Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM EMBRIES

HUMANOS

PAULO VINCIUS COSTA OLIVEIRA

Montes Claros MG
Dezembro de 2010

PAULO VINCIUS COSTA OLIVEIRA

ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM EMBRIES

HUMANOS

Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao lato sensu TeleVirtual em Direito

Constitucional, na modalidade Formao para
Mercado de Trabalho, como requisito parcial
obteno do grau de especialista em Direito
Constitucional.

Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Orientador: Prof. Ana Paula Polacchini de Oliveira

Montes Claros MG
Dezembro de 2010

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento
completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio
Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda
e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas na presente
monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso

de plgio comprovado.

Montes Claros, 14 de dez. de 2010

DEDICATRIA

UIOGD
Ut In Omnibus Glorificetur Deus

EPGRAFES

O homem s verdadeiramente instrudo quando sabe regular

sua vida e regul-la de modo a atingir seu fim. Os
conhecimentos mais profundos, os mais variados, os mais
raros, no tiram o homem da ignorncia se no o ajudam a
atingir seu fim. Tambm h homens que, sob certos aspectos,
so verdadeiros sbios; eles sabem lnguas, letras, a histria,
as cincias; e com tudo isso, no tendo a cincia da vida, so
realmente ignorantes, e diante de Deus, o Pai das luzes, esto
mergulhados em profundas trevas.
Pe. Emmanuel-Andr
No basta a leitura sem a uno, no basta a especulao
sem a devoo, no basta a pesquisa sem maravilhar-se; no
basta a circunspeco sem o jbilo, o trabalho sem a piedade,
a cincia sem a caridade, a inteligncia sem a humildade, o
estudo sem a graa.
So Boaventura

RESUMO

Com a promulgao da Lei n. 11.105/05, o Brasil passou a permitir a

experimentao com embries humanos, experincias estas que causam a morte do
embrio. Pouco tempo depois, o Procurador-Geral da Repblica interps a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 3.510 questionando a constitucionalidade
de tal lei, sob a tese de que ela feriria o direito vida do embrio, atentando contra a
sua dignidade humana. Chamado a se manifestar sobre o assunto, o Supremo
Tribunal Federal (STF) julgou constitucional o dispositivo legal. O presente trabalho
analisa os vrios aspectos cientficos do uso teraputico de embries humanos em
pesquisas. Com isso, buscou subsidiar o estatuto jurdico de proteo do embrio
humano no direito ptrio, consubstanciando este entendimento com as
indispensveis contribuies biolgicas, mdicas e filosficas sobre o assunto. Por
fim, comentou-se os principais aspectos da deciso do STF na supracitada ADIn.
Palavras-chave: embrio humano, clulas-tronco, ADIn n. 3.510/05.

ABSTRACT

With the enactment of Law no. 11.105/05, Brazil started to allow experimentation with
human embryos, these experiences that cause the death of the embryo. Shortly
thereafter, the Attorney General's Office filed the direct action of unconstitutionality
(ADIn) No. 3510 challenging the constitutionality of this law, under the argument that it
would hurt the right to life of the embryo, violating their human dignity. Called to
comment on the matter, the Supreme Court (STF) ruled constitutional the legal
device. This paper analyzes the various scientific aspects of the therapeutic use of
human embryos in research. With this, tried to outline the legal status of human
embryo in the Brazilian law, consolidating this with understanding the essential
contributions biological, medical and philosophical about it. Finally, he commented on
the main aspects of the decision of the Supreme Court in the above ADIn.

Key words: human embryo stem cells, ADIn No. 3.510/05.

SIGLAS E ABREVIATURAS
(na ordem em que aparecem no texto)

CRFB = Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

CT = clulas-tronco.
CTA = clulas-tronco adultas.
CTE = clulas-tronco embrionrias.
ADIn = Ao Direta de Inconstitucionalidade.
STF = Supremo Tribunal Federal.
CTPI = clulas-Tronco Pluripotentes Induzidas.

SUMRIO

Consideraes Iniciais ................................................................................................. 07

CAPTULO 1 CONSIDERAES JURDICAS SOBRE A VIDA E A DIGNIDADE
HUMANA NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 Direito Natural .................................................................................................. 09
1.2 Direito Vida .................................................................................................... 13
1.3 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana................................................... 14
1.4 Direitos do Nascituro segundo o Cdigo Civil de 2002 ................................ 16
1.5 Pacto de So Jos da Costa Rica ................................................................... 20
CAPTULO 2 A FECUNDAO, INCIO DA PERSONALIDADE HUMANA
2.1 O Embrio Humano e o Incio da Vida............................................................ 23
2.2 Clulas-Tronco Adultas e Clulas-Tronco Embrionrias Conceitos ........ 26
2.3 O Embrio Humano como Indivduo e o Conceito de Pr-Embrio ........ 27
2.4 O Embrio Humano como Pessoa Humana................................................... 28
CAPTULO 3 DIREITOS DO EMBRIO HUMANO NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 ADIn n. 3.510 .................................................................................................. 31
3.2 Consideraes Sobre o Julgamento .............................................................. 33
3.2.1 Sobre o Direito Vida ............................................................................... 34
3.2.2 Sobre a Dignidade da Pessoa Humana .................................................... 37
3.2.3 Critrios para a Permissibilidade da Experimentao Cientfica com
Embries ...................................................................................................................... 39
3.3 O Ser Humano Usado como Meio ................................................................... 41
3.4 Paralelo entre as Experincias com CTA e CTE ............................................ 43
3.5 O Mal Intrnseco do Congelamento Artificial de Embries .......................... 45
3.6 A Grande Inovao das Clulas-Tronco Pluripotentes Induzidas (CTPI) ... 47
Consideraes Finais ................................................................................................ 49
Referncias Bibliogrficas ........................................................................................ 51

INTRODUO

Os grandes avanos tecnolgicos e cientficos experimentados pela

humanidade nas ltimas dcadas trouxeram benefcios singulares no que tange
promoo do bem-estar do homem na sua vida na Terra.
Porm, verifica-se em alguns casos que em nome de pretensas melhorias
advindas desse progresso, princpios ticos de enorme valia e obrigatrio resguardo
so sacrificados, em detrimento dos danos que da ho de sofrer tanto as vtimas do
mesmo progresso quanto a ordem social presente e futura. Por essa razo, torna-se
imprescindvel que o progresso cientfico seja atentamente orientado segundo os
princpios e valores morais atinentes intocvel dignidade da pessoa humana, de
forma a no permitir que aquilo que deve se destinar ao servio e promoo da
humanidade resulte em sua degradao. A ordenao de toda cincia est em servir
de benefcio ao homem; porm, no se pode olvidar que muitas vezes o ser humano
tende a inverter essa ordem, subvertendo conseqentemente os valores ticos que
a pautam, e acarretando finalmente a derrocada da sua finalidade precpua.
nesse contexto que se encontra a discusso proposta por este trabalho
a respeito da constitucionalidade das experincias com clulas-tronco embrionrias.
Os temas pertencentes ao Biodireito so, por sua prpria natureza, de
grande atualidade no mundo jurdico. O tema proposto neste trabalho no foge
regra, pois a discusso sobre a constitucionalidade das experincias com clulastronco embrionrias somente pde ser gerada devido aos modernos avanos em
biotecnologia.
O presente trabalho procurou reunir o vasto embasamento doutrinrio
acerca do tema, e tentou se afastar de todo e qualquer superficialismo e
tendenciosidade, sem, contudo, intencionar esgotar o assunto. Comumente a
discusso sobre a experimentao com embries cercada de dados inverdicos,
tornando comprometedora toda e qualquer anlise sria e lgica sobre o assunto.
Contra este desvio, deve o pesquisador buscar a verdade com boa-f e
guiado por sua reta razo. Neste sentido a pesquisa intencionada faz uso do mtodo
dedutivo e busca amparo na doutrina do direito natural.

10

Para isso, mister se faz explorar as mais diversas reas do saber

humano, munir-se de slidos princpios e, ento, emitir algum juzo, cnscio da
responsabilidade que se tem de defender a sua prpria espcie, e no outra inferior.
De fato, no se pode deduzir que a pesquisa cientfica, somente por ser
cientfica, no se vincula a obedecer certos parmetros ticos e a salvaguardar
valores universais. Nem se diga que em nome do avano tcnico vlida somente a
corrente ideolgica que prima por extrair da atividade cientfica seu mximo
benefcio e utilidade, indiferente em relao aos que sero prejudicados.
No captulo 1 desta monografia, ser explicitada a proteo jurdica
dispensada vida e dignidade humana no ordenamento brasileiro. Ancorado no
Direito Natural, este captulo visitar as reas do Direito Constitucional, Civil,
Internacional e Direitos Humanos.
Buscar-se- no captulo 2 definir quando se d o incio da vida do ser
humano, assim como conceituar os termos mais usuais ao foco da pesquisa. Caber
tambm a esse captulo definir os conceitos de indivduo e pessoa humana.
Ao captulo 3 restar concatenar as informaes dos captulos anteriores
de forma a emitir um parecer acerca da constitucionalidade das pesquisas com
embries humanos.
Ao final, ser verificado se o trabalho atingiu o objetivo proposto,
prosseguindo-se s consideraes finais.

11

1 CONSIDERAES JURDICAS SOBRE A VIDA E A DIGNIDADE

HUMANA NO DIREITO BRASILEIRO

1.1 Direito Natural A busca da Verdade pela Razo

Existe, sem dvida, uma verdadeira lei: a reta razo. (...) Conforme a
natureza comum a todos os homens, racional, eterna, que nos prescreve a
virtude e nos probe a injustia. Essa lei no das que se podem transgredir
ou iludir ou que podem ser modificadas. (...) um sacrilgio substitu-la por
uma lei contrria (...). Quanto a ab-rog-la inteiramente, ningum tem a
1
possibilidade de faz-lo (CCERO apud MONTORO, 1975: p. 345) .

No incio do presente trabalho, imprescindvel rememorar alguns

institutos e princpios daquela orientao para a verdade e para o bem que cada
homem traz dentro de si - porque prpria de sua natureza -, a qual chamada de lei
natural. Porque de fato, a razo humana capaz de conhecer verdades objetivas e
imutveis, que no dependem do consenso das maiorias, mas so inscritas
indelevelmente no cerne da conscincia individual, fundamento pelo qual so elas
inegociveis. Por obrigarem pela fora da conscincia, so ditas leis; porque
prprias da espcie humana, so ditas naturais. Ao seu conjunto, denomina-se
Direito Natural.
Presente no corao de cada homem e estabelecida pela razo, a lei
natural universal em seus preceitos, e sua autoridade se estende a todos
os homens. Ela exprime a dignidade da pessoa e determina a base de seus
direitos e de seus deveres fundamentais (CATECISMO DA IGREJA
2
CATLICA, 2000: p. 517).

Segundo o Direito Natural, a idia do bem e do mal do agir humano no

varivel, podendo se estabelecer certos critrios que guiaro inexoravelmente a
busca do justo. Longe de ferir a subjetividade, tal idia nos guardaria de um
subjetivismo desptico, pois no se estaria delegando o poder de dizer o que certo

CCERO, De Republica, II, 22.

Uma das melhores defesas da Lei Natural encontra-se na obra A Abolio do Homem, do escritor C.
S. Lewis (particularmente famoso por uma sua outra obra, As Crnicas de Nrnia). guisa de
amostra, transcrevemos aqui um breve pargrafo da obra supracitada: Isso a que tenho chamado
por convenincia de Tao, e que outros poderiam chamar Lei Natural, Moral Tradicional, Primeiros
Princpios da Razo Prtica ou Primeiros Lugares-comuns, no um entre uma srie de sistemas de
valores possveis. a nica fonte possvel de todos os juzos de valor. Caso seja rejeitado, todos os
valores sero tambm rejeitados. (...) O intuito de refut-lo e de erigir em seu lugar um novo sistema
de valores em si mesmo contraditrio. Nunca houve, e nunca haver, um juzo de valor
radicalmente novo na histria do mundo (LEWIS, 2005: p. 42).
2

12

e errado a alguma pessoa, sociedade ou instituio, e sim apenas reconhecendo as

tendncias da natureza humana presente em todas as conscincias.
O conhecimento da norma moral natural no est vedado ao homem que
entre em si mesmo e, tendo diante dos olhos o prprio destino, se
interrogue sobre a lgica interna das mais profundas inclinaes presentes
no seu ser. Embora com perplexidades e incertezas, ele pode chegar a
descobrir, pelo menos nas suas linhas essenciais, esta lei moral comum
que, independentemente das diferenas culturais, permite aos seres
humanos entenderem-se entre si quanto aos aspectos mais importantes do
bem e do mal, do justo e do injusto (BENTO XVI, Mensagem para o Dia
Mundial da Paz de 2008, n. 8, grifos no original).

A idia do Direito Natural encontra suas razes na Grcia Antiga. Uma de

suas primeiras manifestaes est presente no teatro grego, na famosa tragdia de
Sfocles, Antgona:
O rei Creon probe o sepultamento de Polnice, irmo de Antgona. Mas esta
desrespeita a ordem recebida e sepulta o irmo, alegando que, acima da
ordem positiva do Rei, devia cumprir certas leis no escritas:
Que no so nem de hoje, nem de ontem;
Tm existncia eterna (ningum lhes assinala o nascimento);
Nem poderia eu desafi-las e enfrentar a vingana divina;
Por temer a clera de qualquer homem (MONTORO, 1975: p. 343).

Na Idade Mdia, a Filosofia do Direito teve em So Toms de Aquino seu

maior representante. Sua doutrina d continuidade ao pensamento aristotlico,
inspirando uma corrente importante da moderna Filosofia do Direito. A obra de
Toms recebeu tambm elogios de juristas como Ihering e Duguit.
Ao tratar da imutabilidade da lei natural, So Toms diz que a lei natural
absolutamente imutvel em seus primeiros princpios: o bem deve ser feito e o mal
evitado, deve-se dar a cada um o que seu, no se deve lesar a outrem, etc
(Montoro, 1975: p. 349). A autoridade do Direito Natural muito deve a esta
imutabilidade.
Quanto aos preceitos secundrios, muda-se a situao: aqueles que so
concluses prximas dos primeiros princpios tm necessria aplicao quase
sempre,

sendo

possvel

excees

pelas

circunstncias

que

os

tornam

inconvenientes em algumas situaes, assim, o dever de devolver os objetos que

nos foram confiados pelos seus donos pode sofrer exceo no caso do proprietrio
estiver em estado colrico (Montoro, 1975: p. 349-350).
A histria do Direito continuou a registrar vrios estudiosos que herdaram
e deram seguimento doutrina do Direito Natural, casos como Francisco Surez

13

(1548-1617), autor da clebre definio de que o direito natural aquela forma de

direito que existe dentro do esprito humano, que nos permite distinguir o bem do
mal.
Na modernidade, nomes como Maritain, Bettiol e Vermeersch, no exterior,
e Vicente Rao, Haroldo Valado, A. Amoroso Lima e E. Mata Machado, no Brasil,
so representantes da doutrina tradicional do Direito Natural (MONTORO, 1975, p.
355).
Aqui, fazem-se necessrias reflexes de singular importncia. sem
fundamento a crtica de que os princpios do Direito Natural sejam destitudos de
contedo, porque a natureza humana, seu alicerce basilar, no um conceito vazio;
pode-se traar com segurana suas diretrizes.
Dessemelhante do Juspositivismo, corrente jurdica que pe como
fundamento de validade da norma a sua prpria positivao, o Direito Natural
procura estabelecer uma harmonia entre a verdade apodtica da natureza humana e
toda lei existente.
A reflexo acerca do Direito Natural conduz naturalmente percepo
dos equvocos do Juspositivismo, como vemos nas consideraes seguintes:
O jusnaturalismo uma corrente jusfilosfica que cr na existncia de um
conjunto de valores ticos universais inerentes ao homem, decorrendo,
destarte, da prpria natureza humana, sendo superior bem como anterior ao
direito positivo, o que se contrape aos ideais do juspositivismo.(...)
Chamamos juspositivismo o posicionamento dos que s admitem um Direito
posto, ignorando o Direito Natural e, por vezes, negando sua existncia.
Noutros termos, os juspositivistas pensam e agem, ainda que nem sempre
explicitamente, como se a lei dada pelo Estado criasse a verdade: est na
lei, cumpra-se! Segundo Joo Baptista Herkenhoff, prcere das teses
alternativistas, o juspositivismo "reduz o Direito a um papel mantenedor da
ordem. Sacraliza a lei. Coloca o jurista a servio da defesa da lei e dos
valores e interesses que guarda e legitima, numa fortaleza inexpugnvel."
Para esse autor que resume a teoria juspositivista com maestria isso o
positivismo: se o Estado cria uma lei, cria uma verdade. E como tal, essa
verdade deve ser defendida at que outra verdade muitas vezes oposta!
tome seu lugar, em nova atividade legislativa estatal. Nisso reside a
essncia do contra-senso juspositivista, e os exageros kelsenianos,
autntico produto da filosofia liberal do sculo XVIII (CICCO FILHO, 2010:
n. 2).

Segundo a Escola do Direito Natural, toda norma posta somente

legtima e justa na proporo em que esteja em consonncia com o Direito Natural:
Negar o direito natural, segundo HERVADA , negar ao homem seu carter
de pessoa, o positivismo parte da idia de que o homem apenas um

14

membro da espcie ou da coletividade, a qual atribui alguns direitos sem

outra base que no o consenso social, que expresso atravs da lei. Esta
negao implica em admitir que, antes da lei positiva impossvel a
existncia do direito e da justia, pois todo o direito seria criao legislativa.
No entanto, no se pode admitir que assim seja, pois a juridicidade um
dado natural que serve de fundamentao atividade legislativa. Logo, os
direitos do homem preexistem ao direito positivo, sendo estruturantes da
sociedade, diretivos para os governos, alcanando carter constitucional, e
definidos, por isso mesmo, como direitos fundamentais. No h como
entender o direito, a justia, a obrigao, sem referncia pessoa
fundamento do prprio direito. Em virtude da condio ontolgica, que
prpria da pessoa, que se pode falar em algo justo ou injusto, devido ou
no devido (MOREIRA, 2010).

Os anais das civilizaes so concordes em evidenciar que sempre que

os direitos naturais do homem foram desrespeitados, a dignidade e a vida humana
foram brutalmente vilipendiadas.
Em definitivo, a lei natural o nico baluarte vlido contra o arbtrio do
poder ou os enganos da manipulao ideolgica. O conhecimento desta lei
inscrita no corao do homem aumenta com o progredir da conscincia
moral. Portanto, a primeira preocupao para todos, e particularmente para
quem tem responsabilidades pblicas, deveria consistir em promover o
amadurecimento da conscincia moral. Este o progresso fundamental,
sem o qual todos os outros progressos terminam por ser no autnticos. A
lei inscrita na nossa natureza a verdadeira garantia oferecida a cada um,
para poder viver livres e ser respeitado na prpria dignidade (BENTO XVI,
2007).

Assim, pode-se concluir que a escolha pelo pensamento jusnaturalista,

antes de atentar contra a racionalidade humana, colabora para o seu reto uso.

1.2 Direito Vida - Fundamento e Pressuposto dos Direitos

O direito vida indubitavelmente o maior dos direitos da pessoa

humana, pois sem ele no h que se falar em qualquer outro direito, pelo fato dele
ser o fundamento de existncia do homem (HOLTHE, 2010: p. 358). No dizer de
Alexandre de Moraes o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui
em pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais direitos (MORAES,
2003: p. 63). Tambm Maria Helena Diniz se expressa dizendo que a vida um
bem jurdico tutelado como direito fundamental bsico desde a concepo, momento
especfico, comprovado cientificamente, da formao da pessoa (2002: p. 21).
Tal fato foi solenemente reafirmado pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB/88) ao elevar o direito vida categoria de clusula

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ptrea, garantindo a sua inviolabilidade: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida (...).
Outra especial singularidade que promana do direito vida o fato que
seu resguardo obrigatoriamente integral; diferentemente dos outros direitos, no
h como restringi-lo sem provocar o seu fim; no se pode com ele utilizar-se do
Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao (Moraes, 2003: p.61),
intencionando coordenar e combinar dois ou mais bens jurdicos que estejam em
conflito sem o sacrifcio total de uns em relao aos outros.
Intimamente ligado ao direito de viver est o instituto constitucional da
igualdade. Continuar vivo um direito de todos, segundo o caput do supracitado art.
5.
No momento em que uma lei positiva priva uma categoria de seres
humanos da proteo que a legislao civil lhes deve dar, o Estado nega a
igualdade de todos perante a lei. Quando o Estado no coloca sua fora a
servio dos direitos de todos os cidados, particularmente dos mais fracos,
os prprios fundamentos de um estado de direito esto ameaados... Como
conseqncia do respeito e da proteo que devem ser garantidos criana
desde o momento de sua concepo, a lei dever prever sanes penais
apropriadas para toda violao deliberada dos direitos dela (CATECISMO
DA IGREJA CATLICA, 2000: p. 593).

O Estado, prezando pela igualdade jurdica de seus membros, no admite

nenhuma forma de discriminao, alm de elencar entre os seus objetivos
fundamentais a promoo do bem de todos indistintamente (CRFB, art. 3, IV).

1.3 Dignidade da Pessoa Humana - Fonte de Todos os Direitos

A ordem constitucional encontra seu pleno fundamento e misso em

assegurar ao homem todas as condies para a sua existncia e desenvolvimento
integral. Da que a dignidade da pessoa humana seja a fonte de onde emana todos
os direitos. De fato, no se pode conceber uma cincia que no tenha como cerne e
condio de validade a idia de que o gnero humano carrega em si, de forma
inalienvel, uma dignidade mpar - dignidade por excelncia, diga-se.
A CRFB/88, seguindo esse pensamento, elegeu como um dos
fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana. Disso decorrem todos os

16

direitos e garantias individuais, que devem ser estritamente observados num Estado
Democrtico de Direito:
No se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da
verdadeira democracia. Com efeito, a idia democrtica no pode ser
desvinculada das suas origens crists e dos princpios que o Cristianismo
legou cultura poltica humana: o valor transcendente da criatura, a
limitao do poder pelo Direito e a limitao do Direito pela justia. Sem
respeito pessoa humana no h justia e sem justia no h Direito
3
(FRANCO, 1958, apud MORAES, 2006: p.3) .

Dentre os princpios constitucionais, a dignidade do ser humano

apontado como aquele possuidor de fora deontolgica predominante, chegando
sua importncia a transcender os limites do positivismo (PIOVESAN, 2003: p. 389393).
A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincpio
constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo
contemporneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido.
(PIOVESAN, 2003: p.393)

A afirmao da dignidade da pessoa humana salvaguarda os indivduos

de terem seus direitos violados sem justo motivo por concepes transpessoalistas
de Estado e Nao (Moraes, 2003: p.50), infelizmente to comuns no sculo
passado. De fato, o Estado se erige sob a noo da dignidade da pessoa humana
(Bastos; Martins, 2001: p.472) e se, em detrimento desta outros fundamentos so
buscados, perde-se a essncia qual a sociedade ordenada.
O Princpio da dignidade da pessoa humana no admite reducionismos
ou tergiversaes que tendem a diminuir sua sobrelevao intrnseca; no correto
querer estabelecer graus ou estgios para um juzo sobre a dignidade humana,
pois onde h vida humana, a encontra-se a nica e irredutvel dignidade da pessoa.
importante ressaltar o influxo positivo que a Declarao Universal dos
Direitos do Homem teve sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Tal
documento, assinado em Paris em 10 de dezembro de 1948, rene um rol mnimo
intangvel que todo estatuto jurdico deve assegurar em se tratando de direitos
fundamentais. Como se expressa Alexandre de Moraes:
A Declarao Universal dos
reconhecimento da dignidade
inalienveis o fundamento da
bem como que o desprezo e
3

Direitos do Homem afirmou que o

humana e de seus direitos iguais e
liberdade, da justia e da paz no mundo,
o desrespeito pelos direitos da pessoa

FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1958. v. I, p.188

17

resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade

(2006: p.18).

Assim, v-se que possvel a todos reconhecer a relevncia de certas

regras que permitem o respeito pessoa humana a fim de alcanar sua plenitude.

1.4 Direitos do Nascituro segundo o Cdigo Civil de 2002

Reza o Cdigo Civil de 2002 em seu art. 2: A personalidade civil da

pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo,
os direitos do nascituro. No foco do presente subcaptulo est a necessidade de
responder a duas indagaes: Seria o nascituro pessoa para o Direito?; Se sim,
quais seriam os direitos do nascituro resguardados pela lei?
Pelo fato do no nascido ser verdadeiro titular de direitos, conclui a teoria
concepcionista que o nascituro pessoa para o Direito, pois somente a pessoa pode
ser titular de direitos e obrigaes. Citando a escola concepcionista, escreve Srgio
Abdalla Semio que a personalidade civil do homem comea a partir da concepo,
ao argumento de que tendo o nascituro direitos, deve ser considerado pessoa, uma
vez que s a pessoa sujeito de direitos, ou seja, s a pessoa tem personalidade
jurdica (2000: p. 35).
No cabe a lei determinar quem seja ou no seja pessoa, porque tal
entendimento est fora do mundo jurdico, ficando o Direito somente responsvel por
reconhecer a pessoa como tal.
Pessoa uma realidade originria. Dela irradiam-se direitos e deveres, pelo
simples fato de ser pessoa. Pensar de outro modo seria fazer da pessoa
uma mera fico jurdica. Algo ou algum poderia ser pessoa se a lei lhe
atribusse direitos e deveres. Assim, poder-se-ia, por simples conveno,
negar personalidade s mulheres ou atribuir personalidade s pedras
(CRUZ, 2006: p. 17).

Destarte, sendo o nascituro pessoa humana, tem ele todos os direitos

que uma pessoa possa ter. Nas palavras de Walter Moraes: O nascituro tem
direitos, declara a lei. Se tem direitos porque a lei reconhece que ele sujeito de

18

direitos; e ser sujeito de direitos , justamente, ser pessoa

(apud CRUZ, 2006: p.

21). E prossegue o mesmo autor:

Mas no se pode negar que a lei reconhece no nascituro uma subjetividade
jurdica verdadeira, pois toda a disciplina legal que atende ao nascituro
fundada nessa personalidade material.
E o que se d tambm na rbita penal; pois, a lei penal no capitula o
aborto nos crimes contra a vida e entre os crimes contra a pessoa?
No a vida da pessoa do nascituro o objeto da tutela penal?
Outra questo (esta j implicitamente respondida): o nascituro tem direito
vida assegurado na Constituio?
Que direitos tem o nascituro?
Todos.
Todos os que um sujeito possa ter: patrimoniais e pessoais; sem nenhuma
exceo.
O art. 4 do Cdigo Civil tutela os direitos do nascituro.
No pe discriminaes nem limitaes especficas.
Est claro que certos direitos se adquirem, e que outros dependem de
legitimao especial para serem adquiridos; mas isto, para qualquer
pessoa.
Se o nascituro pode ser proprietrio, credor, devedor, herdeiro e tudo mais,
a maiori pode ser titular dos direitos de personalidade, guardada a
5
compatibilidade com o seu estado atual. (apud CRUZ, 2006: p. 22)

Existe

na

doutrina

considervel

celeuma

em

torno

da

correta

hermenutica do art. 2 do CC/02 (antigo art. 4); objetivando encerr-la, escreve

Andr Franco Montoro, ainda sob a gide do antigo Cdigo Civil:
Ora, se o Cdigo fala em direitos do nascituro, porque lhe reconhece a
personalidade, pois, como vimos, todo titular de direitos pessoa.
Se os nascituros no so pessoas, pergunta Teixeira de Freitas, (Esboo
do Cdigo Civil, Rio, 1860, art. 121) qual o motivo das leis penais e de
polcia, que protegem sua vida preparatria? Qual o motivo de punir-se o
aborto? E, acrescenta: No concebo que haja ente com suscetibilidade de
adquirir direitos, sem que seja pessoa. Se se atribuem direitos s pessoas,
por nascer; se os nascituros so representados, dando-se-lhes o Curador,
que se tem chamado Curador ao ventre; foroso concluir que j existem, e
que so pessoas; pois o nada no se representa. Se os nascituros deixam
de ser pessoas pela impossibilidade de obrar, tambm no seriam pessoas
os menores impberes, ao menos at certa idade.
Como tivemos oportunidade de concluir, em estudo sobre a matria (Franco
Montoro e Anacleto Faria, Condio jurdica do nascituro no direito
brasileiro, Ed. Saraiva, 1953), existe, com freqncia, em torno do problema
do nascituro, lamentvel confuso entre os conceitos de personalidade e
de capacidade. Personalidade, na terminologia jurdica, a aptido para
ser sujeito ou titular de direito. Juridicamente, todo sujeito de direito
pessoa e toda pessoa sujeito de direito.
Capacidade , como vimos, a maior ou menor extenso dos direitos da
pessoa. Todos os homens so igualmente pessoas, mas no tm todos
4

MORAES, Walter. O problema da autorizao judicial para o aborto, Revista de Jurisprudncia do

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 24.
5
MORAES, Walter. O problema da autorizao judicial para o aborto, Revista de Jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 24-25.

19

igual capacidade. A capacidade distingue-se, ainda, em: a) capacidade de

direito, que a aptido maior ou menor da pessoa para ter direitos; b)
capacidade de fato ou de exerccio, que a aptido maior ou menor para a
pessoa exercer e defender, de modo pessoal e direto, tais direitos.
Aplicando essas noes condio jurdica do nascituro, podemos
formular, em sntese, as seguintes proposies: a) o nascituro no tem
qualquer capacidade de exerccio; b) tem certa capacidade-de-direito; c)
juridicamente pessoa desde a concepo.
O nascituro no tem capacidade de fato ou de exerccio. No capaz de
exercer por si mesmo os atos da vida jurdica. Por esse motivo, a lei lhe
concede um representante (pai, me, curador ao ventre) que exercer em
seu nome os direitos que lhe so reconhecidos. Essa a razo por que
Teixeira de Freitas disps no Esboo: So absolutamente incapazes: 1. as
pessoas por nascer (art. 22). E acrescentou em nota: As pessoas por
nascer so absolutamente incapazes por impossibilidade fsica de obrar.
Essa, alis, tambm, a situao dos menores impberes, ao menos at
certa idade.
inegvel, entretanto, que o nascituro tem capacidade de direito, que se
estende a mltiplos setores da vida jurdica. O ser concebido tem
capacidade de suceder, seja a sucesso legtima ou testamentria. Tem
capacidade de receber doaes. Tem o direito de ver reconhecida sua
filiao e, at mesmo, o de pleite-la, judicialmente por seu representante
legal. Tem o direito de ser representado em atos da vida jurdica. Tem
direitos que lhe so reconhecidos na esfera constitucional. Sua capacidade
processual consagrada pelo direito. A legislao do trabalho lhe confere o
direito penso por acidente profissional sofrido pelos progenitores e lhe
protege a vida atravs de diversas disposies de lei. O direito penal lhe
defende a vida e garante seu direito de nascer.
A afirmao de que estamos em presena de simples expectativas de
direitos no resiste a um exame srio. O direito vida ou o direito de
representao, por exemplo, existem na sua plenitude desde o incio da
gestao. E bastaria ao nascituro ser titular de um nico direito para que
no lhe pudesse ser negada a qualidade de pessoa.
Como conseqncia lgica dessas premissas impe-se a concluso que
Clvis formulou nos termos seguintes: A verdade est com aqueles que
harmonizam o direito civil consigo mesmo, com o penal, com a fisiologia e
com a lgica. Realmente, se o nascituro considerado sujeito de direito, se
a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege, cominando
penas contra a provocao do aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o
carter de pessoa (Clvis Bevilqua. Em defesa do Projeto de Cdigo Civil
Brasileiro, Rio, Ed. Francisco Alves, 1906, p. 58); (MONTORO, 1975, v. II, p.
307-309)

Segundo Silmara Juny 6, os direitos do nascituro no so taxativos,

sendo-lhe reconhecidos todos os compatveis com sua caracterstica de pessoa por
nascer (apud CRUZ, 2006: p. 26).
Otvio Ferreira Cardoso elenca alguns destes direitos, escrevendo
tambm sob a vigncia do antigo Cdigo Civil:

ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos de personalidade do nascituro, Revista do

Advogado, dez. 1992, p. 22.

20

ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC/16, art.

372; CC/02, art. 1621, caput);
receber doao, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169; CC/02, art. 542);
adquirir por testamento, se concebido at a morte do testador (CC, art.
1.169; CC/02, art. 542);
ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a me, estando grvida, no
tiver ptrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu
Curador ser o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu pargrafo nico;
CC/02, art. 1.778, 1.779 e seu pargrafo nico);
ver reconhecida sua filiao e at mesmo pleite-la judicialmente por seu
representante;
suceder, seja legitimamente ou por testamento;
ser representado nos atos da vida jurdica;
ter garantia de direitos previdencirios e trabalhistas, como, por exemplo,
direito penso por acidente profissional sofrido por seus pais;
proteo penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc.
, assim, indubitvel que o nascituro no tem apenas expectativa de
direitos, como querem alguns. Tem personalidade jurdica: pessoa
natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que s termina com a
7
morte (apud CRUZ, 2006: p. 24, grifos no original).

Como ficou demonstrado, inegvel para o Direito Civil o reconhecimento

do nascituro como pessoa titular de direitos e que merece especial proteo por
parte da lei.

1.5 Pacto de So Jos da Costa Rica Palavra Final sobre os Direitos do

Nascituro

Para a formulao de um justo e ponderado juzo acerca dos direitos do

no nascido, obrigatrio reconhecer os efeitos da assinatura por parte do Brasil da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos
da Costa Rica.
Tal pacto foi aprovado pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio
de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua
integral observncia em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678). Diz a letra do
seu texto:
Para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano (art. 1, n. 2).
Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum
pode ser privado da vida arbitrariamente (art. 4, I).
Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica
(art. 3, grifos no original).
7

CARDOSO, Otvio Ferreira. Introduo ao estudo do Direito, 1995, p. 215-216.

21

Por mais que a letra da lei seja altamente inteligvel, no invlido

reafirmar alguns dizeres: segundo o Pacto, no h diferena entre a proteo que o
Estado deve dar vida do ente humano, seja ele no nascido ou nascido; trata-se
de pessoa desde a concepo, dotada de personalidade jurdica e protegida de toda
privao arbitrria contra sua vida, em outras palavras, toda e qualquer vida
humana, desde a concepo, no poder ser tirada, sob nenhum pretexto 8.
Ao ratificar o Pacto de So Jos da Costa Rica, o Brasil obrigou-se a
adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposies desta
Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias
para tornar efetivos tais direitos e liberdades (art. 2 da Conveno). Outra
importante previso deste pacto a de que nenhuma disposio do mesmo pode ser
interpretada no sentido de:
a. Permitir a alguns dos Estadospartes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo
e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou
limitlos em maior medida que a prevista nela.

No que se refere polmica discusso sobre a receptividade dos tratados

internacionais

no

ordenamento

brasileiro,

eis

posio

adotada

pelo

constitucionalista Ives Gandra da Silva Martins, a seguir transcrita:

Defendo eu a tese de que todos os tratados internacionais sobre direitos
fundamentais, por fora do 2 do art. 5, so clusulas ptreas
estabelecidas por Constituinte originrio, estando o dispositivo assim
redigido:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
No desconheo a tendncia do STF de considerar que os tratados
internacionais entram como legislao ordinria especial no ordenamento
jurdico nacional, mas, data mxima vnia de Suas Excelncias, no
consigo como constitucionalista que sou ler, no 2 do art. 5, que onde
est escrito norma constitucional, lei ordinria. O constituinte falou em
norma constitucional e no falou em lei ordinria.
Nem mesmo o 3, introduzido pela E.C. 45/05, poderia alterar aquele
pargrafo 2, pois, se este cuida de direitos e garantias individuais
constitucionalizados pela Constituinte originria, feriria a sua introduo
redutora de aceitao, o 4 inciso IV do artigo 60 da Constituio Federal,
assim redigido:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
.....
IV os direitos e garantias individuais...
Em outras palavras, tenho a esperana de que, debruando-se, de forma
definitiva, sobre o 2 do art. 5, o Pretrio Excelso lhe d a dignidade de
Decorrente disso, Cruz entende que a primeira parte do art. 2 do CC/02 (a personalidade civil do
homem comea do nascimento com vida) foi revogada pelo Pacto, pois este garante o direito
personalidade de todo ser humano (2006, p. 26).
8

22

constitucional, reiterando que os tratados fundamentais sobre direitos

humanos fundamentais so clusulas ptreas, no Brasil (MARTINS, 2007:
9
p. 54-55, grifos no original).

Ainda o mesmo autor, agora apresentando sua exegese do caput do art.

4 do Pacto de So Jos da Costa Rica:
Reza o caput do artigo 4 do Pacto que: Toda a pessoa tem direito a que
se respeite sua vida. Este direito estar protegido pela lei e, em geral, a
partir do momento da concepo.
Escrevi, explicando a expresso em geral, o seguinte: Alguns pretendem
ler, na referida disposio e nos vocbulos em geral, uma relativizao do
dispositivo. Tal leitura, sobre ser pobre e literal, no corresponde ao sentido
do dispositivo de direito internacional. Assim que o referido artigo est
dividido em trs partes:
1. toda a pessoa humana tem (presente do indicativo) direito a que se
respeite sua vida;
2. a lei proteger (futuro)o direito a partir do momento da concepo,
podendo faz-lo de forma expressa ( o mais comum e o geral das
vezes), mas, poder omitir-se a expressa meno;
3. a vida do ser humano (nascido ou nascituro) no pode ser
(presente do indicativo) eliminada arbitrariamente.
H, pois, dois comandos normativos de carter essencial;o respeito ao
direito vida (do nascituro e do nascido) e a vedao a que o ser
humano (nascituro ou nascido) seja privado de sua vida
arbitrariamente. E h um comando, de natureza formal, de que a lei
dever explicitar a princpio da garantia desde a concepo, que o
que ocorre em geral.
Em nenhum momento,o dispositivo permite a leitura de que a lei
poder retirar o direito vida aps a concepo, pois, de outra forma,
o ser humano (nascituro) estaria sendo privado se sua vida
arbitrariamente.
Por esta razo, o comando normativo est presente no que concerne ao
respeito ao direito vida e a vedao sua retirada arbitrria (de
nascituro e do nascido), aconselhando-se, no futuro indicativo,que a lei
explicite, em nvel de legislao interna, o sentido do Pacto de So
Jos, o que de resto j ocorre em geral, com os pases signatrios.
(MARTINS, 2007: p. 55-56, grifos no original)

Qualquer leitura tendente a entender a expresso em geral como uma

permisso em alguns casos de se subtrair a vida nascente padeceria de grave
9

Tambm Flvia Piovesan defende a posio da natureza constitucional dos tratados internacionais
de Direitos Humanos vigentes no Brasil: Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui
aos direitos enunciados em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os
no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. A
hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos decorre da previso
constitucional do art. 5, 2, luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Carta,
particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da
pessoa humana. Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos
tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados
no plano internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e
inderrogvel). (PIOVESAN, 2009: p. 8)

23

problema de interpretao sistemtica do texto, contradizendo o direcionamento da

Conveno como um todo.
Como mencionado no ttulo deste subcaptulo, o Pacto de So Jos da
Costa Rica a palavra final acerca dos direitos do nascituro. Cabe ao Brasil - na
pessoa de seus magistrados e operadores do Direito -, apenas cumpri-lo, em
obedincia ao compromisso anteriormente assumido.

24

2 A FECUNDAO, INCIO DA PERSONALIDADE HUMANA

2.1 O Embrio Humano e o Incio da Vida

Mister se faz neste captulo o entendimento de termos e realidades

presentes nas cincias biolgicas, mdicas e filosficas.
O embrio humano nasce de duas clulas humanas germinais ou sexuais,
chamadas gametas; o gameta feminino, chamado vulo, e o gameta
masculino, chamado espermatozide. A caracterstica do gameta ser
haplide, isto , ter 23 cromossomos, a metade de uma clula somtica. Na
fecundao, que a penetrao do espermatozide no vulo, acontece a
fuso das duas membranas celulares e a fuso nuclear, ou seja, a unio
dos proncleos. O patrimnio gentico da nova clula, chamada zigoto,
passa a ser completo ou diplide, com 46 cromossomos.

(...)
A fuso dos dois gametas, masculino e feminino, d origem nova clula
chamada zigoto. Trinta horas depois da fecundao, o zigoto divide-se em
duas clulas e passa a chamar-se embrio. (CIPRIANI, 2007: p. 17-18)

Mas em que momento se inicia a vida humana? Conceda-se a palavra s

cincias da embriologia e biologia, que respondero a esta questo com propriedade
e fundamentao.
O cientista Jrme Lejeune, professor da universidade de Ren Descartes,
em Paris, que dedicou toda a sua vida ao estudo da gentica fundamental,
descobridor da Sndrome de Down (mongolismo), nos diz: "No quero
repetir o bvio, mas, na verdade, a vida comea na fecundao.
Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23
cromossomos da mulher, todos os dados genticos que definem o novo ser
humano esto presentes. A fecundao o marco do incio da vida.

(...)
Assim, a lio do Dr. Dernival da Silva Brando, especialista em
Ginecologia e Membro Emrito da Academia Fluminense de Medicina,
verbis:

(...)
A cincia demonstra insofismavelmente com os recursos mais modernos
que o ser humano, recm-fecundado, tem j o seu prprio patrimnio
gentico e o seu prprio sistema imunolgico diferente da me. o mesmo
ser humano e no outro que depois se converter em beb, criana,
jovem, adulto e ancio. O processo vai-se desenvolvendo suavemente, sem
saltos, sem nenhuma mudana qualitativa. No cientificamente admissvel
que o produto da fecundao seja nos primeiros momentos somente uma
"matria germinante". Aceitar, portanto, que depois da fecundao
existe um novo ser humano, independente, no uma hiptese
metafsica, mas uma evidncia experimental. Nunca se poder falar de
embrio como de uma "pessoa em potencial" que est em processo de

25

personalizao e que nas primeiras semanas pode ser abortada. Porque?

Poderamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana
comea a ter a qualidade de um ser humano? Hoje no ; amanh j .
Isto, obviamente, cientificamente absurdo" (BRASIL, ADIn n. 3.510, III, 2
10
e 3, , grifos no original) .

No mesmo sentido, prossegue Vega, J.; Queipo, D.; Baza, P:

Os dados embriolgicos (...) permitem afirmar (...) que desde a fecundao
j existe um indivduo da espcie humana. H quatro caractersticas
fundamentais que justificam essa afirmao:
1. - Novidade biolgica. Quando se fundem os ncleos das clulas germinativas,
nasce algo novo: uma informao gentica que no foi nem ser igual a nenhuma
outra. A j est escrita a cor dos olhos, a forma do nariz, etc. Trata-se de um ser
biologicamente nico e irrepetvel (VEGA, J.; QUEIPO, D.; BAZA, P: 1995).

Escreve a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, perita em sexualidade

humana e especialista em logoterapia:
O desenvolvimento humano se inicia na fertilizao, o processo durante o
qual um gameta masculino ou espermatozide (...) se une a um gameta
feminino ou ovcito (...) para formar uma clula nica chamada zigoto. Esta
clula altamente especializada e totipotente marca o incio de cada um
de ns, como indivduo nico (BRASIL, ADIn n. 3.510, III, 6, grifos no
original).

Continua Vega et al. descrevendo as caractersticas da fundamentao

do embrio como indivduo humano:
2. - Unidade. Se esse ser uma individualidade biolgica, um todo
composto de partes organizadas, tem que haver um centro coordenador. O
11
genoma esse centro organizador, pois vai fazendo com que se dem de
forma harmnica as sucessivas fases nesse novo ser biolgico.
3. - Continuidade. Entre a fecundao e a morte, no ocorre nenhum salto
qualitativo. No se pode dizer que, em determinado momento, esse
conjunto de clulas seja uma coisa, e um pouco mais tarde outra coisa
diferente; todo o desenvolvimento d-se de forma gradativa, com transies
entre uma fase e a outra, de acordo com o que est previsto no genoma. A
partir da fecundao, passa a existir um ser que se desenvolve de maneira
contnua. (VEGA, J.; QUEIPO, D.; BAZA, P., 1995).

O Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos, livre-docente pela Universidade de S.

Paulo, Professor de Biotica da USP e Membro do Ncleo Interdisciplinar de

Biotica da UNIFESP ressalta que:
"Os bilogos empregam diferentes termos como por exemplo zigoto,
embrio, feto, etc.-, para caracterizar diferentes etapas da evoluo do
Cite-se aqui a concordncia do Ministro do STF Carlos Ayres Britto na mesma opinio: O incio da
vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino (BRITTO, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510, p. 35).
11
N. do R.: Genoma o mapa do patrimnio gentico humano. O Projeto Genoma o projeto de
mapeamento dos genes, ou seja, a descrio da posio, da estrutura e das funes dos genes
(CIPRIANI, 2007: p. 18).

10

26

vulo fecundo. Todavia esses diferentes nomes no conferem

diferentes dignidades a essas diversas etapas (BRASIL, ADIn n. 3.510,
III, 4, grifos no original).

Conclui Vega et al. dizendo da autonomia do embrio:

4. - Autonomia. Do ponto de vista biolgico, todo o desenvolvimento ocorre
do princpio ao fim de maneira autnoma: o prprio novo ser que dirige
esse desenvolvimento. A informao para dirigir esses processos vem do
prprio embrio, do seu genoma. Desde o incio, o embrio quem pede
me aquilo de que necessita, estabelecendo-se um dilogo qumico
(VEGA, J.; QUEIPO, D.; BAZA, P., 1995).

Concordando com essa posio, diz Espinosa:

Essa atividade dirigida pelo prprio genoma, e no pelo corpo da me.
Leva a cabo a diferenciao das diferentes clulas do corpo, a sua situao
no espao, o momento do seu aparecimento no tempo, a forma que devem
adotar os diferentes rgos, a coordenao harmoniosa das inmeras
reaes bioqumicas desse organismo em formao, o momento em que
determinadas clulas devem suicidar-se (apoptose) por exemplo, para
que desaparea a membrana que une os dedos do embrio at uma certa
idade , e assim por diante (ESPINOSA, 2010) [grifos no original].

Assim, nos exorta Antoine Suarez: um dado certo que o adulto

aquele mesmo ser que antes era embrio, e no um outro... Ento, das duas uma:
ou o adulto uma pessoa e ento o embrio uma pessoa, ou o embrio no
pessoa e ento ningum pessoa (1990, apud CIPRIANI, 2007: p. 26).
Eis a palavra da cincia mdica e biolgica sobre dados de imprescindvel
importncia para o prosseguimento deste trabalho cientfico.

2.2 Clulas-Tronco Adultas e Clulas-Tronco Embrionrias - Conceitos

Clulas-tronco (CT) so clulas no diferenciadas (no especficas), que

so capazes de se reproduzir mediante diviso celular por longos perodos de
tempo, podendo ser induzidas a se transformar em clulas especficas. So
chamadas tronco por semelhana com o tronco de uma rvore, que se ramifica e
se divide em vrios galhos. Elas so capazes de se ramificar em vrias espcies de
clulas (VARELA, 2010).
As clulas-tronco adultas (CTA) so aquelas encontradas em todos os
rgos e em maior quantidade na medula ssea e no cordo umbilical e placenta,

27

bem como em diversos tecidos do organismo, como o tecido adiposo (gordura),

heptico, nervoso, muscular, entre outros. Sua extrao e uso no acarretam
complicaes mdicas e problemas de ordem tica, porque muitas vezes so tiradas
do prprio indivduo que ser beneficiado com o tratamento. As (CTA) so
multipotenciais tm a capacidade de se diferenciarem em vrios tipos de tecidos
do corpo humano, mas aparentemente no em todos.
As clulas-tronco embrionrias (CTE) so aquelas presentes num dos
plos do embrio na fase de blstula, e que daro origem aos diferentes tecidos que
constituiro o corpo humano. Estas clulas tm a capacidade de serem totipotentes
(capazes de dar origem a todos os tipos de clulas do corpo) (FERREIRA apud
ESPINOSA, 2010).
As CTE devem ser extradas do embrio antes de que este apresente a
diferenciao correspondente s assim chamadas camadas ou folhetos
blastodrmicos endoderma, mesoderma e ectoderma das quais se
originaro os diversos rgos do corpo. Esse processo de diferenciao
comea por volta do oitavo dia; em conseqncia, o embrioblasto (...) deve
ser extrado imediatamente antes de comear a diferenciao, at o sexto
ou stimo dia, para que as suas clulas no percam a totipotncia.
Para extrair as clulas do embrioblasto aquelas que dariam lugar ao corpo
da pessoa caso o embrio gozasse de condies normais de
desenvolvimento procede-se ao desmembramento do embrio.
Obviamente, este procedimento traz consigo, necessariamente, a morte do
embrio (ESPINOSA, 2010).

Percebe-se assim o maior problema tico das experincias envolvendo

CTE: a morte dos embries envolvidos.

2.3 O Embrio Humano como Indivduo e o Conceito de Pr-Embrio

Nesta altura da presente investigao, faz-se necessrio saber se o

embrio humano um indivduo. Contudo, conveniente antes dedicar algumas
palavras sobre o chamado conceito de pr-embrio. Diz Giovanni Cipriani que a
pluripotncia do embrio, antes do 14 dia (...) tem tambm induzido alguns (...) a
propor que chamemos o embrio humano com o nome de pr-embrio. Tal termo
no passa de uma falcia, segundo se pode constatar do parecer do Dr. Lee Silver,
transcrito abaixo:

28

Deixe-me contar um segredo. O termo pr-embrio tem sido defendido

energicamente por promotores da fertilizao in vitro por razes que so
polticas, no cientficas. O novo termo usado para prover a iluso de que
h algo profundamente diferente entre o que no-mdicos bilogos ainda
chamam de embrio de seis dias de idade e entre o que todo mundo chama
de embrio de dezesseis dias de idade. O termo pr-embrio usado em
arenas polticas aonde decises so feitas para permitir o embrio mais
novo (agora chamado de pr-embrio) de ser pesquisado bem como em
confinados escritrios mdicos, aonde pode ser usado para aliviar
preocupaes morais que podem ser expostos por pacientes de fertilizao
in vitro. No se preocupe, um mdico pode dizer, apenas um prembrio que estamos congelando ou manipulando. Eles no se tornaram
embries humanos reais at que coloquemo-os de volta ao seu corpo
(SILVER, 1997: p. 39).

Esclarecido o assunto anterior, cabe agora buscar o conceito de

individualidade que a Biologia nos apresenta:
O cientista M. Johnson, quanto aos viventes, escreve que o organismo
capaz de governar a si mesmo , paradigmaticamente, um indivduo. Por
isso, afirma o autor, segundo a evidncia fornecida pela biologia, o embrio
multicelular, derivado do zigoto, verdadeiramente um indivduo e no uma
parte de um todo maior ou uma agregao de elementos desconexos entre
eles (JOHNSON apud CIPRIANI, 2007: p. 31).

J para a Filosofia, o indivduo um ser indivisium in se (indivisvel em

si) e divisium a quolibet alio (dividido de qualquer outro), (...) caractersticas que
no excluem a indivisibilidade e a no-reprodutibilidade. Assim, pode-se concluir
categoricamente que o embrio humano , desde a concepo, indivduo humano
(CIPRIANI, 2007: p. 32-33).

2.4 O Embrio Humano como Pessoa Humana

A conceituao de quem pessoa humana foge da competncia da

Biologia, que apenas fornecer os elementos cientficos indispensveis para que
outra cincia no caso, a Filosofia defina aquilo que no pode ser provado
experimentalmente.
Verifica-se a existncia de duas teses: a da Filosofia funcionalista e a do
Personalismo Ontolgico.
A primeira defende a separabilidade (de princpio) e a separao (de fato)
entre o conceito de pessoa e o conceito de ser humano. Assim, para ser pessoa
humana, o embrio deveria apresentar certo desenvolvimento em estruturas

29

neurofisiolgicas e psquicas, ou estabelecer certas relaes com o ambiente. Para

alguns, ser pessoa significa relacionar-se: portanto, enquanto no houver uma
relao fsico-qumica com a me, o que ocorre a partir da implantao, o embrio
no seria uma pessoa. (VEGA, J.; QUEIPO, D.; BAZA, P., 1995)
De acordo com dois dos vrios posicionamentos desta primeira tese, o
embrio somente seria pessoa, ou 14 dias depois da fecundao (quando fica bem
nidificado nas paredes internas do tero); ou 40 dias depois da fecundao
(momento em que se verifica a formao e o incio da atividade do sistema nervoso
central), entre outras opinies, que sempre distanciam o ser pessoa do momento
da fecundao.
Uma atenta anlise demonstrar existir um erro filosfico nesta teoria:
cada relao e capacidade reclamam um sujeito ontolgico para se realizarem, e
no o contrrio (CIPRIANI, 2007: p. 35-41).
No a capacidade de relacionar-se o que define a pessoa. Relacionamonos porque somos pessoas, no ao contrrio. J dizia o antigo adgio
filosfico que o agir segue o ser: os ces latem porque so ces; no so
ces porque latem. uma questo de ser: se o embrio ser humano,
ento pessoa, independentemente de agir como pessoa. Se ainda no
desenvolveu as suas capacidades de ao, nem por isso deixa de ser o que
(VEGA, J.; QUEIPO, D.; BAZA, P., 1995, grifos no original).

Depreende-se que a negao peremptria e infundada da realidade do

embrio humano em sua condio de pessoa, abre margens para que a
sensibilidade da conscincia e da razo, seja em mbito coletivo ou individual, v
perdendo gradativamente seu senso de humanidade; onde no h verdadeiro
respeito ao outro, o caminho est aberto para se desculpar intervenes egosticas
que destroem o seu direito de continuar vivo. No de se admirar que este tipo de
pragmatismo utilitrio seja fonte de verdadeiras abominaes.
H quem defenda a tese de que, para ser pessoa, precisa-se possuir os
indicadores de humanidade (Singer; Engelhardt Jr. apud Cipriani, 2007: p. 41). Os
indicadores de humanidade seriam: autoconscincia, racionalidade, senso moral,
autocontrole, sentido do futuro, senso do passado, capacidade de relacionar-se com
os outros, comunicao, curiosidade, liberdade etc. (Flecther apud Cipriani, 2007: p.
41) Baseando-se nessa concepo, os autores chegam a defender:

a legalidade do infanticdio, pois uma criana de uma semana no pessoa

racional e autoconsciente;

30

a legalidade da matana de recm-nascidos malformados e dos retardados

irreversveis, pois neles faltam os indicadores de humanidade
(autoconscincia, racionalidade etc.). Matar um recm-nascido deformado
no por nada errado, afirma Singer;
a legalidade da matana de doentes mentais e adultos noautoconscientes: [...] lcito no somente matar o recm-nascido com
deficincia mental grave... pois nunca ser um ser racional autoconsciente...
mas tambm pessoas que, por causa de um acidente ou da velhice, no
so mais autoconscientes, racionais e autnomas... Parece-me mais grave
matar um chimpanz do que matar um ser humano gravemente deficiente,
12
que no pessoa (CIPRIANI, 2007: p. 41-42) [negritos no original].

Por outro lado, a tese do Personalismo Ontolgico sustenta a

inseparvel identidade (de princpio e de fato) entre pessoa humana, ser humano e
vida humana, precisando que no momento da concepo inicia-se o ciclo de vida da
nova pessoa humana. Destarte, verossmil resta a afirmao de que a pessoa
muito mais do que o seu agir; o agir posterior pessoa, e no esta posterior
quele. O ser da pessoa um estado adquirido no momento de sua constituio e
que permanece sem saltos qualitativos em todo o decorrer da existncia humana
(CIPRIANI, 2007: 45-55) 13 14.
Definidos os conceitos que servem de substrato para a discusso sobre
as pesquisas com CTE e sua eventual inconstitucionalidade, cabe agora prosseguir
anlise jurdica desta realidade.

Bem escreveu Gustavo Coro quando afirmou que no h extravagncia que no tenha
encontrado o seu filsofo (CORO, 1967: p. 38).
13
Ressalte-se aqui a clssica definio de Bocio sobre o termo pessoa: rationalis naturae individua
substantia substncia individual de natureza racional (BOCIO apud CIPRIANI, 2007, p. 46).
14
de capital importncia demonstrar que o embrio humano pessoa, sob pena de violar um dos
principais axiomas do pensamento, o princpio da contradio, pelo qual uma coisa no pode, ao
mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser e no ser. O princpio da contradio uma lei da razo
de maior certeza do que qualquer lei da cincia (JOSEPH, 2008: p. 116).
12

31

3 DIREITOS DO EMBRIO HUMANO NO ORDENAMENTO

BRASILEIRO

3.1 ADIn n. 3.510

chegado o momento de adentrar no mrito principal do presente
trabalho.
Vigora no Brasil, desde 24 de maro de 2005, a Lei n. 11.105/05, que
permite a destruio de embries humanos para fins de pesquisa cientfica e uso
teraputico dentro de certas condies estabelecidas na lei, segundo o seu texto
abaixo:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data de
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta
Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisas
ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter
seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica e
pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este
artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4
de fevereiro de 1997 (BRASIL, Lei n. 11.105/05, grifos no original).

Tal dispositivo legal encontrava-se impugnado por Ao Direta de

Inconstitucionalidade (ADIn) de n. 3.510, datada de 16 de maio de 2005. Segundo o
ento Procurador-Geral da Repblica Cludio Fonteles, tal dispositivo normativo
inconstitucional, segundo seus argumentos apresentados a seguir:
II. Dos textos constitucionais inobservados pelo preceito retro
transcrito:
1. Dispe o artigo 5, caput, verbis:
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (grifei)
2. Dispe o artigo 1, inciso III, verbis:
Artigo 1 - A Repblica Federativa Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
democrtico de direito e tem como fundamentos:
III a dignidade da pessoa humana.
III Da fundamentao por Inconstitucionalidade material:

32

1. A tese central desta petio afirma que a vida humana acontece na, e
a partir da, fecundao.
(...)
18.(...)
A vida humana acontece na, e a partir da, fecundao: o zigoto, gerado
pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos
femininos;
- a partir da fecundao, porque a vida humana contnuo
desenvolver-se;
- contnuo desenvolver-se porque o zigoto, constitudo por uma nica
clula, imediatamente produz protenas e enzimas humanas, totipotente,
vale dizer, capacita-se, ele prprio, ser humano embrionrio, a formar
todos os tecidos, que se diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se
em ser humano nico e irrepetvel.
- a partir da fecundao, a me acolhe o zigoto, desde ento
propiciando o ambiente a seu desenvolvimento, ambientao que tem
sua etapa final na chegada ao tero. Todavia, no o tero que engravida,
mas a mulher, por inteiro, no momento da fecundao.
- a pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais
promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias, at
porque com as primeiras resultados auspiciosos acontecem, do que no se
tem registro com as segundas.
19. Estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei n
11.105, de 24 de maro de 2005, por certo inobserva a inviolabidade do
direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir
fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na
preservao da dignidade da pessoa humana (BRASIL, ADIN n. 3.510,
n. 2, 18 e 19, grifos no original).

A ADIn n. 3.510 percorreu um longo caminho at ser apreciada pelo

pleno do Supremo Tribunal Federal (STF). Por causa dela, foi realizada no dia 20 de
abril de 2007 a primeira audincia pblica da histria do STF, a fim de que os
ministros ouvissem a palavra de especialistas e pesquisadores favorveis e
contrrios s pesquisas com CTE - para que melhor conhecessem da matria que
iriam julgar.
Iniciado o julgamento no dia 5 de maro de 2008, votaram contra a
procedncia da ao direta o Ministro Carlos Ayres Britto (relator) e a Ministra Ellen
Gracie (Presidente do STF). Aps, houve o pedido de vista dos autos por parte do
Ministro Menezes Direito. Falaram ainda nessa ocasio, na figura de amicus curiae
(amigos da corte), o Professor Ives Gandra da Silva Martins, falando pela CNBB
(Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), o Dr. Oscar Vilhena Vieira, falando pela
Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos CDH, alm do
Professor Lus Roberto Barroso, pelo Movimento em Prol da Vida MOVITAE, e
tambm pelo Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS.
Retomado o julgamento no dia 25 de maio, os Ministros Menezes Direito
e Ricardo Lewandowski julgaram parcialmente procedente a ao direta; Crmen

33

Lcia e Joaquim Barbosa votaram pela improcedncia da ao; e Eros

Grau,

juntamente com Cezar Peluso, julgaram-na improcedente, com ressalvas, nos

termos de seus votos, momento em que a audincia foi suspensa para prosseguir no
dia seguinte.
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto
do relator, julgou improcedente a ao direta, vencidos, parcialmente, em diferentes
extenses, os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros
Grau, Cezar Peluso e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes.
Esquematicamente, pode-se assim reproduzir os votos dos ministros:

Tabela 1: Resultado do julgamento da ADI 3510 pelo STF

A favor da destruio de
A
favor
da
embries humanos para
destruio
de
pesquisas, mas com a
embries humanos
ressalva de um rgo
para pesquisas
fiscalizador
Carlos Ayres Britto
-Ellen Gracie

Contra
destruio
embries
humanos
pesquisas

a
de
para

-Menezes Direito

-Crmen Lcia

-Cezar Peluso

-Joaquim Barbosa

-Gilmar Mendes

-Marco Aurlio

-Ricardo
Lewandowski
-Eros Grau

-Celso de Mello
Fonte: (CRUZ, junho de 2010)

3.2 Consideraes sobre o julgamento

Da anlise pormenorizada dos votos dos ministros do STF, percebe-se

que a deciso de liberar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias deriva da
no concesso ao embrio do status de pessoa humana. Como se expressou o Min.
Ayres Britto, no existe pessoa humana embrionria (BRITTO, Relatrio do voto na

34

ADIn n. 3.510: p. 34). Assim, no sendo pessoa o embrio no entendimento da

maioria dos ministros -, pode-se fazer com ele manipulaes que talvez resultaro
em algum benefcio para a sociedade. O equvoco desse pensamento reside no fato
de que o embrio humano pessoa humana

15

, e por ser pessoa, cabem-lhe os

direitos assegurados a todas as pessoas humanas, desde o fundamental direito

vida e todos os outros que so reconhecidos aos seus iguais. Alm do mais, est
em jogo algo to importante que, do ponto de vista das obrigaes ticas, bastaria a
simples possibilidade de estarmos diante de uma pessoa humana para justificar a
proibio de qualquer interveno destinada a eliminar um embrio (VEGA, J.;
QUEIPO, D.; BAZA, P., 1995) [itlico no original].

3.2.1 Afronta ao direito vida

A Embriologia Humana afirma categoricamente - ao contrrio do que

afirmou o Min. Marco Aurlio em seu voto
concepo

16

-, que o incio da vida se d na

17

, segundo reitera a Dra. Claudia M. C. Batista, Professora-Adjunta da

UFRJ e ps-doutorada pela University of Toronto na rea de clulas-tronco:

Todo o desenvolvimento humano tem como marco inicial a fecundao e,
aps este evento, tm-se um ser humano em pleno desenvolvimento e no
somente um aglomerado de clulas com vida meramente celular. Trata-se,
a partir deste evento, de um indivduo humano em um estgio de
desenvolvimento especfico e bem caracterizado cientificamente (BRASIL,
ADIn n. 3.510, n. 17).
15

Escrevendo sobre o direito do nascituro personalidade jurdica segundo o Pacto de So Jos,

Lemos Jnior et al. nos lembra que esta Conveno d a tal direito tamanha importncia, que ele
no pode ser suspenso nem sequer em caso de guerra, perigo pblico, ou de outra emergncia que
ameace a independncia e a segurana do Estado-Parte:
Art. 27
1. Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou
segurana do Estado-Parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo
estritamente limitados s exigncias da situao, suspendem as obrigaes contradas em virtude
desta Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes
que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de
raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
2. A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos determinados nos seguintes
artigos: 3 (Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurdica), 4 (Direito Vida), 5 (Direito a
Integridade Pessoal), 6 (Proibio da Escravido e Servido), 9 (Principio da Legalidade e da
Retroatividade), 12 (Liberdade de Conscincia e de Religio), 17 (Proteo da Famlia), 18 (Direito ao
Nome), 19 (Direitos da Criana), 20 (Direito a Nacionalidade) e 23 (Direitos Polticos), nem das
garantias indispensveis para a proteo de tais direitos. (2010)
16
No tocante questo do incio da vida, no existe balizamento que escape da perspectiva
simplesmente opinativa (MELLO, Marco Aurlio, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510: p. 4).
17
Cf. CIPRIANI, 2007, p. 24 e BRASIL, ADIn n. 3.510, n. 5.

35

As experincias com embries para a extrao de clulas embrionrias

resultam geralmente na morte do embrio. Se assim o , logo essas experincias
so inconstitucionais

, pois a vida humana inclusive a embrionria (HOLTHE,

18

2010: p. 358), inviolvel segundo a CRFB/88, e ningum poder ser dela privado
arbitrariamente (Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 4, I).
Sobre a relao entre o Pacto de So Jos e o julgamento da ADIn em
anlise, fazem-se necessrias neste ponto do trabalho algumas reflexes. No
julgamento datado do dia 12 de maro de 2008, o Ministro Celso de Mello proferiu
um voto no julgamento do Habeas Corpus 87.585-8 Tocantins, que revela uma
mudana de posio do STF sobre os tratados internacionais de Direitos Humanos,
em particular, do Pacto de So Jos da Costa Rica, conforme trecho de seu voto
que se segue:
Como precedentemente salientei neste voto, e aps detida reflexo em
torno dos fundamentos e critrios que me orientaram em julgamentos
anteriores (RTJ 179/493-496, v. g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido
de atribuir, aos tratados internacionais em matria de direitos humanos,
superioridade jurdica em face da generalidade das leis internas brasileiras,
reconhecendo, a referidas convenes internacionais, nos termos que
venho de expor, qualificao constitucional (MELLO apud LEMOS JNIOR
et al., 2010).

Percebe-se que o prprio Ministro Mello no votou na ADIn n. 3.510 de

forma condizente com o posicionamento adotado por ele pouco tempo atrs. Porque
se o Pacto de So Jos recepcionado como norma de nvel constitucional, no
podero ser os embries eliminados, pois esse pacto no permite que seja negada a
personalidade jurdica de qualquer ser humano (vide cap. I, 1.5).
Outras evidentes ofensas ao direito vida encontram-se nos votos dos
ministros que se posicionaram a favor das pesquisas com CTE. No entendimento do
relator, Ministro Ayres Britto, pessoa humana aquela compreendida entre o
nascimento com vida e a morte; a inviolabilidade do direito vida s diria respeito ao
nascido vivo, pois s este pessoa (BRITTO, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510, p.
24, n. 21 e p. 26, n. 24). Ignorando de forma irrazovel a dignidade substancial do
ser humano em qualquer das fases do seu desenvolvimento, o Min. Britto insistiu em
defender uma opinio indefensvel: a de que o ser pessoa dependeria unicamente
18

Em posicionamento contrrio, manifestou-se a Min. Crmen Lcia em seu voto alegando que a
pesquisa com CTE no afronta, mas busca, diversamente, ampliar as possibilidades de dignificao
de todas as vidas. (ROCHA, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510).

36

do acontecimento do parto, como se fosse este que conferisse o condo da

dignidade aos homens... E para sustentar a sua tese, recorreu o Ministro-relator ao
argumento de que a Constituio, ao tratar sobre o incio da vida humana de um
silncio de morte

19

(BRITTO, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510, p. 26, n 24)

[negrito e itlico no original], e que o Cdigo Civil de 2002 afirma que a

personalidade civil comea do nascimento com vida. No sero repetidas aqui as
refutaes

estes argumentos

de

Ayres

Britto.

Registre-se

somente

perceptibilidade do pensamento juspositivista em seu voto, sempre pronto a

sacrificar as evidncias da lgica e os fatos indivergentes da cincia em nome das
verdades infalibilizadas pela positivao.20 Como assevera o Prof. Paulo Cesar da
Silva, doutor e mestre em Filosofia 21:
O ser humano no possui o poder de ser o criador e o organizador da
estrutura ontolgica da realidade. O positivismo jurdico j demonstrou a
que veio, na medida em que tutelou a eugenia, o racismo e outras formas
de negao da identidade e dignidade do ser humano. A confeco e a
aplicao das leis exigem, alm do ser humano tcnico, o sbio e, portanto,
capaz de conhecer a realidade alm de sua aparncia e transcender a
imanncia. A proteo do verdadeiro bem pessoal e comum no pode ficar
nos limites de pessoas que galgam postos pblicos e privados ou de
quaisquer outras que, a partir de um convencionalismo insustentvel,
pretendem assumir o lugar que no lhe foi reservado sua condio
criatural (SILVA, n. 15).

Ainda quando se argumenta que o sacrifcio de embries pode resultar

em avanos mdicos para a cura de enfermidades, as pesquisas padecem de
inconstitucionalidade, porque o direito sade (art. 196, CRFB/88) - ao contrrio do

19

A maioria da doutrina aceita a concepo como o momento do incio da vida humana (CUNHA
JNIOR, 2010: p. 660).
20
Contra a ideologia do verdadeiro como fruto do consenso da maioria (de votos, de opinies
convergentes), o filsofo francs Ren Gunon pontifica: certos filsofos modernos quiseram
transportar para a ordem intelectual a teoria democrtica que faz prevalecer a opinio da maioria,
fazendo do que chamam de consenso universal um pretenso critrio da verdade. Mesmo supondo
que haja efetivamente uma questo da qual todos os homens estejam de acordo, esse acordo no
provaria nada em si mesmo; (...) pelo que, o que se invoca a favor de uma opinio e como sinal da
sua verdade reduz-se a ser apenas o consentimento do maior nmero, e ainda restringindo-se a um
meio muito limitado no espao e no tempo (GUNON, 2007, p. 70 s.).
21
Graduado em Letras, Filosofia e Teologia, professor no Mestrado em Direito e na graduao do
UNISAL, coordenador do Grupo de Pesquisa de Biotica e Biodireito do programa do Mestrado em
Direito do UNISAL.

37

que pensa a Min. Crmen Lcia

22

-, no se sobressai quando em conflito com o

direito vida dos embries (cf. cap. I, 1.2) 23.

Para encerrar este subcaptulo, significativas so as palavras do cientista
japons Shinya Yamanaka:
Numa entrevista ele relatou que numa clnica de reproduo assistida, ao
observar num microscpio um embrio humano, tive mudada a minha
carreira cientfica. Quando vi o embrio, de repente compreendi que
havia muito pouca diferena entre ele e minhas filhas. Eu pensei, ns
no podemos destruir embries humanos em pesquisa. Tem de haver
uma outra maneira de estudar as clulas embrionrias (THE NEW
YORK TIMES apud MARTINS; EA, 2010, grifos no original).

Por causa desta compreenso Shinya Yamanaka no realiza mais

experincias envolvendo CTE.

3.2.2 Afronta dignidade da pessoa humana

O Ministro Menezes Direito defendeu em seu voto que a ADIn seria

parcialmente procedente, devendo o art. 5 da L. 11.105 ser interpretada conforme a
Constituio, porm sem reduo do texto (CRUZ, 2008b).

Tal pensamento foi

seguido tambm pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Eros Grau, que chegaram
a concluses bastante parecidas. No seu voto, o Min. Direto aludiu que as pesquisas
em debate poderiam ser lcitas desde que atendidas algumas condies, quais
sejam:
1. As clulas-tronco poderiam ser extradas, mas para isso deveria ser
utilizado um procedimento que no acarretasse a morte do embrio.
2. Os embries que a lei denomina de inviveis seriam interpretados
como aqueles que tivessem o seu desenvolvimento interrompido (ausncia
espontnea de clivagem) pelo perodo de 24 horas.

Em seu voto, ela se pronunciou dizendo que impedir qualquer linha de pesquisa, se jurdica e
eticamente vlida for, significa a, sim um constrangimento constitucionalmente inadmissvel ao
direito vida digna, sade (...). (ROCHA, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510).
23
No mesmo posicionamento, Maria Helena Diniz no aceita nenhuma relativizao do direito vida,
entendendo-o como direito que prevalece sobre qualquer outro (DINIZ, 2002: p. 24).
22

38

3. O consentimento dos pais, de que fala a lei, deveria ser interpretado

como consentimento informado, prvio e expresso dos genitores, por escrito.
4. As pesquisas deveriam ser aprovadas e fiscalizadas por um rgo
federal, com a participao de especialistas em diversas reas do conhecimento
(CRUZ, 2008b).
Aparentemente, o Min. Menezes Direito tentou ao mximo conciliar a
dignidade de pessoa humana do embrio com a permissibilidade das experincias
para a retirada de CTE, mas se equivocou em alguns pontos.
O Ministro se referiu ao mtodo de Robert Lanza de extrair uma ou no
mximo duas clulas (blastmeros) de um embrio no estgio de oito clulas. Tal
tcnica no resultaria necessariamente na morte do embrio. Porm, reconhece-se
que nesse procedimento no est por completo extinto o risco de morte para o
embrio ou de ter sua dignidade ferida mediante a ameaa sua integridade fsica.
Ainda, a interveno nesse caso s poderia acontecer se verificadas a presena das
trs seguintes condies: a) objetivasse a sua prpria salvaguarda ou cura
individual; b) contasse com o consentimento devidamente informado dos pais; c) no
o fizesse correr riscos desproporcionados (CONGREGAO PARA A DOUTRINA
DA F, 2005: p. 21, 22 e 26).
Para que algum seja beneficiado com um bem integrante da constituio
corprea do homem, necessrio se faz o pleno consentimento do doador. Esse,
ciente dos riscos que corre e dos benefcios que podero advir de seu ato
benemrito, assente a prosseguir ou no no seu intento; porm, nunca poder ser
constrangido arbitrariamente a realiz-lo (v. g., doar seu rim sem que concorde
livremente com isso). Analogamente, j que ao embrio no possvel expressar
sua vontade para que se submeta a interveno cientfica cujos benefcios incidiro
sobre outros seres humanos, no possvel presumir sua adeso de vontade a tais
intervenes

24

; nem o prprio consentimento dos pais, que no podem dispor da

vida e da integridade fsica dos filhos, supriria a falta da manifestao da vontade do

embrio, fato que impede o procedimento in casu.
24

Destarte, pode-se aplicar a esta situao o que nos diz o Comit Nacional de Biotica da Itlia em
seu documento O recm-nascido anenceflico e a doao de rgos: A objeo de fundo, todavia,
que esses sujeitos so utilizados sem que para eles advenha um bem, alis, com possvel prejuzo,
tendo como finalidade um benefcio para outrem. Eles no tm condio de expressar um
consentimento de alguma maneira e sua condio no diferente daquela de muitos outros doentes
em graves condies. (COMIT NACIONAL DE BIOTICA DA ITLIA, 1996).

39

Quanto a no ocorrncia de clivagem (diviso celular) por 24 horas, como

pressuposto referido pelo Min. Direito como chave de entendimento para os
embries que a lei chama de inviveis, tal fato pode no mximo, ser um
prognstico de que a implantao no tero no ser bem sucedida, mas no um
diagnstico seguro de morte do embrio. Assim, extrair suas clulas no o mesmo
que extrair rgos de um morto enceflico. Ademais, o paralelo colocado no
julgamento, equivalendo o embrio ao indivduo com morte enceflica comprovada
(Britto, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510, p. 43), ao qual autorizada a retirada de
rgos e tecidos 25, carece de validade.

J numa verificao superficial desta analogia entre os dois estados o

embrio ainda sem crebro e a morte enceflica podemos criticar a sua
sustentabilidade: o dano enceflico que caracteriza a morte clnica uma
situao irrecupervel, enquanto que as circunstncias do embrio so
exatamente opostas a isso, sendo no s favorveis vida como
programadas para gerar vida. Isto , a princpio no h o que fazer com o
indivduo em morte enceflica, pois no h uma prxima etapa; mas o
embrio tem todas as etapas por seguir, no exigindo que faamos
qualquer coisa seno lhe garantir condies mnimas para que ele atualize
as suas potencialidades. Portanto, a comparao inadequada e absurda
(CAL).

Resta comprovado os danos que os experimentos com CTE causam

dignidade do embrio.

3.2.3 Critrios para a Permissibilidade da Experimentao Cientfica com

Embries

Observem-se novamente as condies requeridas pelos incisos do art. 5

da Lei n. 11.105/05:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data de
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta
Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.

25

Lei de Transplantes (Lei 9.434/97, art. 3).

40

Causa perplexidade em considervel parcela da comunidade cientfica o

fato de que os critrios adotados para a permisso de destruir os embries carecem
de fundamentao cientfica.
Em relao dita inviabilidade e ao tempo de congelamento,
imprescindvel afirmar que: a) Segundo protocolo dos Hospitais Universitrios de
Coventry and Warwickshire, da Escola de Medicina de Warwick, Reino Unido, o
congelamento - ao contrrio do que dizem alguns defensores das pesquisas com
embries -, no torna o embrio invivel:
Cerca de 70% dos embries sobrevivem ao processo de criopreservao, e
no existem evidncias que o processo de congelamento seja prejudicial
habilidade para que o embrio se desenvolva em uma beb normal. A
implantao de embries depois de descongelamento tem sido realizada
desde 1986. No se sabe quantos bebs foram criados desta maneira em
todo o mundo, mas provavelmente muitos milhares de bebs nasceram
atravs desta tcnica. Tanto quanto sabemos no h nenhum aumento de
malformaes como resultado deste tratamento. No existe nenhuma
deteriorao conhecida da sade do embrio com o decorrer do tempo
(apud RHODEN, Carmo Joo; NAUFAL JR., Ethevaldo L.; NERY, Hermes
Rodrigues, 1).

b) Segundo o protocolo da Clnica de Fertilizao Assistida CREATE, em Toronto, no

Canad no h relao comprovada cientificamente de que embries com mais de

trs anos de congelamento tornam-se inviveis para a implantao no tero: No
existe limite de tempo conhecido em relao a quanto tempo um embrio pode ser
mantido em estado de congelamento e ainda obter uma gravidez com sucesso.
(apud Rhoden, Carmo Joo; Naufal Jr., Ethevaldo L.; Nery, Hermes Rodrigues, 2).
Tal fato comprovadamente verdico foi negado pelo relator Min. Ayres Britto: A
viabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa.
Praticamente nula (BRITTO, Relatrio do voto na ADIn n. 3.510, p. 43).
c) so de conhecimento pblico mundial o nascimento de vrios bebs saudveis
que permaneceram por at 13 anos congelados (Medeiros, 2010). No Brasil,
mencione-se aqui o beb Vincius, nascido aps oito anos criopreservado:
Aos seis meses de idade, Vincius um beb que adora papinha de
mamo, j tenta sair sozinho do carrinho e d sonoras gargalhadas durante
o banho. O menino foi gerado a partir de um embrio congelado durante
oito anos, um recorde no Brasil. Pelos critrios da Lei de Biossegurana,
seria um embrio indicado para pesquisas com clulas-tronco embrionrias.
Na ltima fecundao in vitro, feita em 1999, Maria Roseli produziu nove
embries. Em fevereiro de 2007, os embries foram, enfim, descongelados:
Meu filho venceu oito anos de congelamento e a prematuridade. Imagine
se eu tivesse desistido dele e doado o embrio para a pesquisa?, diz Maria
Roseli.

41

O ginecologista Jos Gonalves Franco Jnior, detentor do maior banco de

criopreservao do Brasil, onde os embries de Maria Roseli ficaram,
tambm aposta na viabilidade dos embries congelados. Sua clnica j
obteve 402 nascimentos de bebs a partir de embries criopreservados, a
maioria acima de trs anos de congelamento.
uma loucura falarem que embrio congelado h mais de trs anos
invivel. E isso no tem nada a ver com a religio. A viabilidade um fato e
ponto, afirma o mdico (COLLUCI, 2010).

Em suma, o destino dos embries congelados, ao contrrio do que

afirmaram erroneamente vrios Ministros do STF

26

, no o lixo sanitrio, podendo

eles ser implantados normalmente para que se prossiga o processo gestativo.

3.3 O Ser Humano Usado como Meio

Ademais, devido ao respeito integral que faz jus a pessoa humana, no

se pode dela utilizar-se como meio para a consecuo de algum fim, mesmo que
este fim seja benfico; trata-se de uma pessoa, no de uma coisa. Uma to alta
dignidade no poderia contentar-se com uma proteo que no abarcasse toda a
sua grandeza. Assim se expressa Kant:
Cf. A Crise do
Mundo
Moderno
Franca, p. 164

Os entes, cujo ser na verdade no depende de nossa vontade, mas da

natureza, quando irracionais, tm unicamente um valor relativo, como
meios, e chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrrio,
denominam-se pessoas, pois so marcados, pela sua prpria natureza,
como fins em si mesmos; ou seja, como algo que no pode servir
simplesmente de meio, o que limita, em conseqncia, nosso livre arbtrio
(apud COMPARATO, 2006, p. 21, grifos no original).

Os anais da histria fora manchados de sangue todas as vezes em que

foi negado ao homem o seu respeito merecido. Rememorem-se aqui as experincias
feitas pelos nazistas, utilizando-se para isso o que por eles eram tidas como subraas (judeus, ciganos, russos...), a fim de se conseguir avanos cientficos 27.

V.g., a Min. Ellen Gracie em seu voto: no vejo qualquer ofensa dignidade humana na utilizao
de pr-embries inviveis ou congelados h mais de trs anos nas pesquisas de clulas-tronco, que
no teriam outro destino que no o descarte (Relatrio do voto na ADIn n. 3.510).
27
Por exemplo, os nazistas de Dachau, usando gua gelada para testes, foram os primeiros a baixar
experimentalmente a temperatura do corpo humano at 26,3 graus centgrados isso para descobrir
as melhores maneiras de reanimar pilotos da Luftwaffe derrubados nas guas glidas do Norte. Os
cientistas nazistas descobriram que o mtodo mais eficiente era o rpido reaquecimento em gua
quente. Os testemunhos em Nuremberg revelaram que o doutor Sigmund Rascher, que
supervisionou esses hediondos testes hipotrmicos, apresentou com destaque suas descobertas num
simpsio mdico em 1942, num estudo intitulado Problemas mdicos que surgem no mar e no
26

42

O que est em jogo a dignidade humana que no se mensura nem pode

ser comprada, independente do benefcio que ser auferido.
Lanar mo de embries humanos em experincias que visam encontrar
novos caminhos para conseguir, num futuro incerto, tratar com mais xito
algumas doenas, muito semelhante ao que fizeram os mdicos nazistas
com muitos prisioneiros de campos de concentrao, durante a Segunda
Guerra Mundial: inocul-los com doenas mortais, como o tifo ou a
pneumonia; deix-los morrer sob observao cientfica! de sede ou
inanio; mergulh-los em gua gelada para ver quanto tempo
sobreviveriam e se seria possvel reanim-los depois, etc. Pretendiam,
assim, obter novos conhecimentos sobre a resistncia humana a situaes
de extremo stress fsico, capacidade de superar infeces com o organismo
debilitado e sem a ajuda de remdios, e assim por diante.
Quando encontraram os arquivos com os resultados dessas experincias,
os cientistas aliados perguntaram-se com justo horror se teriam o direito de
aproveitar os conhecimentos obtidos por esses meios para benefcio de
outras pessoas. A deciso foi negativa, pois a cincia no necessita de
meios ilcitos para desenvolver-se. Afirmar o contrrio ter um conceito
muito pobre do ser humano, bem como da sua inteligncia ( ESPINOSA,

2.4).

A tica onde os fins justificam os meios, preconizada por Maquiavel em

sua obra O Prncipe (2003) continua a seduzir a no poucos com o seu canto das
sereias. Fidor Dostoivski, em seu romance Crime e Castigo, retrata muito bem tal
realidade. No livro, seu protagonista Raskolnikv, estudante pobre de Direito, v no
plano de matar uma velha usurria e apossar-se de alguns seus bens uma tima
oportunidade para resolver os problemas financeiros pessoais e de sua famlia. Eis a
lgica que guia Raskolnikv, por suas prprias palavras:
De um lado temos uma velha doente, parva, m, doente, que no til a
ningum; pelo contrrio, prejudicial a todos, nem ela sabe para que existe,
e amanh morrer de morte natural.
(...)
Do outro lado, foras jovens, frescas, que se perdem em vo por falta de
amparo e isso vemos aos milhares e por toda parte! Quantas centenas ou
milhares de obras teis se poderiam realizar com o dinheiro que aquela
velha vai legar a um convento? Poderia talvez reconduzir-se ao bom
caminho centenas, milhares de pessoas; dezenas de famlias arrancadas s
garras da misria, dissoluo, runa, ao vcio, aos hospitais e tudo com
o dinheiro daquela mulher! Matem-na e apliquem o seu dinheiro em
benefcio da humanidade. E julgas que o crime se que nisso h crime
no seria sobejamente compensado por um sem nmero de obras
meritrias? Por uma s vida, milhares de vidas arrancadas perdio! Por
uma criatura de menos, cem criaturas restitudas vida: uma questo
aritmtica! Quanto pesa na balana social a vida de uma mulher caqutica,
estpida e ruim? Menos do que a vida de um piolho (DOSTOIVSKI, 2006:
p. 75-76).

inverno (BLACK, Edwin. Guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha dos Estados Unidos para
criar uma raa dominante. So Paulo: A Girafa, 2003. p. 602 apud LEMOS JNIOR et al. 2010).

43

Tal passagem nos interpela sobre a questo se lcito fazer o mal para
lucrar algum bem. E nisto que se reduz toda a discusso sobre a experimentao
com embries humanos.

3.4 Paralelo entre as Experincias com CTA e CTE

Quando se confrontam os resultados das experimentaes cientficas

entre CTA e CTE, mostram-se patentes as vantagens daquelas em relao a estas.
At o presente momento, todas as terapias e curas veiculadas nos meios
de comunicao social provenientes de tratamento com clulas-tronco so derivadas
da aplicao de CTA, e nenhuma se deve aplicao de CTE (CRUZ, 2008a).
Infelizmente este dado muitas vezes omitido ou no transmitido com clareza.
A terapia atravs das CTA j tratam com eficcia 73 tipos de doenas no
28

mundo

(Cruz, 2008a) com mais de 20.000 pacientes sendo beneficiados (Ferreira

et al., 2010) atravs de 600 protocolos mdicos que utilizam tal uso (Moratalla, 2008
apud Cruz, 2008a). Como elas geralmente so retiradas do prprio paciente, tendo
perfeita compatibilidade histoqumica com o doador, no causam nenhuma rejeio.
O Brasil um dos pases do mundo que mais avana na terapia com
CTA. O pas abriga o Estudo Multicntrico Randomizado de Terapia Celular em
Cardiopatias (EMRTCC), a maior pesquisa do mundo j realizada em se tratando do
uso de CTA retiradas da medula ssea para combater doenas cardacas (Brasil,
Ministrio da Sade, 2007). Tambm, desde 2001 pesquisadores do Instituto do
Milnio de Bioengenharia Tecidual vm tirando pacientes da fila do transplante
cardaco com o sucesso do autotransplante de clulas-tronco adultas (FERREIRA,
2004: p.7 apud LEMOS JNIOR, 2010).
Na neurologia, o uso de CTA vem permitindo a recuperao de pacientes
que tiveram parte dos movimentos perdidos em conseqncia de acidentes
vasculares cerebrais (AVC); segundo a pesquisadora Roslia Mendez-Otero, do
28

O nmero de aplicaes com CTA est a crescer constantemente na atualidade. Para ficarmos em
um s exemplo, trazemos abaixo uma reportagem que mostra uma nova aplicao descoberta h
pouco mais de um ms
(cf.<http://br.noticias.yahoo.com/s/afp/101107/saude/canad___ci__ncia_medicina>).

44

Instituto de Biofsica Carlos Chagas Filho, da UFRJ, os resultados tm sido

excelentes. Uma mulher paralisada por um derrame, a primeira a participar do
estudo,

voltou

andar

em

17

dias,

numa

recuperao

considerada

excepcionalmente rpida por especialistas (DIRIO DA TARDE apud SOCIEDADE

MINEIRA DE PEDIATRIA, 2005).
Na hematologia tm-se tambm obtido xitos com o uso de CTA no
tratamento da diabetes tipo I, implantando CTA que se diferenciam em clulas
pancreticas produtoras de insulina (NATIONAL INSTITUTE OF HEALTH apud
VARELA, 2010).
Ao contrrio, as experincias com CTE somam 25 anos de fracassos com
centenas de milhes de dlares desperdiados. Por provirem necessariamente de
outro doador, suas aplicaes costumam resultar em rejeio, causando teratomas
(tumores) em quem as recebe.
Na China, por exemplo, foi levada a cabo uma experincia com CTE
tomadas de ratos, que foram injetadas em determinada regio do crebro
de um paciente que sofria do mal de Parkinson. Os resultados foram
horrveis.
As
clulas
embrionrias
comearam
a
crescer
descontroladamente e se transformaram num teratoma, um dos mais
primitivos e malignos tumores que se conhecem. Na autpsia da vtima,
encontraram-se pedaos de plos, ossos e pele no lugar onde fora feita a
injeo das CTE (KRAUTHAMMER apud VARELA, 2010).

No contam com sequer um protocolo mdico que autorizam sua

aplicao (Cruz, 2008a). Se algum dia a terapia com CTE obtiver xito, ainda assim
os pacientes beneficiados deveriam tomar imunossupressores a vida inteira, para
evitar a rejeio. E, alm disso, seria necessria a produo de embries humanos
em escala industrial. Seria preciso destruir no milhares, mas milhes de embries
humanos (Cruz, 2008a). Um nmero que supera o atual de embries congelados.

3.5 O Mal Intrnseco do Congelamento Artificial de Embries

Uma questo que guarda ntima relao com o debate acerca da

constitucionalidade do uso de CTE a prtica de se congelar em nitrognio lquido
aos chamados embries excedentrios da fecundao artificial, que correspondem
queles que no sero, ao menos num primeiro momento, implantados no tero. Por

45

mais que no se trate da matria central do presente trabalho, se faz obrigatria aqui
a meno acerca da maleficidade nsita de tal prtica.
Criar seres humanos em laboratrio e, ao mesmo tempo, negar-lhes que
possam se desenvolver livremente, no os colocando no tero e sim, quase 200
graus abaixo de zero j ferir a sua dignidade. O Estado e a famlia tm obrigao
de assegurar aos incapazes, com absoluta prioridade, todos os seus direitos (cf.
CRFB/88, art. 227 caput).
A inseminao extra-tero , por si, j a dupla negao do direito do novo
ser humano forma de procriao tpica da espcie e ao ambiente
adequado para o seu crescimento. O ninho lhe subtrado e no,
entretanto, a sua identidade e dignidade (SILVA, n. 9).

V-se assim que um erro (congelar embries) no pode ser usado para
justificar outro (tratar o embrio como coisa). Deve-se sim procurar corrigir ambos. A
soluo ao primeiro j existe na legislao da Itlia: limitar o nmero de embries
fecundados ao nmero de crianas que se quer gerar; assim, no haver sobras
de embries.
Na Itlia, em 19 de fevereiro de 2004 o Parlamento aprovou a Lei n. 40,
Norma em matria de procriao medicamente assistida, que protege o
embrio humano originado por fertilizao in vitro. Essa lei probe a
destruio e a crioconservao (congelamento) de embries (art. 14, 1), a
produo de embries em nmero superior ao necessrio para um nico
implante, e que nunca poder ser superior a trs (art. 14, 2), e a reduo
embrionria em caso de gravidez mltipla (art. 14, 3)
(...)
Essa lei, que est longe de ser perfeita, tem o mrito inegvel de extinguir a
discriminao contra o concebido. Este ltimo expressamente
reconhecido como sujeito de direitos, logo no artigo 1:
1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilit o dalla infertilit umana consentito il ricorso alla procreazione
medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalit previste dalla
presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il
29
concepito. (LEMOS JNIOR et al., 2010).

Quanto aos embries que j se encontram congelados nas clnicas de

todo o Brasil, existe uma sada tica e digna para o problema: a adoo de
embries, medida j em uso nos Estados Unidos e com timos resultados.
Nos Estados Unidos, h vrias organizaes que facilitam a adoo de
embries congelados, entre as quais: Embryos Alive, Snowflakes e National
Embryo Donation Center. Bradley Mattes, diretor executivo de Embryos
Alive, estima que haja nos EUA 400.000 embries humanos congelados,
A fim de favorecer a soluo dos problemas reprodutivos derivados da esterilidade ou da
infertilidade humana, permitido o recurso procriao medicamente assistida, sob as condies e
segundo as modalidades previstas pelo presente lei, que assegura os direitos de todos os sujeitos coenvoltos, inclusive o concebido.
29

46

como excedentes de fertilizao in vitro. Segundo o mesmo autor, relatase que h atualmente mais pais querendo adotar embries do que o nmero
de embries disponvel (MATTES, 2007 apud LEMOS JNIOR et al., 2010)
30
.

Destarte, equvoca a idia de que o nico destino possvel aos embries

congelados seja o lixo hospitalar, pois a adoo de embries uma via
perfeitamente possvel de ser tomada.
Ressalte-se aqui que encontra-se na Comisso de Constituio e Justia
(CCJ) da Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 1.184/03, que, dentre outras
previses, permite a adoo de embries para casais infrteis, alm da vedao
novas criopreservaes de embries 31.

3.6 A Grande Inovao das Clulas-Tronco Pluripotentes Induzidas (CTPI)

Um das desvantagens que os defensores das pesquisas com CTE

apontavam com relao s pesquisas com CTA era o fato de que estas somente
podem se diferenciar em alguns, mas no em todos os tipos de clulas do corpo
humano, enquanto as CTE so capazes de se diferenciar aparentemente em todos
os tipos de clulas do corpo.
Esta diferena j se encontra superada. Uma descoberta de cientistas
americanos e japoneses conseguiu fazer com que clulas-tronco adultas se
comportassem

como

embrionrias,

mediante

reprogramao

gentica,

possibilitando que clulas adultas do corpo possam se diferenciar, no somente em

alguns, mas em todos os tipos de clulas do organismo humano (FOLHA ONLINE,
2007 apud LEMOS JNIOR et al., 2010).

Duas equipes, uma comandada por Shinya Yamanaka, da Universidade de

Kyoto (Japo), e outra comandada por James Thomson, da Universidade do
Wisconsin (EUA), conseguiram transformar clulas da pele em clulastronco pluripotentes inserindo quatro genes nas clulas por meio de um
retrovrus.
Texto original: It's reported that there are currently more parents wanting to adopt embryos than the
number of those available.
31
Cf. < http://querap.com.br/2008-05-30_batalha_de_celulas_tronco.php> e
<http://74.125.45.104/search?q=cache:HWXlByEg5wJ:www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp%
3FCodTeor%3D262498+1.184+embri%C3%B5es&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br&client=firefox-a>.
30

47

O trabalho de Yamanaka fez com que o criador da ovelha Dolly, Ian Wilmut,
anunciasse que iria abandonar a clonagem humana para se concentrar
nessa nova tcnica revolucionria, que no requer o uso de embries.
No dia 14 de fevereiro de 2008, a Science Express, verso eletrnica da
32
revista Science, publicava mais um trabalho de Yamanaka . Sua equipe
conseguiu reprogramar clulas adultas de camundongo sem que houvesse
o aparecimento de tumores. Os pesquisadores utilizaram um retrovrus
para injetar quatro genes nas clulas do fgado e da parede do estmago de
ratos adultos. Estes ratos no desenvolveram tumores nos primeiros seis
meses.
Esse resultado muito importante, e revela uma supremacia das clulastronco pluripotentes induzidas (CTPI) em relao s clulas-tronco extradas
de embries (CTE). (...)
Em suma: por motivos puramente prticos (e no de ordem tica), James
Thomson e Ian Wilmut decidiram abandonar as pesquisas que envolvem
destruio de embries humanos. Por que no Brasil ainda se continua a
falar com sensacionalismo sobre as clulas-tronco embrionrias humanas?
(LEMOS JNIOR et al., 2010).

As

pesquisas

com

clulas

reprogramadas

esto

evoluir

significativamente, e recentemente os cientistas aprenderam a reprogram-las

utilizando o cido ribonucleico (RNA) sinttico, fazendo que a tcnica leve a metade
do tempo e seja 100 vezes mais eficiente e segura para uso teraputico (G1, 2010).
Feitas estas ponderaes, percebe-se as falhas contidas na sentena da
ADIn examinada. Como diz um antigo provrbio, a ignorncia a me de todos os
erros.

32

Generation of Pluripotent Stem Cells from Adult Mouse Liver and Stomach Cells.

48

CONCLUSO

Concluda a apresentao dos argumentos para fundamentar o objetivo

deste trabalho, resta reconhecer que ele atingiu o objetivo a que se props.
No captulo 1, traou-se um panorama da tutela jurdica do direito vida e
do princpio da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro, com especial
meno constitucional do assunto, adotando-se o entendimento de que o direito
vida, apesar de no ser absoluto, nunca poder ser tirado do ser inocente, e de que
a dignidade da pessoa humana princpio basilar de todo o Direito.
No captulo 2 foram analisados os contributos de outras reas cientficas,
tais quais...... para um referendado deslinde da anlise da constitucionalidade das
pesquisas com embries humanos. Definiram-se nele os importantes conceitos de
pessoa e indivduo humano, entre outros.
Coube ao captulo 3 sugerir, mediante o cruzamento de dados dos
captulos anteriores, e segundo o entendimento do realismo jurdico, qual seria o
melhor tratamento jurdico que deveria ser concedido aos embries humanos,
concluindo pela posio de que se o embrio pessoa humana, logo deveria ele ser
constitucionalmente protegido.
Vislumbrando o panorama da anlise das pesquisas com embries
humanos, v-se a triste realidade de uma sociedade jurdica que ao invs de repelir
energicamente as indevidas intervenes nesta rea, aprova e incentiva tais
descalabros. Note-se que as experincias com embries humanos aplicam a estes
uma verdadeira pena de morte, sem nenhuma culpabilidade por parte dos
apenados. Invertem-se valores fundamentais e elementares, obscurece-se a
distino entre o bem e o mal, decorrendo que direitos e princpios ufanamente
declarados e consagrados por geraes sejam entregues ao esquecimento ou
negao prtica. Concomitantemente, fere-se de morte a autoridade, porque
separada da verdade. Diz-se muito da utilidade dessas pesquisas; prova-se nada,
como restou evidente em razo da absoluta falta de protocolos mdicos aprovados
para o uso no homem. Apela-se ao argumentum ad misericordiam; esquece-se que

49

os embries tambm so vtimas. Promete-se um futuro radiante de resultados sem

a menor responsabilidade pela promessa de cumpri-los.
Neste cenrio, a liberdade no tardar a aniquilar-se a si mesma,
desenfreada no seu materialismo prtico, porm, carregando consigo um qu de
suicida, pois constri com seus princpios seu prprio cadafalso.
Nesta avalanche relativstica, vitima-se a prpria democracia, prostituda
assim como meio de silenciar pela morte os mais dbeis e indefesos. Pois a
democracia viver ou morrer pelos valores e causas que ela abraa ou promove.
Mas enquanto houver boa vontade humana a realidade poder ser transformada.
Evoque-se aqui o citado Projeto de Lei n. 1.184/03, que aparece como a forma de
neutralizar as nefastas conseqncias da sentena na ADIn n 3.510. a ele que
devem se concentrar no momento as foras para a defesa da dignidade humana dos
concebidos no nascidos.
Somente assim o mundo poder conhecer uma aurora de novos tempos,
no falseada com vs expectativas, mas ancorada no amor pela verdade.

50

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CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei
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