cuya declaracin corresponde al juez ordinario civil (art. 7, 19
N 3 Inc. 2 y 73 de la Constitucin Poltica). Lo anterior sin perjuicio de otras acciones especficas como es el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80) el control que ejerce el Tribunal Constitucional, los
recursos de amparo y proteccin.
Se discute en nuestro derecho si la nulidad como sancin opera o no de pleno derecho. Desde ya
podemos adelantar que concordamos con la segunda posicin, por razones de certeza y seguridad jurdica.
Sin embargo, es evidente que existe un vaco que debe ser salvado por el legislador a fin de zanjar el debate
doctrinario y dar estabilidad a la institucin.
5.- Efectos del principio de legalidad o juridicidad
Como indica Jorge Precht Pizarrro137 la obligacin de respetar las leyes implica una doble exigencia
para la administracin, una negativa consistente en no tomar ninguna decisin que les sea contraria, la otra
positiva, consistente en aplicarlas, es decir, el deber de tomar todas las medidas reglamentarias o individuales
que implica necesariamente su ejecucin.
5.-1 La exigencia positiva del principio de legalidad: Estando la administracin obligada a actuar
conforme a derecho, debe entrarse a regular la forma de lograr que la administracin no se abstenga de
actuar, lo que conlleva definir qu efectos se da al silencio de la administracin frente a un reclamo o peticin
del administrado y con la posibilidad del control jurisdiccional, es decir con la posibilidad de que los Tribunales
puedan ordenar a la administracin una determinada conducta o salir de su inercia.
En general en nuestro derecho se ha sido renuente en sealar efectos al silencio de la administracin y
a conceder a los Tribunales la posibilidad de controlar a la administracin. La ley 19.880 marca un cambio en
este sentido al regular el silencio positivo y negativo. Con todo, como se apreciar, ms adelante, los efectos
de si consagracin han sido muy limitado. En cuanto al control jurisdiccional a partir de la reforma
constitucional de 1989, se ha posibilitado que los Tribunales Ordinarios conozcan del contencioso
administrativo. La ausencia de procedimientos contenciosos administrativos, como de salas especializadas a
nivel de Tribunales superiores constituye aun un dficit en esta rea.
5.2 La exigencia negativa del principio de legalidad: Al estar la administracin obligada a no quebrantar
el ordenamiento jurdico, se deben generar los instrumentos que, precisamente, encausen a la
administracin en este comportamiento. Al efecto bsicamente se indican como efectos cuya regulacin es
necesaria los siguientes:
a.- El potenciar a la ciudadana para la optimizacin de la eficacia del control social
b.- Ejercer las responsabilidades disciplinarias de los funcionarios pblicos que han cometido
irregularidades.
c.- La nulidad de derecho pblico de la actuacin administrativa.
137 Jorge Precht Pizarrro. El principio de legalidad. Un enfoque de derecho administrativo chileno y comparado.
Cuaderno de Anlisis jurdico N 4 ( Universidad Diego Prtales. Abril de 1988). Pginas 4 y 9.
52

d.e.f.-
La potestad de revisin de los actos por causa de ilegalidad (invalidacin)

Excepcin de ilegalidad de los actos administrativos presentada ante los tribunales judiciales.
Puesta en marcha de la responsabilidad patrimonial de la administracin.
ELAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. INSTRUMENTO DE ARTICULACION DEL PRINCIPIO UE

LEGALIDAD
1.-
Concepto y caractersticas:
El derecho atribuye a la administracin "potestades" que se puede definir como el conjunto de poderes
jurdicos de que est dotado el jerarca o la administracin para que pueda actuar o cumplir su cometido.
Constituyen por lo mismo el mecanismo a travs del cual se expresa el principio de legalidad como vinculacin
positiva.
Eduardo Garca de Enterria y Tomas Ramn Fernndez al efecto indican la legalidad atribuye
potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo
cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto
poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la
Administracin no puede actuar, simplemente.138
Superada pareciera ya en nuestra patria, las visiones neoliberales que negaron por algn tiempo al
Estado la concurrencia de las potestades administrativas, o que las restringieron casi hasta su anulacin,
planteando una supuesta cercana de nuestro sistema al modelo anglosajn, por obra y gracia del modelo
constitucional instaurado por la dictadura militar. Las diferentes adecuaciones normativas, generadas desde el
restablecimiento democrtico, las reformas constitucionales, y los cambios en los criterios jurisprudenciales,
permite dar por descarta estas tesis. 139
138 Garca De Enterra E. y Fernndez, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 440 y
441
139 Es claro que con la irrupcin de las doctrinas neoliberales de mediados de la dcada de 1970, como ya se dijo, se
provoc un quiebre en esta concepcin potestativa del Derecho Administrativo chileno, llegando al extremo de la
negacin de las potestades administrativas, sobre la base de afirmar en trminos amplios los derechos asegurados en la
Constitucin de 1980, pero ello constituy ms un argumento ideolgico que una reconstruccin real de nuestro sistema
administrativo. As, especialmente a partir de la construccin de derechos fundamentales de contenido econmico de
carcter amplsimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del Derecho Administrativo chileno, cercenando a la
Administracin de las prerrogativas ms tpicas reconocidas en el derecho comparado. No obstante, esta tendencia no
es uniforme, ya que, como se seal, algunos autores que adhieren parcialmente a esta nueva concepcin ideolgica
del rol del Estado y la Administracin Pblica no llegan a negar la existencia de potestades exorbitantes de esta ltima,
aunque s establecen limitaciones para su ejercicio. As, Fiamma, por ejemplo, identificar al Derecho Administrativo
chileno como un "rgimen administrativo tutelado" en el que las prerrogativas del poder pblico derivan directamente del
texto constitucional (Constitucin de 1980) y que son consecuencia obvia del carcter estatutario del Derecho
Administrativo chileno. As su cercana con los principios clsicos del Derecho Administrativo francs ser evidente, no
obstante su distancia en cuanto al establecimiento de un sistema de revisin judicial de los actos administrativos
radicado en los tribunales ordinarios de justicia y no en un rgano de la propia Administracin (Consejo de Estado). Ms
recientemente, como ya se expuso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de reafirmar la existencia en nuestro
derecho de estas potestades pblicas de los rganos administrativos, las que se configuran como poderes exorbitantes
frente a los derechos de los particulares, pero fundamentados en los intereses pblicos que tutelan. As habr numerosa
jurisprudencia que se pronunciar favorablemente en cuanto a reconocer potestades invalidatorias, revocatorias o de
53

Estos poderes la sitan en una posicin de supremaca y de prerrogativa, que adems, la faculta para
constituir, modificar o extinguir situaciones jurdicas y de que son titulares activos los administrados;
imponindoles obligaciones y situaciones jurdicas, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o
consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurdico y ejecutivo.
La entrega de los mismos se justifica en funcin de los fines superiores y las pesadas cargas que
corresponde cumplir a la Administracin (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfaccin de las
necesidades colectivas como la educacin, la sanidad, el sistema de transporte, etc.), es decir, se justifica su
otorgamiento en los fines de inters general que debe cumplir la Administracin.
El efecto directo sobre el administrado, de la existencia de esta potestad es la sujecin, en cuanto
describe el sometimiento del administrado a las potestades de la Administracin y la obligacin de soportar los
efectos de esa ella . Para Otto Mayer, 140 la sujecin, es una relacin jurdica del Derecho Pblico por el cual
el individuo est vinculado respecto del Estado, por efecto de la obligacin general de regular su conducta
conforme a un cierto inters pblico. Esta sujecin puede ser general, en cuanto todos estamos bajo una
relacin de dependencia en trminos generales con la Administracin, lo que no excluye que algunos por la
especial situacin en que se encuentren algunos de los administrados tengan adems una situacin de
sujecin especial.
Ahora bien el ejercicio concreto de la potestad pblica requiere, no slo la existencia de una ley que
atribuya la misma, sino tambin el dictado de un acto administrativo que le sirva de fundamento jurdico. Ese
acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los lmites de la potestad pblica derivada de la norma general
habilitadora. As el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurdico y el hecho ejecutorio, determinando
las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volicin
subjetiva del agente actuante, para requerirse en aplicacin del principio de legalidadel previo dictado de la
decisin fundada por parte del rgano competente. 141
Caractersticas:
a.
La Potestad deriva directamente del Ordenamiento jurdico. En virtud de ello, el ejercicio de la potestad
requiere una habilitacin expresa de la Ley.
b.- La Potestad, al tener un objeto genrico, no es transferible ni transmisible, por tanto, es imprescriptible,
es decir, la Potestad no se extingue por su no uso. Se dice que tampoco es renunciable, salvo que se den las
condiciones del artculo 12 del Cdigo Civil, como sera por ejemplo: que un funcionario renuncie a su cargo y
ello implique no ejercer la potestad.
c.
En ciertos casos las Potestades deben ser ejercidas como un deber, y esto sucede generalmente
cuando la Administracin es el sujeto pasivo de una relacin jurdica y su obligacin consiste precisamente en
ejercer una potestad. En estos eventos si el Estado no ejerce alguna potestad podra incurrir en
responsabilidad por falta de servicio.
d.- Las potestades administrativas son unilaterales, por lo que se ejercicio no requiere de la conformidad
del ciudadanos. Estos podrn activar el ejercicio de la potestad, por ejemplo solicitud de autorizaciones
ejecucin forzosa de los actos administrativos, atenuando en forma considerable los lmites estrictos a su ejercicio que
impona la doctrina ms citada hace algunos aos". Juan Carlos Ferrada Brquez. Las potestades y privilegios de la
administracin pblica en el rgimen administrativo chileno. Revista de Derecho Vol. XX - N 2 - Diciembre 2007 Pginas
69-94.
140 Citado por Beln Marina Jalvo. Derecho Disciplinario y Potestad Sancionadora de la Administracin. Editorial Lex
Nova. Tercera Edicin. 2006. Pag.72.
141 Botassi, Carlos A.: Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pg. 423
54

sanitaria, permiso de construccin, pero cabe a la administracin la decisin final de la misma.
e.- El ejercicio de las potestades administrativa est sujeto tanto al control administrativo externo
(Contralora General de la Repblica) como al control judicial, para verificar su conformidad al ordenamiento
jurdico.
f.Las potestades administrativas se han de orientar exclusivamente a la satisfaccin del inters pblico.
Todo acto contrario al inters pblico implica atentar contra la probidad administrativa, la que implica
anteponer el inters general por sobre el personal. De no vulnerar lo anterior se incurre en el vicio de
desviacin de poder.
2.- Clasificacin de las Potestades:
Las potestades administrativas se pueden clasificar segn diversos criterios:
2.1 Segn el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurdica de los administrados se
clasifican en potestades de supremaca general y especial.
a.
Potestades de Supremaca General: Son aquellas que se aplican a la generalidad de las personas y
que colocan a la Administracin en una situacin desigualdad y superioridad respecto de los ciudadanos,
conllevando que el ciudadano deba someterse a las decisiones unilaterales y privilegios jurdicos de esta.
Aqu la Administracin acta como poder pblico. Ejemplo: Potestad Expropiatoria, Reglamentaria o
sancionatoria (se ejerce sobre cualquier persona). Esta supremaca tiene como lmites fundamentales la
satisfaccin de los intereses pblicos, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos,
y el respeto al principio de legalidad, recogidos en el artculo 6 y 7 de la Constitucin Poltica.
b.
Potestades de Supremaca Especial: Son aquellas que se ejercen sobre determinadas personas
naturales o jurdicas- que se encuentran relacin de sujecin especial con la administracin. Caen aqu a los
funcionarios pblicos, el soldado, el enfermo en un hospital pblico, el estudiante de una Universidad Estatal,
el interno en un establecimiento penitenciario, y tambin a las personas jurdicas que prestan servicios de
inters pblico y que se encuentran sometidos al control de entidades fiscalizadoras (empresas sanitarias,
Isapres, Afp, etc.). Nieto Garca, se refiere a ellas como aquellas personas que viven en un contacto
permanente o cuasi permanente con establecimientos administrativos (presos, soldados, estudiantes), de tal
manera que sin una reglamentacin especial y sin unos poderes tambin especiales de la administracin,
convivencia y la gestin del servicio pblico seran difciles.142
Santamara Pastor agrega como elemento del concepto lo relativo al ejercicio de las potestades
limitativas que se ejercen sobre el administrado, describiendo las relaciones de sujecin especial como la
situacin singular en que determinadas personas o entidades se encuentran por el hecho de hallarse insertas
de modo particularmente intenso en la organizacin administrativa, lo que determinara el que la
administracin ostentase sobre ellas unas potestades especialmente enrgicas, mucho ms limitativas de la
libertad.143
Se entienden como un mecanismo que dota a la administracin de poderes extraordinarios para ejercer
potestades. Esta relacin de especial sujecin puede incluir, la prohibicin absoluta o parcial del ejercicio de
un derecho recortando su contenido; la prohibicin relativa o con reserva impuesta por la Administracin;
prohibiciones que pueden ser transitorias o permanentes; la permisin del ejercicio de ciertos derechos y
atribuciones con reservas prohibitorias o permisivas, transitorias o permanentes, graduales o totales; la
142 Alejandro Nieto Garca, Derecho Administrativo Sancionador, p. 229. Editorial Tecnos, Madrid, 2005.
143 J. A. Santamara Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, p. 793. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1988.
55

autorizacin para el ejercicio de ciertas actuaciones y potestades. Algunas son de tipo preventivo y otras,
represivo. La relacin de sujecin especial, se extiende a la imposicin de prestaciones forzosas de carcter
personal, que incluyen deberes y obligaciones de hacer y no hacer. Este mbito define el alcance de las
competencias, los fueros y las faltas en vinculaciones concretas con la Administracin. 144
Con todo, esta relacin, tambin puede incluir una categora especfica de reconocimiento de algunos
derechos, prerrogativas o fueros especiales a favor del administrado .
Segn Mariano Lpez 145 hay tres supuestos que permiten generar estas relaciones:
i.El de la incorporacin al aparato administrativo para prestar un servicio profesional, de manera
que la especial dependencia tiene su origen en el consentimiento de aqul que ostenta la calidad de
funcionario pblico, consentimiento que se manifiesta en el acto de toma de posesin;
ii.-. El de la incorporacin al aparato administrativo en cumplimiento de una carga impuesta
directamente por el ordenamiento jurdico. El supuesto del servicio militar obligatorio, o del preso que
cumple una condena constituyen un buen ejemplo. En este caso no es el consentimiento el que da origen a la
relacin sino que es directamente la ley quien la determina en cada uno de sus elementos, desde los sujetos
que pueden verse afectados por la misma hasta el tiempo de su duracin, y;
iii.- . El de la incorporacin al aparato administrativo por ingresar a un Establecimiento pblico,
supuesto en el cual el sujeto se introduce en el mbito domstico de la administracin para demandar de sta
una prestacin determinada. Caso del usuario de un Hospital Pblico o del alumno de un establecimiento
educacional estatal.
Los rasgos que comunes a este tipo de relacin segn Jos Mara Michavila Nuez,146 son:
i.La existencia de un fuerte vnculo de dependencia. Como indica Gallego Anabitarte 147 se caracteriza
por la la sustitucin del acto administrativo por la instruccin, el hecho de que el individuo tiene que obedecer
rdenes, las cuales no tienen su origen directamente en la Ley, sino en el derecho, creado por la Ley para
ordenar.
ii.- Una mayor posibilidad de intervencin administrativa que se concreta en la posibilidad de disminuir
derechos y libertades fundamentales.
iii.- La existencia de una relacin de carcter personal, en la cual el Estado se ubica en una posicin de
supremaca definiendo el contenido prestacional.
iv.- Una triple desvinculacin del principio de legalidad: A saber, posibilidad de modificacin de situaciones
individuales mediante normas administrativas sin necesidad de vinculacin alguna con la ley; osibilidad de
determinacin de faltas y sanciones administrativas mediante instrumentos jurdico administrativos; y
144 Gil Garca, Luz Marina; Garca Coronado, Gloria; Esteban Garca, Ral Hernando relaciones especiales de sujecin.
aproximacin histrica al concepto. Revista Prolegmenos. Derechos y Valores, vol. XII, nm. 23, enero-junio, 2009, pp.
177-192 Universidad Militar Nueva Granada Bogot, Colombia
145 Lpez Benitez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujecin.
Madrid, Civitas. 1994. Pg. 68 y ss
146 Michavila Nuez, Jos Mara. Relacin Especial de Sujecin en el Sector Crediticio. En: Revista Espaola de
Derecho Administrativo. Madrid, Civitas. 1987.
147 Gallego Anabitarte, Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujecin y el Principio de Legalidad de la
Administracin. En: Revista de Administracin Pblica No. 34. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
1961. Pg. 14
56

supuestos en los que la voluntad del individuo afectado se convierte en un sustituto de la exigencia de reserva
de ley.
La Comisin Europea de Derechos Humanos148 en la segunda mitad de los aos sesenta, adopt una
doctrina inspirada del derecho alemn, denominada limitaciones inherentes149 segn la cual, la cual si bien la
condena no priva al preso de sus derechos convencionales resulta legtimo, sin vulnerar la norma
internacional, imponerle restricciones ms amplias que a las personas libres en el disfrute de tales derechos y
libertades, siempre que tales restricciones encuentren justificacin en el hecho de la detencin y que esta
misma no sea contraria a las exigencias .As en el caso Golder contra el Reino Unido,150 ha indicado que las
exigencias normales y razonables de la detencin pueden justificar interferencias mayores en el ejercicio de
los derechos fundamentales de un preso que en relacin con el ejercicio de estos mismos derechos por parte
de una persona libre.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, en cambio ha rechazado expresamente la doctrina de las
limitaciones inherentes, en relacin con los detenidos as como en relacin con el trato a los militares en el
entendido que slo deben considerarse legtimas las limitaciones a los Derechos Humanos que estn
expresamente admitidas por el CEDH. La jurisprudencia de Estrasburgo ha precisado que la doctrina de las
restricciones inherentes es inapropiada, pues abre la puerta a la aparicin de restricciones o limitaciones no
previstas, las cuales no sern catalogadas como tales por ser inherentes a la detencin. Adems, esta
doctrina es innecesaria pues en la inmensa mayora de los casos se puede llegar a un resultado idntico no
existe vulneracin del CEDH si se admite que tales medidas son restrictivas de derechos fundamentales pero
encuentra justificacin con arreglo a los criterios previstos en el prrafo 2 del correspondiente artculo del
CEDH.151
2.2 Segn la forma de atribucin de la potestad encontramos potestades regladas y discrecionales
a.
Potestades Regladas: son aquellas que se ejercen cuando se cumplen todos los supuestos de la
norma; esto significa que el ejercicio de esta Potestad se encuentra predeterminado en su totalidad por el
ordenamiento jurdico, y la Administracin slo se limita a constatar la concurrencia de dichos supuestos
Ejemplo: si un funcionario de exclusiva confianza no presenta su renuncia dentro del plazo de 48 horas, la
autoridad debe declarar vacante el cargo.
No existen en verdad Potestades Regladas que sean puras, sino que siempre existe un margen de
discrecionalidad. Se da siempre una valoracin subjetiva al menos como medio o presupuesto de hecho
para la aplicacin de la norma.
148 Comisin Europea de Derechos Humanos, asunto 1860/63 X c. Repblica Federal de Alemania, de 15 de diciembre
de 1965; asunto 1760/63, X c. Austria, de 23 de mayo de 1966; asunto 2375/64, X c. Repblica Federal de Alemania, de
7 de febrero de 1967; asunto 2676/65, X c. Austria, de 3 de abril de 1967; asunto 2795/66, X c. Repblica Federal de
Alemania, de 22 de mayo de 1969 y asunto 4517/70, Huber c. Austria, del 19 de diciembre de 1970.
149 Van Drooghenbroeck, S. La proportionalit dans le droit de la Convention europenne des droits de lhommePrendre lide simple au srieux. Bruxelles, Bruylant, 2001, pp.53 a 56.
150 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero 1975, en el caso Golder contra el
Reino Unido, Serie A n 18, prrafo 45.
151 Manuel Lezertua Rodrguez. Los derechos de los reclusos en virtud del convenio europeo de derechos humanos.
Revista Eguzkilore. Nmero Extraordinario 12. San Sebastin. Espaa. Diciembre 1998 . paginas 135 - 165
57

b.
Potestades Discrecionales: Son aquellas en que la norma no contiene todos los supuestos, sino que
le da un cierto margen de actuacin a la Administracin, la que debe actuar en base a las alternativas que la
misma norma le otorga. Consiste pues, en la libre apreciacin dejada a la Administracin para decidir lo que
es oportuno hacer o no hacer. Lo anterior no significa que frente a una potestad discrecional la autoridad
acte aplicando el Principio de la Autonoma de la Voluntad, sino que es la misma norma que otorga la
potestad la que fija los criterios de actuacin. Lo importante es entonces la posibilidad de elegir que tiene la
Administracin respecto de las alternativas que se le ofrecen (no hay una solucin determinada
preestablecida, pueden ser varias).
Garca de Enterra y Ramn Fernndez, afirman que existe potestad discrecional cuando definiendo la
Ley algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remite a la estimacin subjetiva de la
Administracin el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integracin ltima del supuesto de hecho,
bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los lmites legales, de la decisin aplicable, bien de ambos
elementos.152 El mismo autor nos recuerda que son cuatro los elementos reglados en toda potestad
discrecional, a saber la existencia misma de la potestad, su extensin, la competencia para actuarla, que se
refiera a un ente- y dentro de este-a un rgano determinado y no a cualquiera y por ltimo, el fin, porque todo
poder es conferido por la ley como instrumento para la obtencin e una finalidad especfica, la cual estar
normalmente implcita y se referir a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier
caso tendr que ser necesariamente una finalidad publica153
En el dictamen N 439 de 05-I-2011 se reconoce a la autoridad administrativa la facultad de
autorregular su potestad discrecional sobre la base de pautas objetivas.
La doctrina reconoce diferentes tipos de facultades discrecionales:
iPotestad Discrecional Libre: Existe en el rgano una total libertad para actuar o no y tambin para
determinar el sentido y alcance de la declaracin unilateral de voluntad. . Ejemplo. Nombramientos de
funcionarios
iiPotestad Discrecional Obligatoria: El rgano administrativo tiene que actuar en uno u otro sentido y
no puede abstenerse de emitir el acto.
iii.- Potestad Discrecional Tcnica: Dice relacin con las operaciones materiales de carcter tcnico que
realiza la administracin, caso en el cual se dice que ella tiene libertad para seleccionar los mecanismos
idneos para llevar a cabo sus tareas de naturaleza cientfica o tcnica.
Corresponde por regla general a los Tribunales que determine la ley (art. 38 Inc. 2, C. Poltica) Sin
perjuicio que determinados rganos de la administracin estn dotados de ciertas materias de esta potestad.
b.-1 La discrecionalidad y los conceptos jurdicos indeterminados
Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados; los conceptos
determinados delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequvoca; en
cambio con la tcnica del concepto jurdico indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites
no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un
supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos porque se trata de
conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que
152 Garca de Enterra. y Toms Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Civitas, Madrid, 1991, p.
452
153 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pgina 453.
Civitas. Ao 1991.
58

se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser
precisado en el momento de la aplicacin; pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades
imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias
concretas no admite ms que una solucin. 154
La Corte Constitucional de Colombia al efecto ha sealado que la categora de conceptos jurdicos
indeterminados se refiere a aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que
limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las
autoridades pblicas. La jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurdicos
indeterminados, lejos de permitir al operador jurdico interpretar y decidir libremente en su aplicacin, se
encuentran sujetos a una nica solucin en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto el mismo
ordenamiento jurdico a travs de los distintos mtodos de interpretacin, le impone al mismo dicha decisin, y
estos conceptos a pesar de la indeterminacin deben ser precisados al momento de su aplicacin de manera
armnica y sistemtica con el ordenamiento jurdico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con
las disposiciones que regulan la institucin jurdica en concreto a la cual se refieren.155
Como ejemplos de conceptos jurdicos indeterminados, tenemos a la utilidad o inters pblico,156 bien
comn, precio justo, etc; que nos dan a entender el no poder considerar que existan en dichos casos la
posibilidad de facultades discrecionales. Adems expresiones como razones de lugar, gravedad y
urgencia, necesidad 157 encajan en la categora de conceptos jurdicos indeterminados, por tratarse de
situaciones que por su naturaleza no admiten una determinacin rigurosa, pero que, presentadas en los casos
concretos, deben ser analizadas al margen de la discrecionalidad para establecer su concurrencia. 158
En consecuencia, tanto los conceptos jurdicos indeterminados como la potestad discrecional
constituyen el ejercicio de una habilitacin legal, y por ende se encuentran sujetos- con mayor o menor
amplitud- al principio de legalidad; sin embargo, existen sustanciales diferencias entre ambos, en el sentido
que en ejercicio de una potestad discrecional la Administracin puede optar por diversas soluciones justas, y
en el mbito de los conceptos jurdicos indeterminados, como se ha sealado, slo una nica solucin ser la
154 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pgina 455.
Civitas. Ao 1991.
155 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-030/12. 01 de Febrero de 2012
156 En Sentencia del Tribunal Constitucional de Per de 5 de julio de 2004 se expresa que e inters pblico tiene que
ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinnimo y equivalente al inters general de la comunidad. Su
satisfaccin constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa. Agregando
que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivacin de las decisiones,
como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de
arbitrariedad.
157 Las Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 17 de febrero de 1955 y 8 de marzo de 1984 consideran que por
necesidad ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sin lo opuesto a lo superfluo y en
grado superior a lo conveniente para conseguir un fin til en el sentido de que sea til al inters pblico.
158 Dictamen N 2.710 de 19-I-2005: Asimismo, debe tenerse en cuenta que aunque se concluya que la eficiencia es un
concepto jurdico indeterminado de carcter econmico, contrariamente a lo que sostiene la autoridad recurrente, ella no
se encuentra dotada de atribuciones para precisar qu supuestos de la realidad pueden quedar contenidos en las bases
para la determinacin de los estudios tarifarios.
59

justa, por lo cual no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad, sino un proceso de juicio o
estimacin, siendo en sntesis un proceso reglado.
En un principio la Contralora seal que no poda controlar la concurrencia del supuesto del acto
administrativo cuando estuviera conformado por un concepto jurdico indeterminado, ya que ello significaba
realizar no un control de legalidad sino que un control de mrito, oportunidad o conveniencia, que era
prohibido del rgano administrador. Tal situacin tuvo que ser corregida por los Tribunales de Justicia
principalmente, al conocer de recursos de proteccin donde considera que la falta de concurrencia del
supuesto concepto jurdico indeterminado constituira una arbitrariedad.
Hoy en da la Contralora asume este control principalmente porque la Ley de Bases (18.575) consagra
como principio jurdico el control de mrito, oportunidad o conveniencia.
b.-2 La discrecionalidad y la arbitrariedad. La discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad, sino el
ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administracin una estimacin subjetiva, que le permita
arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes
en la potestad. Ella se desenvuelve en un contexto de juridicidad y es en principio legtima La arbitrariedad en
cambio dice relacin con la actuacin que es reflejo de las pasiones, caprichos o preferencias de la
autoridad siendo claramente conducta antijurdica e ilegtima
El acto administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, como lo es el inters pblico;
en cambio un acto arbitrario cae en la desviacin de poder al ser reflejos de los fines particulares de quien lo
emite.159
En el dictamen N 38.859 de 21-VIII-2006 se ha precisado que el ejercicio de la potestad discrecional
exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurdica en que se encuentra la Administracin de
motivar sus actos, cuyo objetivo es asegurar que las actuaciones de los organismos del Estado no se desven
del fin considerado por la normativa al conferir las respectivas atribuciones, para que as cuenten con un
fundamento racional y se ajusten plenamente a la preceptiva constitucional y legal vigente. Agregndose en el
dictamen N 646 de 07-I-2009 de que el ejercicio de la referida facultad debe enmarcarse, por una parte,
dentro de los principios de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar los rganos de la
Administracin y, por otra, no exceder el ejercicio de las atribuciones que, en lo pertinente, se les han
conferido, debiendo adoptar procedimientos generales y objetivos.
b.-3 La constitucionalidad de la facultad discrecional: Este tema ha sido debatido en Espaa en donde
el Tribunal Constitucional resolvi que es constitucionalmente viable que el legislador pueda empoderar a la
Administracin para llevar a cabo actuaciones que, estando sujetas a un juicio de oportunidad, slo pueden
articularse mediante el empleo de conceptos que determinen claramente la naturaleza de la potestad y el fin
con el que podr ser utilizada, pero que dejen al rgano al que se otorga el suficiente margen de apreciacin
para resolver sobre el uso que de ella habr de hacer en cada caso concreto. De este modo, entender que tal
atribucin de potestad implica una violacin del principio de sujecin de todos los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento (artculo 9.1 CE) y de seguridad jurdica (artculo 9.3 CE) sera
consecuencia de una concepcin insosteniblemente rgida de las habilitaciones con que el legislador puede
apoderar a la Administracin.160
159 La jurisprudencia administrativa ha establecido, mediante el dictamen N 30.307, de 2004, entre otros, que el
ejercicio de potestades discrecionales no puede significar arbitrariedad, por lo tanto, la autoridad debe fundamentar
todas las decisiones que adopte, mxime si son discrecionales, debiendo constar la fundamentacin en el mismo acto
administrativo.
160 Sentencia del Tribunal Constitucional 84/1982, de 23 de diciembre, fundamento jurdico 3.
60

b.4 Criterio para reconocer una facultad discrecional: Miguel Marienhoff 161 al efecto indica que deben
tenerse presentes las siguientes reglas:
i.Que el "principio" general en esta materia consiste en que la actividad administrativa es discrecional,
por lo que, en ltima instancia, ha de estarse porque se trata de un supuesto de actividad "discrecional". En
esta materia la "presuncin" jurdica es a favor de la discrecionalidad
ii.- Si la emisin del respectivo acto est preferentemente subordinada a la apreciacin "subjetiva" de los
hechos o circunstancias por parte del rgano emisor. En este caso tratarase de actividad discrecional.
iii.- La existencia de "formas" y de un "procedimiento" especial para la emanacin de un acto, no es razn
suficiente para excluir la posibilidad de que el respectivo acto sea "discrecional". Muchas veces la ley
prescribe formas determinadas para facilitar el control jurisdiccional sobre el ejercicio del poder discrecional.
iv.- A falta de otros elementos de juicio, la redaccin literal de la norma puede dar la clave para resolver si
se est en presencia de actividad reglada o discrecional. El empleo de ciertas expresiones, como "facultase",
"permtase", "autorizase", "podr", y otras equivalentes, pueden decidir la cuestin en favor de la
discrecionalidad .En la misma idea el tratadista mexicano Andres Rojas Serra 162 expresa que cuando la ley
emplea trminos permisivos o facultativos se establece tcitamente la facultad discrecional.
v.- Tratndose de actos que impliquen restricciones a las libertades pblicas, en caso de duda ha de
estarse en contra de la existencia de una facultad discrecional Esta materia requiere ley formal expresa que le
sirva de fundamento.
Gabino Fraga 163 al efecto seala que el ejercicio de esta potestades es normalmente es reconocible,
"cuando la ley use trminos que no sean imperativos sino permisivos o facultativos se estar frente al
otorgamiento de un poder discrecional. Igual cosa ocurrir en todos aquellos casos en que la ley deje a la
autoridad libertad de decidir su actuacin por consideraciones principalmente de carcter subjetivo tales como
las de conveniencia, necesidad, equidad, razonabilidad, suficiencia, exigencia del inters u orden pblico, etc.,
lo mismo que cuando en la ley se prevean dos o ms posibles actuaciones en un mismo caso y no se
imponga ninguna de ellas con carcter obligatorio".
b.-5.-Control de la discrecionalidad. La apreciacin o estimacin subjetiva del ejercicio de la potestad
discrecional no se produce al margen del Derecho, por lo que no estamos ante una facultad extralegal. Al
margen de la ley no hay discrecionalidad, ya que, ste existe, justamente, en virtud de la ley y slo en la
medida en que sta lo haya dispuesto.
Garca de Enterra,164 expresa que son operantes tres tcnicas diversas: control de los elementos
reglados del acto discrecional y en particular la desviacin de poder; control de los hechos determinantes;
control por los principios generales del Derecho
a) El control de los elementos reglados: En todo acto discrecional hay elementos reglados precisados por el
ordenamiento, no al nivel de los actos administrativos reglados, pero que al menos abren espacio al control de
161 Marienhoff S. Miguel, tratado Derecho Administrativo, Uta Edicin, Buenos Aires, ED Abeledo Perrot. 1990, Tomo II
Pg. 413
162 Andrs Serra Rojas, en su obra Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Porra, S.A., 1981, pginas 252 a 253
163 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Mxico, Edit. Porra. Ao 2000, pgina 232.
164 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid,
1991 pg. 463.
61

la concurrencia y respeto de los mismos (investidura del agente, competencia del rgano, procedimiento, fin
de la potestad).
b) El control de los hechos determinantes: Toda potestad discrecional se apoya en la realidad de un hecho
que funciona como presupuesto fctico de su ejercicio. La existencia y caractersticas de los hechos
determinantes escapan a toda discrecionalidad, y los mismos deben ser justificados en el acto. Por ende, el
control de los hechos determinantes, implica revisar si la valoracin efectuada por la Administracin en el
ejercicio de la potestad discrecional encuentra o no respaldo en esos hechos materiales165.
c) El control de los principios Generales del Derecho: El ejercicio de una potestad discrecional no exime a
la Administracin de tener que respetar los Principios Generales del Derecho, que son parte integrante del
ordenamiento jurdico administrativo. Principios como el de igualdad que excluye cualquier discriminacin
arbitraria, proporcionalidad que impone la adecuada correlacin entre los hechos y la decisin adoptada ,
confianza legtima que implica respetar la buena fe del administrado generado por el propio actuar previo de la
administracin, interdiccin de la arbitrariedad ( que exige que los actos administrativos en que se ejerzan
potestades discrecionales se encuentren motivados), etc, no pueden ser quebrantados invocndose un poder
discrecional por parte de la administracin.
Sin hacer referencia al debate que en el mundo anglosajn, se da entre en el derecho administrativo,
entre la llamada teora de la luz roja y verde, donde uno de los aspectos es el alcance del control
jurisdiccional, en particular en relacin a la facultad de sustitucin, en el derecho espaol, se ha planteado un
debate, en relacin al grado de control de los tribunales sobre las potestades discrecionales, y si el mismo
comprende o no la facultad de sustituir la decisin administrativa, existiendo opiniones contrapuestas en la
doctrina, lo que se ver con mayor detalle cuando en el captulo relativo al acto administrativo. 166
2.3 Segn la forma de atribucin encontramos tambin las Potestades expresas y tacitas.
a.- Potestades expresas: Es la claramente manifestada o especificada a la autoridad administrativa.. Lo
normal es que la atribucin de potestades a la administracin sea expresa como consecuencia de la
aplicacin del principio de legalidad conforme al cual la administracin no tiene otros poderes, que los que la
ley expresamente le atribuye. Para alguna esta sera la nica potestad reconocida en nuestro derecho,
166 Segn indica Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos diversos autores (Parejo Alfonso, Snchez
Morn) critican abiertamente los poderosos medios de control con que se ha habilitado al juez sobre el ejercicio de las
potestades discrecionales, debido a que la batera de tcnicas de control es tan amplia, que puede convertir la
discrecionalidad administrativa en una simple quimera, un poder de leyenda inexistente en la prctica. La principal
crtica de estos autores se centra en lo que se conoce como poder de sustitucin del juez contencioso-administrativo
frente a un acto de la Administracin, que comporta la posibilidad de que, a1 revisar la actuacin de la Administracin, el
juez la corrija, sustituyndola por su propio criterio. Los autores citados consideran que la discrecionalidad se reconoce a
la Administracin, pero no al juez, por lo que resulta absolutamente impropio desde la lgica del sistema constitucional
que el juez pueda contradecir a la Administracin y sustituir el criterio de esta por el suyo propio, siendo asi que en un
Estado de Derecho corresponde a1 juez velar por el respeto de la legalidad, pero no dictar actos administrativos. Por el
contrario otro sector doctrinal (Garca de Enterra, Fernndez Rodrguez) insiste en la necesidad de afinar cada vez ms
los mecanismos de control de la discrecionalidad administrativa Estos autores consideran que la posibilidad de controlar
judicialmente la actividad de la Administracin no puede representar un motivo de escndalo. Opinan que resulta en todo
punto correcto reconocer a 1os jueces instrumentos para el control de la actividad de la Administracin y para la
reduccin de la arbitrariedad. (Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos. Manual Bsico de Derecho
Administrativo. Sptima Edicin. Editorial Tecnos. Ao 2010. Pg. 65).
62

atendido a que la exigencia del artculo 7 de la Constitucin Poltica, impone que los rganos acten dentro de
su competencia. Por lo mismo estiman que no existir atribucin expresa, la Administracin esta impedida de
actuar.
Segn Eduardo Soto Kloss,167 la competencia ser siempre especfica, formal y expresamente prevista,
determinada positivamente, agregando que en en razn de este carcter de especfica es que no debe
jams olvidarse que las potestades con que han sido habilitados los rganos por el legislador son limitadas, y
precisadas en los trminos determinados por dicho legislador; son tasadas y acotadas y no absolutas o
incondicionadas; poseen un lmite bien precisado, y aun si en su expresin formal la habilitacin legal fuese
ms bien genrica, tal potestad tendr siempre un lmite interno, unos condicionamientos intrnsecos, cuales
son el de la "funcin" del sujeto o ente, y el de la "finalidad" o fin mismo del rgano habilitado, "funcin" y "fin"
que constituyen la razn de ser tanto del uno como del otro, y que adems configuran un prius de toda
interpretacin referente a la extensin, contenido y alcance de tales competencias de un rgano pblico,
administrativo estatal en este caso
b.- Potestades tacitas, implcitas o Inherentes: Son aquellas que es posible deducir de una norma
expresa atributiva de competencia, acudiendo a una interpretacin finalista o sistemtica que permite concluir
que la potestad deriva como consecuencia lgica del texto de la norma.
Martn Risso Ferrand,168 seala que a partir de la denominada teora de los poderes implcitos, se ha
aceptado que respetando la funcin jurdica cuyo ejercicio le ha sido atribuido, los rganos podrn utilizar las
distintas vas y medio que sean necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, an cuando no les hayan
sido atribuidos a texto expreso.
Para Cassagne169 las potestades implcitas suponen siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de
las facultades expresas. Al efecto nos seala que el principio de la especialidad permite superar, aunque no
desplazar totalmente, la necesidad de que aptitud del rgano o ente surja, en forma expresa o implcita, de
una norma completa atributiva de competencia. Asimismo el principio de especialidad reduce el margen de
actuacin discrecional de la Administracin, brindando mayores garantas a los administrados. Con todo
descarta la potestad implcita con relacin a los actos de gravamen ni respecto de la materia sancionatoria,
habida cuenta de la prevalencia, en su caso, de los principios del derecho penal (nullum crimen nulla poena
sine lege, la tipicidad y las garantas sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en esos casos, la analoga ni la
interpretacin extensiva.
Garca de Enterria,170nos recuerda que las potestades implcitas, son en definitiva poderes
efectivamente atribuidos a la administracin por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del
mismo. Se mueven, nos recuerda, entre el filo de la prohibicin de extensiones analgicas y una exigencia
de coherencia legal del ordenamiento jurdico, que no puede atribuir unas potestades negando al mismo
167 Soto Kloss, Eduard: Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Abeledo Perrot Legal Publishing. Chile
2009 pg. 130
168 Risso Ferrand, Martn. Derecho Constitucional Tomo III, Montevideo 1998, pg. 72.
169 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Tomo I. Edit. Abeledo Perrot. Ao 2002. Sptima Edicin. Buenos
Aires. Pag.237 a 238
170 Garca De Enterra E. y Fernndez, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p.
448.
63

tiempo las que son consecuencia o antecedente necesarios de las atribuidas. Se supone que el mismo
responde a un orden de razn y no a un casuismo ciego.
El Tribunal Supremo de Espaa ha resuelto que en dicho pas, aun cuando se parte de un principio de
legalidad formalmente estricto, la Doctrina se inclina a aceptar esta tesis de las potestades implcitas. Sin
embargo, se ha insistido que al constituir una excepcin a la regla de competencia, su aplicacin debe ser
muy restrictiva, no admitiendo una interpretacin extensiva, ni siquiera analgica de la legalidad como
atributiva de poderes a la Administracin, ya que justamente, esta es excepcional por cuanto supone
restricciones a la libertad individual. En efecto, lo contrario dara origen a que se crearan facultades que
afecten derechos subjetivos de particulares, violndose as, el principio de legalidad de la competencia. Como
consecuencia de ello, debe sealarse que en el ejercicio de las potestades implcitas, la Administracin no
podra desplegar actuaciones que afecten los derechos subjetivos de los particulares, por cuanto ello podra
suceder slo mediante norma atributiva de competencia171
En Chile Vctor Avils H. refirindose a los artculos 6 y 7 del texto fundamental, seala que estos
preceptos sientan el principio de derecho pblico relativo a que donde existe silencio de la ley existe una
prohibicin tcita al actuar administrativo. En otros trminos, no existen potestades tcitas que deban ser
reconocidas a la Administracin, por lo que de no existir una potestad atribuida expresamente, lo que existe es
una prohibicin general o, si se quiere, no existe nada.172.
Eduardo Soto Kloss173 al efecto ha sealado las llamadas potestades implcitas que, heredera del
absolutismo monrquico (espaol-ingls-frances), es completamente incompatible no solo con nuestra
tradicin republicana (1833) sino con el texto expreso de nuestro artculo 7 inciso 2. de larga raigambre
chilena, puesto que previsto por la Constitucin de 1833, rigi6 bajo la de 1925 y ha continuado vigente en la
de 1980, por ms de 176 aos.
Cordero por su parte nos seala 174 que al lado de la facultades expresa deben existir las facultades
implcitas, es decir aquellas potestades que resultan imprescindibles o necesarias para que la autoridad pueda
realzar las funciones que le han sido encomendadas por ley, sin que implique la competencia del rganos sea
rebasada o desconocida.
Moraga Klenner 175, seala que la atribucin de las potestades administrativas ha de ser por regla
general, expresa, pero sin poder descartarse de plano la existencia de habilitaciones implcitas.
Carmona, explicando la funcionalidad de estas potestades: si se otorga la potestad de vigilar los
vertidos industriales a los cauces pblicos, ha de estimarse que tambin le atribuye, aunque no lo diga, la
potestad de instalar instrumentos de medidas y anlisis en los desages de las respectivas fbricas. Lo mismo
puede decirse de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Si puede dictar reglamentos y
171 Sentencia No. 0087 del 10 de febrero de 2004 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico-Administrativa
172 Avils Hernndez, Vctor Manuel. Legalidad Tributaria. Garanta Constitucional del Contribuyente. Editorial Jurdica
de Chile, ao 2005. Pg. 98.
173 Eduardo Soto Kloss .Legitimidad de la distribucin gratuita, por un tercero, de un peridico en la red de transporte
de Metro S.A. El uso de la marca Metro. Revista. Chilena de Derecho, Vol. 27 N 2, pp. 225-250 (2000),
174 Luis Cordero Vega. Lecciones de Derecho Administrativo Thomson Reuters.2015. Chile. Pg. 81 y 82
175 Moraga Klenner, Claudio. Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la Administracin del
Estado, Tomo VII . Abeledo Perrot Legal Publishing. Ao 2010. Chile. p.27
64

decretos, tambin puede, aunque la Constitucin no lo diga expresamente, modificarlos o dejarlos sin efecto
La Contralora General de la Repblica no ha sido clara en esta materia, existiendo en la historia de los
mismos dictmenes contradictorios, reflejos seguramente de las corrientes ideolgicas imperantes en relacin
al rol del Estado. As, en la dcada de los sesenta del siglo pasado existen algunos dictmenes que avalan la
existencia los poderes implcitos de que seran titulares los rganos administrativos. 176 En el dictamen
N12.869, de 1981, sostiene que cuando el legislador confiere una determinada facultad, implcitamente
otorga las atribuciones necesarias para ejercerla. Y por su parte, el dictamen N24.608, de 1991, sostiene que
si la ley ha asignado a determinado organismo ciertas funciones, debe entenderse que a la vez lo ha dotado
de las atribuciones suficientes para cumplirlas cabalmente. Con todo en el presente siglo la Contralora
General tiende a aplicar un criterio de rechazo a la existencia de las potestades implcitas, ya que ha
entendido que las normas que se refieran a las atribuciones de los rganos del Estado, deben ser
interpretadas en forma restrictiva ya que de lo contrario dara origen a que se crearan facultades que afecten
derechos subjetivos de particulares, violndose con ello el principio de legalidad de la competencia. 177
En el mbito judicial la situacin ha merecido tratos diversos. As, la Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que la excesiva rigidez del principio de legalidad tiene una atenuacin , cuya existencia es
necesario admitir, a menos que se acepte un planteamiento excesivamente legalista del tema, que aboque a
soluciones absurdas y, por ello mismo, contrarias al inters pblico o injustas. Esta atenuacin se expresa en
las denominadas potestades implcitas o inherentes, cuyo origen se encuentra en el derecho anglosajn
(inherent powers), y que apunta a un problema estricto de interpretacin finalista, sin aludir a que la fuente
jurdica de la potestad administrativa sea o pueda ser algo fuera de la ley, lo que llevara a una conclusin
insostenible. Tales poderes inherentes o implcitos son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la
Administracin por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo. Con todo, dicho fallo fue
revocado por la Corte Suprema, sin hacer comentarios en relacin a dicha lnea argumental.178
No obstante, en la sentencia 21 de junio de 2001, 179la Corte Suprema seal en su consid. 4 que
existe una "potestad propia de la autoridad administrativa de invalidar total o parcialmente sus actuaciones
irregulares mediante un nuevo acto de contrario imperio, emitido en el mbito de la funcin genrica de
176 Dictamen N 79151 de 28-11-1960: Como ha reconocido en numerosas oportunidades este rgano de control, el
vicepresidente de las instituciones semifiscales, en cuanto agente pblico que las administra, es el encargado de velar
por el debido funcionamiento del servicio a su cargo, pudiendo adoptar, con tal fin, las providencias que permitan su
normal desarrollo, siendo el rgano ejecutivo de la institucin. puede adoptar todas aquellas medidas que sean
indispensables para la buena marcha de la institucin siempre y cuando, no vaya en contra de texto expreso vigente, ni
invada con su proceder la espera de otro rgano
177 Dictamen N 28.226 de 22-VI-2007, y N 46.097 de 2007. N 62.188 de 2009 La interpretacin estricta que se
postula como propia de las normas de derecho pblico debe primero distinguir el contenido de estas normas, de modo
que slo se interpreten restrictivamente aquellas que se refieran a las atribuciones de los rganos del Estado, en tanto
que las que se refieran a derechos, libertades o garantas de las personas, o limiten las potestades estatales, lo sean
extensivamente, conforme a los principios que enuncia en la materia la Constitucin Poltica de la Repblica.
178 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N4538-99, de 13 de enero de 2000, en los autos Asociacin
Nacional de la Prensa Asociacin Gremial; Confederacin Nacional de Sindicatos de Trabajadores Independientes
Suplementeros de Chile; con Empresa de Transporte de Pasajeros Metro Sociedad Annima;. Sin embargo, dicho fallo
fue posteriormente dejado sin efecto por la Corte Suprema, por sentencia de fecha 31 de Enero de 2000, Rol N2482000.
179 Autos caratulados Inasen Ltda. con Director Nacional de Aduanas Rol 1841-2001. Recurso de Proteccin
65

autocontrol de la Administracin, que cautela la cabal observancia del principio de legalidad que impone el
artculo 2 de la ley orgnica constitucional N 18.757...". Dicha sentencia usa la voz propia para graficar la
existencia de una potestades implcitas, tcitas o inherentes, aun cuando no lo mencione expresamente
Para establecer as la existencia de una potestad implcita, en el evento de acogerse la existencia de la
misma en nuestro derecho, se debe recurrir, tal como se seal, en los fallos antes citados, a una
interpretacin finalista o sistemtica de la norma, en el sentido que si la competencia no surge en forma
concreta de la norma, debe establecerse si ella puede derivarse como consecuencia lgica de su texto.
2.4 Por su incidencia en el ordenamiento jurdico se habla de potestad de autotutela y certificadora:
a. Potestad de autotutela. Implica que los entes administrativos estn capacitadas para tutelar, por s
mismas, sus propias situaciones jurdicas, no necesitando la tutela judicial para ello.
El artculo 3 de la ley 19.880 seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecucin de oficio por la autoridad administrativa. Consecuencia de ello es que los La autotutela
administrativa "no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administracin, sino que
define un mbito necesario de actuacin, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento
singular de esa actuacin y con poderes notablemente tasados. El juez no puede penetrar en el mbito de
autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podr prohibir o evitar que la Administracin dicteun acto
ejecutorio, privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir la ejecucin forzosa del mismo, o paralizar la
actuacin administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relacin antes que la
Administracin lo haya ejecutoriamente declarado. Enunciado en forma positiva: El juez debe respetar la
realizacin ntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administracin de su potestad de autotutela; nicamente
podr intervenir cuando la autotutela declarativa est ya producida y precisamente para verificar si la misma,
considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable".180
La autotutela se manifiesta de diversas formas:
a.-1.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva: La tutela conservativa , segn Garca de Enterria 181,
protege una situacin dada, resiste a la pretensin de un tercero de alterar dicha situacin, propugna, por
tanto, una omisin. Por el contrario, la tutela activa o agresiva tiene por contenido una conducta positiva y por
resultado una mutacin en el actual estado de cosas, aunque acte en proteccin de una situacin previa.(
ejemplo accin directa sobre el patrimonio del obligado).
a.2.- Autotutela declarativa y la autotutela ejecutiva.La primera es la potestad de emitir declaraciones
capaces de modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas sin el concurso de un rgano judicial. Se
manifiesta en una declaracin o en un acto que se presume veraz. El inciso final del artculo 3 de la ley 19.880
seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad. La autotutela ejecutiva conlleva
facultar a la administracin para el uso directo de su propia coaccin, sin necesidad de recabar el apoyo de la
coaccin judicial. Supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales,
concretamente al uso de la coaccin frente a terceros. El inciso final del artculo 3 de la ley 19.880 dispone
que los actos administrativos autorizan su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa.
a.3.- Autotutela normal y Autotutela reduplicativa o de segunda potencia. La primera describe las
180 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pgina 498 y
499. Civitas. Ao 1991.
181 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991
pg. 499-500
.
66

expresiones comunes de la autotutela como ser la presuncin de legalidad u de ejecutoriedad de los actos
administrativos. En cambio la reduplicativa o de segunda potencia, es aquella que refuerza o duplica la
manifestacin normal de la autotutela. Entre ellos est la interposicin de recursos previos antes de permitir el
acceso a los tribunales de quienes quiera impugnar un acto administrativo, la aplicacin del principio solve et
repete, que conlleva pagar el total o parte de la deuda antes de recurrir los actos administrativos que
declarasen una deuda pecuniaria, o la aplicacin de multas coercitivas, en expresin de la potestad
sancionadora directa de la administracin.
b.- Potestad certificadora. Los entes administrativos pueden certificar o dar constancia fehaciente de una
realidad jurdica ya producida. Jos Esteban Martnez Jimnez, la ha definido como la funcin desarrollada
por el Estado de forma exclusiva o por entidades pblicas o paraestatales e incluso por personas fsicas por
su concepcin, que tiene por objeto la acreditacin de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o
relaciones, en intervenciones de las relaciones jurdicas individuales, o intervenciones jurdicas pblicas, por
razones de seguridad o inters general. 182 Se concretiza en un acto administrativo de certificacin, por cuyo
medio un rgano administrativo acredita la verdad real o formal de un hecho, una situacin, una relacin o una
conducta.183 El acto de certificacin, no innova sino simplemente refrenda hechos o actos que preexisten.
Partiendo de lo anterior, bien puede afirmarse entonces, que el acto de certificacin no es ni ms ni
menos que una declaracin de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en el se
contenga y que la Administracin conoce. De suerte tal, que la Administracin para emitir tales actos, recurre a
datos que obran en sus archivos, y que por razones de seguridad e inters general, va a declarar que son
ciertos.184
Esta potestad no es consustancial con el cargo de funcionario pblico, sino que es una potestad creada
por normas legales, por lo que corresponder al derecho determinar qu rganos o funcionarios tienen dicha
competencia.
2.5.- Por la forma de atribucin de la potestad tambin se clasifican en potestades especficas y
genricas:
a.- Las especficas: La regla general es que la atribucin de las potestades se realice de una forma
especfica, de un modo tasado, aclarando o especificando con el mayor grado de detalle posible los poderes o
facultades en qu consiste. En principio no caben poderes inespecficos, o totalmente indeterminados
b.- Las Genricas, Se configura cuando la potestad se atribuye mediante una descripcin imprecisa de los
supuestos de hecho que autorizan para su empleo.
2.6.- Atendimiento al contenido de las potestades se distinguen entre otras las siguientes potestades
administrativas:
Segn Luis Cosculluela Montaner, 185 las potestades administrativas son de distinta intensidad y tienen
contenido diverso, aunque todas ellas estn encaminadas a satisfacer los intereses pblicos puestos bajo la
tutela de la organizacin administrativa por el ordenamiento jurdico. Entre ellas podemos mencionar:
182 Martnez Jimnez, Jos Esteban, La Funcin Certificante del Estado, Instituto de Estudios de Administracin Local,
Madrid, 1977. Pg. 21
183 Jinesta Lobo , Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San Jos, Biblioteca Jurdica Dik, TOMO I (Parte
General), 2002, p. 460
184 Dictamen N C-187-2002 de 22 de julio de 2002 de la Procuradura General de la Repblica de Costa Rica
185 Cosculluela, Luis, Manual de Derecho Administrativo, 15 ed., Tomo I., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 326.
67

a.- Potestad Ejecutiva: Permite declarar, prima facie, el contenido de las relaciones jurdicas que traba
con los particulares (potestad de autotutela declarativa).Esta potestad deriva del mandato general de
ejecucin de la ley que imponen los ordenamientos jurdicos a los rganos administrativos, y que en nuestro
derecho tendra su fundamento en la propia Carta Poltica (arts. 24 y 27), al menos para el Presidente de la
Repblica. As, la potestad extraordinaria de poner en ejecucin los contenidos normativos del ordenamiento,
declarando los derechos y obligaciones que impone ste, constituira un poder jurdico reconocido a la
Administracin Pblica en nuestro derecho, lo que ha sido confirmado recientemente por la Ley 19.880 de
Bases de los Procedimientos Administrativos (Arts. 3 y 51).186
b.- Potestad de Mando: Es la facultad que tiene el jerarca para impartir rdenes a sus subalternos dentro
de los marcos que seala la ley.
En los dictmenes N 9206 de 23-03-1990, N 2.174 de 13-I-2011 , N 44.539, de 2009 entre otros
se indica que quien se encuentra en una posicin jerrquica de un mayor nivel, est dotado de potestad de
mando sobre sus subordinados. Au vez en los dictmenes Nos 16.602, de 2004 y 47.523, de 2009, N 61.077
de 14-X-2010 ha indicado que jefe directo es aquel de quien depende de forma inmediata el funcionario de
que se trata, esto es, quien ejerce la potestad de mando sobre ste. Asimismo el Dictamen N 56712 de 0308-1972 ha resuelto que expresiones "jefe inmediato" y "jefe directo" poseen alcance similar, pues ambas
aluden a aquel funcionario de mayor jerarqua y con potestad de mando que tiene a su cargo tuicin inmediata
del funcionario.
El principio general en nuestro derecho es el de "la obediencia reflexiva" en cuya virtud el subalterno
puede y debe representar aquellas ordenes que estime ilegales, eximindose de responsabilidad si la orden le
es reiterada (en el sistema militar impera la obediencia absoluta).Al efecto el artculo 125 de la ley 10.336 seala que ningn empleado ser relevado de responsabilidad
por haber procedido, en virtud de orden de un funcionario superior, al pago, uso o disposicin de los fondos o
propiedades de que sea responsable, salvo que compruebe haber representado por escrito la ilegalidad de la
orden recibida. El funcionario que ordene tal pago o empleo ilegal de dichos bienes ser responsable, en
primer trmino, de la prdida que sufran los intereses a su cargo. Similar criterio plantea el art. 126 en relacin
a la necesidad de representacin escrita de la ilegalidad del pago al Consejo, Vicepresidente o autoridad
superior de las instituciones semifiscales que lo ordenare.187
Esta potestad subentiende en el subordinado el deber de obediencia.
c.- Potestad Reglamentaria: Podemos adelantar, ya que ser abordada, con mayor detalle en otros
captulos, que es la facultad del jerarca para dictar normas de contenido general o particular destinadas
aplicar la ley y a administrar el Estado.
En Chile el titular ltimo de esta potestad es el Presidente de la Repblica (art. 321 N1 81 de la
C.P.), la que tiene su origen en la Constitucin. Existen adems otros entes administrativos que gozan de esta
potestad (Jefes de servicios descentralizados funcional y territorialmente), pero en tal caso su potestad tiene
186 Ferrada Brquez, Juan Carlos. (2007). Las potestades y privilegios de la administracin pblica en el rgimen
administrativo chileno. Revista de Derecho (Valdivia), Diciembre-Sin mes, 69-94.
187 El art. 56 de la Ley 18.834 establece: En el caso a que se refiere la letra f) del artculo anterior, si el funcionario
estimare ilegal una orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber
cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que hubiere insistido en la
orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarn copia de las
comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco das siguientes contados desde
la fecha de la ltima de estas comunicaciones.
68

su origen en la ley.d.- Potestad sancionadora: La potestad sancionadora es aquella facultad de la administracin pblica de
imponer sanciones a travs de un procedimiento administrativo, como consecuencia de una vulneracin o
perturbacin de reglas preestablecidas. Marienhoff 188 la define como la atribucin que le compete a la
Administracin para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por accin de stos contrarios a
lo ordenado por la Administracin, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empelados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la accin de los tribunales judiciales.
Alejandro Nieto,189 seala que en el ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa, concurren
dos facultades que pueden darse en forma conjunta o separada en cada rgano de la Administracin titular
de la potestad, con un alcance muy variable en cada caso. Esas facultades son: a) la de imposicin y b) la de
ejecucin. La primera consiste en la "determinacin de las infracciones" y de los infractores concretos, as
como la imposicin de sanciones. Supone la constatacin previa de la infraccin mediante un procedimiento
formalizado, dirigido por el mismo rgano que va a sancionar, aunque puede ser que se desdoblen esas
funciones, en donde uno tramita y propone la sancin, mientras que otro la impone. La facultad de imponer la
ejecucin de la sancin normalmente le corresponde al mismo titular que la impone, aunque tambin es
posible su separacin
La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria.
La potestad disciplinaria es interna de la Administracin y se aplica a los agentes o funcionarios
pblicos. Se la llama tambin como potestad de autoproteccin o autotutela, derivada de actuar en su propio
mbito interno o domstico, tutelando su propia organizacin y funcionamiento. 190 Tiene su lmite dentro de la
misma Administracin y su objeto es facultar jerarca el aplicar sanciones al subordinado que desobedece sus
rdenes o infringe normas jurdicas prestablecidas. En el Dictamen N8.196 de 27-II-2003 se precisa que el
legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administracin activa, confirindole a la autoridad la
facultad de determinar la absolucin o la aplicacin de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su
dependencia, conforme lo preceptuado en el artculo 134 de la ley N 18.834, agregando que el ejercicio de
tal atribucin debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurdico.
La potestad sancionadora correctiva es externa de la Administracin y comprende a todas las personas,
sean o no agentes de la misma. En doctrina se ha dado en llama potestad de proteccin del orden general o
de heterotutela, pues tutela el Orden Pblico. 191 Tiene por objeto imponer sanciones a los particulares por
ciertos hechos que contravienen disposiciones de la Administracin. El contenido de las normas que la
conforman constituye el llamado derecho penal administrativo.
e.- Potestad de planificacin: Es la potestad administrativa para la aprobacin del planeamiento de
cualquier clase, fundamentalmente la ordenacin del territorio y el urbanismo, desarrollo local o regional, etc ,
188 Marienhoff Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ta.edicin actualizada-reimpresin- Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000,p.628/629
189 Nieto Garca, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador". Madrid, Editorial TECNOS, 2da Edicin, 1994, p.140
y 141.
190 Garca de Enterra Eduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Cvitas,
sptima edicin, T. II. 1991, p. 168.
191 Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy,Ana Lorena Brenes Esquivel,Ivn Vincenti Rojas,Luis Guillermo Bonilla Herrera .
Manual del procedimiento adminsitrativo. Procuradura General de la Repblica. San Jos, Costa Rica : La Institucin,
2006. pag. 208
69

que conlleva establecer directrices de ordenacin, y que se pueden referir tanto a las competencias de la
propia Administracin que planifica como a la actividad de los interesados.
En los planes se fijan objetivos a lograr en un perodo de tiempo, y se contemplan y regulan las
actuaciones pblicas y en su caso privadas necesarias para alcanzarlos, as como se enuncian los medios y
los eventuales recursos que requiere su concrecin.
La amplitud de esta potestad, en un sistema de economa de mercado o mixta 192 se aprecia en la el
grado de incidencia de la misma sobre la voluntad de toda la administracin y de los ciudadanos, lo que nos
permite diferenciar entre planificacin indicativa o vinculante:
i.- La planificacin Indicativa: Son orientadores para el sector privado pero obligatorios para el sector
pblico. Se aprueban no slo para encauzar la accin de la Administracin sino tambin para informar,
orientar e influir a la iniciativa privada, incluso a travs del uso de mecanismos de fomento, estableciendo un
marco seguro que favorezca la toma de decisiones y muchas veces concertada, actuaciones de los
administrados, es el caso del plan de desarrollo comunal y del plan de desarrollo regional.193
Como indica Luis Cosculluela Montaner Los planes indicativos pretenden la captacin del sector
privado en la ejecucin de sus previsiones, bien a travs del rgimen de accin concertada, bien confiando a
la libre decisin del empresario particular el desarrollo de una accin complementaria de los sujetos
pblicos.194
ii.- La planificacin vinculante o coactiva: Son de obligatorio acatamiento por los particulares, cumple un
rol semejante a un reglamento en cuanto establece derechos y obligaciones para los administrados, pero va
mas all ya que tambin incluyen acciones administrativas, inversiones y su ejecucin. Segn Francisco
Javier de Ahumada Ramos, suele emplearse en sectores estratgicos y all donde el gobierno considera que
no es posible dejar la orientacin de una actividad a la sola iniciativa privada: planes energticos ( minera
carbn, acero,etc), planes de urbanismo y de ordenacin del territorio, 195 planes de proteccin del medio
192 Segn Francisco Javier de Ahumada Ramos, en los pases donde ha existido o existe el llamado socialismo real (
comunismo) la nacionalizacin de los medios de produccin ( supresin de la propiedad privada) lleva consigo el pleno
sometimiento de toda la actividad econmica a la planificacin gubernamental. El mercado como mecanismo de
concrecin de los elementos propios que integran toda economa de oferta y demanda, produccin distribucin,
comercializacin, precios, sistema de crditos, es enteramente sustituido pro decisiones centralizadas emanadas del
pode pblico: Planes quinquenales de la desaparecida unin Soviwetiva,d e la india , etc.( Francisco Javier de Ahumada
Ramos. Materiales para el estudio del derecho administrativo econmico. Editorial Dykinson. Pag. 194. Madrid. Ao
2001).
193 Sern funciones del gobierno regional elaborar y aprobar planes y programas de desarrollo de la regin ( artculo 16
ley 19.175).Corresponder al intendente, en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional someter al consejo
regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de desarrollo y sus modificaciones, as como proveer a su
ejecucin ( artculo 24 letra b.-). En esta lgica cabe al Consejo Regional Aprobar, modificar o sustituir el plan de
desarrollo de la regin, sobre la base de la proposicin del intendente ( artculo 36 letra d.-) ley 19.175)
194 Luis Cosculluela Montaner. Sector pblico y planificacin. Revista de Administracin Publica. Espaa N 57 ao
1968. Pag. 35 a 79
195 El artculo 67 de la LGUC, seala: Los proyectos de subdivisin, loteos, urbanizacin o modificacin de deslindes
de terrenos debern ajustarse estrictamente a los trazados y normas que consulte el Plan Regulador y debern llevar la
firma del profesional competente de acuerdo con la ley N 7.211 y la Ordenanza General. En caso de modificacin de
deslindes no podrn afectarse los derechos de terceros.
70

ambiente, planes de proteccin frente a determinados riesgos, etc196.
fPotestad de autoorganizacin administrativa. Segn Villar Palas 197 son el conjunto de facultades
que la Administracin ostenta para organizar su estructura, en orden a la creacin, supresin y modificacin
de rganos administrativos y la atribucin de respectivas competencias a estos rganos nuevos.
Este poder de autoorganizacin no procede de un hipottico principio de autonoma administrativa sino
que se deduce exclusivamente de la voluntad del legislador. Es la Ley, como manifestacin expresa de la
voluntad general, la que apodera a la Administracin de esta facultad, por lo que el ejercicio de tal poder
deber estar enmarcado, en todo caso, en la consecucin y garanta del inters perseguido por la Ley y en
base al cual ha decidido este apoderamiento: este inters legal reside reitermoslo una vez ms en la
eficacia de la actividad administrativa198 Comprende la configuracin y ordenacin de los rganos de mayor
jerarqua, la distribucin de los rganos menores, su ordenacin y coordinacin, as como la asignacin de
competencias a estos rganos.
La amplitud de esta potestad est condicionada al grado de autonoma organizacional que el
ordenamiento jurdico le entregue a cada rgano administrativo en particular. Con todo el margen es reducido,
tanto porque la constitucin reserva a la ley la definicin de la estructura de los servicios pblicos, como por
que la ley 18.575 sobre bases de la Administracin del Estado genera un esquema organizacional bastante
rgido de corte vertical que ha de respetar el legislador, al tiempo de definir los organigramas de los servicios
pblicos.
g.- Potestad administrativa tributaria. Hace referencia a las facultades de la Administracin
encaminadas a la aplicacin y fiscalizacin de las leyes tributarias y que tiene su origen en la ley,
constituyendo por tanto, una consecuencia del ejercicio del Poder Tributario. En este sentido la potestad
tributaria es cronolgicamente posterior al poder tributario, como facultad de dictar normas jurdicas de las
cuales nacen los tributos199
Compartimos, por lo mismo, el planteamiento del autor espaol Sainz De Bujanda200, quien establece
una diferenciacin entre poder y potestades financieras, al considerar que el primero se reduce a la facultad
de dictar leyes (poder legislativo), empleando potestad cuando se alude al aspecto administrativo del
gravamen atribuido siempre por el ordenamiento jurdico, esto es, por la ley.
En esta idea el tratadista venezolano Manuel Rachadell 201 seala:: "En nuestras clases de finanzas
pblicas siempre hemos insistido en establecer la distincin entre el poder tributario y la potestad tributaria. El
primero se refiere a la facultad de los entes pblicos territoriales de crear tributos, es decir, de elevar
determinados hechos a la condicin de objetos de imposicin y de regular los elementos del tributo que se
196 Francisco Javier de Ahumada Ramos. Materiales para el estudio del derecho administrativo econmico. Editorial
Dykinson. Pag. 194. Madrid. Ao 2001.
197 J.L. Villar Palas Jose Luis Apuntes de Derecho Administrativo. Parte General I, Madrid, 1977, p. 159 y sigs.
198 Jos Mara Recio Sez De Guinoa. Potestad organizatoria de las administraciones pblicas, ordenacin de puestos
de trabajo y control judicial
199 Villegas, Hctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8 ed., Editorial ASTREA, Buenos Aires,
2002, Pg.287.
200 Sainz De Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero (10 ed.). Universidad Complutense, Facultad de
Derecho, Madrid, Espaa. 1993. Pg. 76.
71

crea, todo ello mediante la promulgacin de un acto de rango legal. La potestad tributaria, o mejor, las
potestades tributarias, en cambio, alude a las facultades y deberes que la ley asigna a la Administracin no
necesariamente a los entes pblicos territoriales- para recaudar los tributos, tales como la realizacin de
fiscalizaciones o la determinacin de la obligacin tributaria. Como puede verse, ambas figuras operan en
planos distintos: el poder tributario, en al mbito nacional, tiene como lmites la Constitucin y se identificar
con el poder de legislar; la potestad tributaria se refiere a competencias de la Administracin legalmente
conferidas, se traduce en actos de ejecucin de la ley y tiene una jerarqua similar a la de las potestades
sancionatoria, revocatoria, anulatoria, convalidatoria o expropiatoria. De esta manera, el concepto de
potestades administrativas, incluidas las tributarias, englobara fenmenos de similar rango y caractersticas y
podra ser objeto de un tratamiento unitario".
No toda la doctrina est de acuerdo en ello. Carlos Giuliani Fonrouge,202 en su obra Derecho
Financiero, seala que "la expresin potestad tributaria significa la facultad o la posibilidad jurdica del Estado,
de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdiccin".
En Chile, tambin no todos los autores efectan esta distincin utiliza la expresin Potestad Tributaria
en un sentido amplio. As Pedro Massone 203 define a la potestad tributaria como la facultad de instituir
impuestos y tasas, como tambin deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria; es, en otras palabras, el
poder general del Estado aplicado a un sector determinado de la actividad estatal: la Imposicin . En la
misma idea Teodoro Ribera Neumann, 204seala que la potestad tributaria, es, la atribucin que detenta el
Estado de imponer y cobrar tributos para el cumplimiento de sus fines propios
AI respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que la potestad tributaria es aquella a travs de la
cual el Estado puede allegar recursos para satisfacer sus necesidades proyectadas al logro del bien comn
(sentencia del Tribunal Constitucional rol N 1.452, de 2009, considerando 19).
h.- Potestad de inspeccin o fiscalizacin: Podemos adelantar, ya que tambin la analizaremos con ms
detalle en captulos posteriores, que la Potestad Inspectora de la Administracin es aquella que la habilita
para llevar a cabo funciones de comprobacin o constatacin del cumplimiento de la normativa vigente, en
su sentido ms amplio, esto es, incluidas muy especialmente las condiciones y requisitos de orden tcnico,
consecuencia inherente de la imposicin que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objetos y
productos hacen ciertas normas jurdicas.205
"Antes de sancionar un eventual incumplimiento de la normativa, que garantiza el orden pblico,
debemos controlar que se est cumpliendo la norma. Y para controlar, crecientemente se necesita
informacin".206
202 Carlos Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1965, volumen I, pginas 266 y 267
203 Massone F., Pedro,, Principios de Derecho Tributario, Edeval, Valparaso, 1975, pg.28
204 Ribera Neumann, Teodoro, "La Potestad Tributaria del Estado", Revista de Derecho Pblico N 62 Ao 2000,
Universidad de Chile. p. 22-31
205 Bermejo Vera, Jos. La Administracin Inspectora Revista de Administracin Pblica 39. Nm. 147. Septiembrediciembre 1998, pag. 39 a 58.
206 Francisco Agero Vargas, y Luis Eduardo Toro Bossay. lmites a la potestad inspectora de la administracin: el caso
de la fiscala nacional econmica. Revista de Derecho Econmico Universidad de Chile. Ao XLVII. N 7 .2010. pg. 1559
72

Se trata de una actividad de control preparatoria de otra decisin. Para Garca Ureta,207 no tiene por
objeto la ablacin de las posiciones activas o favorables del ciudadano, pero s su ajuste a lo que la norma
exige. De ah que al concretarse tales limitaciones en cada caso no se est ante un cercenamiento del
derecho.
La Inspeccin se materializa en actas que dan cuenta de lo obrado, que usualmente tiene mrito
probatorio en relacin a los hechos que se constatan , atendido que el funcionario interviniente se le reconoce
su condicin de ministro de fe, constituyendo un garanta de la correccin de su actuar.
i.Potestades ablatorias unilaterales: Constituyen tal vez el grado mayor de intervencin en la esfera
de los administrados, expresando de forma ms clara el carcter autoritario de la intervencin pblica. A
travs de ella se busca, incidir de manera directa y privativa (en el sentido que causa privacin), sobre la
esfera vital del administrado, ya sea sobre su esfera patrimonial ( delimitando su contenido por la va de
establecer restricciones, afectando la exclusividad del mismo, desmembrndolo por ejemplo constituyendo
una servidumbre o bien afectando la perpetuidad a travs de la expropiacin o del comiso ) o incluso, en el
peor de los casos, sobre su esfera personal (recortando las libertades mediante internamientos forzosos,
cuarentenas, tratamientos mdicos obligatorios, entre otras medidas). Todo ello para cautelar el inters
pblico, como por ejemplo el combatir con eficacia la aparicin de algn riesgo que amenaza gravemente a la
salud pblica y que fuerza, la adopcin de drsticas medidas.
jPotestad de coaccin. Es aquella por la cual la administracin ejerce una coaccin directa sobre el
administrativo para forzar su actuar hacia lo por ella requerido. A travs de ello tanto define y particulariza los
derechos del administrado, (debo hacerlo para definir los lmites de su actuacin) como incide en la esfera
jurdica del particular, al implicar el forzamiento de un comportamiento.
Se reconocen, dos modalidades; una conocida como general (tambin llamada potestad de ejecucin
forzada) que dice relacin con la accin administrativa de ejecucin forzosa de los actos administrativos,
amparado en el privilegio de la autotutela administrativa, (requiere la emisin previa de un acto administrativo)
que le permite a la administracin tutelar por s misma sus actos sin necesidad de recabar tutela judicial. El
acto administrativo acta, en este caso, como un verdadero ttulo ejecutivo, de modo que su ejecucin
administrativa busca llevarlo coactivamente a su cabal cumplimiento. La otra se denomina directa, e implica la
potestad de intervenir, incluso a travs del uso de la fuerza, ante una situacin o actuacin objetivamente
contraria al orden pblico, procurando una correccin inmediata y sin mediar la emisin previa de un acto
administrativo. Abarca los actos de defensa policial del orden pblico, de la proteccin de los bienes pblicos,
y de la salubridad o de la seguridad" que pueden ser adoptados con carcter inmediato (no supone la
ejecucin forzosa de un acto administrativo previo) limitando las libertades de los ciudadanos de conformidad
con lo dispuesto en la Ley.
Ambos tipos de coaccin deben estar autorizados por la ley. La actuacin de la administracin en
ambos casos goza de una presuncin de legalidad. Cuando se acta fuera del ordenamiento jurdico configura
una va de hecho, carente de valor jurdico.
En ambos casos, este tipo de autotutela es previa y no definitiva, de modo que el hecho de su
aplicacin no excluye el control posterior de los Tribunales, el que puede referirse tanto a la validez del acto
que ha se ha invocado como ttulo ejecutivo, como a la validez de la coaccin en si misma, directa o indirecta,
y a la observancia de sus lmites. La resolucin de los Tribunales supondr aqu una restitutio in integrum,
total o parcial, in natura (por ejemplo dejar sin efecto el acto irregular) o por la va indemnizatoria si la primera
no fuese ya posible.
207 Garca Ureta, Agustn, La potestad inspectora de las administraciones pblicas, Madrid, Marcial Pons, 2006.pag.
54
73

lPotestad de polica demanial o de investigacin, deslinde y recuperacin de oficio de sus
bienes: Hace referencia global a las potestades administrativas singulares de defensa de bienes
patrimoniales y de dominio pblico, y deriva de la obligacin general de las Administraciones Pblicas de
proteger y defender su patrimonio, previndose para ello medidas de vigilancia y facultades de imposicin de
limitaciones de uso, zonas de proteccin y de servidumbres a los bienes colindantes, o a determinadas
actividades, que se establecen en las leyes sectoriales reguladoras de los distintos bienes demaniales, as
como la imposicin de sanciones a quienes daen tales bienes pblicos 208. Usualmente se entiende que
comprende las potestades de investigacin del estado de los bienes del dominio pblico, de determinacin de
la titularidad de los mismos,209 del deslindamiento210 y de recuperacin de oficio de sus bienes patrimoniales o
de dominio pblico 211 cuando la posesin o tenencia ha sido perdida (interdictum proprium).
208 Dionisio Fernndez de Gatta Snchez. la potestad sancionadora de la administracin en el mbito de los bienes
pblicos. Revista Documentacin administrativa, Espaa, N 282-283, 2009 (Ejemplar dedicado a: La potestad
sancionadora de las Administraciones Pblicas II), pgs. 449-496
209 Artculo 3 del DL.1939 de 1977 dispone que corresponder al Ministerio formar y conservar el catastro de los bienes
races de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado.
210 El artculo 12 del Dl. 1939 de 1977 dispone que en las causas civiles y criminales, que tengan por objeto la
reivindicacin, fijacin de cabidas o deslindes, recuperacin de la posesin material de inmuebles rsticos o cualquier
otro objeto que pueda significar la ampliacin de la cabida o la fijacin de nuevos deslindes de terrenos de particulares,
ser requisito previo al pronunciamiento de la sentencia, el informe de la Direccin, siempre que los terrenos materia del
litigio se encuentren ocupados a cualquier ttulo por personas que, en el juicio, tengan la calidad de demandados o
querellados y que, por va de alegacin o defensa, con o sin patrocinio de abogado, hayan manifestado que los terrenos
que ocupan son fiscales. Asimismo, deber solicitarse este informe si apareciere algn antecedente en el juicio que
permita al Juez presumir que existe inters fiscal comprometido. Si las causas a que se refiere el inciso anterior se
siguieren en rebelda del demandado y los terrenos materia del litigio no se encontraren inscritos en el Registro de
Propiedad del competente Conservador de Bienes Races, el Juez solicitar de la Direccin el mencionado informe.
Cuando la Direccin estableciere de una manera categrica que los terrenos materia del litigio son fiscales o nacionales
de uso pblico o que hubiere un inters fiscal comprometido, conjuntamente con enviar el respectivo informe al Juez que
conociere del negocio, oficiar de inmediato al Consejo de Defensa del Estado con el objeto de que ste tome las
medidas que el caso aconseja en resguardo de los derechos del Estado. El Consejo podr hacerse parte en estos
procedimientos en cualquier estado del juicio. El informe a que se refiere el presente artculo ser solicitado por el Juez,
de oficio o a peticin de parte; deber ser evacuado dentro de los 30 das siguientes a la recepcin del oficio respectivo
por la Direccin, y su peticin tendr el carcter de trmite o diligencia esencial para los efectos contemplados en la
causal 9a. del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 12a. del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento
Penal.Si el informe no se emitiere dentro del plazo sealado en el inciso precedente, podr el Juez prescindir de l.
211 El artculo 26 del DFL N 22 del ao 1959 establece en su letra e) -segn modificacin introducida por el artculo
nico del DL 3457 de 1980-, que es atribucin del Gobernador ejercer la vigilancia y cuidar de la conservacin de los
bienes del Estado, fiscales o nacionales de uso pblico, cuidar que se respeten en el uso a que estn destinados y, en
especial, impedir que se ocupen en todo o en parte, se realicen obras, se lleven a efecto resoluciones o se ejecuten
otros actos que embaracen o perturben el uso comn. Por su parte, en su letra f) se establece que puede exigir
administrativamente la restitucin de cualquier bien de propiedad fiscal o perteneciente a entidades del Estado con
patrimonio distinto al del Fisco, o nacional de uso pblico, que est indebidamente ocupado y que en caso de oposicin,
podr hacer uso de las facultades que le otorga dicha ley, pero si el ocupante exhibe un ttulo aparente de ocupacin o
de mera tenencia, enviar los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para su pronunciamiento, dando cuenta a
los Ministerios del Interior y de Tierras y Colonizacin y en el intertanto, se abstendr de actuar. Adems el artculo 6 de
74

m.- Potestad de revisin de oficio de los actos administrativos. La potestad de revisin de oficio, que
en Chile se denomina invalidacin, y que se trata en captulos posteriores, permite a las Administracin
proceder a la revisin de sus propios actos y disposiciones generales, siempre que los mismos adolezcan de
nulidad, con objeto de expulsarlos del ordenamiento jurdico y de acuerdo con el procedimiento establecido al
efecto en la ley 19.880.
n.- Potestad jurisdiccional: Es la facultad de que estn dotados algunos rganos administrativos para
resolver litigios suscitados entre la administracin y un particular que se siente afectado por un acto de aquella
estimado abusivo o arbitrario. Ejemplos atribuciones de algunas superintendencias.
3.- Titular de estas potestades.
En Chile el Presidente de la Repblica engloba como rgano de la administracin del estado todas
estas potestades respecto de sus subordinados y an de los propios administrados ya que sus facultades se
proyectan hasta ellos, conforme al art. 24 de la Constitucin Poltica)
El Presidente es as el jerarca mximo. No obstante debemos tener presente que la administracin
descentralizada, en que el principio de jerarqua desaparece respecto del nivel central, provoca el surgimiento
de jerarcas diversos al Presidente de la Repblica, constituidos por los Jefes de los respectivos Servicios.
la Ley General de Urbanismo y Construccin a los Intendentes y Gobernadores corresponder supervigilar que los
bienes nacionales de uso pblico se conserven como tales, impedir su ocupacin con otros fines y exigir su restitucin,
en su caso, conforme a sus facultades. A su vez el art. 4 letra h.-) de la ley 19.175 dispone que corresponde al
Gobernacin Provincial el ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso pblico.
En uso de esta facultad, el gobernador velar por el respeto al uso a que estn destinadas, impedir su ocupacin ilegal
o todo empleo ilegtimo que entrabe su uso comn y exigir administrativamente su restitucin cuando proceda.
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DERECHO ADMINISTRATIVO.PROF.

ROBERTO CONTRERAS EDDINGER

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES

La administracin como fenmeno humano.

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CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Siguiendo a Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernndez Ramos 29 el Derecho Administrativo se

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FUNCION DEL ESTADO.

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LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN CHILE

El Art. 24 de la Constitucin Poltica de 1980 entrega al Presidente de la Repblica el ejercicio de la

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L.- Actos de gobierno y actos administrativos

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LOS COMETIDOS DEL ESTADO.

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ADMINISTRACIN PBLICA Y ADMINISTRACIN PRIVADA.

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LA RADICACIN ORGNICA DE LA FUNCIN DE ADMINISTRAR

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PERSONIFICACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

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Si bien en Chile la funcin de administrar est radicada esencialmente en el Presidente de la

ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y ADMINISTRACIN PBLICA.

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EL ESTADO DE POLICA O " POLIZEISTAAT Y LA TEORIA DEL FISCO

2003, Pgs. 308 y siguientes.

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del ejrcito, de la administracin, comunicaciones y edificios pblicos. Gozaba de ciertos privilegios de

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Histricamente la nocin del Estado de Derecho surge en contraposicin al concepto de Estado de

Consecuencia de ello es que correspondindole al Estado la cabeza de la juridicidad o personalidad jurdica, la

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SUBORDNACIN DE LA ADMINISTRACIN AL DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

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