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Mary Beloff
2009
2008
2006
2004
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Puerto
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Corrientes 1515 - 10 - A
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de Buenos Aires - Argentina
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Diseo de tapa: Diego GRINBAUM
Impreso en marzo de 2009 en
ISBN 978-987-9120-65-1
A I1 mam
por su coraje,
por su generosidad sin lmites,
por su tolerancia, a prueba del Inundo,
y por preferir siempre la alegra.
Prlogo
Captulo I
Captulo 11
193
rechos hurnanos llevaran su causa a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1994 y, cinco aos despus, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos dictara una memorable sentencia condenando al Estado de Guatemala por la
violacin al derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal, a las garantas y a la proteccin judicial. El
caso sera conocido desde entonces como el de "Los nios de
la calle".
Los cinco haban sido asesinados en una operacin de
"lirnpiezassocial" por las fuerzas de seguridad de Guatemala,
por el estigma que padecen por vivir o trabajar en la calle y
que cargan en sus dbiles humanidades decenas de miles de
nios y nias en nuestro hemisferio. En la explotacin sexual,
en las peores formas de trabajo, en el conflicto armado interno, atrapados en redes de criminalidad, en los centros en los
que se les priva de libertad, en la trata internacional. Desde cada una de estas situaciones de extrema violencia surge el clamor de nuestra infancia por hacer efectivo el derecho a ser
protegida integralmente. Se trata de nias y nios, pobres y excluidos; ellas y ellos son los "ninguneados", como dira Gustavo GUTIRREZ -el telogo peruano de la liberacin-, afirmando con esta expresin el desconocimiento social e institucional de su calidad de personas con plenos derechos. Vidas que
se inician a la deriva desde muy temprano. Son aquellos y
aquellas a las que se transmite generacionalmente la pobreza
y la violencia. Ellas y ellos nos revelan el ros tro de sociedades
profundamente inequitativas. A ellos y ellas les dedic Jorge
AMADO su clebre novela Los capitanes de la arena. Lamentablemente, no son personajes de ficcin. Existen aunque la sociedad y el Estado los quieran volver invisibles, considerndolos como parte del paisaje urbano de nuestras ciudades. Su sola existencia en las condiciones de desamparo y peligro en las
que viven nos lacera y desafa radicalmente a construir sociedades incluyentes y justas.
Ese da, en Ciudad de Guatemala, la herrnana de uno de estos nios asesinados nos dijo a Mary ya m: "Aqu, en nuestro
propio pas, no nos tomaron en cuenta, no somos importante~.
Tuvieron que venir ustedes, de fuera -refirindose a la Comisin- para que nos consideraran, para que se hiciera justicia".
Es en rnomentos como sos que se valora lo que el sistema interarnericano de proteccin de derechos hurnanos puede hacer
para reparar la injusticia en personas concretas. L os (( casos " se
tornan en rostros, en nombres, se humanizan.
He iniciado este breve texto que prologa un nuevo libro de
Mary BELOFF, relatando una historia compartida que forma
parte ya de nuestros ms entraables recuerdos. Juntas hemos
promovido el sistema interamericano de derechos humanos
para la proteccin de los derechos de los nios y nias ~el hemisferio, Juntas, ella como abogada experta en la materia y yo
como comisionada relatora para los derechos de la infancia de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, hemos
compartido el privilegio de fortalecer la relatora ms joven de
la Comisin poniendo en las manos de las y los operadores de
justicia, de las autoridades a cargo de las polticas para la infancia, de las y los activistas de derechos humanos y de los derechos de los nios, nias y adolescentes, las herramientas de
proteccin del sistema interamericano.
En ese caminar por ms de diez pases del hemisferio pude
constatar e( rigor acadmico, y la calidad del enfoque con el
que lVIary BELOFF trabaja el concepto de proteccin integral de
los derechos que surge de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio de las Naciones Unidas. He sido testigo
de excepcin de la capacidad pedaggica con la que Mary BELOFF traduca los actuales debates y desarrollos jurdicos en
ejemplos concretos, constatando cun presentes estn an la
cultura y mentalidad tutelares en las polticas pblicas, y desafortunadamente an, en las legislaciones de algunos de nuestros pases. En cada uno de estos pueblos, Mary era conocida
11
111
decen en sus tiernas vidas la exclusin y la violencia, el que viola los derechos humanos de nuestros nios y nias para "protegerlos", vulnerando el principio de legalidad al que tienen derecho, el que judicializa los problemas sociales. Hacer efectiva
la nueva legalidad surgida de la Convencin Internacional es
un arduo camino que requiere de lderes. Mary BELFF es una
de ellas.
Washington D.
Captulo I
proteccin
ve.
armar iy otro
de derechos
en situacin lrreaular-
captulo I
proteccin lntegfal vs. situacin irregular
Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptacin". La que comnmente se invoca es que en todo el mundo
los nios 7 son considerados las personas ms vulnerables en
relacin con violaciones a los derechos humanos y que, por lo
tanto, requieren proteccin especfica.
Aunque la comunidad internacional demor bastante en
formalizar en diferentes tratados que los derechos humanos
tambin a otros sujetos histricamente marginados, tales como las mujeres, los pueblos indgenas o las perso-
captulo 1
nas con necesidades especiales, en relacin con la infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron an ms tarde. Recin sobre el final del siglo XX los nios fueron reconocidos en
su subjetividad jurdica y poltica, como ltimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa de la ciudadana.
La Convencin implica, en Amrica Latina, un cambio radical desde el punto de vista jurdico tanto como poltico, histrico y -rnuy especialmente- cultural. Con su aprobacin por los
pases de la regin se genera la oposicin de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia.
Las leyes y las prcticas que existan con anterioridad a la
aprobacin de la Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema que hoy conocemos como "modelo t1.1"
telar", "filantrpico", "de la situacin irregular" o "asistencialista", que tena como punto de partida la consideracin del
111enOr como objeto de proteccin, circunstancia que legitimaba prcticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
la discusin sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes.
Es indudable que en prcticamente todos los pases latinoamericanos se han producido cambios importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad
en los ltimos quince afias, como consecuencia del impacto de
la incorporacin de la CDN al derecho interno. Esta transformacin suele resumirse en el paso de una concepcin de los
"menores" -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y proteccin segregativa, a la consideracin de nios y jvenes como sujetos plenos de derechos.
Sin embargo, en trminos concretos de reconocimiento y gode esos derechos, es posible relativizar el impacto real de la
tatifiulcin de la Convencin en el contexto latinoamericano".
En relacin con el poder judicial, pese a la manifiesta conde las leyes tutelares de menores sancionadas con
a la ratificacin de la Convencin Internacional
despus- con las Constituciones nacionales y con otros
r, ., .,h-'"y,~n"~
internacionales de proteccin de derechos hu(Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Inde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
CCl1Tv'elllci,n sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrinlin;::lcin contra la Mujer, entre otros), ningn tribunal ha
la inconstitucionalidad de esas leyes 10. En este senel proceso de reconocimiento de derehos a los nios en
contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del
desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte
14 En esa situacin, el caso ms simptico es el de la Repblica Dominicana. All, cuando recin se haba ratificado la CDN, se aprob un Cdigo de
la Niez que en nada modific la condicin jurdica de la infancia en el pas.
Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del abogado defensor, nada ms y
nada menos. Este Cdigo fue derogado por la ley 136 del 15/7/2003. Lo mismo sucedi, bsicamente, en Honduras -en la parte del Cdigo referida a la
proteccin-, en Bolivia -que ya tiene un nuevo Cdigo, aprobado por ley
2.026 del 14/1 01 1999- y en Ecuador, donde el Cdigo sancionado a comienzos
de los aos 90, tambin derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del
17/12/2002, diseaba un modelo de justicia de carcter administrativo y en la
que, por lo tanto, no intervenan jueces, aun en asuntos penales. Se trata aqu
de lo que Antonio Carlos GOMES DA COSTA ha llamado "el paradigma de la ambigedad".
15 El caso ms citado es el de Brasil (Estatuto del Nio y del Adolescente
de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer dcada, Paraguay (Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de
captulo I
Grupo B
Grupo C
En el nivel de la adecuacin sustancial se advierte, en general, otra tendencia. Diferentes razones (muchas relacionadas
con las circunstancias particulares histricas, polticas o con la
cultura jurdica del pas) explican que algunos pases hayan
optado por aprobar un Cdigo integral, en tanto otros hayan
optado por el dictado de leyes especficas.
Los primeroslv sancionaron Cdigos o leyes integrales que
regulan todos los derechos reconocidos por la Convencin, distinguiendo los aspectos relacionados con las polticas pblicas
de aquellos vinculados con la intervencin judicial. An ms,
muchas veces estos Cdigos o leyes integrales contienen tambin dispositivos orientados a la reforma institucional que una
2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo
de 1996 y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 de127 de abril
de 1994, D.O. 106 tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panam (Rgimen especial de responsabilidad penal para la adolescencia, ley 40 vigente desde el 26
de agosto de 1999), Nicaragua (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 287
aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de
noviembre del mismo ao) y Venezuela (Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, en vigencia desde el 1 de abril de 2000).
16 Tales los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.
basada en la proteccin integral de derechos necesariamenimplica. Como es evidente, el dictado de una ley o Cdigo
estas caractersticas requiere un detallado estudio y articucon todas las normas vigentes que tratan de una maneotra la materia (por ejemplo, el Cdigo Civil o el Cdigo
los decretos de creacin y funcionamiento de los
organiSITlOS de la administracin, etctera).
segundost? optaron por dictar leyes especficas en el
111:3.1'C;0 de la Convencin: leyes o Cdigos de Familia o de algn
puntual (adopcin, violencia, identidad, etctera), leyes
la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un
.asnecto en particular (por ejemplo, ejecucin de las sanciones
UvUClnc'" juveniles), y leyes de organizacin o reorganizacin
iI1~,tijtuc:ional. Estas adecuaciones slo lo son respecto de alguartculos de la Convencin (por ejemplo, si se trata aelrpara infractores de la ley penal, se tratara de los artcu12,37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por
un pas que slo dicta una ley especfica no est cumplientoda su dimensin con el compromiso asumido al ratifila CDN en el sentido de adoptar las medidas legislativas,
o de otra ndole, necesarias para hacer efectilos derechos all reconocidos 18.
argumentos que apoyan la variante de la reforma a travarias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma
de una sola ley o Cdigo. Lo importante a tener en
en el marco de un proceso dirigido a adecuar el dereinterno de un pas al tratado que se comenta es que no
mbitos del orden jurdico al margen de los estndares
Si eso se hace con una ley, reglamento, Cdicon diez, depender de cada situacin particular. Lo dees no olvidarse ningn derecho en el camino.
captulo I
Proceso de adecuacin sustancial
Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incompletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en
relacin con la produccin de cambio social. Por un lado existe una visin basada sobre una profunda desconfianza en las
leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales19. Es la posicin caracterstica de ciertos movimientos de base en la regin, extendidos en los aos 70 y reflejados en la actualidad en la posicin que en la materia defienden algunas ONGs relacionadas con la infancia. Por otro lado,
hay quienes creen que el derecho puede automticamente producir cambio social. Esta posicin se suele encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, como ocurra en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en algunos pases, o bien como ocurre todava cuando se
plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna
clase de regulacin de interrupciones de embarazos.
En materia de infancia se oscila tambin entre estos dos extremos, sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario, segn el tema en discusin las mismas
personas pueden tener una posicin de confianza en la ley, que
se convierte en escepticismo o desconfianza si se trata de otro
tema (justicia juvenil frente a salud o educacin, por ejemplo).
Hace algunos aos un fiscal de menores hondureo me dijo
en una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la
vigencia de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio era literatura. Su afirmacin -compartida por muchos de
sus colegas en distintos pases latinoamericanos y comprensible
si referida a otro orden de cosas-, en el orden del derecho y con
el sentido que l atribua a su frase, no puede sostenerse. La
Convencin, en la clave que aqu se propone, no es literatura.
19 Sobre derecho y cambio social ver MINOW, Martha, Law and social
change, traduccin al castellano de Mary BELOFF, Derecho y cambio social, en
"Revista Jurdica de la Universidad de Palerrno", ao 5, n 1, Buenos Aires,
2000, ps. 1-14.
b) redefinicin institucional
justicia (de familia, penal)
b)
c)
d)
e)
especficas
Leyes o Cdigos de Familia
Leyes de responsabilidad penal juvenil/ Ejecucin sanciones juveniles
Leyes de organizacin institucional
Leyes de maltrato / violencia
Leyes sobre identidad / adopcin
f) Otras leyes
De manera simple, como es sabido, los tratados, las conveny los pactos son fuente de derecho internacional. La
Convencin es una especie dentro de los tratados de derechos
forma parte de ese universo. Qu significa que la
Convencin sea un tratado de derechos humanos? Significa
los pases firmaron un contrato que deben honrar, del mismodo que cuando dos personas firman un contrato deben
cumplirlo, Significa tambin que es el Estado quien debe reslos derechos humanos de las personas. La diferencia es
en un tratado, en lugar de ser particulares, quienes se oblison los estados -que actan cdmo sujetos del derecho inSi los Estados no respetan las obligaciones y
compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir
responsabilidad internacional, la que eventualmente puede
"~,,~~=r.~ consecuencias muy serias.
Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariaa consecuencias desde el punto de vista de la fuerza.
diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que
incumplen sus obligaciones internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la coactividad o coercin a
Estados por el incumplimiento sea dbil no autoriza a conque la CDN no es un orden normativo sino mera ficcin
o literatura.
11
captulo I
20 Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el20 ele noviembre ele 1959, y reconoc~ela en la Declaracin Universal ele Derechos Humanos, en el Pacto Iutctuaoio na] de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los arts. 23 y 24) Y en el ~acto Internacional ele Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el art. 50).
13
captulo I
proteccin integral vs. situacin irregular
15
--
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el arto 3 de la Convencin es el ms citado por la jurisprudencia.
27 Textualmente el artculo 4 dispone: "Los Estados Partes adoptarn todas las med.das administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarn esas medidas hasta el inxiino de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional".
Tambin, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el arto 24 concluye su
redaccin en los siguientes trminos: "Los Estados Parte se comprometen a
promover y alertar la cooperacin internacional con miras a lograrprogresivaniente la plena realizacin del derecho reconocido en e! presente artculo. A
este respecto, se tendr plenamente en cuenta las necesidades de los pases en
desarrollo" (destacado agregado).
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---------"-~-
captulo I
- -
al'
,'l8 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esdebil idad se reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de pro-
17
captulo I
cada dos aos y luego cada cinco, informes sobre las medidas
que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos-",
No obstante, en busca de construir mejores estndares jurdicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del
sistema de la Convencin con la mayor exigibilidad del sistema
interamericano. La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos crea dos rganos especficos de
control- 1: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
la Corte Interamericana de Derechos Humanos V, que estrucel mecanismo regional de proteccin de derechos humaEspecficamente en relacin con el juzgamiento de los Esstos tienen que declarar expresamente que reconocen
competencia de la Corte, porque al admitirla estn cediendo
de su soberanas>.
solucin en este punto es, entonces, ingresar la ConvenInternacional sobre los Derechos del Nio a travs del
de San Jos de Costa Rica -Convencin Americana sobre
D(~re:chlOS Humanos- al sistema interamericano, para compendebilidad del mecanismo de control al estado de la CDN.
los mecanismos de control ms intensos que el tratado redisea es posible, entonces, reclamar los derechos del
iinstl:UJnE~nt:o internacional especfico para la infancia. De heesto se ha comenzado a realizar. As, en ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, en "Villagrn Morales y otros" (caso de
"Nios de la calle"), la Corte Interamericana de Derechos
-Iumanos estableci que ambos instrumentos forman parte de
muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin
los nios-, postura que la misma Corte mantuvo en opor-
de cada uno de estos rganos supranacionales estn regulaen los captulos VI y VII de la Convencin Americana sobre Derechos
33 Cf. arts. 45.1 y 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
El Estado argentino mediante ley 23.054 aprob en 1984 la ConvenAmericana y, expresamente, reconoci la competencia de la Comisin Interaruericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos casos en los
est comprometida la aplicacin e interpretacin de ese instrumento (art.
la mencionada ley).
34 Cf. "Villagrn Morales y otros" (caso de los "Nios de la calle"), sentendel 19 de noviembre de 1999, Serie C, n 63. Un anlisis del fallo puede
en BELOFF, Mary, Los derechos de los nios en el sistema interamede proteccin de derechos humanos. Cuando un caso 110 es "elcaso" comentaro a la sentencia Villagrn Morales y otros (caso de los "Nios de l~ ca, incluido como Captulo II de este libro.
19
captulo I
35 Cf. Opinin Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en Captulo IV de este mismo libro.
36 Suscripto en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
la concepcin tutelar
leyes-'? e instituciones que regulaban la situacin de la
y la juventud con anterioridad a la Convencin pertea lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regio"doctrina" o modelo "de la situacin irregular". Los llaen adelante, modelo tutelar.
_,.~rL~ln
Argentina fue el primer pas de Amrica Latina que tuvo una ley ele escaracterfsticas, la Ley de Patronato de Menores, ele 1919.
IGLESIAS, Susana; VILLAGRA, Helena, y BARR10S, Luis, Un viaje a tralos espejos de los Congresos Panamericanos del Nio, en GARCA MNDEZ,
L-AIRRfl\NZA, E. (eds.), Del revs al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992,
y siguientes.
Desde la perspectiva ele las teoras elel castigo, tal justificacin ha sielo
prevencin especial y dio paso al reemplazo de las penas por medi-
21
captulo I
En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo constituye el universo de la infancia y la adolescen-
das de seguridad. teraputicas o tutelares respecto de estos "menores en situacin irregular" o en "estado de abandono. riesgo o peligro moral o material".
o en las igualmente vagas -no obstante ser ms modernas- categoras de "menores en circunstancias especialmente difciles" o "en situacin de disfuncin
familiar".
40 Cf. PLATT. Anthony, The Child Savers. The lnvention of Delinquency, Chicago. The University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al castellano (de
la segunda edicin en ingls ampliada) de Flix BLANCO, Los "Salvadores del
Nio" o la invencin de la delincuencia. Ed. Siglo XXI, Mxico. 1982.
41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse BARATTA. Alessandro, Criminologa crtica y crtica del derecho penal. Ed. Siglo XXI. Mxico,
1991; PAVARINI, Massimo, Control y dominacin. Ed. Siglo XXI, Mxico, 1999;
TAYtOR, L, WALTON. P. y YOUNG. J., La nueva criminologa. Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros en espaol.
dos leyes [la ley 4.513 de 1964 que en Brasil estableca la Poltide Bienestar del Menor, y la ley 6.697 de 1979 que cre el Cdigo
no se dirigan al conjunto de la poblacin infanta-juvenil brasidestinatarios eran solamente los nios y jvenes considerados en siirregular. Entre las situaciones tipificadas como situacin irregular se
a los menores en estado de necesidad 'en razn de manifiesta inde los padres para mantenerlos'. De esta forma. los nios yadolespobres pasaban a ser objeto potencial de intervencin del sistema de
inistracin de justicia de menores. Adems, haba un nico conjunto de
aplicables a las que se destinaba, indiferentemente, al menor carenabandonado y al infractor". Cf. GOMES DA COSTA. Del menor al ciudaday al ciudadano-adolescente, en AA. VV., Del revs al derecho. La condi-
de la infancia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislaAires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
PLATT, The Child Savers. The Invention oiDelinquencv, cit., p. 10.
DA COSTA, Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescenps.131-154.
23
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situacin irregular
captulo I
infancia, que determinaron la implementacin de polticas asistenciales durante ms de 70 aos las que, en casi un siglo de implementacin, consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial.
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construy un sujeto social mediante la produccin de una divisin entre aquellos que seran socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que estn fuera del
circuito familia-escuela (los "menores"), y los nios, sobre
quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este
punto es que ante a un mismo problema de la familia -violencia-, la respuesta estatal frente a los "menores" es la intervencin de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los involucrados pertenecen al otro segmento de la
infancia, es probable que no haya intervencin judicial y, si la
hay, intervendr la justicia de familiat>, tambin con sus particularidades, que no es posible analizar aqu.
Otra caracterstica del modelo tutelar es que los "menores"
son considerados como objetos de proteccin, seres incompletos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepcin se construye a partir de una definicin
negativa de estos actores sociales, basada en lo que no saben,
no tienen o no son capaces, como "una isla rodeada de omisiones", esa bella metfora que utiliza Antonio Carlos GOMES DA
COSTA46, uno de los promotores del Estatuto del Nio y del
Adolescente de Brasil'l". Por esta razn, tambin, la opinin del
48 El "menor", como el educando en el paradigma que Paulo FREIRE lla("educacin bancaria", es como un receptculo, carente de iniciativa y pronismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comuaria. Sobre la relacin entre derecho y pedagoga, ver GOMES DA COSTA, AnCarlos, Pedagoga y justicia, en GARCIA MNDEZ y BELOFF (cornps.), Inley y democracia en Amrica Latina, cit., ps. 59 y siguientes.
Sobre este punto es interesante sealar que las leyes tutelares no slo
ernplE~an estas categoras vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga
25
captulo I
t en situacin irregular -por sus condiciones personales, familiares y sociales-, es objeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia en gran parte de los casos>",
De este modo se explica y justifica la abolicin implcita del
principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal
de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio
ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamiento
tanto para nios a quienes se imputa haber cometido un delito
cuanto para aquellos que se encuentran en situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales (a la familia, a
la alimentacin, a la salud, a la educacin, al esparcimiento, a
la vestimenta, a la capacitacin profesional, entre otrosl'". Adems posibilita que las reacciones estatales sean siempre por
tiempo indeterminado y slo limitadas, en todo caso, por la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la disposicin judicial o administrativa sobre el menor en "situacin irregular".
En este marco el juez de menores'< deja de cumplir funciode naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones ms
52 El juez de menores en el sistema tutelar -que cumple en cierto imagisocial e! rol de pater [amiliae- me recuerda el cuento El prncipe [eliz, de
WILDE. Su protagonista es una estatua, la de un prncipe (Feliz?), que
enterarse de los infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posicin
observador privilegiado que le ofreca la altura de! pedestal en el que hasido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciaLos jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de
personales, igual que e! prncipe/estatua del cuento. El problema es
el prncipe/estatua de la historia de WILDE perdi todo, hasta la mirada de
otros, por ayudar errticamente y actuar lo que no era. En cierto sentido
jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada para actuar como "pode esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos
ni ser los rganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situacin que combina frustracin, impotencia y buenas intenciones. Recuperar
un lugar desde la especificidad de! rol judicial para promover derechos permitira superar la intervencin fragmentaria bien-intencionada para permitir
a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de proteccin de derechos, en e! que los diferentes actores estatales trabajen y sean
responsables objetivamente por aquello para lo cual estn llamados de acuerdo con e! diseo institucional de la Repblica.
27
captulo I
Finalmente, desde la lgica tutelar se considera a nios y jvenes imputados de delitos como inimputables -en concordancia con la concepcin de ellos como incapaces-o Ello entre
otras cosas ha implicado, en la prctica, que frente a la imputacin de un delito no se les siga un proceso con todas las garantas que tienen los adultos, y que la decisin de privarlos de
libertad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de
29
captulo I
55 En este punto es interesante recordar la distincin que la doctrina penal hace entre el derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un
diseo poltico criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado
reacciona frente a las personas por lo que son y no por lo que hacen. En un
Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garanta fundamental
porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento
slo frente a la comisin de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal-como
se dijo- del derecho penal de un Estado de derecho).
56 Cf. GOMES
lescente, citado.
DA
31
captulo I
proteccin integral
Humanos; Convencin Americana sobre Derechos HumaPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
LU"_u, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y
nl:in del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sola Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin conMujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o PeCrueles, Inhumanos o Degradantesv-: Convencin Interaericana sobre Desaparicin Forzada de Personasv": Conven"n sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
los Crmenes de Lesa Humanidadv'').
partir de estas reglas e instrumentos internacionales -que
sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escueel rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justies posible afirmar que se inaugura una era de ciudadana
infanciav, ya que se reconoce al nio como sujeto pleno
derecho, situacin sustancialmente diferente desde el punvista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en
>rnr;r-o:> Latina.
No es posible dar una definicin acabada de "proteccin in,LWCLU
as
Children & childhood in western society since 1500, Long1995; POSTMAN, Neil, The dissapearance of childhood, Vintage, 1994; y
NKS, Chris, Childhood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del
como derechos de ciudadana -que acerca conceptualmente los nios a
adultos- conspira ~ontra el derecho del nio a ser nio -que mantiene a los
en una dimensin conceptual claramente diferenciada de los adultos-.
33
captulo I
tegral de los derechos de los nios'v". Sin embargo, s es posible afirmar que en Amrica Latina, cuando hoy se habla de
proteccin integral se habla de proteccin de los derechos de
nios, ni fas y adolescentes. En este sentido, quiz puramente
terico pero con implicancias prcticas muy concretas, el
cambio con la concepcin anterior es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas y filantrpicos como una ley de proteccin
integral de derechos inspirada en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Se advierte entonces que proteccin integral como proteccin de derechos es una nocin abierta, en permanente bsqueda de nuevos y mejores estndares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarse a los instrumentos internacionales especficamente orientados al tema infancia, tal como se haca en los primeros artculos que sobre el tema se escribieron a comienzos de la dcada del 90. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos suscriptos por cada pas en la
medida en que establecen una mayor proteccin.
En trminos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de proteccin integral de derechos de los nifas debe presentar las caractersticas que se mencionan a continuacin.
Marco terico
Las caractersticas del sujeto dejan de ser cuestiones relepara autorizar una intervencin estatal coactiva respecnio de que se trate. Ya no son las condiciones personamenor de edad las que habilitan al Estado a intervenir,
su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto). De
que, desde el punto de vista poltico-criminal, de esta
se deriva un sistema de justicia juvenil que slo
las reacciones estatales coactivas frente a infractores
"potenciales infractores") de la ley penal.
promocin y garanta de los derechos econmicos, sociaculturales de una persona menor de 18 aos no es ms tala justicia penal, que durante un siglo pretendi garanal precio no slo de no garantizarlos, sino de violar deciviles elementales reconocidos a todas las personas
sde mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, en conselencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a
escuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no ser
altratados".
ractersticas del destinatario de las normas e instituciones
proteccin integral de los derechos de la infancia
69 Cf. BELFF, Mary, Los equipos multidisciplinarios en las normas internactonales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio,
"Nueva Doctrina Penal", 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 419-442.
35
------~--~
..
captulo I
IJIJ,U8.srCS
110S,
37
captulo I
En el nuevo modelo se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocuparse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho pblico (penal) o privado
(familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como
cualquier juez, estn limitados en su intervencin por las garantas constitucionales. Debern adems ser idneos en derecho, ms all de tener conocimientos especficos de temas vinculados con la infancia.
Contenido y caractersticas de la intervencin estatal
frente a los casos de proteccin
La proteccin es ahora de los derechos del nio. No se trata, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del
"menor", sino de garantizar los derechos de todos los nios. Si
no hay ningn derecho amenazado violado no es posible intervenir; Por lo tanto, esa proteccin reconoce y tambin promueve derechos, no los viola ni restringe, y por este motivo la proteccin no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro
concreto para la vida del nio.
76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver BELOFF, Mary, Algunas
39
captulo I
debe dictarse por tiempo determinado y ms breve posislo frente a la comisin de un delito gravsimot.
Modelo tutelar
o de la situacin
irregular (pre-CDN)
terico
Caractersticas
destinatario
las normas
e instituciones
escuela' etiolgica
escuela de la reaccin
social
- "menores"
- incompletos
- incapaces
- objetos de proteccin
- infancia fragmentada
- nios y jvenes/adolesc.
- personas en desarrollo
- capaces relativos
- sujetos de derecho
- universalidad de la
infancia
- es central la opinin
del nio
- no importa la
opinin del nio
Supuestos que
habilitan la
intervencin
estatal
Modelo de la proteccin
integral de derechos
- "situacin de riesgo
o peligro moral o
material" o "situacin
irregular" o "circunstancias
especialmente difciles"
- "menor en situacin
irregular"
- derechos amenazados
o violados
- adultos, instituciones
y servicios en
"situacin irregular"
Caractersticas
de la respuesta
estatal
- centralizacin
- lo asistencial confundido
con lo penal
- judicializacin
- descentralizacin
- lo asistencial separado
de lo penal
- desjudicializacin
Caractersticas
y rol del juez
- juez en actividad
jurisdiccional
- juez tcnico
- juez limitado
por garantas
41
captulo I
Contenido y
caractersticas
de la
intervencin
estatal frente
a los casos
de proteccin
Contenido y
caractersticas
de la
intervencin
estatal frente
a los casos
de imputacin
de delito al
menor de edad
- "menor abandonado/
delincuente"
- derecho penal de autor
- imputados de delitos
como inimputables
- especializacin sin
justicia
- "procedimiento" sin
debido proceso
-sstema inquisitivo
- se desconocen todas
las garantas
- prevencin especial
- privacin de libertad
como regla
- proteccin que
reconoce y promueve
todos los derechos
que tienen los adultos,
ms derechos
especficos
- no hay intervenciones
estatales coactivas
para garantizar
derechos
- medidas de proteccin de
derechos por tiempo necesario hasta restablecer el
derecho vulnerado
- desaparece el
determinismo
- derecho penal de acto
- responsabilidad penal
juvenil (consecuencias
jurdicas absolutamente
diferentes de las que
se aplican en el sistema
de adultos)
- justicia especializada
- procedimientos
especiales
- sistema acusatorio
(oral y contradictorio)
- se reconocen todas las
garantas, ms
garantas especficas
- privacin de libertad
como excepcin, por
tiempo determinado y
el ms breve posible,
y slo para infractores
graves
- otras sanciones/
medidas por tiempo
determinado
43
proteccin integral
captulo I
83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeaba como ministro de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.
situacin irregular
45
Captulo 11
aplicacin .rIi,'otr..",
sobre los Derechos del Nio en
* Publicado originalmente (en una versin ms extensa) en ABREG, Mary COURTIS, Christian (cornps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos
/U1I1lal10S por los tribunales locales, l a reimp., Buenos Aires, Ed. Del Puerto/
2004.
1 CE. UNGA, !990a:8. La CDN fue aprobada por aclamacin y rpidamenratificada por todos los pases ele Amrica Latina.
47
la aplicacin cI~recla
captulo 11
Las razones que explican tal generalizada aceptacin exceden el propsito de este artculo-: pero son relevantes a la hora de analizar los supuestos de aplicacin directa del tratado
en cuestin en el mbito interno. Las lagunas y ambigedades
presentes en algunas secciones de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio permiten la continuidad de interpretaciones tutelares pero pueden convertirse en una oportunidad para desarrollar una nueva hermenutica. Los artculos
que reconocen claramente derechos, com~ indical~ ms adelante, pueden ser aplicados directamente, sm necesidad de mayor reglamentacin.
. ,
Como se ha sealado en el Captulo T, los tribunales en America Latina no han declarado la inconstitucionalidad de las leyes basadas en la doctrina de la situacin irregul.ar. Tam~oco
han aplicado -salvo escassimas y valiosas excepciones- directamente la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento
con el que durante aos los jueces de menores han respondido
a la pregunta respecto de por qu no aplican la Convencin, ~s
que el instrumento internacional contiene normas programancas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos all contenidos.
Este argumento evidentemente contradice la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina
en el fallo "Ekrnekdjin C/Sofovich" en el que sta sostuvo que
cuando se ratifica un tratado existe una obliga~in internacional de que todos los rganos del Estado, sean administrativ?s
o jurisdiccionales, apliquen ese tratado a los supues.tos. por este abordados siempre que el tratado contenga deSCrIpCIOneS lo
suficientemente concretas de esos supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata'.
48
la convencin
es
4 Sobre jerarqua de los instrumentos internacionales de derechos humaver entre otros GELLI, Mara Anglica, Constitucion de la Nacin ArgentiComentada V concordada, 2" ed. ampliada y actualizada, Ed. La Ley, BueAires, 2003: ps. 284 y ss.; PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Ed.
Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 63-86.
5 CL BlDART CAMPOS, Germn, Constitucin, Ti-atados y NOI71/as InfraconstULIC/C)/1{ltes en relacin con la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
Dlf\"Ltll, Mara del Carmen (comp.), El derecho y los chicos, Ed. Espacio, BueAires, 1995, p. 37.
6 Cf. BIDART CAMPOS, Constitucion, Tratados y Normas Intraconstitucionaen relacin con la Convencin sobre los Derechos del Nio, cit., p. 35.
49
captulo I1
50
51
captulo II
El inciso d) es tambin muy claro en este sentido, ya que garantiza a todo nio privado de su libertad tres derechos: 1) el
de contar con asistencia jurdica y otra asistencia adecuada
-ntese que dice "s" y no ((0"-; 2) el de impugnar la legalidad
de su detencin ante un tribunal u otra autoridad competente:
y 3) el de que esa accin sea resuelta rpidamente.
. Quizs alguien inmerso en la lgica tutelar podra sostener
-por ejemplo- que un menor de edad no punible -esto es, menor de diecisis aos- o un nio vctima, o que haya sido sobresedo o absuelto o sobre el que no haya existido una imputacin penal, pero que en cualquiera de esos casos haya sido internado en una institucin por su situacin -esto es, por encontrarse en estado de peligro o riesgo moral o material- no se encuentra privado de la libertad; y que, por lo tanto, estos artculos no son aplicables al caso, ya que la internacin es una medida de proteccin.
Tal posicin no puede sostenerse ms. Por un lado, hace dcadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medidas, si bien pueden ser diferenciadas a nivel terico y mediante los discursos que las justifican, cumplen en la prctica el
mismo papel y tienen, de hecho, la misma finalidad y contenidos? Por otro lado, esa discusin se ha superado definitivamente con la aprobacin por la Asamblea General de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores
Privados de Libertad. As, la regla ll.b establece que "por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por
su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pblica".
? Cf. IV!UOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 59. En la doctrina nacional, ZAFFARONr, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parle general, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1982.
53
captulo 11
VI) que el nio contar con la libre asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;
VII) que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento (... )".
Todos estos incisos del apartado 2.b del art. 40 pueden ser
directamente aplicados en los procedimientos que afecten a nios. As, podra argumentarse que la presuncin de inocencia
se ve vulnerada en los supuestos de internacin durante el proceso en los que no se haya probado por parte del acusador peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigacin;
podra reclamarse la anulacin de un proceso en el que no se
haya brindado informacin inmediata y directa de los cargos
al nio o en el que no se haya contado con asistencia jurdicaf
para preparar y presentar la defensa; podra invocarse la garanta de celeridad en aquellos casos en los que pasa mucho
tiempo sin que, por ejemplo, se fije audiencia para debate, en
particular si el nio se encuentra privado de la libertad o se
prorroga la fecha de la audiencia de debate en espera de una
"mejora" en el expediente tutelar; podra reclamarse el ejercicio de la defensa material en caso de que un nio fuera obligado a declarar; podra plantearse la garanta al recurso cuando
recae sentencia de responsabilidad penal pero no se aplica pena sea por ejemplo porque no se encuentran reunidos los extremas del art. 4 de la ley 22.278 o porque se decide prorrogar
el tratamiento; y, finalmente, podra argumentarse sobre el respeto de la vida privada en todos los casos en los que los tribunales llevan a cabo intervenciones que vulneran esta garanta
de manera injustificada.
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuen todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
ya sea directamente o por medio de un representante o de un rapropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
ley nacional".
55
Captulo III
un caso no es
a
inolecotes atrevidos, o olhar vivo, o gesto rpido a giria de inalandro,
rostos chapados de fome, vos peclirdo esmola. Praticain tainbem pe[uttos. Hd 40 anos escrevi um romance sobre eles. Os que connaquela poca sao ho]e honiens maduros, malandros dos cais, cont
cachaca e viokio, operarios de fbrica, ladroes fichados na policia, mas
Capiuies da Areia contlnuam a existir; enchendo as mas, donnindo
chao. No sao uni bando surgido ao acaso, caisa passageira na vida
cidade. E unt fenmeno permanente, nascido da fome que se abate 50as classes pobres. Aumenta diariamente o nmero de criancas abanOs [ornais noticia m constantes malfeitos desses meninos que
como nico corretivo as surras na policia, os ntaus tratos sucessiParecen: pequenos ratos agressivos, seni medo de coisa alguma, de
fcil e falso, de inteligencia ativissima; saltos de lingua, conhecentodas as miserias do mundo nunia poca etn que as criancas ricas
criam cachos e pensam que os [ilhos vnt de Paris no bico de ilI1W
Ce~0111111. TUste espetculo das mas da Bahia, os Capites da Areia. Naexiste que eu ame cont tao proiundo amor quanto estes pequenos vagabundos, ladroes de on ze anos, assaltantes inlantis, que os pais t iverant
abandonar por niio ter como alintenuilos. Vivem pelo arad dos cais,
sob as pontes, nas portas dos casoroes, pedetn esmolas, [azetn tecaagora condurem turistas ao mangueo Sao vitimas, unt problema que
caridade dos bons de COIYl;cIo nao resolve. Que adiantam os orjanatos
quinre ou vinte? Que adiantam as colonias agrcolas para mela dOs Capitties da Areia continuam a existir. Crescem e viio embora
j muitos mitras tomaram os lugares vagos. S matando a fome dos
pode-se arrancar da sua desgracada vida essas criancas sem irt[nsent brinquedos, sem carinhos maternais, sem escala, sem lar e sem
c-cn ucctu-. Os Capitiies da Areia, es[orneados e intrpidos!
Jorge AMADO, Los capitanes de la arena>"
57
comentario a la
sent~ncia
"villagrn morales"
captulo 111
1. Introduccin
1 Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: "Artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad".
2 Si bien la Convencin Internacional sobre los Derechos del N10 no distingue entre nios y adolescentes, las nuevas leyes dictadas en Amrica Lati-
como consecuencia de la ratificacin de la Convencin realizan esta disa los fines de: a) la responsabilidad penal; b) el trabajo adolescente; y
la participacin poltica.
3 Llama por eso la atencin el cornienzo del voto concurrente de los jueA. A. CAN<,:ADO TRINDADE y A. ABREU BURELLI: "Quiso el elestino que la ltisentencia de la Corte Interarnericana ele Derechos Humanos en este ao,
el umbral elel ao 2000, recayera sobre una situacin que afecta a un secparticularmente vulnerable de la poblacin de los pases de Amrica Latila de los padecimientos de los nios en la calle". CE. punto 1 del voto conCU1ITente en la sentencia que se comenta. La cita ele Jorge AMADO del comiennos muestra cmo esta situacin no es nueva en la regin, ya que su novesobre Los capitanes de la arena fue publicada por primera vez en 1937.
4 Ver en este sentido GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, NiI10s y ni/las de la
vida, pasin y muerte. Trayectoria, situacin actual y perspectivas de una
categorta de comprensin y accin social en la lucha por los derechos del nio
y del adolescente en Amrica Lat/1CI, Ed. UNICEF Argentina, Coleccin DereBuenos Aires, 1996.
59
captulo 11I
En esto precisamente radica el carcter paradoja] de la sentencia: en que rescata la categora "nio de la calle" en un momento en el que la lucha por los derechos de los nios y adolescentes en Amrica Latina intenta salir de una concepcin
del problema basada en lo que se ve: el ni110 en la calle, para
pasar a una concepcin basada en los derechos, basada en el
reconocimiento de la ciudadana plena para todos los nios y
para todos los adolescentes.
Al mismo tiempo, la importancia del fallo se encuentra en
que ms all de las definiciones tcnicas respecto de qu se entiende por nio de la calle y ms all de algunas cuestiones que
no abord, logr dar especificidad y visibilidad a un problema
gravsimo de la infancia en muchos pases de la regin latinoarnericana. En este sentido, la sentencia demuestra que el enfoque "nios de la calle", en su ocaso, todava puede ser til.
El problema que se pretende plantear en lo que sigue, previa descripcin de las vicisitudes del caso en el sistema interamericano y de lo ms relevante de la sentencia, es que -y bueno es reiterarlo, a pesar del evidente valor de la decisin- la
Corte Interamericana no advirti la singularidad del asu~"lto
pese a todos los esfuerzos que ella misma y que las partes hicieron para plantearlo como un caso de derechos del nio. La
Corte se qued a mitad de camino: estableci que el Estado de
Guatemala viol el artculo 19 de la Convencin Americana
-derecho del nio a ser destinatario de medidas especiales de
proteccin- pero no avanz en el sentido de determinar cul
debera ser el contenido de las medidas especiales de proteccin que el Estado est obligado a adoptar respecto de sus habitantes menores de dieciocho afias de edad. Ms precisamente, lo poco que determin respecto del contenido de la medidas
especiales de proteccin refleja una concepcin respecto de la
infancia que la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio -tal como ha sido interpretada en los procesos de reformas legales e institucionales latinoamericanos de la ltima
dcada- pretende superar.
En este tema, abordar con minuciosidad esta cuestin era
todo lo contrario a una obviedad: gran parte de las peores vio-
15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la Ciudad de GuateHenry Giovanni Contreras, de dieciocho aftas, Federico
Figueroa Tnchez, de veinte aftas, Julio Roberto
Sandoval, de quince aftas y Jovito Josu Jurez Cifuentes,
diecisiete aftas, fueron secuestrados por miembros de las
de seguridad del estadov, Los cuerpos de Jurez Ciy de Figueroa Tnchez fueron encontrados, con seaS de apremios, al da siguiente en un lugar denominado Bosles de San Nicols. Los cuerpos de los dos jvenes restantes
reron encontrados, con similares evidencias de haber sido soetidos a torturas, en el mismo lugar, el da 17 de junio".
El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los
de seguridad del Estado, mediante un disparo de arma
fuego, Anstraum [Aman] Villagrn Morales, de diecisiete
en el mismo sector de la Zona 1, denominado "Las Case, del que haban sido secuestrados los jvenes mencionas en el prrafo anterior''.
5 Sobre este punto ver PLATT, Anthony, The "Child Savers". Tlie inventiou o(
Chicago, Chicago University Press, 2" eel. 1969; en castellano, Los
Salvadores del Nio". La invencion de la delincuencia, Ed. Siglo )G'G, Mxico,
Sobre la situacin en Amrica Latina, ver AA.VV., lnjancia, adolesceny control social en Amrica Latina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, y
.VV., Del revs al derecho. La condicion jurdica de la injancia en Amrica
uina. Bases para una reforma legislativa, Eel. Galerna, Buenos Aires, 1992.
n el mismo sentido, GARCA MNDEZ, Emilio, Iniancia. De los derechos vde la
2" ed. actual., EC!. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
6 Cl. punto 80 ele la sentencia que se comenta.
7
cr. puntos
81 y 82.
8 CL puntos 83.
61
captulo 111
Entre la fecha en la que ocurrieron los hechos, esto es, junio de 1990 y septiembre de 1994 -cuando dos organizaciones
no gubernamentales, una de defensa de los derechos del nio ,
Casa Alianza, y una de defensa de los derechos humanos, CEJIL, presentaron una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-, en los procesos penales iniciados
como consecuencia de la aparicin de los cuerpos de los jvenes mencionados -y en todas las instancias- se omiti la produccin de numerosas pruebas durante la etapa de investigacin y se realiz una interpretacin muy particular del Cdigo
Procesal Penal entonces vigente en Guatemala, circunstancias
ambas que impidieron tanto la individualizacin, atribucin
de responsabilidad y castigo de los autores del hecho como el
acceso a la justicia y una justa indemnizacin para los familiares de las vctimas".
111. El trmite en el sistema interamericano
El 15 de septiembre de 1994, Casa Alianza y CEJIL presentaron una denuncia ante la Comisin que tramit como caso
11.383. En el transcurso de ese trmite, la Comisin celebr
dos audiencias, la primera los das 19 y 30 de septiembre de
1994 y la segunda el 22 de febrero de 1996, audiencia en la
se propuso a las partes llevar a cabo negociaciones de solucin
amistosa. Los peticionantes, en esa oportunidad, no se opusieron pero manifestaron reservas acerca de la posibilidad de llegar a una solucin amistosa en el caso. El Estado, que en la audiencia solicit pronunciarse sobre el punto posteriormente,
en presentacin del 8 de mayo de 1996 sostuvo que "no sera
necesario llevar a cabo un proceso de solucin amistosa" 10.
El 16 de octubre de 1996 la Comisin aprob el Informe
33/96 en el que declar admisible la denuncia presentada y es-
r:1I~)le(=lo que
... t
UllLjl_IC
63
captulo 11I
En esa oportunidad la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado tomar las medidas necesarias para completar
una pronta, imparcial y efectiva investigacin de los hechos a
fin de que se individualizara y sancionara a los responsables.
Demand asimismo que el Estado adoptara los pasos requeridos para reivindicar los nombres de las vctimas y para pagar
una justa indemnizacin.
La audiencia en el caso se celebr los das 28 y 29 de enero
de 1999. Los alegatos finales fueron presentados por el Estado
el 21 de septiembre de 1999 y por la Comisin el da 20 del mismo mes y ao en ingls, y ella de noviembre en espaol.
La sentencia de fondo del asunto, que aqu se comenta, fue
dictada el 19 de noviembre de 1999.
La sentencia sobre reparaciones, que no analizar en esta oportunidad, fue dictada en el caso el da 8 de junio de
2000. Esta sentencia conden al Estado de Guatemala a pagar $ 508.865,91 a los familiares de las vctimas, a llamar a una
escuela con el nombre de las vctimas, a permitir la exhuma-o
cin de los restos de una de las vctimas que haba sido enterrada como NN en un cementerio pblico, y a adoptar las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter necesarias para asegurar que la ley guatemalteca refleje el artculo 19
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
comentario a
d) integrar la Convencin sobre Derechos del Nio a la in:rnreltaC:lon del artculo 19 de la Convencin Americana.
Acler113lS de la violacin al artculo 19 -a la que se har refems adelante y que motiva este cornentario-. la Corte
sOllVI<J. exactamente conforme lo solicitado por la Comisin,
el Estado de Guatemala viol los artculos 7 (derecho a la
persona1),4 (derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (derecho a la
tegndlad personal), 8.1 (garantas judiciales) y 25 (proteccin
icial), todos en funcin del artculo 1.1 (obligacin de restar los derechos), as como el propio artculo 1.1 en lo relaal deber de investigar, de la Convencin Americana sobre
rechos Humanos. Tambin estableci que el Estado de Guamala viol los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamerina para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Tal como se planteara en la Introduccin, los hechos por
que fue condenado el Estado, hasta aqu, no difieren mude una parte importante de los casos que todava tramitan
sistema Interamericano. A la Comisin y, eventualmente,
Corte, llegan an casos que reflejan un perodo de la hisia de la regin -advirt3se que los hechos aqu investigados
urrieron en junio de 1990 y la sentencia es de noviembre de
99, esto es, nueve aos y medio despus-, en el que prcticas
o aquellas de las que trata este caso eran habituales resde algunas personas o grupos de personas consideradas
Tradicionalmente en Guatemala, y todo a lo largo
Alessandro BARATTA ha analizado este tema como expresiones de la preespecial negativa. Afirma el autor: "En las reas latinoamericanas del
y de Amrica Central se ha presenciado, en concomitancia con la inscin del nuevo autoritarismo de los regmenes militares, tanto una giy rpica extensin del sistema punitivo extralegal como su concenen la violenta represin de la resistencia popular y de cualquier forma
disidencia poltica e intelectual. (...) Por otra parte, seguimos constatando
reas indicadas de Amrica Latina la tentativa de atribuir a las vctimas
represin poltica las connotaciones de anti-socialidad, criminalidad y
(...) La consolidacin de las teoras tecnocrticas de la prevencin
negativa (...) corresponden pues a recientes transformaciones de la
65
captulo 111
estrategia de legitimacin de los sistemas penales en Amrica Latina y en Europa. En el primer caso, se trata, sobre todo, de la variante ms represiva de
la prevencin negativa: la aniquilacin fsica o la 'desaparicin' del adversario
acompaada del abandono de la funcin punitiva del derecho". Cf. BARATTA,
Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, en
"Poder y Control", Ed. PPU, n 0, Barcelona, 1986, ps. 77-92.
14 En Guatemala el proceso de transicin democrtica comenz en 1982
ya partir de 1985 se institucionaliz el Estado de Derecho a travs de elecciones libres. El 14 de enero de 1986 entr en vigencia la nueva Constitucin poltica. El 29 de diciembre de 1996 se firm el Acuerdo de Paz Firme y Duradera, que puso fin al conflicto armado interno. En ese sentido, en la pgina 3 del
Informe Democracia en Guatemala. La Misin de 1lI1 Pueblo Entero, Bogot,
IDEA, 1998, se afirma: "1. La sociedad guatemalteca experimenta desde hace
algunos aos una triple transicin. Se ha pasado ya de la guerra a la paz. Se
transita del autoritarismo a la democracia participativa. Y, por ltimo, se busca pasar de una economa Estado-cntrica y cerrada, a una de mercado, integrada al proceso de globalizacin",
15 Segn datos del Instituto Nacional de Estadsticas (INE) de 1994, en
Guatemala el 61,6% de la poblacin es rural y el 40, 6% indgena. Si bien el
el idioma oficial, entre la poblacin indgena se hablan veintitrs
idiomas mayas. La guerra dej como resultado ciento cincuenta mil muertos,
desaparecidos, un milln de desplazados internos, cien mil redoscientos mil nios hurfanos. Tres de cada cuatro vctimas de la
indgenas. Cf. Democracia en Guatemala, cit., ps. VIII Y 4.
La Corte, con acierto, no se pierde en la discusin interrnirespecto a qu es un rrio de la calle o, peor an, cunto
qu hay que tener -o no tener- para ser considerado un nide la calle; pero tampoco asume que esta categora es relanueva y posterior al proceso de industrializacin
y urbanizacin desordenada presente en gran parte de
pases de la regin. La expresin "nios de la calle" constiotra manera de ver, de entender y de intervenir en la reapersonal y social de quienes viven o trabajan en las ca16, superadora del rnodelo asistencialista basado en la institcionalizacin compulsiva, pero que no logra ingresar en la
de los derechos de la infancia que se inaugura con la Conveneren Internacional. Desde este punto de vista, entonces, lo
que es relevante es que las vctimas eran consideradas
de la calle y que por eso fueron victimizadas. Las vctifueron tales por ser reconocidas como "nios de la calle",
all de las definiciones tcnicas y slo en ese sentido pueentenderse que ste es un caso de "nios de la calle".
Como ya mencion, este es, desde el punto de vista poltico-msttucional, el mejor logro de la sentencia. El haber puesen evidencia la existencia de agresiones sistemticas conocicomo "campaas de exterminio" o "limpieza social" hacia
poblacin infantil o adolescente que vive o trabaja en las ca17. Sobre estas campaas en Guatemala se ha afirmado:
"A principios de los noventa, la mirada internacional se concentr en
Guatemala, cuando agentes de la Polica Nacional y otros miembros
de las fuerzas de seguridad del Estado participaron en docenas de ataques violentos contra nios de la calle, entre ellos catorce asesinatos
en un perodo de dieciocho meses. El peor ao en relacin a este tipo
de asesinatos fue 1990 ( ... ). A finales de ese ao, varios nios haban
67
sido asesinados y docenas haban sido heridos. En estos crmenes estaban implicados veinticuatro agentes de la Polica Nacional y cuatro
guardias de seguridad privada. Los ataques iban de palizas graves, ingestin forzada de pegamento para calzado txico, tortura y mutilacin, amenazas de muerte, hasta ejecuciones extrajudiciales a quemarropa. ( ... ) El ao 1994 fue el peor afta en trminos de homicidios de
nios de la calle desde 1990. Se registraron trece muertes. Tambin
fue muy negro el ao 1996, en el que se produjeron al menos diez asesinatos de nios y jvenes de la calle. ( ... ) La impunidad generalizada
permite que contine la violencia contra nios de la calle. En Guatemala, de las casi 300 denuncias penales presentadas por Casa Alianza
en representacin de nios de la calle, slo se han procesado judicialmente unas cuantas. En la gran mayora de los casos, los incidentes
no se investigan y no se detiene a los responsables (.,.)" 18.
19 En la sentencia se establece que "el Estado 'reconoci que en los primeros tres meses de 1996, 84 nios haban sido asesinados y que de acuerdo a la
informacin disponible haba slo siete [condenas]'. La comisin asever que
esta declaracin constituy un acto unilateral de reconocimiento de hechos
que generan responsabilidad internacional".
68
Sobre la construccin de la categora "menor abandonado = delincuenel clsico artculo de Emilio GARCA 1VlNDEZ, Para una historia del conpenal de la iniancia. La informalidad de los mecanismos (Orinales de control
iia], publicado originariamente en "Lecciones y Ensayos", Ed. Astrca/Deparlento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
iversidad de Buenos Aires, n" 53, 1989, ps. 43-74; compilado tambin en el
ro elel mismo autor, Injancia. De los derechos y de la justicia. cit., ps. 17-44.
23 Para conocer los estereotipos de los nios "peligrosos" en las Actas ele
s Congresos Panamericanos del Nio. ver IGLESIAS, Susana; VI LLi\GRA, Heley BARRIOS, Luis, Un viaje a travs de los espejos de los congresos Panameri110S del NiJ1o, en AA.W., Del revs al derecho. La condicin jurtdica de la llicia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislativa. Ed. Galerna, BueAires, 1992, ps, 389-451.
69
- - - - - - - - -
captulo 111
70
privacin de la libertad ilegal o arbitraria ms algunas gaprocesales para el caso de los nios privados de lberde la Convencin Internacional sobre los Derechos del
como pautas para precisar "en variadas direcciones, los
aJc:alllce:s de las 'medidas de proteccin' a que alude el artculo
de la Convencin Americana'<>.
Corte intent definir el contenido de las "medidas de
pero no lo logr. Apenas estableci que "(... ) Entre
[las medidas de proteccin] rnerecen ser destacadas las
'eb~n~nj~es a la no discriminacin, a la asistencia especial a los
privados de su medio familiar, a la garanta de la supervivencia y el desarrollo del nio, al derecho a un nivel de vida
;tU':;""..lCl'UU y a la re insercin social de todo nio vctima de
abandono o explotacin'v". Inmediatamente despus relata la
sentencia que existan referencias documentales de que uno de
tres nios, Jovito Josu Jurez Cifuentes estaba registrado
"archivos delincuenciales" del Gabinete de Identificacin de
Nacional, Se afirma luego: "Al respecto, la Corte conpertinente destacar que, si los Estados tienen elementos
creer que los 'nios de la calle' estn afectados por factoque pueden inducirlos a cometer actos ilcitos, o disponen
elementos para concluir que los han cometido, en casos
deben extremar las medidas de prevencin del deliy de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que infpl,JF'nir ante infracciones cometidas por menores de edad, dehacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilita"~'nTi,o:lC'
24 Segn la Regla l1.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Prode los Menores Privados de Libertad: "Se entiende por privacin de litada forma de detencin o encarcelamiento, as como el internarnienen una institucin pblica o privada, de la que no se permita salir al mea su voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa
de otra ndole",
25 Cf. punto 196 de la sentencia.
26 Ibdem.
71
comentario
captulo 111
mento ele que se era el "medio", sin explicar siquiera mnimamente por qu no lo era (en trminos poltico-criminales) ni
poda serlo (en trminos de principios).
La Corte no se dedica en cambio al anlisis de cul ha sido
histricamente en Amrica Latina el contenido de las medidas
especiales de proteccin, que puede ser resumido en una proteccin que desconoca derechos porque se basaba en la concepcin del otro como objeto de tutela y no como sujeto.
El Cdigo de Menores de Guatemala, Decreto 78-79 aprobado en 1979, constituye uno de los exponentes ms claros del
~istema legal para menores de edad hegemnico en Amrica
Latina hasta la irrupcin de la Convencin sobre los Derechos
del Nii10 en el continente, a comienzos de la dcada de 1990.
Paradjicamente aprobado en el que fuera declarado por la Organizacin de las Naciones Unidas como el "Afio Internacional
del Nio", contiene disposiciones ejemplares para entender la
c.iltura tutelar.
El arto 6, por ejemplo, establece que "Los menores son
inlmputables de delito o falta, sus actos antisociales son trastornos de conducta que requieren de tratamiento especializaclo y no de accin punitiva"; en tanto el arto 34, en relacin con
l "tratamiento especializado y no punitivo", establece que
"Los menores sern puestos en depsito [sic] nicamente si
ello es indispensable dadas las circunstancias del hecho y las
condiciones personales de los mismos".
El intento de definicin de la indefinible categora de la "situacin irregular", en el art. S, es tambin elocuente: "Se consideran menores en situacin irregular, aquellos que sufran o
estn expuestos a sufrir desviaciones o trastornos en su condicin fisiolgica, moral o mental y los que se hallen en abandono o peligro".
El juez de menores tiene jurisdiccin en todos los casos en
los que un menor se encuentre en situacin irregular (art. 16)
y tambin en los casos de menores en abandono o peligro.
Cules son esos casos? El Captulo IV los aborda. En el art.
47 se establece que:
73
captulo 111
Este era, hasta el ao 2003, el estndar legal para la "proteccin" de los nios en Guatemala, un pas en el que ocho de cada diez nios son pobres-P.
Volvamos ahora, luego de realizar estas precisiones, al caso "Villagrn Morales y otros". Las vctimas del caso fueron tales por ser "nios de la calle", aquellos sujetos de las definiciones de situacin irregular o peligro transcriptas ms arriba.
Ms an, aquellos respecto de quienes fueron pensadas exclusivamente esas definiciones.
29 La situacin a la fecha se ha modificado. Guatemala ratific la Convencin Internacional sobre los Derechos el Nio y aprob, luego de un rico e intenso proceso de discusin y anlisis con todos los sectores involucrados, un
Cdigo de la Niez y Juventud. Este Cdigo deba entrar en vigencia en septiembre de 1997, pero se prorrog la entrada en vigencia por seis meses, luego por un ao y finalmente, por razones que no es del caso analizar aqu pero que son escandalosas, se suspendi su vigencia en forma indefinida. Esta
situacin ubica al orden jurdico guatemalteco en esta materia en un lugar
destacado en el orden de las rarezas pergeadas para violar derechos humanos fundamentales -pinsese, por ejemplo, que se pretenda derogar una ley
que nunca haba entrado en vigencia-o Recin el 4 de junio de 2003 se aprobpor Decreto 27 una nueva Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolesque est comenzando a implementarse.
La legislacin vigente en Guatemala al momento de dictarla sentencia de fondo, en abierta contradiccin con la ConInternacional y con la Constitucin de la Repblica,
)iltlene "medidas de proteccin" para los "menores en situairregular" y determina que nios pobres y nios imputade delitos sean tratados de igual forma. No es casualidad
la primer recomendacin al gobierno de Guatemala del inLos nios olvidados de Guatemala. Violencia policial y
a detenidos, de Human Rights Watch/Americas, publien 1997, haya sido que "El gobierno debe adoptar las menecesarias para garantizar que el Cdigo de la Niez y la
.VCLlll.lLl, cuya entrada en vigor est prevista para septiembre
997, se aplique en su totalidad sin mayor dilacin'O". Ese
de la Niez y la Juventud, que desarrollaba de modo
ompleto los derechos y garantas reconocidos por la Conven'n Internacional, nunca entr en vigencia.
La Corte no logra interpretar el artculo 19 de la Convencin
'ier'icana en clave de la Convencin Internacional sobre los
rechos del Nio, por ms que establezca que ambas conven()I1es forman parte de un muy comprensivo corpus [uris intercional de proteccin de los nios que debe servir para fijar
ontenido y los alcances de la disposicin general contenida
mencionado artculo 19 3 1. Slo transcribe ciertos artcula Convencin Internacional, sin analizarlos. La Corte
~U~~''''LoU. a reinterpretar la proteccin en clave de derechos.
ste no parece ser slo un problema de la Corte. En la
lgica plante el caso la Comisin, que especficamen-
[El Estado] ( ... ) instituya las medidas debidas para que no ocuen el [uturo violaciones de los derechos humanos de los nios de la
Estas medidas deben incluir, entre otras, su proteccin efectiva,
75
captulo I11
Los nios de la calle no slo son expresin de la Dcada Perdida y del recorte de las polticas sociales en la regin latinoamericana. Expresan tambin la crisis terminal de un tipo particular de poltica social basada en el secuestro e invisibilizacin de los problemas sociales.
En algn sentido, el voto concurrente de los jueces A. A.
CAN<;AD TRINDADE y A. ABREU BURELLI advierte el problema e
intenta agregar algo ms en trminos de cules son las obligaciones del Estado respecto de los nios, pero en la discusin
ms general de los alcances del derecho a la vida. Estos jueces
afirman:
"El deber del Estado de tomar medidas positivas se acenta precisamente en relacin con la proteccin de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situacin de riesgo, como son los nios en la calle. La privacin arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilcito del
homicidio; se extiende igualmente a la privacin del derecho de vivir
con dignidad. Esta visin conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y polticos, as como al de los derechos econmicos, sociales y culturales,
ilustrando as la interrelacin e indivisibilidad de todos los derechos
humanos"33.
Tambin: "El proyecto de vida se encuentra indisolublemenvinculado a la libertad, como derecho de cada persona a eleir su propio destino'v>.
La Corte no advirti la trascendencia de la discusin de los
canees del artculo 19 que se encuentra en la pregunta: co debe proteger el Estado a los nios? La Corte perdi as la
ortunidad de responderla; y tarnbin perdieron los nios
diariamente son objeto de las "medidas especiales de protec:c'm en clave tutelar.
Conclusin
76
35 CE. punto 8 del voto concurrente que refiere al caso "Loayza Tarnayo
Per" (Reparaciones, 1998), sentencia del 27 de noviembre de 1998
C, n' 42, voto razonado conjunto de estos dos mismos jueces.
'
77
captulo 111
Adems de su valor intrnseco como acto de justicia, la sentencia refleja tambin la importancia y la utilidad del recurso
al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos
para dar a la cuestin visibilidad y estatus como problema de
derecho, de derechos humanos.
Queda pendiente conocer qu entiende la Corte por "medidas especiales de proteccin" o cmo interpreta las leyes anteriores a la Convencin Internacional que prevn "medidas especiales de proteccin" para los nios, medidas que implican
restricciones o violaciones de muchos de los derechos reconocidos por la Convencin a los nios. Los pases latinoamericanos, que conocen el problema, se han adelantado y ms de la
mitad ha dictado nuevas leyes de conformidad con los compromisos internacionales asumidos. La lucha por los derechos de
los nios en el plano del derecho necesita de la reforma legal
pero tambin de sentencias que reconozcan la proteccin a la
infancia como un problema jurdico, diferente de los problemas relacionados con las reacciones frente a los delitos cometidos por nios.
Captulo IV
luces y sombras
la Opinin Consultiva
lnteramericana de Derechos Humanos: "Condicin
Jurdica y Derechos Humanos del Nio">
es la libertad para aquellos que no pueden usarla? Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad, cul es el valor de sLo primero es lo primero. (oo.) A m me parece que lo que preocua la conciencia de los liberales occidentales no es que crean que la
11hprf~"rl que buscan los hombres sea diferente en [uncin de las condiciones sociales y econmicas que stos tengan, sino que la minora
la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayora que no
la tiene o, por lo menos, despreocupndose de ella. Creen, con razn,
79
captulo IV
1. Introduccin
El 28 de agosto de 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos! emiti -en ejercicio de su funcin consultiva
,'d,* BERLlN, Isalah, Four essays on liberty, Oxford University Press, 1969;
en espaol Cuatro ensayos sobre la libertad, Ed. Alianza, Madrid, 1988, ps.
194-195.
I En adelante la Corte.
luces y sombras de la
consultiva
por el arto 64.1 de la Convencin Americana sobre DeHumanos- -, a pedido de la Comisin Interamericana
Derecnos Humanos-', la Opinin Consultiva 174 a la que demin "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio">,
3 En adelante la Comisin.
4 En adelante OC 17.
5 Me parece importante recordar algunas circunstancias personales vinladas con la historia de esta opinin consultiva.
En 1999 recib la visita de un abogado especialista de la Comisin, OsvalKREIMER, por derivacin de la Prof. Dra. Mnica PINTO. l estaba interesaen conversar acerca del perfil que se poda dar a la Relatora de la Niez
la Comisin, creada poco tiempo antes. en octubre de 1998, durante el peO 100 de sesiones. En esos primeros meses se haba acordado que la Reta se dedicara a temas vinculados con la "especializacin y profesionaliin de la Justicia de Menores" y con la "explotacin de los nios en sus dsas formas" (cf. Informe final del primer Comisionado Relator Helio BICU.AI tomar conocimiento de los objetivos trazados para la Relatora, le rnast mi inquietud dado que, a mi juicio, tales incumbencias correspondan
(Jritariamente en el mbito regional al Instituto Interamericano del Nio;
obstante le seal que el sistema interamericano poda -y deba- coadvuen la tarea de proteger los derechos de la infancia en la regin desde sus
ciones especficas y no superponindose con otras agencias del sistema real o universal. En particular, le indiqu que me pareca importante que el
erna interamericano colaborara en la difcil tarea de impugnar la validez
las normas tutelares desde el punto de vista constitucional y de los estnes ms modernos de derechos humanos, ya que los tribun;les nacionales
lo hacan (ver, en este sentido, BELOFF, Mary, La aplicacin directa de la
vencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en
ou, M. Y COURTIS, C. (cornps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos
1(//1OS por los tribunales locales, 1"reirnp., Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Ai2004, ps. 623 y siguientes, incluido en una versin reducida como Captude este libro).
En cierto sentido, la irrupcin de la infancia en el mbito regional era la
inacin de un proceso que se haba gestado un tiempo atrs. Usar el sisinteramericanc de proteccin de derechos humanos para la proteccin
promocin de los derechos humanos de la infancia en la regin requera
a personas que hasta entonces no haba trabajado conjuntamente: la
81
captulo IV
gente del "mundo de la infancia" con la de! "mundo de los derechos humanos". Requera tambin, fundamentalmente, entender la proteccin a la infancia como proteccin de derechos humanos.
Esa reunin ocurri en 1998, en oportunidad de un seminario organizado
por la Universidad de Notre Dame, en el que participaron, a los fines que aqu
interesan, Emilio GARCA MNDEZ, Juan MNDEZ, Ariel DULITZKY y la suscriptao All comenz una conversacin que culmin en la organizacin en 1999
del I Curso Interamericano sobre Derechos de la Niez y Derechos Humanos,
que fue posible gracias al apoyo de UNICEF y tuvo lugar en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
De modo que, sentadas ya las bases de un trabajo en comn entre quienes
tradicionalmente haban encarado sus prcticas por separado, me pareci
que una buena idea para la flamante Relatora sera explorar, a travs de sus
funciones especficas, de qu modo poda sumarse al extraordinario proceso
de reformas legales e institucionales que se haba dado en la regin a partir
de la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio por todos los
pases latinoamericanos.
En esa lnea se desarroll la conversacin de la que hablaba al comienzo
y as surgi la idea de utilizar la funcin consultiva de la Corte para que se
pronunciara sobre un tema clave en esta materia cual es el de los lmites a la
obligacin de proteccin del Estado hacia los nios.
Esta idea tom vida propia y se formaliz finalmente en e! pedido de la Ca"
misin a la Corte, muy problemtico por cierto, como se ver ms adelante.
Finalmente, tuve el honor de representar a la Comisin en la audiencia de!
21 de junio de 2002.
En qu medida mi involucramiento personal en el proceso de produccin
de la Opinin Consultiva 17 puede influir el anlisis que sigue queda librado
al lector. He hecho el mejor intento para que la influencia sea nula, pero evidentemente llega un punto en e! que eso ya no depende de ningn esfuerzo
conciente. No obstante, el lector ya est advertido.
83
captulo IV
En lo que sigue intentar demostrar que, pese a su valor evidente la OC 17 no logr avanzar de manera significativa en la
definicin de las caractersticas jurdicas de la proteccin a la
infancia en nuestra regin. Para ello, en prirner lugar, analizar el pedido inicial de la Comisin, que corno intentar dejar
claro fue, por lo menos, impreciso, confuso e incompleto; en
segundo lugar ingresar al anlisis de l~ OC 17 por.la ~u~~-ta
trasera, esto es, por el voto en disidencia que, en mi opirnon,
correctamente resolvi el tema desde el punto de vista tcnicojurdico aunque no desde el punto de vista poltico-in~tituci~
nal el voto del juez JACKMAN. En tercer lugar, abordare la OpIni~ principal en la OC 17. En cuarto lugar an~li~ar el voto
ms sofisticado, que revela mejor y mayor conocimento de las
cuestiones implicadas explcita e implcitamente en este pedido de opinin consultiva, pero que lamentablemente -a pesar
de su fina percepcin de lo que estaba en juego-, se qued a
mitad de camino. Me refiero al voto del juez GARCA RAMREZ.
En quinto lugar; me dedicar a analizar el v~to del juez CA~<:;A
DO. Finalmente, har referencia a las conclusiones compartidas
por todos los votantes menos por el juez ~ACKMAN, quie~ ~~ pronunci en contra de la admisin del pedido de la Comisin.
En sntesis, intentar demostrar que la Corte Interamericana perdi una nueva oportunidad de fijar con precisin c~l~s
son los lmites que el Estado debe observar cuando, en ejerccio del artculo 19 de la Convencin Americana, aplica "medidas de proteccin" a un nio.
11. El comienzo de los problemas: el confuso pedido
de la Comisin lnteramerlcana de Derechos Humanos
(o acerca de cmo formular mejores preguntas)
de la Convencin Americana, "con el propsito de de tersi las medidas especiales establecidas en el artculo 19
la misma Convencin constituyen (lmites al arbitrio o a la
screcionaldad de los Estados' en relacin a nios ... "; y por
1I
;nlm,;pr
85
captulo IV
En este comentario utilizo la expresin "tutelar" para referirme al sisde proteccin a los menores implementado a partir de la ley 10.903 de
la Ley de Patronato de Menores -primera en su tipo en Amrica
hasta la incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Dedel Nio a los sistemas jurdicos regionales, en 1990-1991. La palabra
al' tiene muchos significados pero curiosamente la primer acepcin del
ionario de la Real Academia Espaola es, como sustantivo, la autoridad
en d~fecto de la paterna o materna se confiere para "curar" de la perso,los bienes de aquel que por menora de edad, o por otra causa, no tiene
pleta capacidad civil. En otras acepciones el mismo Diccionario da como
plo: "juez tutelar". De modo que la palabra est originalmente vinculada
la proteccin de incapaces. El uso extensivo, como sinnimo de protec, no es su primer significado.
15 Adviertase
",
como este pro bl ema fue planteado de manera muchsimo
clara en el caso ms famoso de toda la historia de la justicia de menores,
"Gault" (387 U.S. 1; 87 S. Ct. 1428): "O'. These results were to be achieved
put coming to conceptual and constitutional grief, by insisting that the pro~
l11g~ were not adversary, but that the state \Vas proceeding as parens patriae.
Latin phrase proved to be a great help to those who sought to rationaliz:e the
lt~sioll of j~lveniles [rom the constitutional scheme; but its meaning is murky
its hzstonc. credentials are of dubious relevance. The phrase was taken [rom
1cery'practlce, whe:e, however; it was used to describe the power of the staact m loco parentts for the purpose of protecting the property interests and
er:ol~ of the child. But there is no trace of the doctrine in the history of crial [urisprudence. At cotnmon law, children 1111der seven were considered inble ~f posse~sing criminal intento Beyond that age, they were subjected to
t, trial, and 111 theory to punishment like adult offenders. In these old days,
tate was not deemed to ha ve authority to accord them [ewer procedural
than adults.
right o(the state, as parens patria e, to deny to the child procedural rights
le to his elders was elaborated by the assertion that a child, unlike an
a right 'not to liberty but to custodio He can be rnade to attorn to his
to go to school, etc. 11' his parents deiault in effective perjorrning their
[unction s-that is, the child is 'delinquent'i-the state may intervene.
so, it does not deprive the child of any rights, beca use he has none. It
. provi~es :he 'custody' to whicli the child is entitled. On this basis, proceeinvolving Juveniles were described as 'civil' not 'criminal' and therefore not
ir
87
captulo IV
subiect to the requirements which restrict the state when it seeks to deprive a person o] his liberty.
Accordingly, the highest motives and most enlightened impulses led to a peculiar system. [or juveniles, 1111krlOW1l to our law in any comparable context. The
constitutional and theoretical basis [or this peculiar system is-to say the least-debatable. And in practice (... ) the results have not been entirely satisjactory.
Iuvenile Court history has again demonstrated that unbridled discretion, however benevolently motivated, is [requently a poor substitute [or principie and procedure".
["... Estos resultados deban ser alcanzados, sin fracasar desde el punto de
vista constitucional y conceptual, mediante la insistencia en que los procedimientos no eran adversariales sino que el estado actuaba como pareus patriae.
La frase en latn result de gran ayuda para aquellos que buscaban racionalizar la exclusin de los jvenes del esquema constitucional; pero su significado
es tenebroso y sus credenciales histricas son de relevancia dudosa. La frase
fue tomada de la prctica de las antiguas cortes de equidad inglesas [Nota de
la autora: tribunal que administraba justicia conforme las formas y los principios de la equidad por oposicin a las rgidas prescripciones del ca 1111110 11 law]
donde, sin embargo, era usada para describir el poder del Estado para actuar
en lugar de los padres con el fin de proteger los intereses de propiedad y la persona del nio. Pero no hay huella de la doctrina en la historia de la jurisprudencia cri~l1inal. En el cOII;nlO11 law, los nios menores de siete aos eran con, siderados incapaces de poseer intencin criminal. Ms all de esa edad, ellos
eran sometidos a arresto, juicio y en teora a castigo al igual que los delincuentes adultos. En aquellos viejos tiempos no se consideraba que el Estado tuviera autoridad para acordarles menos derechos procesales que a los adultos.
El derecho del Estado, como parens patriae, para negar al nio derechos
procesales disponibles para sus mayores fue elaborado a partir de la afirmacin
de que un nio, a diferencia de un adulto, tiene el derecho 'no a la libertad sino a la custodia'. l puede ser obligado a regresar con sus padres, a ir a la escuela, etc. Si sus padres fallan en ejecutar efectivamente sus funciones custodiales -esto es, si el nio es 'delincuente'- el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no priva al nio de ningn derecho porque l no los tiene. Simplemente provee la 'custodia' a la que el nio tiene derecho. Sobre esta base, los procedimientos vinculados con jvenes fueron caracterizados como 'civiles' y no 'criminales" y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado
cuandoprocura privar a una persona de su libertad.
89
captulo IV
das en lo que considera los 'mejores intereses del nio', deja en segundo plano esas garantas.
c. Las condiciones del entorno familiar del nio (situacin econmica y de integracin familiar, falta de recursos materiales de la familia,
situacin educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisin
respecto al tratamiento cuando un nio o adolescente es puesto bajo
la jurisdiccin penal o administrativa para decidir su responsabilidad
y su situacin en relacin con una presunta infraccin, o para la determinacin de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad.
d. La consideracin de que el menor est en situacin irregular (abandono, desercin educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede
usarse para intentar justificar la aplicacin de medidas normalmente
reservadas como sancin para figuras delictivas aplicables slo bajo
debido proceso".
Estas "premisas interpretativas" describen con relativa precisin el funcionamiento de los dispositivos administrativos y
judiciales latinoamericanos para la "minoridad"; pero la formu-
lacin de la Comisin refleja el mismo problema que trata de describir: confunde los aspectos vinculados con la imputacin de un
delito a un nio, con los problemas vinculados con su proteccin.
Es verdad que en las leyes tutelares y en la prctica ambos niveles se confunden, ya que el delito es, segn esta concepcin,
un "sntoma" de la "situacin irregular" o de "riesgo" en la que
se encuentra el menor de edad->: pero a los efectos del planteo
del problema a resolver, hubiera sido importante que, desde
principio, la Comisin explicara que la reaccin estatal frente al
delito y frente a violaciones de derechos de un nio son asuntos
diferentes, que merecen abordajes diferentes y en los que los
derechos y garantas operan de manera diferente.
16 Cf. DE LEO, La giustizia dei minori, ct.: PLATI, Anthony, The Child
vers, The invention ofdelinquency, 1"ed., The University of Chicago Press, Chicago, 1969, trad. al castellano de la 2" ed., Los salvadores del nio. La invendon de la delincuencia, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1982, entre otros.
De aqu en ms esta confusin, propia del razonamiento tuno va a ser aclarada y vaa constituirse, si no en elleitmoen una caracterstica fundamental dela OC17, ya que la
nunca precis lo que le fue presentado de manera equHubiera sido un mrito relevante de esta opinin consulque la Corte no reprodujera los confusos planteas contenien el requerimiento de la Comisin; sin embargo -como se
tratara de demostrar- ello no sucedi.
La Comisin, por ltimo, pidi a la Corte que se pronunciaespecficamente "sobre la compatibilidad" de algunas "meespeciales" (de proteccin entendemos, ya que el sentido
la' consulta es en relacin con el arto 19 de la Convencin
Amertcana) adoptadas por algunos Estados respecto de los mede edad, con los artculos 8 y 25 de la Convencin AmeU~,~~~~, a saber:
"a) la separacin de jvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del rgano decisor y sin debido proceso legal, que sus
familias no poseen condiciones para su educacin y mantenimiento;
b) la supresin de la libertad a travs de la internacin de menores en
establecimientos de guarda o custodia, por considerrselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o
circunstanciales del menor[;]
e) la aceptacin en sede penal de confesiones de menores obtenidas
sin las debidas garantas;
d) la tramitacin de juicioso procedimientos administrativos en los
que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garanta
de defensa del menor[; y]
e) [l]a determinacin en procedimientos administrativos y judiciales
de derechos y libertades sin la garanta al derecho de ser odo personalmente y la no consideracin de la opinin y preferencias del menor en esa determinacin" 17.
91
captulo IV
Con una rpida lectura se advierte que, en realidad, "medida especial" o "medida de proteccin" slo es la descripta en el
inciso b, esto es, la internacin o internamiento del nio en establecimientos de guarda o custodia 18.
A esta altura es importante sealar que resulta incomprensible que la Comisin no haya incluido en su pedido el arto 7 19
de la Convencin Americana (que retoma en detalle la CDN en
su arto 37 20 ) , cuando un tema emblemtico entre las violacio-
18 Merefiero obviamente a una "medida de proteccin" dentro de la lgica tutelar. Desde un enfoque de derechos no puede admitirse como regla que
se proteja a un nio privndolo de su libertad; pero esto es parte de lo que hubiera sido deseable que la Corte dijera claramente y no dijo.
19 "Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios".
20 "Artculo 37.
Los Estados Partes velarn porque:
a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
93
captulo IV
las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los Menores privados de Libertad que establece:
"Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o
carcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u
otra autoridad pblica".
94
artculos de la CADH podran tambin haber sido utien el pedido de la Comisin, como lmites a la aplicade medidas de proteccin por parte del Estado. Tal el cadel artculo 9 22 referido al principio de legalidad. En realid, como se ver ms adelante, este tema fue materia de pronciamiento de la Corte aunque la consulta original lo omique evidencia an ms, por un lado, el error de la Comiy, por el otro, la voluntad de la Corte de tratar todo lo que
pareca se relacionaba con el tema, sin atenerse estrictamenal pedido original.
Todos los dems incisos resumidos en el prrafo 4 de la OC
se relacionan con el problema de la proteccin a la infancia,
ro no son supuestos de "medidas de proteccin".
El inciso a) aborda la separacin del nio de su familia por
azn de falta o carencia de recursos, en principio materiales;
11 palabras de la Comisin, porque las familias "no poseen
ol1cliciones para su educacin y mantenimiento". Este suresto como se ver ms adelante plantea dos problemas, uno
ustantlvo y otro procedimental: 1) la separacin del nio de
por razones de pobreza; y 2) que esto ocurra en vioa las reglas del debido proceso.
Esta narrativa de la Comisin oculta uno de los problemas,
que se concentra sobre el aspecto adjetivo (violacin al deproceso) sin indagar si, aun con observancia de las reglas
debido proceso, es posible separar a un nio de su familia
rizones de pobreza como medida de proteccin emanada
arto 19 de la CADH en funcin de la CDN y otros tratados
'elt~VLl1tes. Este tema ser no obstante abordado ms adelante
HU.<HUU.
95
captulo IV
El inciso d) adolece del mismo problema. Si en los procediproceedings sostendra la doctrina tuestadounidense pre "Gault"24, no process) se adjudican
ier'echcls sin garantizar al nio realmente su derecho de defense est en presencia de un procedimiento nulo, susceptible
revisin judicial; pero una vez ms la Comisin no descrii una "medida de proteccin" o "medida especial".
Finalmente, el inciso e) es un desarrollo del anterior, ya que
doctrina indiscutida que el derecho del nio a ser odo, coa el de cualquier persona, integra el derecho de defensa en su
ntido rnaterial->: de modo que si no se lo escucha, se viola,
erns del art. 12 de la CDN, el derecho de defensa, que es de
que trata, aunque limitado al procedimiento administrativo,
1 inciso anterior. En consecuencia, tampoco este inciso plana un supuesto de medida de proteccin.
En definitiva, el pedido que la Comisin realiz a la Corte fue
completo, confuso y genrico. Slo la preeminencia de la cuesn de la infancia en la agenda actual del sistema interamericao y la voluntad de la Corte de pronunciarse sobre el tema explique haya sido admitido. De todos modos, ese equvoco inicial
pudo ser en adelante aclarado y, como se ver, a pesar de sus
virtudes, el producto final adolece de los mismos defecimprecisin, vaguedad, incompletud y confusin.
ll~nt:os administrativos
la opinin consultiva
1. la disidencia del juez Jackman y el problema
la admisibilidad formal del pedido
97
captulo IV
luces y sombras de <la opinin consultiva 17
voto del juez JACKMAN es (desde el punto de vista formal) el correcto, en relacin con el pedido de la Comisin.
No se me malinterprete. No estoy diciendo que era innecesario que la Corte se pronunciara sobre los lmites estatales
traducidos en las garantas de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana (y como indiqu tambin de los arts. 7 y 9 omitidos en la consulta) al aplicar medidas de proteccin a las que
los nios por su condicin de tales tienen derecho segn el art.
19 de la misma Convencin. Lo que quiero sealar en este anlisis es que tal como fue realizado el planteo por la Comisin,
la solucin dada por el juez JACKMAN era razonable, si no se
asuma la necesidad de emitir la OC con independencia de los
problemas del pedido de la Comisin, desde la perspectiva de
dar mayor relevancia jurdico-poltica al tema en la regin, tal
como decidi hacerlo la mayora de la Corte en la OC 17 y tambin en el caso "Villagrn Morales", que -como seal en otra
oportunidad- no era estrictamente un caso de nios pero fue
construido como tal y permiti que la Corte se pronunciara
acerca del arto 19 de la Convencin Americana y sobre la CDN
por primera vez en su historia->.
El juez JACKMAN consider que el pedido de la Comisin no
reuna los criterios de admisibilidad establecidos en el arto 64
de la Convencin Americana, tal como ha sido consistentemente interpretado por la Corte desde su primera opinin consultiva.
En efecto, estim que lo que la Comisin denomina el "objetivo" de la OC que solicita a la Corte es
"... in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vagueness that is [atally compounded by the 'requirement' that the Court
should express 'general and valid guidelines'".
".oo en mi opinin, vago al punto de carecer de sentido, una vaguedad
que est fatalmente agravada por el 'pedido' de que la Corte debera
expresar 'lineamientos generales y vlidos'" (traduccin propia).
BELOFF,
El juez JACKMAN record que, sistemticamente, en su anlidel "amplio alcance" de su funcin consultiva, la Corte ha insistIdo en que el propsito fundamental de esa funcin es brinun servicio a los Estados miembros y a los rganos del sisinteramericano para asistirlos en el manejo de tratados de
iel:ec:hc>s humanos sin que tengan que someterse a las formaliy al sistema de sanciones del proceso contencioso.
Afirm tambin que no se debe olvidar que, en el ejercicio
su misin de arrojar luz respecto del sentido, objeto y prode las normas internacionales de derechos humanos, as
de aconsejar y asistir a los estados miembros y rganos
que cumplan de manera completa y efectiva con las oblizaccnes emanadas de ellas,
"... the Court is a judicial institution of the inter-American system. (GC1/82: para 19) (I11Y emphasis). As such, the Court should resist invitations to indulge in 'purely academia speculation, without a foreseeable
application to concrete situations iustifying the need [or an advisory opinion' (cf. GC-9/87, para 16)".
[" ... la Corte es una institucin judicial del sistema interamericano
(v..'). Como tal, la Corte debera resistir invitaciones a desarrollar 'especulaciones puramente acadmicas' sin una aplicacin previsible a
situaciones concretas que justifiquen la necesidad de una opinin
consultiva"] (traduccin propia).
99
captulo IV
De manera algo desordenada, la mayora de la Corte (a diferencia del juez JACKMAN), entendi que el pedido de la Comisin satisfaca lo que en la doctrina local se llamaran requisitos mnimos de admisibilidad, y en lenguaje de la Corte se denominan "requerimientos reglamentarios correspondientes".
Luego de sorteado ese obstculo, ingres a un tema ms sustantivo, y unos prrafos ms adelante regres al tema de la admisibilidad formal.
Es evidente pues que la mayora de la Corte opt por pronunciarse sobre el tema de fondo, en atencin a su relevancia,
sin ahondar en cuestiones formales (tal como mencion ms
arriba cuando intent demostrar que el pedido inicial era confuso, impreciso, vago en los trminos. del juez JACKMAN) y sin
advertir la existencia de los mismos problemas de vaguedad e
imprecisin en el planteo de fondo.
Para evaluar si la emisin de la consulta podra "conducir a
alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el rgimen previsto por la Convencin'<S, la Corte utiliz varios parmetros,
que resumo de la siguiente manera:
luces y sombras de l
consultiva 17
del Debido Proceso Legal, oc 16/99, prr. 43; y "Otros tratados" objeto
{uncin consultiva de la Corte (art. 64, CADH), opinin segunda.
101
captulo IV
En cuanto al anlisis de admisibilidad, la Corte reiter argumentos presentes en otras opiniones consultivas sin referirse especficamente al pedido sometido en esta oportunidad a
su decisin.
Es importante preguntarse en este punto cul es la concepcin de la interpretacin judicial que asume la Corte en esta
opinin consultiva. Ella no hace explcitos criterios hermenutitos pero es evidente que adscribe, por lo menos en la OC i 7,
a un modo de interpretacin literal de las normas que no repara, ni en la multiplicidad posible de interpretaciones que presenta cualquier narrativa, incluida la jurdica y en particular la
referida al derecho internacional de los derechos humanos, ni
en la ambigedad y vaguedad de algunos conceptos clave en el
tema sometido a su anlisis -como inters superior del nio,
por ejemplo-o Ciertamente, este aspecto era todo menos una
obviedad cuando precisamente el sentido principal de la funcin consultiva de la Corte es la interpretacin de las normas
del sistema interamerlcano--.
Los criterios que utiliz para evaluar la admisibilidad (arriba enumerados) son razonables pero no fueron aplicados a la
consulta concreta en cuestin; ms an, de haber sido aplicados, el resultado habra sido aquel al que arrib el juez JAck~
MAN. Insisto una vez ms en que no estoy sosteniendo que la
Corte debi descartar el pedido; pudo haber sealado los pro"
blemas de estructura lgica, de argumentacin y sustantivos
que caracterizan al equvoco pedido de la Comisin, haberlos
desestimado y haber ingresado a tratar el tema con comprensin clara de qu era lo que se le estaba preguntando en concreto, por su trascendencia. Como se ver ms adelante, la Corte evit tomar el toro por las astas y evadi una vez ms el
cleo duro del problema, aun con plena conciencia de los
tos jurdicos innegables" que tiene una opinin consultiva
trminos generales y no slo para el que pide la opinin->.
34 Cf. OC 17/2002, prr. 30. La nota final es de la OC Restricciones a la Pede Muerte (arts. 4.2 y 4.4, CADH), prr. 34.
35 La Corte cita aqu su precedente en El derecho a la Infonnacinsobre
Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal,
16/99 del 1 de octubre de 1999.
103
captulo IV
b) que no exista "ninguna razn para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y sta emitir,
una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia concerniente a la proteccin de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean tambin partes de dicho
tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano,
o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los
auspicios de ste"36.
La Corte ya se haba referido a la CDN en el caso "Villagrn
Morales y otros'T', cuando tuvo que aplicar el artculo 1 de ese
tratado para definir "nio". En esa oportunidad sostuvo que
exista un "muy comprensivo COlPUS iuris de derecho internacional de proteccin de los derechos de los nios" (del cual formaban parte la CDN y la Convencin Americana), que deba
ser utilizado como fuente de derecho por ella para establecer
"el contenido y los alcances" de las obligaciones estatales a travs del artculo 19 de la Convencin Americana, en particular
al precisar las "medidas de proteccin" a las que ese artculo se
refiere.
.
De modo que, tratndose de un grupo de la mayor relevancia e inters para la comunidad internacional, relevancia e inters que se ven reflejados en la cantidad de instrumentos internacionales directa o indirectamente referidos a ellos (que la
Corte repasa), una interpretacin "dinmica" no podra soslayar el enorme cuerpo normativo referido a los derechos de los
nios. La Corte advierte correctamente que en tiempos de la
redaccin y aprobacin del arto 19 de la Convencin Americana la concepcin de proteccin estatal al nio era diferente a
la actual, lo que requerira ciertas "actualizaciones" interpreta-
36 La Corte cita aqu su precedente en "Otros Tratados" Objeto de la FU11cin Consultiva de la Corte (art. 64, CADH), prr. 48. Adems, vanse prrs. 14,
31,37,40 Y 41, conforme nota 15 de la OC 17.
37 "Caso Villagrn Morales y otros", sentencia del 19 de noviembre de
1999. Serie C, n 63, prr. 188.
104
105
captulo IV
lo de la Convencin Americana difcilmente se hablara de "derechos del nio", porque la idea del nio como sujeto pleno de
derecho prcticamente no exista; pero tampoco se poda plantear el ttulo como "derechos del menor", ya que por menor se
entenda al incapaz, tradicionalmente definido desde sus carencias y objeto de la proteccin estatal, cuyos derechos no
eran considerados autnomamente en tanto no era considerado sujeto de derecho. Esto es interesante tambin ya que al incluir la palabra "menor" en el artculo, la Convencin Americana la introduce como adjetivo, para calificar la condicin del
nio ("que su condicin de menor" requiere), no con contenido sustantivo, como lo han hecho tradicionalmente las legislaciones tutelares de la regirrt", Finalmente, otro punto importante a destacar en relacin con las denominaciones del sujeto
en cuestin en el mbito regional es que los cuatro tratados
vinculados especficamente con la infancia en el sistema interamericano"! siempre se refieren a menores, aun cuando traten de edades diferentes, y aun cuando algunos de estos tratados fueron escritos con posterioridad a la aprobacin y ratificacin de la CDN por los pases de la regin.
Advertida de estas dificultades, la Corte asumi con acierto
la definicin de nio de la CDN, que es una definicin normativa (nio es todo ser humano menor de dieciocho aos); y no in~
gres, con buen criterio, en el anlisis de las diferentes denominaciones del sujeto destinatario de la consulta segn las diferentes perspectivas, lo que la hubiera conducido a un anlisis sociohistrico impropio de su funcin de rgano jurisdiccional.
40 CE. BELOFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: proteccin integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, Captulo
1 de este libro.
41 La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, aprobada el 18 de marzo de 1994; la Convencin Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, aprobada el 24 de
mayo de 1984; la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional
de Menores, aprobada el 15 de julio de 1989; y la Convencin Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias, aprobada en la misma fecha.
106
Cmo opera el principio de igualdad con minoras o gruespecficos, en este caso los nios? Los nios y el principio
discriminacin
este punto, tampoco objeto de la consulta, la Corte resu posicin en asuntos anteriores en el sentido de que
examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas norpueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que 'no todistincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de
107
captulo IV
Tambin, que
"no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento
orientada legtimamente, es decir; si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah
no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de
tratamiento del Estado [rente al individuo, siempre que esa distincin
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir; no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a
la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana'vl'i.
Especficamente rese su posicin en la Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada
con la Naturalizacin, cuando estableci que
"no existe 'discriminacin por razn de edad o condicin social en los
casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes,
por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones
de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio"'45.
Luego de repasar la posicin del Comit de Derechos Humanos en la materia, agreg la Corte:
aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptar para alentar
desarrollo en su propio mbito de competencia y apoyar a la familia en la funcin que sta naturalmente tiene a su cargo para brindar proteccin a los nios que forman parte de ella"46.
De modo que, de acuerdo con mi interpretacin de esta conde la Corte, puede encontrarse aqu una tercera regla:
leyes que establecen un trato diferente para los nios en relacon el principio general que regula la misma situacin para
109
-----~_._------_._------~-
captulo IV
luces y sombras de I opinin consultiva 17
lJ",LL~'.~'-'-'C''-''
111
captulo IV
En otras palabras, al no haber resuelto el problema del "insuperior del nio" (recurdese que no estaba obligada a
la(~eI'10, slo deba hacerlo si le era til a los fines de la opinin
iba a emitir), tampoco resolvi el problema de cmo se lilas derechos (ncleo duro de este pedido de OC) al suese lmite al "inters superior del nio".
engase presente que se est analizando el terna de "la facomo ncleo central de proteccin"; pero la Corte se rea "toda decisin estatal, social o familiar", o sea, todos los
tares del mundo adulto, a los que adems les "aplica" el Irnidel "inters superior del nio", sin haberlo definido. Tampoayuda el final del prrafo en tanto establece que toda decin (del mundo adulto) debe "ajustarse rigurosamente a las
sposiciones que rigen esta materia", cuando se sabe que en
rica Latina los problemas estn precisamente en las legisiones tutelares vigentes. Adems, que existen mbitos en los
las "disposiciones que rigen la materia" no aplicaran, cuason los mbitos de la vida privada y, en cierto grado, el de
comunitaria.
agrega mucho ms el apartado:
principio, la familia debe proporcionar la mejor proteccin de los
nios contra el abuso, el descuido y la explotacin. Y el Estado se haobligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de
proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms
amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar 52 .
l/
Finalmente, slo precisa que desde la perspectiva de la Carcomo lo ha sealado ella misma en otros casos, "famidebe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas
personas vinculadas por un parentesco cercano'T'.
l/
113
captulo IV
De manera que aqu tampoco establece regla alguna y simplemente resalta el carcter del sujeto obligado prioritariamente.
e. 2. Separacin excepcional del nio de su familia
115
captulo IV
Este artculo fue luego incorporado por todas las nuevas leyes de proteccin a la infancia latinoamericanas-? (no slo nacionales sino tambin estaduales como en el caso de Argentina 60) . Fue tambin motivo de importantes pugnas en pases
donde la declaracin de estado de abandono era la herramienta "legal" que permita prcticas aberrantes vinculadas con la
adopcin de nios y niasvt. De modo que existe ya en la re-
luces y sombras
opinin
;()jn.lIt\,,,
17
e. 3. Instituciones y personal
ste es otro tema que no era materia de la consulta y que
,,""',-:>'"''''0''' dentro de la curiosa sistemtica de esta opinin con-
Es lamentable adems que la Corte haya tratado el tede las condiciones materiales de las instituciones para los
sin haber fijado un estndar preciso en relacin con las
condiciones jurdicas que habilitan el alojamiento de los nios
estas instituciones.
Tambin aqu, en lugar de establecer un lineamiento preciso
fijar una regla, la Corte volvi a recurrir al "inters superior
:'Ull1V,i:l.
aprobado por unanimidad en 1996 debido a la manera en la que regulaba este tema, prohibiendo la separacin del nio de su familia por razones
de pobreza, lo que colisionaba con oscuros intereses en el pas.
62 OC 17/2002, prr, 77.
117
captulo IV
OC 17/2002, prr. 79
medidas necesarias para que la vida revista condiciones dig, aunque no se entiende bien la remisin al artculo de la
referido a los nios con necesidades especiales, cuando el
de una vida digna de ser vivida evidentemente se ex tiena muchos otros aspectos de la vida de todos los nios lati)aJue:nc:arlOS y no slo de aquellos con necesidades especiales.
Corte consider que dentro de las medidas especiales de
'otleCC:lOn para los nios previstas por el artculo 19 de la ConAmericana, se destaca el derecho a la educacin, "que
orece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribua prevenir situaciones desfavorables para el menor y la proa sociedad".
Ello resulta extrao, porque la medida de proteccin debe
r aquella actividad estatal dirigida a garantizar el derecho,
ro no es el derecho en s. Por ejemplo, si el Estado toma cocimiento de que un nio o nia no va a la escuela, a fin de
rantizar el derecho a la educacin de este nio o nia, debe
optar una medida de proteccin cuyo contenido ser la maiculacin de ese nio o nia en la escuela, una beca para que
ista a la escuela en lugar de trabajar, apoyo familiar orientaal mismo fin, etc. El derecho no es la medida de proteccin;
medida existe para garantizar el derecho.
La Corte concluy que la educacin y el cuidado de la salud
los nios -tema que no trat aqu (?)- "suponen diversas
edidas de proteccin y constituyen los pilares fundamentales
ra garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los
os, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se han a. menudo desprovistos de los medios adecuados para la
efensa eficaz de sus derechos"64 .
Aun dentro de la confusin entre derechos y medidas, cmo
Estado debe garantizar los derechos, mediante qu medidas
entro de qu lmites, lo que constitua por cierto el objeto de
consulta, no fue abordado por la Corte. Probablemente estas
119
66 Otra vez Mara Laura CLRICO ley mejor que yo misma la versin origide este comentario y me permiti formular ms claramente esta hiptesis.
65 OC 17/2002, prr. 87.
121
120
- - - - - - ~-~--
-- ---~------------------
luces y sombras de
captulo IV
qu
I~
consultiva
123
captulo IV
"95. Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos especficos que estatuye, adems, el artculo
19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos
o judiciales en los que se discuta algn derecho de un nio".
e quienes comparecen ante los tribunales, implica la adopin de "medidas de compensacin que contribuyan a reducir
eliminar los obstculos o deficiencias que impidan o re duzan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran
SOs medios de compensacin, ampliamente reconocidos en
iversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra
ecir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja
'sITutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician
un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
bienes no afrontan esas desventajas'Ye.
La Corte concluy que
"si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran
los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas"73.
Pero la Corte no indic cules seran esas "medidas especs", que otra vez parecen referirse a las "medidas especiales
proteccin" del artculo 19 de la Convencin Americana y
O contenido, alcances y lmites eran el objeto central de esonsulta,
oc 16.
125
captulo IV
127
captulo IV
3. Proceso administrativo
Tal vez en este punto sea posible afirmar que la Corte
za algo en el establecimiento de un estndar; que no es sino
teracin de los estndares contenidos en las normas mternas
cionales que rigen la materia, con las salvedades realizadas
teriormente en relacin con la separacin del nio de su
lia y con una nueva confusin entre nios necesitados de
teccin con nios que, al margen de que necesiten o no prote
cin, se ponen en contacto con el rgano estatal por la com
sin de un delito:
"Proceso administrativo
103. Las medidas de proteccin que se adopten en sede administra]
va, deben ajustarse estrictamente a la ley, y apuntar a que el nio ca
tine vinculado con su ncleo familiar, si esto es posible y razonab
(supra 71); en el caso de que resulte necesario una separacin, que
ta sea por el menor tiempo posible (supra 77); que quienes interveng
en los procesos decisorios sean personas con la competencia persa
y profesional necesaria para identificar las medidas aconsejables
funcin del nio (supra 78 y 79); que las medidas adoptadas tengan
objetivo de reeducar y resocializar al menor; cuando ello sea pertinen
y que slo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas de
bertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proce
reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de ste, canfor
a criterios de pertinencia y racionalidad" (destacado agregado).
129
captulo IV
130
"107. La Convencin sobre los Derechos del Nio no alude explcitamente a las medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el
artculo 40.3 inciso a)79, que obliga a los Estados Partes a tener una
edad mnima en la cual se presuma que el nio no puede infringir la
legislacin penal o criminal".
1 HI-lal-l ,
El arto 40.3.a establece que "Los Estados Partes tomarn todas las medapropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, auoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de hainfringido esas leyes, y en particular: El establecimiento de una edad mnia antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infrinlas leyes penales (... )."
CE. BELFF, Algunas cori[usione, citado supra nota 68.
131
captulo IV
"Artculo 40.
l. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del
nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que
ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en
particular:
a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales,
ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas
leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes
nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice,
por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea
dente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de
cargos que pesan contra l y que dispondr de asistencia jurdica u
asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa;
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u
no judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia
equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u
tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello
contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en rvn r-r tr-r r.,
lar su edad o situacin y a sus padres o representantes legales;
iv) Que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable,
que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo
obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo
condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales,
esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella,
metidas a una autoridad u rgano judicial superior competente,
pendiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete
no comprende o no habla el idioma utilizado;
luces y sombras
cI la opinin consultiva
e
ases e e
procedimiento.
3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apr'opr'ad
' .
. . .
as para
pi amover el establecirnienro de leyes, procedimientos, autoridades e
~nst~tu~iones especficos para los nios de quienes se alegue que han
Il1fTln~rdo.las.leyespenales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir q~e los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b) SIempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales.
"que la cqnducta que motiva la intervencin estatal sea penalmente tAs, s~ asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo
de las relaciones entrela persona y el Estado. Esta Corte ha sealado
el principio de legalidad penal 'implica una clara definicin de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
no punibles o conductas ilcitas sancionables con
medidas no penales'. Esta garanta, contemplada en el artculo 9 de la
Ccm,rerlcin Americana, debe ser otorgada a los nios".
133
captulo IV
ternacionales de aplicacin en la materia'U. incluida la Convencin Americana omitida en la consulta, comenzando por el
arto 40.2.a, CDN, ms arriba transcripto.
Luego la Corte continu desarrollando el arto 40 de la CDN
al exigir justicia especializada en el prrafo 109 de la OC 17 para los nios infractores de la ley penal:
"Consecuentemente, los menores de 18 aos a quienes se atribuya la
comisin de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la
adopcin de las medidas pertinentes, slo a rganos jurisdiccionales
especficos distintos de los correspondientes a los mayores de edad".
Ello se contradice con lo afirmado, tal vez al pasar, en el prrafo 103 ya comentado, que parecera permitir que cuestiones
de naturaleza penal se ventilen ante un rgano administrativo.
Por otro lado, es preciso reconocer un prrafo claro de la
OC 17, que recoge treinta aos de doctrina y normas internacionales:
"110. Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis la situacin de los
menores que no han incurrido en conducta penalmente tpica, pero
encuentran en situacin de riesgo o peligro, por desvalimiento,
.dono, miseria o enfermedad, y menos an la de aquellos otros que
plemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza
la mayora, se apartan de las patrones de conducta generalmente
tados, presentan conflictos de adaptacin al medio familiar, escolar
social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad
de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conductas tpicas, no as a quienes se
encuentran en los otros supuestos" (destacado agregado).
,.p{'f,.rp<
la quinta regla de la OC 17, aplicable al tema de la proreccin a los nios (que es el tema de la OC 17, aunque en esapartado se estaba tratando el tema penal), regla que no ha-
135
captulo IV
ba sido fijada con tanta claridad al tratar este tema especficamente unos captulos antes:
"114. La presencia de circunstancias graves, como las que hemos descrito, tampoco excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni
los releva de las responsabilidades primordiales que naturalmente les
corresponden y que slo pueden verse modificadas o suspendidas, en
su caso, como resultado de un procedimiento en el que se observen las
reglas aplicables a la afectacin de un derecho".
[. 5. Debido proceso
La Corte retom este tema (insisto en que no se entiende la
sistemtica ya que este tema fue tratado en los apartados 92 a
98), a partir del prrafo 115.
Sostuvo claramente:
"liS. Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo
proceso en el que la libertad personal de un individuo est en juego.
Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este
Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la Informacin
(v..): el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el
concepto de debido proceso legal. El desarrollo histrico del proceso,
consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a
no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy
da figuran en la legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados".
Es importante que la Corte por fin haya establecido claramente una interpretacin de todas las normas que regulan el
debido proceso en normas internacionales especficamente rererdas a la infancia, en el sentido de que las reglas del debido
irn-Kr'pcf'\ y las garantas judiciales deben aplicarse no slo a los
Pt'I'JCi3SClS iudiciaies, sino a cualquier otro proceso que siga el Es-
tado, o bien, que est bajo su supervisin. sta puede considerarse la sexta regla de la OC 17. Lo que est haciendo la Corte
en este punto es retomar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el famoso caso
"Gault", en el que ese Tribunal sostuvo que las garantas del debido proceso deban respetarse con prescindencia del nombre
del trmite tproceedings), en atencin a las consecuencias concretas a las que se expona un nio sometido a l, similares a
las consecuencias penaless-.
Luego la Corte ingres en el anlisis de algunos principios
sustantivos y procesales en relacin con nios (no s por qu
en este punto se refiere a "menores" cuando el sujeto de la OC
fue definido por ella misma como nio).
Tambin advierte: "la posibilidad y conveniencia de que las
formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las caractersticas y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que en este orden se puede proyectar tanto a
la intervencin de tribunales, en lo concerniente a la forma de
los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de
solucin de controversias al que se alude adelante ... "83.
Pero no explica qu significa "modalidades propias", ni cul
es el principio establecido en la CDN, que interpreto es el problemtico "inters superior del nio".
En general, en este punto la OC 17 no avanza ms all de
reiterar un estndar claro emergente de la CDN y de los otros
instrumentos directamente relacionados con la materiav' y en
137
captulo IV
luces y sombras
la opinin consultiva 17
139
captulo IV
penales'. Esta garanta, contemplada en el artculo 9 de la Convencin Americana, debe ser otorgada a los nios".
"109. Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma direnciada y especfica las cuestiones referentes a los nios, y particularmen, las relacionadas con la conducta ilcita, es el establecimiento de rganos juisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente
icas atribuidas a aqullos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que
ntes se dijo a propsito de la edad requerida para que una persona sea coniderada como nio conforme al criterio predominante en el plano internacioal. Consecuentemente, los menores de 18 afias a quienes se atribuya la coniiion de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar
ujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopcin de las medidas
ertinentes, slo a rganos jurisdiccionales especficos distintos de los corresondientes a los mayores de edad. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio contempla el 'establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e insituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido
as leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido
as leyes' (artculo 40.3)" (destacado agregado).
86 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps, 663 y siguientes.
:1.41
Este voto es el que refleja mayor conocimiento del probleespecfico que, de manera equvoca, plante la Comisin;
tambin el que refleja mayor conciencia de la relevancia del
trtetnu decidendi en trminos jurdicos y poltico-culturales, y
rol que la Corte estaba jugando en esta oportunidad. Estas
circunstancias no son de extraar ya que su autor, probableel penalista ms destacado en su pas, durante mucho
tiempo particip de los debates en torno de las leyes de infanen su pas y en la regin?",
El juez GARCA RAMREZ entiende que el pedido de la Comitrasluce "la preocupacin por identificar y limitar adecuadarnente el poder del Estado para actuar en relacin con los nios en ciertos supuestos de suma Importancia'f". Es pues evique saba cul era el problema, aunque la Comisin no
planteara correctamente. Tambin entiende que no es con-
143
captulo IV
luces y sombras de !'el opinin consultiva
veniente confundir los diferentes aspectos del tema: "Estos deben ser cuidadosamente deslindados: a) la realizacin de
conducta, activa u ornisiva, que se halle legalmente prevista
mo delictuosa, es decir, que sea penalmente tpica; y b) una
tuacin que no implique conducta tpica alguna y que
la necesidad de esa actuacin en beneficio -real o supuesto__
del menor de edad"92.
111. 3. B. El abordaje del problema desde una perspectiva penal
GARCA RAMREZ,
prr. 1.
el alcance que va a dar a las palabras "nio" y "mesin ingresar en un debate conocido respecto de cul es la
ominacin adecuada para el sujeto al que se hace referenEs contundente en afirmar que utilizar en lo pertinente la
resin menor en su sentido ms estricto "y al mismo tiemdistante de cualquier intencin descalificadora, prejuio peyorativa";
L""'IJ L
LLCl
145
-------~- - - - -
GARCA RAMfREZ,
dividuos menores de 18 aos: media una gran diferencia, en efecto, entre quien cuenta con 8 o 10 aos de edad y quien ha alcanzado 16 o 17.
Por cierto, tambin existen diferencias ~que no pretendo examinar
ahora- en el otro conjunto, el de los adultos, por motivos diversos; el
ejemplo ms evidente es el de quienes se hallan privados de la razn".
prr. 5 in
147
captulo IV
luces y sombras
ei
LJI.l\... 1V
prr;
14.
149
captulo IV
"17. (v..') En primer trmino, la extraordinaria flexibilidad del concepto tutelar en cuanto a la conducta que poda determinar la injerencia
del Estado, llev a reunir dentro del mismo marco de atencin, accin
y decisin los hechos penalmente tpicos y aquellos que no lo eran, incluyendo ciertos conflictos domsticos cuya solucin corresponda a
los padres y se transfera, por incompetencia o comodidad de stos, a
los rganos correccionales del Estado. Esta confusin reuni en los
mismos tribunales e instituciones a quienes haban cometido delitos
calificados como graves y a quienes haban incurrido en 'errores de
conducta' ms o menos leves, que debieron ser abordados bajo otra
perspectiva. Por ello surgi la impugnacin de la idea tutelar'Oo"102.
"18. Igualmente, la asuncin estatal de las facultades de padres y tutores, no slo capt y captur a los menores, sino tambin priv a los
mayores, de manera fulminante, de algunos derechos del estatuto familiar. Adems, la pretensin de excluir la figura y la forma del juicio
ordinario, sumada a la nocin de que el Estado no se halla en conflicto con el nio, sino constituye el mayor garante del bienestar de ste
-procedimientos sin litigio y, por ende, sin partes procesales-, condua minimizar la intervencin del menor y de sus responsables legales en los actos del procedimiento, prescindir de algunos actos que en
Derecho comn integran el 'debido proceso legal', y suprimir el sistema de garantas que son otros tantos controles del quehacer del Estado para moderar su fuerza y dominar su arbitrio en bien de la legalidad, que debe traducirse, en definitiva, como bien de la justicia".
ta 16, ps. 184 y siguientes. Sobre el particular ver tambin ROTHMAN, David
Conscience and convenience. The asylum and its alternatives in progressive
ierica, Harper Collins, 1980, captulos 6 al 8; KRISBERG, Barry y AUSTIN, Jas E, Reinventing iuvenile [ustice, Sage, 1993; RYERSON, Ellen, The best-laid
I1s. Arnerica s iuvenle court experiment, Hill and Wang, New York, 1978, enotros.
102 Sigue: "... el pretexto tutelar puede esconder gravsimas lesiones de tognero (a las garantas de defensa, a la libertad ambulatoria, a la patria potad,a la familia). El derecho del menor, entendido como 'derecho tutelar',
sido puesto en duda con sobrados motivos hace algunos aos y nadie pueOlvidar que, histricamente, las ms graves aberraciones se han cometido
n pretexto tutelar: a los herejes, a los infieles, etctera".
150
151
luces y sombras
captulo IV
152
la
~la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responbilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presuncin
inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jura ilustrada y liberal", Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del gatismo penal (trad. de Diritto e ragione. Teoria del garaniismo penale, Gius,
terza e Figli, 1989), Ed, Trotta, Madrid, 1995, p. 33. En el prlogo al libro
rberto BOBBIO nos advierte que "Paradjicamente (... ) incluso el ms pe-to sistema del garantismo no puede encontrar en s mismo su propia gata y exige la intervencin activa por parte de los individuos y de los gruen la defensa de los derechos que aun cuando se encuentren normativante declarados no siempre estn efectivamente protegidos", ibidem, p. 19.
105 Me refiero al conjunto de fallos que transform la justicia juvenil estanidense a partir del caso in re "Gault", convirtindola en una sucursal proora de casos para la justicia penal de adultos. Fue una victoria prrica del
vimiento crtico de la justicia juvenil que acompa el dictado de estos fasaber: in re "Winship" (1970), relacionado con el estndar probatorio ms
toda duda razonable; "Breed v. Jones" (1975), relacionado con la garanequiparable al ne bis in idem continen tal del derecho anglosajn; "McKeiver
(1971), relacionado con el derecho de los jvenes a ser juzgajurados, con respuesta negativa; y "Schall v. Martn" (1984) que exarnitema de la prisin preventiva en jvenes.
153
captulo IV
luces y sombras de I~ opinin consultiva 17
"Entre esos cambios inquietantes figura la reduccin de la edad de acceso a la justicia penal, con e! consecuente crecimiento del universo de
justiciables potenciales: a l ingresan, con cada cambio reduccin
Iloviembre de 2003, que declara la inimputabilidad para los menores de dieciocho afias y un sistema especial de respuesta para los adolescentes entre doe y dieciocho aos no cumplidos en los artculos 104, 105 Y concordantes: el
digo de los Nios y Adolescentes de Per, aprobado por la ley 27.337 del 27
le julio de 2000 que modific el Decreto Ley 26.102 del 24 de diciembre de
1992, que crea un sistema similar al brasileo; en Guatemala la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia aprobada por e! Decreto n 27-03, del
4 de junio de 2003 (modificado por el decreto n 2-2004), que crea un sistema
imilar pero con un piso de trece aos en lugar de doce; el Cdigo de la Niez
y la Adolescencia de Honduras, aprobado por el Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996, con el mismo techo de dieciocho aftas y piso de doce, en los artculos 180 y concordantes: el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, que crea una justicia penal del adolescente para las personas entre trece
dieciocho aftas no cumplidos, en los artculos 95 y siguientes, aprobado por
ley 87, del 12 de mayo de 1998; en Ecuador e! nuevo Cdigo de la Niez y Adolescencia, Ley 100 R0/737, aprobada el17 de diciembre de 2002, establece en
1 artculo 305 que "Los adolescentes son penalmente inimputables y, por tanto, no sern juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarn las sanciones previstas en las leyes penales". En caso de que cometan infracciones tipificadas en la ley penal, declarada su responsabilidad, estarn sujetos a medidas socio-educativas (artculo 306); en la Repblica Dominicana, el Cdigo
para el Sistema de Proteccin y los Derechos Fundamentales de Nios, Nias
y Adolescentes, aprobado por ley 136-03, del 15 de julio de 2003, crea un sistema especial para los adolescentes -rnayores de trece aos y menores de dieciocho- y excluye a los nios, en los artculos 222 y siguientes; la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y de! Adolescente de Venezuela, Ley 5.266,
aprobada e! 3 de septiembre de 1998, crea del mismo modo un sistema especial para adolescentes entre doce y dieciocho aos; la Ley del Menor Infractor
El Salvador, Decreto 863 aprobado el 27 de abril de 1994, establece en el
artculo 2 que se aplicar a las personas mayores de doce y menores de dieciocho aftas de edad; la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica, Ley 7.576
aprobada el6 de febrero de 1996, crea un sistema similar; yen Panam, el Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, Ley 40, aprobada e! 26 de agosto de 1999. Modificada por la ley 46, aprobada el 6 de junio
de 2003, abarca al grupo etreo entre catorce y dieciocho aos no cumplidos.
La nica ley problemtica es el Cdigo de! Nio, Nia y Adolescente de
Bolivia, aprobado por ley 2.026, del 27 de octubre de 1999, que reemplaza al
Cdigo del Menor de 1992, y que organiza un sistema de responsabilidad pe-
de
155
captulo IV
y sombras
nal de los adolescentes en el Captulo III del libro tercero bajo el ttulo
ponsabilidad en infracciones". En el artculo 221 se define a la infraccin
rno la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre
autor o partcipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad
cial. Aparece un problema con el mbito de aplicacin, ya que segn el
lo 2 de la ley son adolescentes las personas entre doce y dieciocho aos,
tras que el artculo 222 establece que la responsabilidad del adolescente
aplicar a las personas comprendidas entre los doce y menores de diccsei
aos. Se agrega un artculo -que no resuelve el problema- que establece
las personas entre diecisis y veintin aos sern sometidas a la legislac
ordinaria, pero contarn con la proteccin a que se refieren las normas
ttulo (225).
109 OC 17/2002, voto del juez
GARCA RAMREZ,
prr. 20.
contraposicin, de esencia o
raz ( ... ). Ni
sicas del proyecto tutelar contravienen las del
garantista, ni tampoco stas las de aqul, si unas y otras se consideen sus aspectos esenciales, como lo hago en este 110to y lo
hecho, a mi juicio, la Opinin Consultiva, que no se afilia a
doctrina alguna" 110.
En cierto sentido su afirmacin es verdadera. Ni su voto ni
OC adscriben explcitamente a doctrina alguna; pero esto no
meritorio. La OC debera suscribir a la doctrina que es posiconstruir a partir de los tratados internacionales y regionade aplicacin en la materia yeso es lo que en la doctrina se
conoce como garantismo. De ah el problema ya sealado de
denominar a uno de los modelos "garantista".
Es elogiable el esfuerzo que hace el juez GARCA RAMREZ por
la dicotoma de escuelas, y quizs en su voto lo logre
vvh-'C<H<"'U" porque conoce acabadamente la materia sometia decisin de la Corte; pero definitivamente la OC 17, por
que se lo proponga, no lo logra, ya que como se ha intendejar claro, ella se caracteriza, ms que por la adscripcin
una corriente u otra, por la confusin. Y la confusin es proia de una de las escuelas, no de la otra.
En mi opinin, a esta altura es importante sealar que no se
trata de una querella de escuelas. La divisin entre ambas coTientes de pensamiento de manera muy esquemtica y simlista cumpli en un momento, a comienzos de la dcada de
1990, una funcin pedaggica; pero es insostenible desde una
pisternologa rigurosa. Entre la cultura tutelar y la generada a
artir de la particular interpretacin que de la CDN se realiz
Amrica Latina se advierte un continuum 111. Slo un ejer-
22.
157
luces y sombras de la
consultiva 17
captulo IV
112 Cf. BELFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: pro
teccion integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, Captu
lo 1 de este libro.
113 "23. Cmo negar, en efecto, que el nio se encuentra en condicione
diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigil
con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? Y que el nio requie
re, por esas condiciones que le son propias, una proteccin especial, distil1
y ms intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay? Y cmo
por otra parte, que el nio -ante todo, un ser humano- es titular de
irreductibles, genricos unos, especficos otros? Y que no es ni puede ser
to como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la
dad, sino como sujeto de aqul, puesto que posee verdaderos y respetables
rechos, materiales y procesales? Y que en su caso, como en cualquier
es preciso que el procedimiento obedezca a reglas claras y legtimas y se
He sujeto a control a travs del sistema de garantas?" CL OC 17/2002, voto
juez GARCA RAMREZ.
El juez GARC[A RAMREzalude a la existencia de un "falso dilema" entre la concepcin que dio fundarnento a las leyes tutelares de menores de la regin y la originada a partir de la incorporacin de la CDN a los sistemas jurdicos nacionales latinoamericanos. Su intento por minimizar las tensiones es ciertamente interesant~ y novedoso. Se trata de un recurso original al que no se haba recurrido anteriormente. No obstante,
estimo que su recurso al "falso dilema" es ms un recurso retrico que conceptual, ya que no son falsos ni el dilema ni la
tensin entre los modelos. No es falso el dilema porque el sistema previo a la CDN o sistema tutelar, y el sistema posterior,
o sea el actualmente vigente desde el punto de vista normativo,
son sustancialmente diferentes en su concepcin del sujeto, en
su concepcin de la desviacin normativarnente relevante, en
su concepcin de la institucionalidad que debe ofrecer el Esta- .
do frente a los delitos por un lado y frente a las violaciones de
derechos por otra. No es dilema porque no se puede hoy soste-
ner un modelo desubicado temporalmente, contrario a los tratados, y adems ineficiente, por decir lo menos.
Como seal anteriormente, los jueces de la Corte slo telan una alternativa: pronunciarse a favor de la promocin de
os derechos de la infancia si se atenan a la interpretacin
mancipatoria que alguno de los votos enla OC 17 propuso, en
tras palabras, una hermenutica garantista: pero al haber deominado a uno de los modelos como "garantista", y al haberlo
dentificado con una de las posiciones en conflicto, se impidi
que los jueces asumieran plenamente el marco de garantas, "el
arco garantista", para estructurar y dar contenido a la OC 17.
Con una grandeza intelectual encomiable, el juez GARCA
MREZ acepta reconsiderar parte de las concepciones que
lguna vez sostuvo en esta materia 114 y plantea lo que yo llaara tensiones, no dilemas, del siguiente modo:
114 GARCA RAMREZ, Sergio, El Cdigo Tutelar para Menores del Estado de
ichoacn, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo,
El artculo 18 constitucional: prisin preventiva, sistema penitenciario,
menores infractores, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1967.
159
y sombras
captulo IV
"Las contradicciones reales -y por ello los dilemas, las antinomias, los
autnticos conflictos- se deben expresar en otros trminos. Lo tutelar
y lo garantista no se oponen entre s. La oposicin real existe entre
tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garan.
tista y lo arbitrario, en el otro. En fin de cuentas, donde parece
contradiccin puede surgir, dialcticamente, una corriente de sntesis,
encuentro, consenso. sta adoptara lo sustantivo de cada doctrina;
ntima razn de ser; y devolvera a la palabra 'tutela' su sentido
no -como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos
manos-, que ha llevado a algunos tratadistas a identificarla con el
recho de los menores infractorcs l ! S, que constituira bajo el signo
la tutela, en su acepcin original y pura, un Derecho protector, no
Derecho desposeedor de los derechos fundamentales".
160
161
captulo IV
luces y sombras de la opinin consultiva 17
118 Es de aplicacin en este punto la siguiente reflexin de Alessandro BARATTA: "Para los nios, e! argumento de la diferencia ha producido beneficios
163
captulo IV
luces y sombras
cho, a la que no cierra los ojos el Derecho- y de la diversidad de soluciones jurfc1icas que procede aportar en ese panorama de diversidad".
GARCA RAMREZ
es el siguiente:
"29. Una forma extremosa del procedimiento sobre menores infractores excluy de ste a los padres y tutores. Dicha exclusin en este mbito -donde campeaba lo que algn ilustre procesalista denomin un
procedimiento de 'naturaleza tute1ar-inquisitiva'120- obedeci a la
idea de que en el enjuiciamiento de menores no exista autntico litigio, porque coincidan los intereses del menor y de la sociedad. La
pretensin de ambos era idntica: el bienestar del nio, En trminos
actuales se dira: el inters superior del menor, Si sta era la teora, en
la regulacin concreta y en la prctica las cosas no funcionaban en esa
direccin, y en todo caso se hallaban en predicamento tanto el derecho de los padres en relacin con sus hijos, como los derechos de estos mismos, de carcter familiar y de otra naturaleza. Es indispensable, en consecuencia, aceptar que el menor no puede ser un extrao
en su propio juicio, testigo y no protagonista de su causa, y que los padres -o tutores- tambin tienen derechos propios que hacer valer y
por ello deben comparecer en el juicio, todos asistidos por un asesor,
promotor o defensor que asuma la defensa con eficacia y plenitud".
120 Nota 13 del voto del juez GARCA RAMIREZ: ALCAL-ZAMORJ\ y CASTILLO,
Niceto, Panorama del Derecho mexicano. Sintesis del Derecho procesal, 2d.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Derecho Comparado, Mxico, 1966, p. 245.
164
"Examinemos la Convencin, detengmonos ante todo sobre las huellas que este lmite histrico ha dejado en ella. Estas huellas son evidentes, especialmente cuando inciden sobre el significado y el alcance del gran principio innovador introducido por la Convencin en el
artculo 12 y otros artculos (.. .). Conforme este principio, el nio tiene derecho en primer lugar a formarse juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinin y, en tercer lugar a ser escuchado. Nunca haban sido reconocidas, de modo as explcito, la autonoma y la subjetividad del nio y el peso que su opinin puede y debe tener en las decisiones de los adultos. (... ) Pero, para contrabalanceado con el principio opuesto, proveen dos robustas bateras de normas.
La primera parece asegurar firmemente a los adultos el derecho de interpretar, en modo objetivo y definitivo el inters superior del nio o
aquello que corresponde al bienestar social, espiritual y moral, a la salud fsica o mental del nio. La segunda batera de normas condiciona el ejercicio de los derechos del nio, no slo al respeto de los derechos y de las libertades de los otros -lo que es correcto- sino -lo que
es dudoso- a la interpretacin dada por los adultos a clusulas generales o conceptos indeterminados, como la seguridad nacional; la seguridad, la salud y la moral pblica. (... ) no menos relevantes son los
lmites internos a stos. (... )
La libertad de formarse un juicio propio no tiene ninguna limitacin
de contenido, en verdad se refiere a la total posicin del n io frente al
mundo. Pero el derecho de expresar la propia opinin no se extiende
a toda su visin del mundo, sino que comprende solamente las situaciones que afectan al nio. Slo en relacin a estas situaciones el primer prrafo del artculo 12 prev que su opinin sea tenida debidamente en cuenta. Debidamente, pero en f-uncin de qu? 'En funciu
de la edad y madurez del nio'. Sin una interpretacin garantista y
global de la Convencin, estaramos en presencia del viejo y fatal
error del paternalisrno: dejemos que el nio forme su propia imagen
del mundo -dicen los adultos- pero nosotros no tenemos nada que
aprender de ella cuando se refiere a nosotros mismos. Escuchmoslc
cuando decidimos por l, pero no tomemos mucho en cuenta lo que
l dice, si ste resulta todava muy pequeo o muy poco maduro. An
ms restringido resulta el derecho de los nios de ser escuchados, previsto en el artculo 12.2. Este derecho no se refiere a todo lo que el ni-
165
o puede opinar acerca de las decisiones que los adultos toman por l,
sino solamente a las decisiones que los adultos toman a nivel institucional, en el caso de 'todo procedimiento judicial y administrativo'.
Todo? S, pero, naturalmente, slo aquellos que afectan al nio.
A la luz de estos criterios, los derechos que el artculo 12 de la Convencin reconoce a los nios no son derechos 'definitivos', son derechos dbiles, porque estn caracterizados por una falta de simetra
entre obligaciones del Estado y pretensiones de los titulares. El derecho de hacerse un juicio propio est configurado como un deber de
prestacin por parte del Estado (garantizar al nio las condiciones para formar su propio juicio -artculo 17.1-), pero no corresponde a una
posicin jurdica subjetiva concretamente determinada en el nio y,
adems, est sujeta a la reserva de lo econmicamente posible. El derecho a que se tengan en cuenta sus opiniones, est formulado sin que
se precise si los que tendran que tomar en cuenta sus opiniones, son
los funcionarios o los adultos responsables por el nio. Finalmente, el
derecho a ser escuchado, que es el nico a ser configurado como un
derecho del nio y no como un deber genrico del Estado, o de otros
sujetos, est formulado a travs de un reenvo a la legislacin nacional sobre los procedimientos, sin que estn establecidos vnculos para ella. Tambin por eso, la Convencin adopta una formulacin bastante dbil, utilizando el trmino 'oportunidad' y no el trmino 'derecho'. (... )" 121.
e..)
121 Cf. BARATTA, Infancia y democracia, cit. supra nota 74, ps. 44 y 47-50.
167
166
captulo IV
Por otro lado, el voto tampoco desarrolla cules seran las obligaciones positivas del Estado en caso de riesgo -la obligacin
de hacer referida a la situacin fctica concreta-; la relacin
entre el riesgo, la medida a adoptar y el fin, medidas alternativas; cmo definir el riesgo, la amenaza, etc., para no autorizar
indebidas intromisiones del Estado en la vida del nio y de su
familia 123.
El juez GARCA RAMREZ realiza una reflexin final sobre la
clientela de la justicia de menores, que es seleccionada por motivos de pobreza o por la imputacin de delitos, a quienes considera constituyen "un enorme nmero de nios, a quienes no
slo se vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los
relacionados con infracciones o conductas que acarrean la intervencin de las autoridades mencionadas, sino tambin los
derechos econmicos, sociales y culturales, (... ) cuando avanza en la formulacin de conceptos que proveern nuevos rumbos para la jurisprudencia y establece que el derecho de los ni. os a la vida no slo implica el respeto a las prohibiciones sobre la privacin de aqulla, (... ) sino tambin la dotacin de
condiciones de vida idneas para alentar el desarrollo de los
menores 124.
Agrega el juez opinante una importante consideracin sobre el carcter de los derechos humanos, que adquieren en una
decisin como esta un sentido particular:
"35. En este extremo cobra presencia la idea unitaria de los derechos
humanos: todos relevantes, exigibles, mutuamente complementarios
y condicionados. Bien que se organicen los procedimientos en
tal que los nios cuenten con todos los medios de asistencia y defen-
123 Sobre los lmites del control social familiar y los cambiantes 0 " " " P 0 "
tos que han autorizado al Estado a traspasarlos, ver DONZELOT, Jacques, La
police des [amilles, Les Editions de Minuit, 1977; en espaol, La polica de las
familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1979.
124 En referencia al Caso de los "Nios de la calle" (Villagrn Morales y
La causa por la cual siempre que se habla de derechos civiles -o de primera generacin- de los nios, se siente la obligacin de aclarar que no se estn soslayando los derechos sociales, econmicos y culturales -o de segunda generacin-, se explica a mi modo de ver con la historia de la proteccin a la infancia. En efecto, la concepcin tradicional de la proteccin a
la infancia se orientaba ala satisfaccin de lo que hoy se consideraran derechos de segunda generacin: asegurar a los nios
comida, vivienda, salud. Curiosamente, la CDN -primer instrumento jurdico que reconoce especficamente derechos de primera generacin a los nios con alto nivel de exigibilidad-, debilita los de segunda generacin. El arto 4 de la CDN establece:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole apropiadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los
derechos econmicos, sociales V culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas de coniormidad con los recursos de que dispongan 125
125 Es del caso recordar la Observacin General n" 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "La ndole de las obligaciones de los
Estados-Parte -prrafo 1 del arto 2 del Pacto", en la que se sostuvo: "13. A final
eleinent o] article 2 (1 J, lo whiclt attention ntust be drawn, is that the underta-
168
169
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional" (destacado agregado).
king given by all States porties is 'to take steps, individually and througli in temational assistance and cooperation, especially economic and technical... '. The
Conimittee notes that the phrase 'to the maximum of its available resources was
intended by the draiters ofthe Covenant to rejer to both the resources existing within a State and those available [rom the international comrnunity througn international cooperation and assistance. Moreover; the essential role of such cooperation in [acilitating the [ull realization ofthe relevant rights is [urther u nderlinerl
by the specific provisions contained in articles 1J, J 5, 22 and 23. With respect to
anicle 22 the Committee has already drawn attentlon, in General Comment 2
(1990), to so me ojthe opportunities and responsibilities that exist in relation
international cooperation. Article 23 also speciiically identifies 'the [urnishing
technical assistance' as well as other activities, as being among the rneans 01''international action [or the achievement oithe rights recognired'... ", 14. The Committee wishes to emphasize that in accordance with Articles 55 and 56 of
Charter 01'the United Nations, with well-established principles 01'international
law, and with the provisions 01'the Covenant itself, internatlonal cooperation
development and thus [or the realization 01'econornic, social and cultural
is an obligation of all States. 11 is particularly incumbent upon those
which are in a position lo assist others in this regard. The Committee notes
particular the importance 01'the Declaration on the Right to Developrnent
ted by the General Assemblv in its resolution 41/128 01'4 December 1986 and
neeifor States porties to take [ull account of all ol the principies recognized
reino 11 emphasizes that, in the absence ol an active program ol intenuuional
sistance and cooperation on the part 01'all those States that are in a position
undertake one, the [ull realization o] economic, social and cultural rights will
main an uniuliilled aspiration in ntany countries. In this respect, the Committee
also recalls the terms o] its General C0I11111ent 2 (J 990)".
171
170
captulo IV
127 No logro descubrir qu implica el juez CANt;:ADO TRJNDADE cuando afirma que la funcin consultiva de la Corte tiene una "amplia base jurisdiccional".
172
128 "De modo general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno
experimenta mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el
nacimiento y la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social elebe, as, estar atento a la condicin humana. El medio social que se descuida
ele sus nios no tiene futuro. El medio social que se descuida de sus ancianos
no tiene pasado. Y contar' slo con el presente fugaz no es ms que una mera
ilusin". Cf. OC 17, voto concurrente del Juez CANt;:ADO TRINDADE, prr, 5.
129 Algo ms adelante, en el mismo sentido: "La presente Opinin Consultiva n. 17 de la Corte Interarnericana, sobre la Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, se enmarca en la misma lnea de afirmacin de la
emancipacin jurdica del ser humano, al subrayar la consolidacin de la personalidad jurdica de los nios, como verdaderos sujetos de derecho y no simples objeto de proteccin". Y tambin: "40. Adems, aquella corriente de pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia jurdica contempornea en el presente dominio de proteccin, a saber, la consagracin del nio como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el leitmotiv que permea toda la presente Opinin Consultiva sobre la Condicin Juridica y Derechos Humanos del Nio, En efecto, la Corte Interarnericana de Derechos I-Iumanos no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condicin existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son
inherentes (prr. 41), yen subrayar el imperativo de atender a las necesidades
del nio 'como verdadero sujeto de derecho y no slo como objeto de proteccin'", Cf. OC 17 voto concurrente del juez CANt;:ADO TRINDADE, prr. 28.
173
captulo IV
luces y sombras de la opinin consultiva 17
nios 130, Yno la infancia o la niez. Son sujetos de derecho los ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derecho las personas con discapacidad, y no la discapacidad ella misma. Son sujetos de derechos los aptridas, y no la apatrdia. Y as por delante. Las limitaciones de la capacidad jurdica en nada sub traen [sic] a la personalidad jurdica. El
titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma, y no la
condicin existencial en que se encuentra temporalmente".
y
"8. Es cierto que la personalidad y la capacidad jurdicas guardan estrecha vinculacin, pero en el plano conceptual se distinguen. Puede
ocurrir que un individuo tenga personalidad jurdica sin disfrutar,
razn de su condicin existencial, de plena capacidad para actuar.
en el presente contexto, por personalidad se puede entender la
para ser titular de derechos y deberes, y por capacidad la aptitud
"'!-"ULUU
ra ejercerlos por s mismo (capacidad de ejercicio). La capacidad encuntrase, pues, ntimamente vinculada a la personalidad; sin embargo, si por alguna situacin o circunstancia un individuo 110 dispone de
plena capacidad jurdica, ni por eso deja de ser sujeto de derecho. Es el
caso de los nios" 131 (des tacado agregado).
El juez seala que el reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano es la respuesta a una necesidad de la comunidad internacional: a fin de evitar nuevas violaciones de
131 En la misma lnea argumental: "33. De ah que -como seala con perspicacia Paul de Visscher- mientras que 'el concepto de persona jurdica es unitario como concepto', dada la unidad fundamental de la persona humana que
'encuentra en s misma la justificacin ltima de sus propios derechos', la capacidad jurdica, a su vez, revela una variedad y multiplicidad de alcances. Pero tales variaciones del alcance de la capacidad jurdica -inclusive sus limitaciones en relacin con, v. g., los nios, los ancianos, las personas con discapacidad mental, los aptridas, entre otros- en nada afectan la personalidad jurdica de todos los seres humanos, expresin jurdica de la dignidad inherente a
ellos". Y tambin: "34. As, en suma, toda persona humana es dotada de personalidad jurdica, la cual impone lmites al poder estatal. La capacidad jurdica
vara en razn de la condicin jurdica de cada uno para realizar determinados actos. Sin embargo, aunque vare tal capacidad de ejercicio, todos los individuos son dotados de personalidad jurdica. Los derechos humanos reforzan este atributo universal de la persona humana, dado que a todos los seres
humanos corresponden de igual modo la personalidad jurdica y el amparo del
Derecho, independientemente de su condicin existencial o jurdica".
174
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luces y sombras
consultiva
captulo IV
los derechos humanos, los Estados deben responder por la manera como tratan a todos los seres humanos que se encuentran
bajo su jurisdiccin 132. Para ello es imprescindible el derecho
de peticin individual (para l clusula ptrea de los tratados
de derechos humanos), junto con el reconocimiento del carcter objetivo de las obligaciones positivas de proteccin y
aceptacin de la garanta colectiva de su cumplimiento. Para
juez CANC;::ADO, "Es este el sentido real del rescate histrico
individuo como sujeto del Derecho Internacional de los
chos Humanos".
Luego de rescatar al derecho de peticin individual
central, al recordar un prrafo de su voto en el caso
Petruzzi y otros v. Per", y tal vez algo optimista en su explicacin, afirma que "el reconocimiento de la personalidad
ca de los individuos atiende a una verdadera necesidad de la
munidad internacional, que hoy busca guiarse por valores
munes superiores". Y recuerda como ejemplo de este
momento en la historia de la proteccin internacional de
derechos humanos el caso "Villagrn Morales y Otros"
de los "Nios de la Calle"), de donde se desprende "que la
laridad jurdica internacional de los individuos es hoy da
realidad irreversible, y la violacin de sus derechos tundamentales, emanados directamente del ordenamiento jurdico
nacional, acarrea consecuencias jurdicas" 133.
Desde la perspectiva que plantea en su voto -que cornparto-, este caso es histrico:
"25. El ser humano irrumpe, en fin, aun en las condiciones ms adversas, como sujeto ltimo del Derecho tanto interno como internacional. El caso de los 'Nios de la Calle', decidido por la Corte Interamericana, en que los marginados y olvidados del mundo lograron recurrir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos como
seres humanos, es verdaderamente paradigmtico, y da un testimonio
claro e inequvoco de que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha alcanzado su madurez".
En su concepcin, la necesidad de la comunidad internacional de brindar proteccin a los seres humanos que la componen y no slo a los' Estados -necesidad que, segn su anlisis,
explica la consolidacin de la personalidad jurdica internacional- aparece reforzada en relacin con las personas que se encuentran en situacin de especial vulnerabilidad, entre ellos,
los niosl-".
los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de
riesgo, como los 'nios de la calle', los hacen vctimas de una doble agresin.
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria. privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles e! pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad
a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida".
134 En el mismo sentido ms adelante: "55. A la luz de lo anteriormente
expuesto, es innegable que la subjetividad jurdica internacional de! ser humano se ha afirmado y expandido en las ltimas dcadas (d. supra), y que el
nio (como titular de derechos) no hace excepcin a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurdica del nio (para ejercer por s mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurdica del nio, como de todo ser humano, se proyecta en e! plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de
reivindicarlos, toda la evolucin de la materia se ha orientado hacia la consagracin del derecho de! individuo -Incluslve el nio- de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales".
177
176
captulo IV
178
136 Cf. ALSTON, Philip, The best interests o] the Child. Reconciling culture
and human rights, Clarendon Press, Oxford, 1994; sobre inters superior del
nio tambin BREEN, Claire, The standard o] the best interests 01' the child. A
Westem tradition in international and comparative law, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law, 2002.
137 La primera fue la ley 10.903 de Argentina, aprobada en 1919 y conocida como Ley de Patronato de Menores o Ley Agote, en honor a su promotor.
138 Ver supra nota 49.
179
captulo IV
180
139 Sobre la relacin entre el nio como sujeto de derecho y su responsabilidad ver BELOFF, Algunas confusiones, citado supra nota 68.
181
captulo IV
rl
141 "65 . L
"
O pmron
. " C.onsu lti
uva d e la Corte Interamericana sobre
a presente
la Condicin Jurdica y Derechos HlIIIlal10S del Nio da un notable aporte a la
construccin jurisprudencial de las obligaciones erga ornnes de proteccin de
derechos de la persona humana en todas y cualquieras circunstancias. La
V~!I1L1Ull Consultiva afirma categricamente el deber general de los Estados
Partes en la Convencin Americana, como garantes del bien comn, de orgael poder pblico para garantizar a todas las personas bajo sus respectijurisdicciones el libre y pleno ejercicio de los derechos convencionalmente protegidos, obligacin sta exigible no slo en relacin con el poder estatal
sino tambin en relacin con 'actuaciones de terceros particulares' (prr. 87)".
183
captulo IV
v.
08
CANl;:ADO TRINDADE,
prr,
185
captulo IV
Tampoco da contenido al supuesto de excepcionalidad ni explica en qu casos la separacin del nio de su familia debe ser
temporal y en cules no.
La sexta conclusin es problemtica tambin porque vincula proteccin y/o atencin con institucionalizacin, cuando
afirma que para la atencin a los nios, el Estado debe valerse
de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y experiencia probada en
este gnero de tareas.
La sptima conclusin es digna de destacar, aunque no es
original ya que retoma la posicin de la Corte en el caso "Villagrn Morales", cuando sta sostiene que el respeto del derecho
a la vida, en relacin con los nios, abarca no slo las prohibiciones, entre ellas, la de la privacin arbitraria, sino que comprende tambin la obligacin de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los nios se desarrolle en condiciones dignas.
La conclusin octava establece que "la verdadera y
proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar
pliamente de todos sus derechos, entre ellos los econmicos
ciales y culturales, que les asignan diversos instrumentos '
nacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales
de derechos humanos tienen la obligacin de adoptar medidas
positivas para asegurar la proteccin de todos los derechos
nio". Es importante en tanto plantea la proteccin como
teccin de los derechos, pero no avanza mucho ms respecto
cmo los Estados deben garantizarlos ni con qu lmites.
En la conclusin novena se concentra la Corte en la ULHH!d"
cin del Estado consistente en tomar todas las medidas IJU"'HIC
vas que aseguren la proteccin a los nios contra malos
sea en su relacin con las autoridades pblicas, o en las
ciones interindividuales o con entes no estatales, deber
gente de la Convencin Americana y de la Convencin del
o sobre el que la OC 17 no avanza.
La dcima conclusin, que junto con la primera y la
cilla. son probablemente las ms importantes, tiene algunos
1.~
187
captulo IV
Finalmente, se apela a la mediacin en general, sin explicitar si se refiere a problemticas sociales o penales, con los mismos recaudos establecidos en la CDN para los menores de
edad infractores de la ley penal: "emplear vas alternativas de
solucin de las controversias que afecten a los nios, pero es
preciso regular con especial cuidado la aplicacin de estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de aqullos".
La OC 17 puede, en sntesis, ser caracterizada como:
a) una decisin confusa e incompleta basada en un igualmente equvoco e incompleto planteo del problema por parte
de la Comisin;
b) una decisin basada sobre la transcripcin de artculos,
precedentes e informes regionales e internacionales, mediante
la que no se ha brindado una solucin razonada de los temas
sometidos a su consideracin; y
e) una decisin incompleta que omiti pronunciarse categricamente sobre el artculo 19 de la Convencin Americana ,
tanto en trminos de prestaciones positivas cuanto de lmites
precisos al Estado.
VI. Comentarios finales
Las conclusiones de la OC 17 son, al igual que los fundarnentos que las preceden, un claro ejemplo de lo que en la resido llamado el paradigma de la ambigedadl'O. No es
189
.
id d ue se nos presenta para desacierto una nueva o~ol~um a q,
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lo 1 de este libro,
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cr
191
Captulo V
niez y la
en
marco
del sistema lnterarnerlcano-
1. Presentacin
En primer lugar quiero saludarlos y agradecer a las instituciones organizadoras la oportunidad y el privilegio de integrar
un panel con representantes destacados del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos como la comisionada Susana VILLARN y el juez DE Roux. Ellos ya han sealado algunas caractersticas relevantes de este histrico proceso
de construccin colectiva que dio por resultado la Opinin
Consultiva 17, proceso en el que en muchos momentos nos hemos encontrado y compartido dudas, certezas y, sobre todo,
confianza en la capacidad del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos para mejorar la condicin jurdica de la infancia en nuestro continente.
En segundo lugar me gustara agradecer la generacin de
espacios que nos permiten continuar siendo parte de este proceso de construccin colectiva constituido en pos de la afirmacin y plena vigencia de los derechos de los nios y las nias
en nuestra regin.
Mi intervencin cierra el panel para pasar luego al debate.
En este sentido tiene una carga adicional en razn, por un lado, de que muchos problemas ya han sido planteados; por el
otro, porque se me ha solicitado que introduzca algunas ten-
193
captulo V
Este panel tiene una connotacin inicitica en muchos sentidos. Es la primera vez que en nuestra regin se discute de este modo la Opinin Consultiva 17, quepor su parte es el primer pronunciamiento consultivo de la Corte Interamericana
sobre un tema vinculado con los derechos de la infancia los
que han ingresado, gracias a estas y otras iniciativas, ya'a la
primera hoja de la agenda de los Derechos Humanos (con maysculas) en las Amricas.
Indudablemente esto representa un importante avance cultural en la lucha por la plena vigencia de los derechos de los nios y nias en la regin y merece ser celebrado.
El proceso de construccin de la Opinin Consultiva 17 me
recuerda aquella cancin -que quizs muchos en la sala conocern- Ilamada "Causas y azares", en el sentido de que, en mi
experiencia y en la de otras personas en esta mesa, el proceso
de produccin de la Opinin Consultiva 17 -del mismo modo
que el de la Convencin del Nio, iniciado 20 aos antes-, fue
resultado de un complejo, misterioso y maravilloso proceso de
articulaciones entre diferentes actores, instituciones, circunstancias, "causas y azares", que produjeron, en el ao 1989, la
Convencin del Nio, y hace menos tiempo, bastante poco, la
Opinin Consultiva 17. No quiero sugerir que fueron las mismas combinaciones de factores, sino que en ambos casos se
dieron circunstancias de muy diversa ndole que se combinaron adecuadamente de modo de producir un feliz resultado.
Como se hace camino al andar, tambin como dice otro
poeta, me parece importante hacer este sealamiento con la
intencin de que podamos hacer un ejercicio -breve, porque
vaya honrar el tiempo, no slo porque debo hacerlo, sino porque estoy compitiendo con la competencia ms desleal posible,
que es el deseo de comer de ustedes dada la hora-, de modo
que tengamos luego tiempo para el debate. Este sealamiento
se resume en comparar los procesos de construccin de la Convencin del Nio y de la Opinin Consultiva 17.
Para hacerlo brevemente no puedo dejar de mencionar que
tambin la Opinin Consultiva 17 tiene que ver -como en su
momento la Convencin del Nio en el sistema universal- con
el ingreso al mbito regional de este actor invisibilizado durante dcadas en perspectiva de derechos humanos: el nio, la nia, la "infancia"; sin embargo, vale la pena aclarar que me refiero a su aparicin en el sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos, no en el sistema interamericano en general, ya que la OEA ha producido cuatro tratados 1 especficos
vinculados con la infancia, pero que la abordan desde otra
perspectiva, con otro enfoque, que no es del caso discutir en este momento.
Este ingreso, ms bien irrupcin de la infancia y de sus derechos entendidos como derechos humanos en el sistema regional, se produce como consecuencia de ciertas articulaciones, azares, voluntades, que se expresaron por primera vez en
la sentencia de.la Corte Interamericana de Derechos Humanos
195
captulo V
El anlisis propuesto nos conduce a pensar en cmo el Derecho -en sentido amplio, las leyes, los Cdigos, las sentencias
de los tribunales, las resoluciones de un rgano como la Comisin, las opiniones consultivas de la Corte-, aun ambiguo a veces, puede o no influir para producir un cambio social. Me parece que ste es el corazn y sta es la tensin que tenemos que
resolver en Amrica Latina y por la que venimos trabajando,
sobre todo en un continente que estuvo al margen de la legalidad durante dcadas, en el que todava advertimos posiciones
de desprecio o subestimacin de la legalidad, en particular en
el tema de la infancia, desprecio o subestimacin que todava
hoy significan sufrimientos reales en vidas concretas de muchas personas, de muchos nios.
Entonces, pues, en esta inteligencia y en este ejercicio de
197
captulo V
comparacin de la Convencin Internacional y la Opinin Consultiva 17, qu lectura posible resuelve la tensin entre derecho y cambio social?, con qu claridad?, con qu alcances?
Alguien podra hacer una lectura de la Opinin Consultiva
17 -como con la Convencin del Nio, algo que de hecho se escucha y practica todos los das, por ejemplo con el tema del inters superior del nio- que reconozca que ella agrega algunos
elementos, genera un avance, lento, medido, propio de las circunstancias del desarrollo histrico de los modelos culturales
que tenemos en Amrica Latina; pero que, por otro lado, no resuelve a fondo determinadas tensiones (todos comentarios que
tambin se podran haber hecho cuando se aprob la Convencin del Nio). Ms an, la Opinin Consultiva 17, al igual que
la CDN, podra ser leda desde la cultura anterior, desde la cultura tutelar. Estos son los problemas que genera el derecho
cuando opera dentro del "paradigma de la ambigedad".
No hay duda alguna. Es perfectamente posible leer la Convencin del Nio en clave tutelar y muchos funcionarios de la
regin lo han hecho (sirvan como ejemplos muchos informes
nacionales al Comit de Ginebra). Lo permiten las ambigedades, las lagunas, las indefiniciones. Precisamente por eso es necesario desarrollar imaginativos, inteligentes y creativos ejercicios de interpretacin y aplicacin de estas normas internacionales en Amrica Latina. En la misma lnea, uno puede preguntarse, por esa "ambigedad" que ha sido reconocida en la
OC 17 por este mismo panel, a partir de ahora, con la OC 17,
es posible continuar con las prcticas tutelares? Es posible
seguir diciendo que, como regla, para proteger a un nio el Estado puede -y debe- intervenir coactivamente, a travs del
ganismo judicial? Estn estos temas medulares claramente
resueltos en la Opinin Consultiva?
No lo estn y no podran estarlo porque, como se seal
comienzo -tal como ocurre, en mi opinin, con la Convencin
del Nio-, la Opinin Consultiva es producto de un largo
ceso de construcciones colectivas, de un largo proceso ,",UlLLUCl.<,
de modo que no podra constituir o representar una ruptura
198
199
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
condicin
captulo V
Esta nueva etapa requiere, para ir terminando, la realizacin de un ejercicio que yo llamara ejercicio de integracin de
3 GEERTZ, Clifford, El pensar en cuanto acto moral, en Los usos de la diversidad, Ed. Alianza, Madrid, 1996, p. 50.
200
Y,derechos humanos
4 C. BELOFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: proteccin integral de derechos del nio vs, derechos en situacin irregular, incluido
tambin como Captulo 1 de este libro.
201
-----------------
captulo V
202
- - - - ---
---
,l
203
captulo V
nueva cultura. A esta nueva cultura no debemos "ontologizarla" con nombres casi sagrados; sino que simplemente debemos
contribuir a que sea una cultura respetuosa de los derechos de
la infancia, cultura a la que todava le cuesta nacer y que, sobre todo en el Cono Sur; requiere imaginacin, requiere talento, requiere creatividad y rigurosidad. Estimo importante que
estemos advertidos de estas tensiones, de estas ambigedades
que pretend brevemente sealar, para no caer en los viejos
errores, para no ir marcha atrs y para aprovechar el nuevo
contexto que tenemos, en el cual la Opinin Consultiva 17 es
muy importante, para seguir construyendo todos colectivamente esto que es, simplemente, un seguir andando.