DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

Primera Parte: Unidad temtica 1.

Cap. I: Objeto y mtodo del DIP.

2)Prespuestos del DIP. Las Constantes y los elementos de la realidad internacional.
La realidad actual de la comunidad internacional muestra entre otras, las siguientes caractersticas:

Aumento del nmero de Estados soberanos, particularmente a partir de la descolonizacin de frica y Asia.

Una interdependencia cada vez ms extensa entre las naciones.

Formacin de organizaciones supranacionales.

Acrecentamiento y rapidez de las comunicaciones internacionales que en la prctica se achicaron por los medios
como internet.

Un dominio cada vez mayor del espacio areo y primeros pasos o una tendencia que indica la aspiracin hacia la
conquista ultraterrestre.

Ningn gobierno del mundo puede resolver por s slo ciertos problemas de ndole econmica pues necesita la
cooperacin de otros pases y organismos internacionales.

Problemas ecolgicos por ejemplo la conservacin de la atmosfera, la amasonea y los daos ocasionados por
hechos como los de Chernovil adquieren una dimensin universal, lo mismo que la cuestin social pertinente a
la poltica de inmigraciones.

El neoliberalismo tambin tuvo que ver con la descentralizacin del poder. Por otra parte tambin la tendencia
a la formacin de instituciones supranacionales. Los rganos del DIP son descentralizados lo que implica.

Superposicin de rganos y sujetos (teora del desdoblamiento funcional iniciada por George Geselle segn la
cual los rganos del DIP , son los propios Estados). El Estado tiene una doble funcin: por un lado es un sujeto
de DIP y por otro su rgano.

Existe tendencia a la formacin de entes supranacionales. Por un lado apartir de la teora de la integracin
plurinacional y regionalismos econmicos y polticos.

Se ha dado la idea tendiente a la formacin de un gran mercado que permita el desarrollo de las economas de
escala y exista un ms eficiente uso de los recursos materiales humanos requirindose para su realizacin de la
transferencia voluntaria de competencias a una autoridad superior o un organismo supranacional.
Las constantes.
Son aquellas que si no estn presentes no nos permiten hablar de DIP, esto es que deben existir sujetos de
derecho internacional y se debe estar a las dimensiones que proporciono Werner Goldschmidt.
-Dimensin Sociolgica:
El DIP presupone una pluralidad de Estados, de otro modo no habra DIP, si existiera un solo
Estado mundial o Imperio. Para que exista derecho internacional deben existir Estados independientes. Es una de las
posibles ordenaciones jurdicas del mundo que tiene una posible desaparicin para dar lugar a regionalismos (de naciones
se pasa a regiones). Para el DIP tradicional o el enfoque de ste se reconoca como sujeto a los Estados, hoy se reconocen
otros sujetos de la humanidad, como la Soberana Orden de Malta. Pero lo que sigue existiendo como requisito es la
necesidad de la existencia de una pluralidad de Estados. Otra de las constantes que deben darse entre dichos Estados son
las relaciones de cooperacin o de conflicto que integran la comunidad internacional. Para que exista DIP los Estados no
deben vivir aisladamente y las pertinentes relaciones que naturalmente susciten, sean de cooperacin, o de conflicto
cuando no neutrales respetando la soberana lo que puede representar un eventual conflicto dado el recelo que de ella se
tiene. Durante muchos siglos las relaciones se reducan a relaciones matrimoniales o alianzas de guerra. O ligas como la
protestante en el marco del conflicto con la Iglesia por parte de Enrique VIII de Tudor, que mediante un matrimonio con
la hermana del rey alemn, aconsejado por Thommas Cromwell, intentara ingresar a dicha liga con fines defensivos.
Estas relaciones ab intio, resultaron ser modestas y bilaterales e hicieron surgir la necesidad de establecer normas que lo
vigilen consuetudinarias o ex condictio- se enviaban embajadores o heraldos y ello daba lugar a normas que regulaban
la situacin particular de esos embajadores , ese fue el rudimento que dio razn de ser a las relaciones diplomticas. Ms
tarde con la Revolucin Industrial que multiplica los bienes y el desarrollo de un comercio entre los Estados entre los
Estados que al proteger otros intereses hacen surgir normas que limitan el empleo de la fuerza en los tiempos de guerra. Al
lado de los interes comerciales surgen los humanitarios que brindaron soluciones globales a problemas como las
hambrunas, contaminacin, la conservacin y desarrollo de la paz como entorno de tratativas y vinculaciones en el marco
de la sociedad internacional. Se observo de este modo un aumento en los objetos del DIP, as tambin como en los
sujetos del mismo en esta rama del derecho , hasta la actualidad.

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-Normatividad: Constituye el DIP positivo , es decir el conjunto de normas que sealan como deben ser , o el deber ser de
las relaciones internacionales para una convivencia posible entre sus sujetos quienes tienen diversos intereses y
posibilidades materiales de conquistar espacios , no ya territoriales solamente o fsicos , la globalizacin ha trado otra
posibilidad de conquistas , hasta la colonizacin del pensamiento de un modo u otro , preparando sociedades proclives a
determinado bien que generan otros pases que se encargan de disear el esquema de pensamiento a propagar mediante la
colonizacin psicolgica.
De este modo tenemos que adentrarnos en lo que es la imperatividad de las normas de DIP , resulta que esta serie de
relaciones de las que hablamos se han edificado , como decamos en un espacio de sujetos (Estados) con los ms diversos
intereses y buscando un equilibrio de los mismos. Por ello estas normas no son similares a las caractersticos de la faz
positiva de la soberana de uno de estos miembros, es decir las normas de sus rganos legislativos. Tienen de este modo
un carcter , no un carcter jurdico positivo en ese sentido. En realidad son normas que tienen una substractum
proveniente de la cortesa (comitas gentium). El DIP no pudo desarrollarse sino sobre la base de ciertas convicciones
jurdicas compartidas por los sujetos que conforman la comunitas internacional. Estas normas son pocas en relacin a las
que podemos observar en el derecho positivo interno de los sujetos. Y tienen generalmente su origen en el derecho
consuetudinario. Otras son normas directas es decir que surgen con el cometido de dar solucin a un conflicto en
particular.
Mediante el principio de nacionalidad , se permite que cada Estado , regule o reglamente las normas internacionales
adecundolas a su ordenamiento jurdico interno (ejemplo caso del alemn de Liechtenstein): El denominado Caso
Nottebohm se refiere a una decisin de la Corte Internacional de Justicia de La Haya del 6 de abril de 1955 , donde
se determinaban los criterios por el cual Guatemala poda rechazar vlidamente la nacionalidad de Liechtenstein que
invocaba en su favor Friedrich Nottebohm, un nativo de Alemania establecido en Guatemala entre 1905 y 1943. Esta
decisin result relevante en el Derecho internacional respecto de los criterios que rigen el reconocimiento de la
nacionalidad efectiva de una persona.
El 26 de septiembre de 1881 Friedrich Nottebohm naci en la ciudad de Hamburgo (Alemania), situacin que le otorgaba
de inmediato la nacionalidad alemana. En 1905 Nottebohm emigr a Guatemala y se estableci en dicho pas como
comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso de los aos, no obstante Nottebohm a lo largo de los aos
mantuvo contactos con Alemania en razn a que sus familiares directos an vivan all, adems de mantener relaciones
comerciales con diversas firmas germanas. Tambin Nottebohm mantuvo cierto contacto con el Principado de
Liechtenstein, donde resida uno de los hermanos del propio Nottebohm desde el ao 1931.
En abril de 1939 Friedrich Nottebohm visit Alemania, su pas natal, pero el 9 de octubre del mismo ao, ya iniciada la
Segunda Guerra Mundial, Nottebohm viaj a Liechtenstein y solicit su naturalizacin en ese pas, la cual le fue
concedida el 13 de octubre de 1939, emitindose a su favor un pasaporte de Liechtenstein el da 20 de ese mismo mes.
Con este nuevo pasaporte Nottebohm sali de Liectenstein en noviembre de 1939 y se dirigi a Suiza, donde pidi una
visa al cnsul guatemalteco en Zurich para regresar a Guatemala, solicitud presentada el 1 de diciembre de 1939.
Nottebohm parti entonces a Alemania y viaj de vuelta a Guatemala a inicios de enero de 1940. Ya en Guatemala,
Nottebohm registr su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros el 31 de enero de 1940, pidiendo que dicho
cambio se mostrase tambin en su documento de identidad, otorgndosele certificado de extranjero por el Registro Civil
guatemalteco.
En 1943, debido a que Guatemala se haba declarado en guerra con Alemania, Friedrich Nottebohm fue arrestado por su
condicin de alemn y fue deportado a Estados Unidos, donde qued internado por su calidad de "ciudadano de pas
enemigo" conforme a los propios registros guatemaltecos. En tanto Liechtenstein careca de misiones diplomticas propias
y ejerca su representacin diplomtica a travs de Suiza (como sucede hasta la actualidad), en diciembre de 1944 el
cnsul suizo en Guatemala reclam al Ministro de Relaciones Exteriores guatemalteco la inclusin de "Federico
Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein" en calidad de alemn dentro de las listas de "ciudadanos enemigos" deportados
por Guatemala hacia EE. UU..
No obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cnsul suizo afirmando "no reconocer que el Sr.
Nottebohm, nacional alemn domiciliado en Guatemala, haya adquirido la nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su
domicilio habitual".
Al ser liberado en EEUU en 1946, Friedrich Nottebohm trat de regresar a Guatemala, sindole negada la entrada. En
1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y Liechtenstein inici en 1951 un proceso ante la
Corte Internacional de Justicia de La Haya contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su
ciudadano Friedrich Nottebohm.

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En este caso se planteaba un primer tema relevante en cuanto a la admisibilidad de la demanda; la cuestin era saber si
Liechtenstein (el Estado donde Nottebohm se haba naturalizado en octubre de 1939) poda protegerlo con respecto a
Guatemala, pas que presuntamente le haba ocasionado el agravio mediante la confiscacin de su patrimonio.
La Corte decidi en fallo del 6 de abril de 1955 que no haba lugar a la admisibilidad de la demanda; y que por tanto
Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm para los efectos de la
proteccin diplomtica, debido a que "la vinculacin de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la poca que
precedi, acompa y sigui a su naturalizacin no resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relacin con la
vinculacin que pueda existir entre l y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como
efectiva; como la expresin jurdica de un hecho social de vinculacin preexistente, o que se constituya luego."
La Corte sostuvo adems que cuando Friedrich Nottebohm pide naturalizacin a las autoridades de Liechtenstein en
octubre de 1939 y obtiene un pasaporte de dicho pas, y cuando luego solicita visa hacia Guatemala con dicho documento
en diciembre de 1939, est ejerciendo actos a ttulo personal que no constituyen pronunciamientos del gobierno de
Liechtenstein ni del guatemalteco. Por el contrario, la Corte explica que cuando en 1944 Guatemala desconoce ante el
cnsul de Suiza la nacionalidad de Nottebohm respecto de Liechtenstein ocurre un pronunciamiento oficial del gobierno
de Guatemala.
Asimismo la Corte Internacional de Justicia sostiene que la nacionalidad es "un vnculo legal que tiene como base un
hecho social", y tambin una "genuina conexin de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de
recprocos derechos y deberes", es decir, la naturalizacin implica la ruptura de un vnculo de nacionalidad y lealtad para
establecer otro nuevo, pero en el proceso Friedrich Nottebohm no acredita la existencia de intereses econmicos o
actividades de otra ndole ejercidas por l mismo en Liechtenstein.
Incluso repara la Corte en el hecho que Nottebohm residi en Guatemala durante 34 aos consecutivos, manteniendo su
nacionalidad alemana y slo permaneci en Liechtenstein por un breve periodo del ao 1939 mientras duraba su
procedimiento de naturalizacin en una fecha cuando Alemania, pas natal de Nottebohm, es beligerante en la Segunda
Guerra Mundial. Tambin advierte la Corte que Nottebohm retorna a Guatemala de inmediato a inicios de enero de 1940
sin intenciones de quedarse en Liechtenstein ni de transferir all sus actividades comerciales, y sin siquiera establecer un
domicilio propio en dicho estado, mientras que a la vez conserva vnculos comerciales y familiares con Alemania. Tales
elementos, a juicio de la Corte, restan sinceridad y seriedad a la naturalizacin pedida por Nottebohm en octubre de 1939,
por lo cual la "genuina conexin de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recprocos derechos y
deberes" no llega a existir entre el Principado de Liechtenstein y Friedrich Nottebohm.
La Corte concluye entonces que la naturalizacin de octubre de 1939 fue solicitada por Nottebohm con el nico propsito
de obtener un reconocimiento legal por parte de Liechtenstein a su favor, a fin de que se sustituyera su status de nacional
de un Estado beligerante (Alemania) por el status de un Estado neutral (Liechtenstein), y por ello ninguna intencin poda
advertirse en Nottebohm en quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y
obligaciones con respecto a Liechtenstein. Debido a este motivo motivo la Corte decide que Guatemala conserva el
derecho de rechazar la validez de la naturalizacin de octubre de 1939 y el Principado de Liechtenstein carece de derecho
para reclamar reparaciones en favor de Nottebohm.
Otra relacin la podemos realizar mediante los sujetos de DIP y las normas del mismo, tenemos por un lado a los sujetos
legisladores del mismo (estados y organizaciones supraestatales) y sujetos meramente destinatarios de esta materia.
Sujetos legisladores son los que producen estas normas tanto el derecho consuetudinario como el convencional (Estados,
entes dotados, de territorio, de poblacin, y gobierno, los organismos internacionales, ejemplo la ONU).
Por otra parte los sujetos meramente destinatarios que son aquellos entes a los cuales los sujetos legisladores otorgan
derechos o imponen obligaciones (las normas de DIP que prohben o castigan la piratera, permiten a los individuos acudir
a un tribunal internacional para proteger sus derechos humanos. En ambos casos resultan sujetos pero no legisladores del
DIP). Que quede claro que no todo legislador es destinatario y hay sujetos de DIP que slo resultan destinatarios.
-Dimensin Dikelgica: es necesaria la existencia de valores comunes a las partes que se van a unir en la relacin
internacional. A falta de ello se dara una interpretacin arbitraria, por ello se deben objetivar criterios edificados en el
equilibrio, la reciprocidad y la justicia. Los intereses nacionales, soberanos, internos, son mucho ms diversos en relacin
a los que en comn los Estados puedan llegar a tener. Justamente el reconocimiento de los sujetos de la sociedad
internacional, como lo puede ser ONU, depender teleolgicamente de la paz y el bien. No se podra hablar de derecho
internacional cuando los sujetos se unen o forman organizaciones supraestatales que persiguen fines injustos. Entonces la
justicia aparece como una condicin legitimante y cualificante para el sujeto de DIP.
Los Elementos de la Realidad Internacional:

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Una de las caractersticas principales es la Descentralizacin del Poder, a pesar de que en pocas pasadas se encontraban
Estados hegemnicos, como por ejemplo el Imperio Romano, el Imperio Britnico, Espaol; y hoy en da podramos decir
el norteamericano.
Esta descentralizacin, sera contraria a un orden jurdico centralizado, ya que las normas de estos son creadas y aplicadas
por rganos especficos de acuerdo a la divisin de poderes. A diferencia de estos, el Derecho Internacional Publico carece
de tales rganos centrales, que las interprete, que las aplique y que las haga cumplir a estas normas. Por ello las normas
jurdicas se crean a travs de las propias fuentes del Derecho Internacional Publico, y principalmente por la Costumbre y
los tratados.
Otro elemento de la realidad, es la tendencia a la formacin de Instituciones Econmicas Internacionales como por
ejemplo el Mercosur, la Unin Europea, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial, etc; es decir, que son
organismos pblicos financiados a travs de las contribuciones de los Estados miembros.
Fuerzas Transnacionales de diferentes orgenes: Las fuerzas transnacionales estn presentes en casi todos los mbitos
de la vida internacional y participan activamente en las relaciones internacionales contemporneas. Aunque no dispongan
de los recursos y capacidades de los que dispone el Estado o las OIGs, pueden ejercer su influencia en el sistema
internacional, modificando la conducta de otros actores. Pueden hacerlo, de manera directa e indirecta, de modo que, a
veces son actores autnomos y otras su funcin internacional es ejercida a travs de los gobiernos de los Estados a quienes
presionan (funcin de lobby) para conseguir que stos asuman y defiendan sus intereses en las instancias gubernamentales
o intergubernamentales oportunas.
Empresas Transnacionales: se denomina alternativamente empresas multinacionales, transnacionales, internacionales,
globales, plurinacionales, supranacionales, etc., que refieren a aquellas empresas que producen en ms de un pas.
Relaciones de Cooperacin y de Conflicto: Por ejemplo la relacin de cooperacin existente entre Uruguay y Argentina
por las Papeleras.
Intereses de la Comunidad Internacional; Son los Derechos Humanos, cuidado del medio ambiente, la justicia, la paz,
la seguridad, a las futuras generaciones, etc.
2)Definicin:
Es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los diferentes sujetos que componen la comunidad internacional
(Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Posse).
Esta definicin indica que el objeto no solo son las relaciones de los Estados entre s, sino que adems, es la relacin de
los Estados con otras entidades con personalidad internacional (por ejemplo la Santa Sede, la ONU la OEA, etc).
Caracteres:

Universalidad: Se aplica a toda la comunidad internacional.

Expansibilidad: Se refiere a los orgenes del Derecho Internacional. Lo encontramos a fines del siglo XV y principios
del siglo XVI por parte de los Estados Europeos, expandindose a otros Estados (ejemplo: el Imperio Turco, los
Estados Americanos, etc). Desde el siglo XIX nacen nuevos sujetos como la ONU (1945), como asi tambin nuevas
materias (ejemplo; normas en materia penal).

Dispositividad Relativa: todo Estado violado en sus derechos, debe recurrir ante el organismo internacional
competente, ya que este no puede intervenir de oficio.

Responsabilidad Colectiva: cuando un Estado viola el Derecho Internacional, las Naciones Unidas pueden optar por
diversas medidas; como por ejemplo un bloqueo econmico, fuerzas armadas, etc.

Mediatizacin del Hombre: todos los habitantes de un Estado, deben agotar las instancias internas dentro de su Estado
antes de recurrir a un Organismo Internacional. Hoy en da hay excepciones; como es el caso de los Estados Europeos
que acuden directamente.

Escases Relativa de Sujetos: hay un nmero limitado de Estados Soberanos (192), de organismos internacionales.

Incompletividad: Muchas de las normas del Derecho Internacional son programticas, ya que necesitan que los
Estados las reglamenten.

Debilidad ante las violaciones: Por ejemplo el genocidio; donde actualmente vemos como la comunidad internacional
no interviene en este tipo de delitos.

Ausencia de rganos centrales o Descentralizacin: se habla de orden jurdico descentralizado ya que carece de un
rgano creador de normas, de rganos que las interpreten, las apliquen oficialmente y otros que las hagan cumplir.
Ramas del Derecho Internacional Pblico:
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Derecho Internacional del Medio Ambiente
Derecho Internacional Econmico
Derecho Humanitario Blico (Convenciones de Ginebra de 1949 y Protocolo)
Derecho Internacional de la Guerra

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Derecho Internacional del Mar
Derecho Internacional Diplomtico Consular
Derecho Internacional Penal
Derecho Internacional Ultraterrestre (espacio fuera del espacio areo de los Estados)
Delitos con implicancia Internacional.
Finalidad del Derecho Internacional Pblico:
Tiene como finalidad preservar el orden, la paz y la seguridad internacional; alentar la cooperacin entre los Estados y
alcanzar la justicia en las relaciones internacionales.
Funciones del Derecho Internacional Pblico:
Hay tres tipos de funciones: Legislativa, Ejecutiva Administrativa, y Judicial
A) Funcin Legislativa: Es la creacin de normas por medio de los Tratados y la Costumbre para el cumplimiento de la
finalidad del Derecho Internacional Pblico.
B) Funcin Ejecutiva Administrativa: La funcin administrativa es cumplida mediante los rganos que brindan
servicios pblicos internacionales, creados convencionalmente (como por ejemplo la Unin Telegrfica
Internacional de 1865, la Unin Postal Universal de 1878, las Comisiones Fluviales, la OMS, entre otros). Las
funciones Ejecutivas son difciles de establecer debido a la soberana de los Estados. Algunas funciones de tipo
policial del Consejo de Seguridad de la ONU que no configura un Poder ejecutivo prestan confusin.
C) Funcin Judicial: Si bien no hay un rgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen medios de
solucin pacifica de las controversias internacionales establecidas en el articulo 33 de la Carta de la ONU. Por
ejemplo, la CIJ es un rgano judicial principal de las Naciones Unidas que interviene en las relaciones de aquellos
Estados que aceptaron previamente su jurisdiccin (es voluntaria).
Nombre:
El nombre histrico del Derecho Internacional dado por sus creadores (Hugo Grocio) era conocido como Derecho de
Gentes, ya que venia del Derecho Romano (IUS Gentium) aplicado a los que no eran ciudadanos romanos.
Kant lo llam Derecho Interestatal. Posteriormente fue llamado Derecho Interpotestates, es decir entre poderes; y a partir
del siglo XIX se lo llama Derecho Internacional.
Y Pblico se adopt en nuestras geografas (latinas) para distinguirlo de su homnimo el privado.
3)El mtodo del DIP en la elaboracin doctrinaria , normativa y positiva.
Es el sistema de normas de derecho que rigen en un determinado momento histrico a la comunidad
internacional. Pero el DIP como todo derecho positivo debe ser valorado en virtud de la existencia de normas de derecho
natural y debemos tener presente que las normas e instituciones polticas no viven dentro de una campana de vacio de una
mquina neumtica, sino dentro de un determinado ambiente social por ende al cientfico del derecho le compete tanto la
valoracin de las normas jurdicas como el conocimiento del medio en el que dichas normas se aplican. La poltica
internacional en este sentido es inseparable del DIP considerando el Derecho Interno como una ciencia no puede
prescindir de una serie de datos econmicos, polticos e histricos y geogrficos que explican las actitudes de los Estados
determinantes de la creacin y modificacin de las normas y del funcionamiento de las instituciones y como tanto las
normas e instituciones han tenido una elaboracin con secuelas, entonces la historia nos sirve de complemento
indispensable.
Mtodo.
Es el camino para la consecucin de un fin, en este caso, llegar de la manera ms perfecta posible al
conocimiento del DIP de nuestra poca. Bsicamente cabe diferenciar entre un mtodo iusnaturalista y otro positivista o
historicista. Lo cierto es que no obstante la existencia de un internacional positivo, ello no es bice para que se puedan
formular juicios como los que mencionamos con anterioridad en cuanto a lo Dikelgica. Tambin para comprender los
elementos del Estado recurrimos a las Ciencias Polticas, en la teora de la democracia por las decisiones y el equilibrio
de intereses, a la historia porque es preciso conocer la historia que muchas veces define los comportamientos de los
sujetos del DIP. Pero existen a grandes rasgos dos posturas o actitudes metdicas, primero la exegtica que se dedica a
comentar las normas de DIP y la dogmtica que pretende realizar construcciones generales mediante conceptos jurdicos.
Cuando el DIP se constituye como disciplina autnoma con Vitoria (S. XVI) y posteriormente con Grotius o Grocio , la
expresin de los fenmenos internacionales en un lenguaje jurdico requera del uso de una tcnica , y los fundadores del
DIP en aqul entonces la encontraron en el ius civile Romano y no dudaron utilizarla aplicando a las relaciones entre
Estados. Conceptos y un trabajo muy drenario haba elaborado para la satisfaccin de los intereses privados. La
transmisin de conceptos iusprivatisticos. El DIP resultaba explicable as en una poca muy borrosa en la cual no exista
nitidez en la separacin entre lo pblico y lo privado. Tiempo despus, a partir de la Revolucin Francesa precisamente,
es en donde esta lnea divisoria se hace perceptible y queda el DIP con el defecto de haber sido construido con una tcnica
inadecuada. Ejemplos de esta transpolacion de conceptos del derecho privado al DIP son:

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La equiparacin de los tratados a los contratos entre particulares.

La asimilacin de la soberana al derecho de propiedad.

La construccin de una teora de las servidumbres internacionales.

Explicacin de los cambios de soberana en los territorios como un supuesto de sucesin de Estado a Estado.
Esto en mas de una ocasin a oscurecido el panorama de la realidad internacional, pero sin embargo no hay que
considerar a toda transpolacion del derecho privado como ilegitima e inservible.
Era natural, dado el mayor avance del derecho privado, que eso que comentamos sucediera, por ejemplo paso esto con la
aplicacin de la teora de los negocios jurdicos, de los vicios de los actos jurdicos, de las nulidad, anulabilidad, los
conceptos de accin o excepcin. Todos ellos por la mencionada circunstancia de que cronolgicamente, temporalmente el
derecho privado se desarrolla con antelacin al DIP.
De todos modos algunas instituciones han pasado con un contenido inadecuado respecto del que se da al derecho interno,
como sucedi con la Sociedad de las Naciones, cuando llam mandato a la institucin creada con la finalidad de
administrar y conducir a la vida independiente a las ex colonias de las potencias vencidas en la Primera Guerra Mundial.
Un concepto privatistico tambin encontramos en el fideicomiso de la ONU.
Tambin es admisible la extraccin de conceptos formales del derecho pblico interno tanto constitucional como
administrativo, por ejemplo en cuanto a las funciones ejecutivas, judiciales, legislativas. Pero en este punto hay que tener
mucha observancia dado que los tratadistas de estas reas tienen lenguaje muy propio, y en algn momento algn
discpulo de ellos intentar en aplicar las enseanzas al DIP, y el peligro es que estos conceptos doctrinarios respecto del
ordenamiento jurdico interno no sean unnimemente compartidos.
Al lado de estas aportaciones el DIP crea una tcnica propia segn la cual es licito trabajar en todas las dimensiones
metodolgicas segn la clase de trabajo que el jurista tenga que realizar unas veces deber recurrir al anlisis y otras a la
sntesis , a la deduccin en unas ocasiones y a la induccin en otras. Tendr que introducirse tambin en campos como
el de la economa, de la historia, de la poltica a efectos de una mayor sustancialidad en cada situacin.
Sistematizacin del Derecho Internacional Pblico:
Si dejamos de lado la diversa metodologa que se utiliz en los principios del DIP y por sus fundadores, fueron
de los ms diversos puntos de vista. Pero en el siglo XIX ya aparece ms ntidamente adoptada la sistematizacin
inspirada en la divisin de materias de las institutas de Justiniano que durante mucho tiempo fue unnimemente utilizada
por los civilistas. La clasificacin de materias era personas, cosas y acciones, que se traducan en el DIP de la siguiente
manera: personas (sujetos del DIP), cosas (territorio) y acciones (modos pcificos y violentos). En esta etapa el estudio
respecto del derecho de guerra adquira gran relevancia. Este orden de desarrollo fue modificado cuando parte de los
autores agregan una parte general. Por otro lado aquella tcnica que segua la divisin tripartita de las institutas de
Justiniano va a ser criticada por doctrinas contrarias que provienen del iuspublicismo que se oponan a concepciones tales
como identificar al terreno con una cosa y aparecieron nuevas instituciones internacionales que muy difcilmente se
dejaban encerrar en los estrechos compartimentos de la divisin justinianea as los autores van a incorporar una parte
general (Alf Verdross, Morelli y Valladolid).

Capitulo II: Problemtica y delimitacin del DIP.

1)Problema de la existencia del DIP (Dr.Anglada Clase).
a)Doctrinas negadoras: Es innegable la existencia de normas internacionales. Diariamente podemos ver como los
agentes diplomticos gozan de prerrogativas afianzadas por el largo uso que un Estado aplica a tratados que ha suscripto
o como un tribunal internacional dicta un fallo en el que recoge uno o varios principios obligatorios para las partes de un
litigio. Ahora bien, nos preguntamos: Sern autenticas normas de derecho, las que se cumplen en cada uno de estos
supuestos?
Desde el origen mismo del derecho internacional cientfico pueden encontrarse negadores del DIP pertenecientes a las
ms variadas concepciones que ante la existencia innegable de reglas de coexistencia en la vida internacional dan las ms
diversas explicaciones de la naturaleza de las normas pero hay en ellos un punto de concordancia o coincidencia en
profesar un contenido de derecho de contorno tan estricto que hace imposible contener en el otras normas que las
emanadas de la autoridad del Estado.
Qu son las normas internacionales para los contradictores del DIP? Walls y Truyol distinguen los siguientes grupos
de doctrinas impugnadoras:
a)Las que reducen al DIP a la expresin de simples relaciones de fuerza (Tucidides Maquiavelo, Baruch Spinoza,
Gumplowicz , Olive Krona).

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Es una vieja aplicacin de la vieja tesis que identifica al derecho con la fuerza , ya Tucidides enfoc de este punto de vista
las relaciones del Estado. Lo propio hicieron Maquiavelo y Spinoza. Larson, un filosofo Hegeliano (alemn) exalta la
autoridad del Estado y considera a este como un fin en s mismo sin otra norma que su inters lo que produce que todo
conflicto de Estados tenga como solucin la fuerza y agrega que los Estados mantienen una hostilidad latente (idea que
comparto). Ludwig Gumplowicz (discpulo de Darwin y Spencer) llega a conclusiones anlogas parte del principio
naturalista de la lucha por la existencia y cree que todo derecho no es ms que la expresin de las fuerzas que dominan en
el grupo su actuacin slo se torna posible eso con coaccin , y esta es slo posible en los ordenamientos jurdicos
internos. Entonces para este no hay DI, en lo que se designa con ese nombre es solo un conjunto de formas que se
observan de hecho o de facto, no de iure, entonces en caso de guerra cesa todo Estado de inteligencia y de unin.
Krona entiende que es imposible un Estado de derecho en la orbita internacional porque lo que caracteriza al orden
jurdico es la reglamentacin y el monopolio del empleo de la fuerza o en trminos weberianos de la violencia.
b)La que lo reduce a la moral de las naciones o a una comitas gentium o cortesa internacional (Hobbes y Austin).
Es la denominada tesis de la ajuricidad. Reducen al derecho de gentes a normas de ndole moral entre las naciones o de
cortesa interna.
Admiten la existencia de normas reguladoras de las relaciones internacionales lo que niegan es que se trate de reglas de
derecho creyendo que pertenecen a la moral internacional, -claro que es una perspectiva positivista que separa lo moral de
lo jurdico- o a la comitas gentium o bien constituyen un sistema normativo sui generis. La teora que concibe al DIP
como un conjunto de normas de ndole moral estuvo arraigada en Inglaterra y Hobbes en obras como De Cive y
Leviathan considera como condiciones imprescindibles para que exista derecho la reciprocidad y piensa que se puede
establecer solo con un poder central (leviatanico) producto del contrato social en virtud del cual se pasa del status
naturalis al status civilis o poltico. La sociedad internacional para Hobbes en aqul entonces se encontraba en un Estado
similar al natural.
Austin en 1869 parte del concepto de la ley como mandato de un superior dotado de generalidad y estabilidad obligatoria
para un grupo de individuos, para l la moral positiva no procede del legislador, sino de una opinin pblica ms o menos
difusa. Sus normas carecen de imperatividad, son anlogas al honor a la moda, etc, pero son positivas puesto que de hecho
se aplican si esta moral positiva se transforma en un producto jurdico, pero no es derecho internacional, sino derecho
estatal referente a las relaciones internacionales.

c)Doctrinas que consideran al DIP como un conjunto de reglas sui generi (Felix Somlo).
Las normas que integran el llamado derecho internacional no son reglas de la moral ya que esta es autnoma y absoluta y
los preceptos del derecho internacional son heternomos y se contentan con una justicia relativa aunque pudieran
incluirse en la esfera de la cortesa el autor prefiere formas con las reglas internacionales formas un grupo especial entre
las reglas heternomas de la conducta.
d)Doctrinas que conciben al DIP como un derecho imperfecto: esta tendencia es menos absoluta o radical que las
anteriores y admite la existencia de normas jurdicas internacionales pero entiende que integran un ordenamiento
imperfecto en relacin al derecho de los pases civilizados. El inciador de dicha postura fue Savigny (1840) en el
Tomo I de Sistema De Derecho Romano actual donde consideraba al derecho como producto orgnico de la
comunidad, slo podr existir un derecho internacional en la medida en que este desarrollada la comunidad entre los
Estados, o sea el espritu de las naciones en vez de el espritu del pueblo, si vamos al caso. Savigny slo encuentra
semillas o grmenes de esta comunidad y sobre ellos basados sobre todo en afinidades ticas y convicciones religiosas
comunes se pueden edificar normas jurdicas integrantes de un derecho en periodo de formacin, incompleto o deficiente.
Tambin en este grupo Houdrow Wilson: para l el DIP ocupaba un lugar intermedio entre la moral y el autentico derecho
ya que consideraba que el DIP carece de aceptacin general, no hay poder que lo imponga ni fuerza capaz de ejecutar sus
normas.
Critica a las doctrinas negadoras: frente al primer grupo de doctrinas que reducen al DIP a la expresin de simples
relaciones de fuerza debemos decir que la vida internacional no est regida la ley de la jungla , el imperio de la voluntad
del ms fuerte. Aunque es cierto que durante siglos los tratados ms importantes se concertaron al final de la guerra que
muchas de sus clusulas las que suponen cambios territoriales ante todo eran productos de la fuerza el calificativo de
dictat que los alemanes dieron al Tratado de Versalles puede aplicarse a muchos otros convenios, pero no hacerlo
extensivo por un caso particular a todo el DIP.
Los autores que admiten la regulacin normativa de la vida internacional pero que niegan a tales normas carcter jurdico
suelen tomar como punto de partida un concepto demasiado estrecho de derecho, las clsicas objeciones contra la
existencia de un derecho internacional por ausencia de legislador del juez y del gendarme, estn pensadas desde el punto

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de vista de un derecho estatutario , la impugnacin se ve deslumbrada por la imagen del Estado moderno pero el derecho
regulado por normas de agrupacin humana cronolgicamente anteriores algunas de las cuales por la produccin
consuetudinaria de sus reglas, por confiarse la reparacin del propio ofendido y por la existencia de jueces elegidos en
cada caso por las partes ofrecen una sorprendente analoga con el actual derecho internacional. Por otra parte las reglas
ticas solo prevn vnculos a los hombres ( seres susceptibles de una perfeccin moral) pero no a los Estados. Los usos de
la cortesa pueden, por su parte, transformarse en costumbres jurdicas cuando adquieren la conviccin de su
obligatoriedad (opinio iuris cive necessitatis).
La tendencia que reconoce en las normas internacionales un derecho imperfecto sufre un espejismo propio.
Pero es indiscutible que las relaciones internacionales estn provistas de las tres funciones, la judicial, la legislativa y la
ejecutiva y no se conciben tales funciones sin normas de derecho que organicen a los sujetos que las ejerzan y disciplinen
su ejercicio.
Ausencia de legislador o gendarme: la falta de legislador sealada por Puffendorf quien seala que todo orden jurdico
cuenta con un rgano central competente para dictar normas generalmente obligatorias , como dicha autoridad faltara en
la esfera internacional no podra haber en consecuencia un derecho internacional positivo. Austin funda tambin la
negacin del carcter jurdico del derecho internacional en este mismo argumento.
En el DIP no hay relaciones de subordinacin sino que la comunidad internacional esta compuesta de sujetos coordinados.
A esto se le critica que el legislador es un fenmeno relativamente tardo en la evolucin del derecho y no es un atributo
necesario y esencial de todo ordenamiento jurdico. No cabe identificar a la ley con el derecho, o reducir a este solo a la
ley , que no es mas que una de sus tantas fuentes. En el DIP el acuerdo y la costumbre suplen la existencia de autoridad
legislativa.
La segunda crtica radica en la falta de juez y es exacto que la orbita del DIP no existe una jurisdiccin preceptiva con la
comparecencia obligatoria del demandado ante la citacin unilateral del demandante, tal como ocurre en la esfera
interna. La jurisdiccin del DIP es de carcter facultativo y en el caso de no comparecer hay sanciones de descredito hacia
ese pas que no es poca cosa porque materialmente puede tener efectos como bloqueos, etc. Pero si existe la prorroga de
la jurisdiccin donde los Estados delegan algn punto de su soberana al entendimiento de Cortes supraestatales. Tambin
Estados que se someten a arbitrajes obligatorios y los laudos son vinculantes entre los mismos. Pero con respecto a esto
tambin se ha cuestionado es la ausencia de la ejecucin de tales normas (de gendarme). La teora general del derecho
ensea que un elemento esencial de la norma jurdica es la sancin y no la coaccin o sea la consecuencia ya resultante
una vez que se viola el precepto jurdico. La coaccin es en cambio la fuerza fsica eventualmente utilizable para imponer
la sancin en caso de resistencia a la misma. Hay ejemplos en el derecho privado que la coaccin no es siempre necesaria
para imponer sanciones , por ejemplo el derecho de retencin y la exceptio non adimpletii contractus suponen casos de
sanciones jurdicas sin necesidad de que se haya acudido al gendarme para que abra la jurisdiccin. Ejemplo de este tipo
de sanciones que no provienen de la coaccin en DIP , son la ruptura de las relaciones internacionales, diplomticas ,
comerciales, interrupcin de comunicaciones postales, ferroviarias, telefnicas lo que comnmente se llama bloqueo
pacifico previsto en el art. 41 de la Carta de ONU.
Existe un Derecho internacional? (Desarrollo de Antonio Remiro Brotns).
El autor comienza definiendo al DIP: Podemos definir al Derecho Internacional como el conjunto de normas
jurdicas que, en un momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad
internacional a los que reconoce subjetividad en este orden.
1.Negadores del Derecho Internacional: el derecho internacional parece condenado a justificar , una y otra vez, su
fundamentacin y validez jurdica. La razn del Estado como nico principio de la accin politica (Maquiavelo), el
estado de naturaleza salvaje en el que se mueven las naciones (Hobbes), la adoracin del poder (Spinoza) o la exaltacin
de la majestad del Estado (Hegel) han alimentado la saga de los negadores de unas relaciones internacionales sometidas a
cualesquiera clase de reglas.
La mayora de ellos , sin embargo , consciente o intuitivamente, ms que negar las reglas niegan su carcter jurdico,
congregndose alrededor de una concepcin unitaria del derecho, identificado por caractersticas del que es propio de
las sociedades estatales , entre las que se destacan la coercibilidad del poder, es decir la posibilidad de su imposicin
coactiva y la sancin de quienes infringen mandatos y prohibiciones.
Uno de los principales abanderados, J. Austin (The Providence determined , 1832 y Lectures on Jurisprudence 1861)
presenta , en efecto , el Derecho positivo como un orden de subordinacin al que es inmanente la coercibilidad , de lo que
deduce su exclusiva localizacin en el Estado, nica entidad con poder poltico soberano para dirigir mandatos, el
Derecho Internacional (Law of Nations) compuesto por opiniones y sentimientos comunes de los Estados que imponen
deberes respaldados por meras sanciones ticas, no sera autentico derecho , sino una rama de la moral o de la cortesa
internacional; de hecho Austin compara sus reglas con el honor o la moda. De fcil vulgarizacin y aparente confirmacin

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por el curso de unos acontecimientos servidos hoy , en los hogares del mundo (desarrollado) , entre plato y plato, por los
medios de comunicacin de masas , la doctrina ha sido - y es- popular.
Sin embargo, la coercibilidad de la norma , tiene que ver con su eficacia y no con su naturaleza : Acaso los limites de
velocidad o las prohibiciones de manejar un vehculo cuando se supera un determinado ndice de alcohol en sangre son
ley slo cuando se cuenta con la proximidad de un radar activo o con aparatos de medicin de alcoholemia en manos de
agentes acreditados? La coercibilidad favorece a la observancia voluntaria de la norma y , en caso de infraccin , puede
conducir a su aplicacin forzosa y/o a la sancin por el incumplimiento; pero esto tiene que ver con la validez sociolgica
del derecho, no con la definicin de lo jurdico. Por otra parte no debe exagerarse el papel de la coercibilidad para servir
de cumplimiento al derecho. El inters por seguir participando en un determinado rgimen cooperativo e interactivo, es a
menudo, ms solvente cuando la participacin retribuye el cumplimiento.
El mundo del deporte ofrece ejemplos de semejante modelo. La observancia de las decisiones de organizaciones como
FIFA o la UEFA que, a la postre, nicamente son sociedades de derecho privado registradas en un cantn helvtico , pero
la obediencia por los clubes y selecciones de todo el mundo se debe sustancialmente al inters que tienen en participar,
en no ser excluidos de las competencias. Particularmente resulta significativa la renuncia a derechos fundamentales
como la tutela judicial efectiva, esta renuncia es impuesta por tales organizaciones deportivas, para asegurar
justamente la exclusividad en instancias de lo que es materia deportiva , en este caso futbol. En Septiembre de 2006, se
vivi una situacin curiosa cuando ante la demanda de un club portugus de football ante los jueces ordinarios
recurriendo la decisin de la federacin local de sancionarlo con el descenso a segunda divisin, con la consecuente
paralizacin parcial de la competicin , FIFA, advirti que de no zanjarse rpidamente la cuestin excluira a la
seleccin nacional y a los clubes portugueses de todas las competiciones internacionales. Es revelador que en su
ansiedad por evitar una medida as, las autoridades federativas portuguesas apelaran al inters pblico para forzar al
club litigante a retirar la demanda.
La coercibilidad no es , pues , un componente de la validez jurdica de la norma, tampoco esta ha de confundirse con su
expresin histrica en los Derechos estatales. El derecho es una necesidad social, expresada por los juristas romanos bajo
el clebre e inmortal adagio ubi societas , ibi ius. Pero si toda sociedad ha de contar con un ordenamiento jurdico, no es
menos cierto que sus caractersticas son determinadas por las sociales , cuyas relaciones pretende regir, en un momento
dado: sic societas , sic ius. El derecho de las sociedades estatales y el derecho de la sociedad internacional no tienen
porque vaciarse del mismo molde.
Tampoco tiene que identificarse el DI de nuestro tiempo con el de la sociedad internacional de un tiempo pretrito.
La negacin del DI slo cabe previamente rechazando el presupuesto del que este derecho es consecuencia inevitable: la
existencia de una sociedad internacional. Entonces se niega esto ltimo tambin. Claro que en el pasado, la exclusin de
esta sociedad, en nombre del progreso de una parte considerable de los pueblos que componen la humanidad, sirvi para
justificar su exterminio ocupacin y dominacin: El seis de diciembre de 1830, al anunciar al Congreso la prxima feliz
consumacin de la remocin de los indios en los asentamientos blancos. El presidente A. Jackson, declaraba muy
naturalmente una tras otra, muchas tribus poderosas han desaparecido de la faz de la tierra. Acompaar a la tumba
al ltimo de una raza y caminar entre las sepulturas de extintas naciones excita melanclicas reflexionesNada de esto,
sin embargo, ha de lamentarse dentro de una visin comprensiva de los intereses generales del gnero humanoQu
buen hombre preferira un pas cubierto de bosques y recorrido por unos cuantos miles de salvajes a nuestra dilatada
Repblica, tachonada de ciudades, pueblos y prosperas granjas?.
La ocupacin de Amrica o de frica por potencias europeas y la esclavitud de sus gentes requeran la negacin de su
personalidad en el marco de una sociedad internacional cuyos miembros , de acuerdo con sus normas podan hacer suyas
las tierras y criaturas de nadie. An caben polticas orientadas a la exclusin de ciertos Estados de la sociedad
internacional, con el consiguiente abandono de un marco jurdico para las relaciones que los dems guardan con ellos;
pero, con independencia de lo equivocadas que estas polticas resultan, son clara prueba irrefutable de la importancia que
tiene para la supervivencia humana polticamente organizada la afirmacin de una sociedad regida por normas jurdicas.
2.Derecho, si; pero de la sociedad internacional: la existencia de un orden jurdico es una realidad objetiva cuya
existencia se verifica en la historia. La virtualidad del DIP, est confirmada por la experiencia, la prctica de los Estados y
la jurisprudencia; pero y como decamos antes la particularidad de que responde a las caractersticas de la sociedad
internacional, se trata de un derecho distinto de los derechos estatales y hasta por comparacin, ms imperfecto,
tanto por su menor institucionalizacin, como consecuencia de la estructura social, como por la inadecuacin de sus
medios en relacin con sus objetivos y las necesidades presentes de dicha sociedad.
Las sociedades estatales, grupos humanos que se autogobiernan en un territorio determinado, responden a una elevada
concentracin del poder, una jerarquizacin que permite actuar por va de autoridad y una distincin formal entre los
agentes del sistema jurdico y sus destinatarios. En tales sociedades, muy institucionalizadas, la fuerza es monopolio del

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Estado, como lo son las prerrogativas de dictar leyes, administrar la justicia ante la cual los sujetos pueden acudir
unilateralmente en amparo de sus derechos, e imponer coactivamente el respeto del orden jurdico. Dentro de un
esquema sistema democrtico la subordinacin de los sujetos a los poderes del Estado se encuentra humanizada por el
ejercicio de la representacin popular, su articulacin territorial en unidades cuyas competencias se inspiran en el
principio de subsidiariedad , la aceptacin del arbitraje de los conflictos de intereses privados y la salvaguardia de un
bloque de normas constitucionales para la conservacin del Estado, la separacin de poderes y el control de los mismos y
de los derechos fundamentales de las personas , en particular de los ciudadanos.
La sociedad internacional es original y bsicamente la sociedad de los Estados soberanos e independientes en situacin de
yuxtaposicin. Los cambios sociales unidos al proceso de globalizacin han atrado un buen nmero de actores, pero no
hay una gobernacin sin Estados, ni estos han sido superados como unidades bsicas de la sociedad internacional ,
al punto, que en las palabras del Grupo de Alto Nivel , que a peticin del Secretario General de NU(Naciones Unidas)
redact el Informe Sobre las amenazas , el desafo y el cambio (Dic; del 2004), cualquier proceso que socave ese papel
constituye una amenaza a la seguridad. De lo que hoy se trata , pues , es de reforzar al Estado, mejorando la calidad de
sus instituciones, legitimando su soberana como un haz de competencias y servicios que ha de prestar a los individuos,
recalcando su responsabilidad principal en la satisfaccin de los fines sociales.
Entonces la sociedad internacional es horizontal , escasamente institucionalizada , con un numero limitado de sujetos
que partiendo del principio de su igualdad formal la igualdad soberana- persigue su coexistencia y eventualmente
, articula una cooperacin para satisfacer intereses comunes mediante organizaciones internacionales que reciben
de la cabeza jupiteriana de los Estados , una cierta subjetividad. El poder de los Estados, est en la realidad muy
desigualmente repartido ejemplos; son China y Andorra, Rusia y Nauru , Estados Unidos y Santa Luca , pero sea poco o
mucho , lo cierto es que cada uno conserva como punto de partida el suyo. La distincin entre: de una parte, legislador,
juez y gendarme y de otra el destinatario de las normas no se produce. Entonces, la ley acto normativo primordial de los
derechos estatales, en el orden internacional est sustituida por las obligaciones consentidas (activa o pasivamente) por
sujetos civitates superiorem non recognoscentes, la demanda judicial esta sustituida por el compromiso y el auxilio
policial por la autotutela.
Norma y obligacin tienden a confundirse en el orden internacional. La norma existe en la medida en que un sujeto ha
aceptado - o bajo determinadas circunstancias, no ha rechazado- obligarse o someterse. En la teora de los mtodos de
formacin de las normas-obligaciones internacionales la distinta expresin e intensidad del consentimiento del Estado,
que puede resultar, incluso , embebido en un estado de conciencia colectivo, desemboca en la articulacin de diferentes
fuentes formales (actos unilaterales , acuerdos orales , y escritos, procesos de naturaleza consuetudinaria), pero su unidad
esencial es puesta de relieve por el hecho de que frecuentemente , una misma manifestacin o comportamiento puede
ser simultneamente encardinada en ms de un tipo normativo obligacional, segn la preferencia ideolgica del
calificador , por ejemplo una determinada politica que traduce para uno un compromiso en la relacin internacional ,
para el otro sujeto constituye un inminente quebrantamiento o un quebrantamiento. Por otra parte , no slo en el momento
de la creacin de la norma jurdica , sino tambin en el momento de la aplicacin concreta de la misma, se debe forzar su
revisin y buscar la adaptacin que coadyuve a las relaciones pacificas , ac juega la equidad como herramienta flexible
un papel fundamental. Para atribuir a un juez o un tercero la competencia sobre un litigio, debe contarse con la buena f
de las partes a efectos de la observancia de la decisin o laudo, que es obligatoria pero slo declarativa, que de no ser
aceptada quedar a expensas la exigencia de toda responsabilidad y sancin por el incumplimiento que se traducir en
modificacin en las relaciones de poder.
Buscando una interpretacin de porqu los Estados cumplen por s , directamente, las tres funciones indispensables de
creacin , verificacin jurisdiccional y ejecucin del derecho, se ha dicho (G. Scelle) que las carencias institucionales de
la sociedad internacional fuerzan el desdoblamiento funcional de sus miembros que , al actuar por su cuenta
,
tambin lo hacen por la sociedad internacional.
La imagen es tan atractiva como peligrosa. Al defender sus intereses legtimos los Estados defienden tambin los
societarios , eso es atractivo pero tambin peligroso. Cuando en 1983 el presidente de los EEUU decidi el desembarco
de sus clebres marines en Isla de Grenada, o en 1989 , el bombardeo y ocupacin de la ciudad de Panam, mejor era
alegar el inters de la humanidad en el respeto de los derechos fundamentales violados por los gobernantes locales que
reconocer la intolerancia estadounidense de cualesquiera gobiernos hostiles del rea centroamericana.
En realidad los intereses generales de la sociedad internacional suelen aparecer al servicio de posiciones
encontradas. Cuando por ejemplo EEUU, Rusia o Gran Bretaa sostienen el paso en trnsito por los estrechos
esenciales para la navegacin internacional prefieren buscar apoyos aduciendo los intereses generales del comercio, antes
que confesar su inters estratgico en el despliegue de sus poderosas fuerzas aeronavales. Enfrentados a las grandes
potencias martimas, los ribereos de los estrechos ms importantes, buscando sostn para su causa han podido

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denunciar los riesgos de un despliegue incondicionado de flotas aeronavales y armamento nuclear por mares y ocanos y
advertir que basta el reconocimiento del derecho de paso inocente para acomodar los intereses del comercio libre
internacional con los del ribereo a su seguridad fsica, politica y militar.
Lo mejor que cabe hacer para proteger los intereses generales de la sociedad, y, con ellos los de miembros ms dbiles, es
favorecer su institucionalizacin, con un sentido pluralista, participativo y no discriminatorio. De no ser as, los
intereses generales, son el velo o mostrenco o argumento legitimante de cualquiera con poder suficiente para tras ellos
satisfacer sus propsitos, legtimos o no.
Eficacia: Es eficaz el Derecho Internacional?: Si tuviramos que apreciar el respeto al Cdigo Penal, por lo que nos
muestran los medios, claro que la conclusin seria deprimente. Lo mismo se da respecto de las normas internacionales:
una sensacin de irrespeto invade a una opinin pblica manchada por innumerables violaciones de que dan cuenta los
medios de comunicacin, sin ponernos a reparar en que justamente son noticias porque son extraordinarias. Es entonces
cuando ms se agita ese dedo acusador de la falta de coercibilidad del DIP, aunque una observacin ms detenida nos hace
ver que no se trata tanto de que si el DIP es coercible, sino de que , quienes usan ello de argumento , son los que niegan
intencionalmente al DIP , como ya habamos hablado, y generalmente son los que se encuentran en una posicin de
superioridad.
La Observancia espontanea del Derecho Internacional:
Profundizando en el porque y en el cuando los Estados cumplen o infringen el DIP , se ha observado que la
impresin de ilegalidad en que se debate la sociedad internacional puede ser , justamente como decamos antes , en que se
imagina su derecho a la luz de grandes acontecimientos drmaticos , a pesar de que es en su mayor parte herramienta
rutinaria e incontrovertida del trfico ordinario de las naciones.
En la prctica habitual el DIP, ofrece un ndice de observancia espontnea, mayor incluso que la del estndar medio de
los derechos estatales; lo que es lgico pues siendo el consentimiento del destinatario el fundamento de sus obligaciones
ha de suponerse que la regla consentida responde a sus intereses. A menudo , la causa principal del incumplimiento no
tiene que ver con la (mala) voluntad del sujeto obligado, sino con su falta de recursos humanos , tcnicos y econmicos
para ejecutar lo acordado , y aqu viene la cooperacin , porque esto debe zanjarse con una debida asistencia. La
consideracin tica de muchas obligaciones, el valor que se concede al pacta sunt servanda en las relaciones sociales y la
proyeccin positiva de la imagen que ofrecen quienes respetan sus compromisos apuntalan esa observancia, sea cual sea el
fundamento que reconozcamos a la obligacin de obedecer.
Segn uno de los exponentes de la Teora del Juego limpio (Hart) cuando un nmero de personas lleva a cabo una
empresa de acuerdo con reglas, restringiendo as su libertad, quienes se han sometido a esas restricciones tienen derecho
a un sometimiento parejo de los dems. En trminos similares, otro de los exponentes (Rawls) invoca los principios de
imparcialidad y reciprocidad, para fundamentar la adhesin a las reglas de quienes se comprometen voluntariamente a
una empresa de cooperacin ventajosa para todos, cuando necesariamente limitan su libertad en la medida necesaria para
la consecucin de sus fines. Ambos se refieren a la sociedad politica, y la sociedad internacional es un tipo de sociedad
politica. La pertenencia a la misma implica ese tipo de renuncias voluntarias para el logro cooperativo de las finalidades
nsitas en la mera existencia de la sociedad internacional.
La Historia nos cuenta que Venecia La Repblica Serensima mantuvo siempre la observancia formal de sus tratados,
no por consideracin moral sino mercantil, extrapolada a la politica: la importancia de la reputacin (riputazione) para la
mejor defensa de los intereses permanentes de la Repblica. Los Estados son conscientes que las infracciones del orden
internacional daan a uno de sus principales activos: su imagen exterior, y por ello se disponen en todo caso para dotar de
cobertura legal a sus decisiones y actos. Ya Hug Van der Groot (Grocio) en De Iure Belli ac Pacis en 1625 sealaba que
nadie poda escapar al juicio de su consciencia y al de la opinin pblica a ellos apelan los dbiles; en ellos son
vencidos aqullos que quieren vencer solamente por la fuerza.
Los problemas empiezan precisamente cuando es la voluntad o el consentimiento lo que falla:
-Por no haber existido, ejemplo en el caso de normas generales que preexisten a los nuevos Estados que no concurrieron a
su formacin o no asintieron quedar comprendidos en sus efectos.
-Por haber sido arrancado o coaccionado por sujetos poderosos, a modo de vicio de la voluntad o el consentimiento.
-Por un cambio de circunstancias que ha roto la compensacin de intereses que la regla representa.
Infraccin y provocacin del Derecho Internacional:
Ms all de la observancia espontnea de las normas conviene tener presente que a menudo , las infracciones
realizadas unilateralmente por un sujeto hacia otro originan diferencias que no versan propiamente o solamente sobre los
hechos imputados, sino que su subsuncin por los conceptos y categoras jurdicas utilizadas o la pertinencia de la
alegacin de una causa excluyente de la ilicitud o de la responsabilidad , sino sobre la existencia misma , el
contenido o la oponibilidad de la norma del infractor. As la diferencia sobre el apresamiento de un buque de pesca en

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el extranjero fuera de la zona econmica exclusiva puede versar sobre la existencia o no de una norma que habilite al
efecto a los ribereos cuando se trata de proteger a una poblacin de peces transzonales, el incidente originado por la
expulsin de un barco de guerra del mar de otro Estado ha podido centrarse en si el contenido de paso inocente abarca o
no a tales buques; por fin la contestacin nacida de la imposicin a un gran petrolero de los reglamentos dictados
unilateralmente por el ribereo de un estrecho importante , puede desplazarse a la oponibilidad o no del rgimen de paso a
quien lo ha venido rechazando de forma sistemtica y continuada.
Los Estados no son obligados por reglas que no han consentido. El relativismo resultante de ese principio trata de ser
atajado con otro, el de no formalismo en la expresin del consentimiento, que facilita la aceptacin y como efecto la
ampliacin y generalizacin del mbito de aplicacin de las reglas. Los Estados no estn encadenados, en principio, a
formas determinadas de la manifestacin de su voluntad y , como consecuencia de sus actos - y estando o atendiendo a
las circunstancias del caso- y omisiones tienen relevancia jurdica. El mimo es un arte que se desempea en las relaciones
internacionales no menos que en la escena o en el juego de cartas.
El esfuerzo por superar al relativismo mediante el no formalismo, tiene un precio que se traduce en incertidumbre,
aumentado por la importancia de la provocacin y la jactancia en el proceso de cambio y evolucin jurdica y la
dificultad de asentar la jurisdiccin de un tercero para que imparcialmente, determine el punto en que, en un momento
dado, estamos parados. Y as consigamos esto, es un remedio limitado por la constatacin de las discrepancias que, como
revela un somero repaso de la jurisprudencia internacional, sustenta un colegio de hombres capaces y justos a la hora de
evaluar, o interpretar los comportamientos estatales en relacin con las formas de produccin normativa. Por ejemplo la
Corte Internacional de Justicia, menos de la mitad de sus sentencias y opiniones consultivas dictadas entre 1948 y el 2006
han sido adoptadas por unanimidad o con un solo voto en contra, rebasan ampliamente las opiniones disidentes que las
han acompaado y todava es mayor el nmero de opiniones individuales de jueces que participando del dispositivo de la
decisin creen en argumentaciones omitidas o insuficientemente recogidas en sus consideraciones. En algunos casos, ha
sido decisivo el voto del Presidente para dirimir un empate (Sudoeste africano, segunda fase en 1966; Licitud de la
amenaza o el empleo de armas nucleares en 1996). Ha habido ocasin en que siete de los catorce jueces que han votado a
favor del dispositivo han manifestado su profundo desacuerdo con la motivacin (Licitud del empleo de la fuerza en el
2004).
Si esto sucede con un colegio de hombres honorables cuya misin es pronunciarse en derecho a menos que las partes
acuerden someterse a arbitrajes ex aequo et bono o de equidad conforme al art. 38.2 del Estatuto de la CIJ Cmo no
suponer la explotacin de la incertidumbre del derecho dado por sujetos de intereses contradictorios? Los alegatos de
infraccin, constituyen ms cuando los interesados no han de deferirlos al juez o arbitro internacional- un leit-motiv
dialectico de ida y vuelta porque nadie comete la torpeza de conceder al adversario la ventaja de la lex lata; detrs , lo que
subyace es un debate legiferante , dos o ms polticas enfrentadas acerca de la norma en un proceso siempre inacabado de
transformacin-. Para graficar: Cuando Cnada decidi aplicar coactivamente sus reglamentos pesqueros a barcos que
faenaban fuera de su zona econmica exclusiva, modific su declaracin de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte para
hurtarse a las eventuales demandas de los Estados del pabelln de barcos que fueran apresados. En 1995 el barco espaol
Estai vivi esta experiencia y Canad, demandada por Espaa ante la Corte, invoc con xito su reserva (Competencia en
materia de pesqueras 1998). Canad era consciente que de haber entrado la Corte en el fondo del asunto, sus
probabilidades de evitar la declaracin de su infraccin y consecuente responsabilidad hubieran sido muy reducidas. Sin
embargo , es obvio que lejos de reconocerlo, habra sostenido ante la Corte la licitud de su comportamiento , alegano inter
alia, la existencia de una norma general facultando a los ribereos a actuar en defensa de la conservacin de las pesqueras
transzonales , ms all de las zonas bajo su jurisdiccin.
La confusin deliberada de los aspectos jurdicos y polticos de la controversia, o directamente, el aprovechamiento de los
primeros para servir a los segundos, oscurece de sobremanera la apreciacin de la eficacia y la validez sociolgica del
DIP, cuando el observador no esta dispuesto a dar como buenas las denuncias de incumplimientos con que unos pretender
servir un status quo que otros afirman periclitado. Puede, en definitiva ocurrir que las infracciones que se achacan a otros
no sean tales, sino reflejos crticos de un Derecho cuyo contenido es tan incierto como el crculo de los sujetos obligados
y cuyo proceso de revisin an no ha cristalizado.
Adopcin y legitimacin de decisiones:
El derecho, cualquier derecho, es slo un factor en el proceso de toma de decisiones de los sujetos, que
siempre conservan su libertad para conformarse con l o para quebrantarlo. El respeto de la norma jurdica puede, o es
uno de los intereses interiorizados por los destinatarios conscientes de la ganancia global que supone, aunque en el caso
concreto la observancia de una determinada disposicin cause algn perjuicio material. En lo que respecta al orden
internacional ese respeto mejora en la medida que la sociedad se institucionaliza, dotndose de diversos medios ya sea
de incitacin y seguimiento de la aplicacin de reglas, de medios de solucin pacifica de las controversias, previendo

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mecanismos de sanciones para los declarados infractores conforme a un procedimiento imparcial. Hay que tener en
cuenta, tambin , la significacin que pueden tener medidas internas como la recepcin constitucional de las normas de
DIP y su salvaguardia mediante el ejercicio de los controles parlamentarios y judiciales, para coadyuvar al cumplimiento
de la accin encomendada al Poder Ejecutivo de esos tratados y obligaciones internacionales y evitar su omisin en el
aspecto interno.
Harold Koh se enfatiza en que el DIP transpira en los ordenamientos internos y que las normas de ese ordenamiento se
cristalizan , en un proceso de domesticacin vertical, lo que genera una mayor garanta a efectos de su cumplimiento , o
una razn ms poderosa para hacer lo que dicta el derecho.
Nada asegura que despus de todo, las normas sean observadas. La cuestin o el paradigma lo tenemos cuando respetar
estas normas choca con la satisfaccin de intereses que se califican vitales, esenciales y muy importantes . La
supervivencia de los Estados Unidos no es materia de Derecho, dijo el antiguo Secretario de Estado D. Acheson, para
justificar la cuarentena impuesta por EEUU alrededor de Cuba en 1962, al tener constancia del transporte y el
almacenamiento en la isla, de cohetes soviticos dotados con cabezas nucleares. Entre la gama de medidas consideradas
se prefiri la cuarentena a otras acciones, como el desembarco o bombardeo de las instalaciones, porque ofreca la
mayor eficacia, con el mnimo riesgo, no por consideraciones jurdicas secundarias en el proceso decisorio segn el relato
de la crisis hecho por alguno de sus protagonistas, como Robert F. Kennedy (Thirteen Days. A Memoir of the Cuban
Missile Crisis (1968) o Abram Chayes (The Cuban Missile Crisis, 1974) y traducido al lenguaje cinematogrfico por
Roger Donaldson (Thirteen Days ,2000).
Recientemente la misma CIJ, dando respuesta a una cuestin jurdica planteada por AGNU se ha dejado seducir por lo que
George Jellinek llam Exigencia imperiosa de la conservacin del Estado (1882) para confesar su perplejidad acerca de
la legalidad o no de la amenaza o del empleo de armas nucleares en una circunstancia extrema de legtima defensa en que
la supervivencia misma del Estado estuviese en juego (Licitud de la amenaza o el empleo de armas nucleares, 1996).
Cabe tener en cuenta la desmesura en la interpretacin unilateral de esos conceptos por los sujetos dotados de tal
clase de armamento.
Reconozcamos que el DIP, desfallece como factor en la toma de decisiones a medida que su observancia se aleja de o
perjudica- la satisfaccin de estos intereses (vitales, esenciales o muy importantes), sobre todo cuando son de potencias o
grandes Estados en situacin de superioridad relativa, siempre inclinados a promover dogmticamente las propias
concepciones del mundo o de la regin. Esos intereses suelen vincularse a la conservacin de la independencia y el
territorio, pero tambin a la nocin hoy expansiva- de la propia seguridad o incluso, en ocasiones, a sentimientos
colectivos como el honor nacional, particularmente peligrosos por la irracional emotividad que hace presa en las
masas. Richard Clark (quien fue encargado de la oficina antiterrorista en ocasin de los hechos del 2001, digamos que se
lo conoce como un zar antiterrorista) bajo las presidencias de Clinton y George W. Bush, cuenta que la primera vez que
propuso la captura en el extranjero de un presunto terrorista, en 1993, Lloyd Cutler (asesor de la Casa Blanca) solicit
una reunin con el presidente para explicar que eso supona una violacin al Derecho Internacional. Clinton estaba de
acuerdo con Cutler, hasta que el Vicepresidente Al Gore, incorporado a la reunin se ri y dijo: Es una decisin fcil.
Por supuesto que es una violacin al Derecho Internacional; por eso tiene que ser una operacin encubierta. Ese tipo es un
terrorista, id y traedlo de los huevos (R.A Clarke Against All Enemies. Inside America`s War on Terror del 2004). Gore
era un demcrata moderado amante de la naturaleza. Su consejo puntual hizo regla con las sucesivas administraciones de
Bush.
La demostracin naval y el levantamiento de las minas en las aguas albanesas del estrecho de Corf por parte de la
Armada Britnica actos que la CIJ calific de ilcitos en 1949-tres semanas despus de que dos de sus torpederas
sufrieran perdidas de vidas humanas y materiales al chocar con tales artefactos, ello puede contemplarse desde la
perspectiva de la defensa del honor. Lo mismo se puede decir, en cierto modo, de la decisin de Gran Bretaa de echar a
la mar rumbo a las Malvinas en 1982 la flota de guerra ms importante desde la ltima conflagracin mundial, sobre todo
si se tiene en cuenta la facilidad con la que Argentina se hizo, de la noche al da, con el control, a la postre efmero, del
archipilago.
Reducir el ncleo de estos intereses, los cuales resultan dominantes y estn lejos de ser dominados, como vemos dominan
al Derecho, demanda para prosperar, procesos de produccin normativa capaces de integrar el ms amplio abanico de
intereses en juego. Ch. de Visscher seal la extraa paradoja de que las partes ms slidas del DIP, cuya observancia
regular en la prctica de los Estados se halla asegurada, se referan a cuestiones sin influencia real sobre los problemas
verdaderamente vitales, siendo en cambio las partes ms dbiles las que colocan a los pueblos en la disyuntiva de la paz o
de la guerra.
Pero incluso en los casos en que la opinin pblica identifica como violaciones escandalosas al orden internacional ciertas
acciones, se advierte el deliberado esfuerzo que los Estados hacen para justificar su conducta en trminos jurdicos.

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El mismo Kant que no crea en la fuerza legal del derecho de Gentes , adverta (Zum ewigen Frieden , 1795) el homenaje
que todo Estado renda al concepto de Derecho: ha de admirarse mucho que la palabra derecho an no ha podido ser
completamente desterrada como pedante de la politica blica, y an no se ha atrevido ningn Estado a declararse
pblicamente por esta opinin , los padres del DI , eran siempre citados para la justificacin de un ataque blico, sin
que, por el contrario se conociera ejemplo alguno (aada con irona) en que su testimonio hubiera movido a desistir de tal
designio.
Claro que lo que deca Kant , seria luego ajeno en la Administracin de R. Reagan , pero a nadie pudo extraar que sta
tratase de justificar la intervencin de los Estados Unidos en Nicaragua , finalmente condenada por la CIJ (1986), como
expresin inter alia de legitima defensa colectiva de El Salvador , aduciendo y judicialmente no probando- que el
gobierno sandinista abasteca de armas a la guerrilla salvadora (FSLN). Del mismo modo George W. Bush trat de
presentar el recurso unilateral y masivo a la fuerza armada en Iraq como una operacin conforme a las normas
internacionales. Una y otra vez EEUU insisti en que l y sus satlites (las naciones dispuestas) eran garantes de la
legalidad internacional y del respeto de las resoluciones del Consejo de Seguridad.
De esta perspectiva el DIP manifiesta su eficacia incluso en los casos que podra entenderse objetivamente infringidos por
lo que un da o en algn tiempo se llam razn del Estado , ese monstrum horrendum, informe , ingens al decir de
Cornelius Van Bynkershoek, que con tanta brillantez supo presentar Maquiavelo. An desestimado en la toma de una
decisin, renace con vigor en las manos de los asesores iusinternacionales de las cancilleras , una de cuyas misiones
primordiales estriba en justificar en trminos legales la accin exterior del Estado dentro de un proceso dialectico
sin fin.
Digamos que , en ltimo trmino , los Estados buscan en el DI el tono de respetabilidad y decencia de que carecen si
examinamos al desnudo sus decisiones inspiradas en meras consideraciones polticas.
Derecho internacional y poder:
Se ha dicho que un orden internacional no poda basarse slo en el poder, el naked power, porque siempre a
la larga, la humanidad se volver en contra de el (E.H. Carr). Esta observacin, sin embargo puede tanto servir como
aliento en la lucha por el imperio del derecho o sea como una invitacin para emboscar al poder en el derecho, es decir,
para buscar el imperio con el Derecho.
Derecho y poder se mueven por los mismos espacios. Quienes beben del estanque dorado de B. de Spinoza llegan a
confundirlos.
Ya vimos la estrecha relacin que guardan entre s: a medida que aumenta el poder de un Estado tambin lo hace
su capacidad para tutelar sus intereses legtimos, influir sobre el contenido y determinacin de las normas,
presentar como adecuados y justos sus comportamientos, y una vez tutelados sus intereses erigirse como el ngel
protector de los mismos. Es lo que sucede en el C.D.S (Consejo de Seguridad) de NU (Naciones Unidas) puntualmente
China, EEUU, Francia, Gran Bretaa y Rusia (ex Unin Sovitica). El caso de estos pases es la expresin extrema del
formidable privilegio que hubo de reconocrseles a los ms poderosos al trmino de la Segunda Guerra Mundial,
gracias al cual pueden hurtarse o evadir no slo las consecuencias de sus infracciones (y las de sus clientes o pases
satlites) de hechos como la amenaza y el uso de la fuerza, sino tambin la previa calificacin de las mismas por el
rgano al que se le atribuye la responsabilidad primordial de proveer seguridad colectiva. La impunidad de la que
goza Israel, gracias a la cobertura de los EEUU , para ejecutar la politica violatoria del principio de libre determinacin
del pueblo palestino y las normas fundamentales de derecho humanitario y de los derechos humanos en Cisjordania y
Gaza, es el caso ms caracterstico por lo menos de los ltimos quince aos.
No obstante , tambin es cierto que los actos de los grandes atraen una atencin que hace a su imagen ms sensible o
buena, que a las de los dems dbiles y numerosos , sobre todo cuando cuentan con poder en instancias de expresin
colectiva como la A.G (Asamblea General) de N.U. De ah que el nfasis que los Estados aparentemente ms
desvalidos ponen en la articulacin legal de sus intereses y la conciencia extendida de que el DIP , instrumento de
poder , sirve tambin para combatirlo. La relacin Derecho-Poder es innegable, pero no es nica ni exclusiva; en
nombre del realismo no se puede rechazar la paralela relacin Derecho-Justicia. El poder es subterrneo, el derecho
terrenal y la justicia flota en las alturas; el primero puede apoderarse del segundo a travs de las obligaciones ms
particulares, pero los principios, al reparo de la ltima, resisten mejor sus embates.
Un derecho internacional universal?
Si las caractersticas de un ordenamiento jurdico son condicionadas por las de la sociedad cuyas relaciones
pretende regular, los cambios en la estructura y funciones de una sociedad determinada repercutirn en los planos
horizontal-subjetivo y vertical-material de su derecho. Y si la sociedad internacional de nuestro tiempo se aleja de
la del tiempo pasado, en la misma medida el DI se transforma en ambos planos. Se trata de un proceso gradual. El mundo
no es Brigadoon (una obra de un pueblo mgico que aparece de la nada despus de 100 aos), la aldea escocesa que

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emerga de la niebla cada 100 aos amorosamente esttica, expuesta a desaparecer si una de sus criaturas la abandonaba.
El mundo evoluciona. Hoy podemos afirmar un DI Universal porque tambin lo es la sociedad internacional. Pero se trata
de una cualidad relativamente reciente. Y esto porque el mundo habitado no ha sido siempre el conocido, sino tambin por
la resistencia histrica a reconocer como miembros de una misma sociedad, y por ello, iguales en derechos y obligaciones,
a aquellos grupos humanos que aun asentados de manera estable en el territorio y gobernados por s mismos no procedan
del mismo tronco civilizatorio o no haban sido asimilados por l.
La Universalizacin como proceso histrico:
Relaciones internacionales sometidas a normas jurdicas han existido siempre. Slo en el limitado espacio de
Oriente Prximo, arquelogos y especialistas de la Historia Antigua han descubierto y estudiado numerosos textos que
reflejan los lazos de amistad , alanza o vasallaje y los compromisos de paz, defensa , limites , extradicin , cooperacin
consentidos a lo largo de tres milenios por sumerios , egipcios , babilonios , asirios, medos o israelitas. Tambin el huno
en Asia, frica o en Amrica precolombina, entre las ciudades estado griegas hasta su absorcin por el imperio
macednico, o entre las potencias mediterrneas hasta que Roma en calidad de imperio les impone su lex. Claro que esto
tiene un valor antropolgico e histrico. Pero para explicar el nacimiento de la sociedad y el DI tal como hoy lo
conocemos, basta con tomar como punto de partida la aparicin y desarrollo en el continente europeo de una sociedad de
Estados soberanos e independientes, que arranca a mediados del siglo XV con la desintegracin de la llamada Respblica
Christiana (bajo la diarqua en tensin Imperio-Papado) y se asienta dos siglos ms tarde con la Paz de Westfalia
(1648). La sociedad de nuestro tiempo es el resultado de la expansin y finalmente, la universalizacin de esa sociedad,
de sus valores, instituciones, reglas y prcticas.
Se ha debatido ampliamente acerca de la cuestin respecto de porque fue la sociedad europea y no una de las otras
sociedades regionales del planeta fue la que protagoniz el proceso de expansin y universalizacin, habida cuenta de que
no era ni la mas extensa, ni la ms poblada, ni la ms rica, ni la ms avanzada en artes y conocimientos cientficos, en
suma, no era la ms poderosa. Pero cabe destacar la coincidencia de las polticas expansivas de los reinos cristianos,
dispuestos a llevar a cabo su competencia militar y econmica a cualesquiera espacios ultramarinos, con la decisin del
Imperio Chino (1436) de prohibir la construccin de naves para la navegacin ocenica, por considerar que slo desde la
tierra poda ser amenazado (de ah la construccin de la Gran Muralla). Esta medida tambin fue adoptada por el Japn de
Tokugawa dos siglos despus (1636), supuso un error estratgico de dimensiones histricas, porque China en aqul tiempo
no solo contaba con la mayor flota del mundo, sino que, adems su almirante Cheng-Ho haba arribado en sus viajes (siete
entre 1405 y 1433) a Ormuz, en el golfo de Prsico, y Mogadiscio, en la costa oriental africana, e incluso se dice que ms
all.
El recogimiento chino se centro en el crecimiento econmico, el podero naval y el comercio mundial a los europeos en
disputa con los musulmanes- que bien supieron utilizar los inventos chinos. Los europeos se adelantaron a otras culturas
en la adaptacin de la tecnologa aplicada a la guerra y a la navegacin ocenica. Contaban adems con una filosofa
que conjugaba la unidad esencial del genero humano con la gracia santificante del cristianismo, que justificaba la
discriminacin en tanto la fe no calara en los recipiendarios de su accin proselitista, lo que siempre era un consuelo para
todos. Adems la sociedad europea fue la nica cuyos sujetos, coaligndose, combatieron con relativo xito la
perdurabilidad de las pretensiones hegemnicas individuales de los ms fuertes entre ellos.
An tratndose de sociedades diferentes, con sus propias reglas e instituciones, las relaciones de los miembros de la
sociedad europea con los de otras sociedades permiten situarlos, en grados, muy diferentes, dentro de lo que fue el sistema
europeo. As en las conquistas asumen respecto de los pueblos originarios diversas actitudes , por ejemplo Espaa busc
la transformacin a la verdadera religin a su criterio y otro ejemplo es Estados Unidos , que no obstante el rompimiento
con Inglaterra extermino en nombre del progreso a los pueblos originarios de sus latitudes.
El fenmeno independentista tambin fue agregando nuevos sujetos soberanos. Por otro lado la necesidad de controlar el
proceso de desintegracin del Imperio Otomano, asentado parcialmente en el Oriente de Europa, conduca tras la Guerra
Crimea a su admisin formal a participar en las ventajas del Derecho Pblico y del Concierto Europeo ( Congreso de
Paris, 1856), se acuaban parmetros de semicivilizacin (barbarie) y salvajismo para procurar la dominacin
directa o indirecta sobre el resto de la tierra.
En 1836 , cuatro aos despus de que el caraqueo Andrs Bello diera a la imprenta en Santiago de Chile sus Principios
de Derecho de Gentes, Henry Wheaton ministro plenipotenciario de los EEUU en Berln, firm la primera obra
general escrita en habla inglesa Elements of International Law, en ella como tributario y beneficiario que era de la
doctrina alemana , particularmente de Kluber cuya obra haba sido publicada en 1828 en lengua rusa. Estim
partiendo de la superioridad de la civilizacin cristiana, que slo su generalizacin permitira ir ensanchando la
base subjetiva de la sociedad internacional. Tal vez por dicha circunstancia el pastor misionero Martin consider que

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la traduccin de la obra al Chino de los Elements of I.L , los acercara a la cristiandad y con ello a la membreca de
la familia de las naciones. Se pblico dicha traduccin en 1864 y sobre ella se realizo la japonesa un ao despus.
El estndar Europeo de civilizacin como criterio determinante de la admisin en la sociedad internacional permiti su
extensin ms all del continente cristiano, pero tambin sirvi las bases y modelos para la expansin imperialista y
colonialista de mitad del siglo XIX , en frica , Asia y Oceana , urgida por las necesidad de materias primas y apertura
de mercados de los pases capitalistas.
Sin entrar ahora a la desalentadora relacin histrica que ha mantenido el capitalismo de los civilizados y la arrogante
moral de conversin y alineacin con los pueblos inferiores, cabe constatar que la dominacin colonial e imperialista se
articul jurdicamente con formas diferenciadas que respondan al sentido prctico de ciertos criterios de clasificacin.
A este respecto la clasificacin de James Lorimer en The Instituts of the Law of Nations en 1883-1884 que
complementan sus Instituts of Law de 1872 , en el que distingue entre una humanidad civilizada y una humanidad
brbara (compuesta por los grupos humanos con un grado de organizacin superior al tribal fuera de la civilizacin
cristiana), y una humanidad salvaje (compuesta por grupos salvajes) es meramente ilustrativa.
Las consecuencias que saca Lorimer de su clasificacin de los grupos humanos son reveladoras . A la humanidad
civilizada correspondera un reconocimiento poltico completo, lo que supondra una aplicacin integra y racional
del DI positivo. En tanto que a la humanidad brbara le correspondera un reconocimiento poltico parcial lo que
supondra una aplicacin integra del DI racional y una aplicacin restringida y variable del DI positivo. A la
humanidad salvaje correspondera un reconocimiento puramente natural o humano, que comprende respeto solo
por los principios humanitarios del derecho racional.
Con un utillaje terminolgico ms neutro (civilizados, semicivilizados y no civilizados) autores como Hall, Oppenheim, F.
de Martens y Von Liszt hacen aplicacin de lo mismo. Para dichas doctrinas los pases civilizados podan mantener
relaciones con los semicivilizados, pero en aquello no pactado podan valerse de sus fuerzas o potencia para
imponer sus polticas , pero dentro del marco de los principios del orden moral dictados por los sentimientos
cristianos y de humanidad, estos ltimos eran los nicos que podan amparar a los no civilizados. Es asi como el DI ,
que a mediados del siglo XIX an era de gusto germnico llamarlo Derecho Pblico Europeo ( por ejemplo A.W. Heffer
en Das Europische Vilkrerretch, de 1844 obra de mayor xito en esa lengua por aquellos tiempos ) pasa a ser un DI de
los llamados pueblos civilizados, como titula en su tratado el autor ruso Federico de Martens (1881). Por aquel entonces
ya haba gente dispuesta a protestar por los abusos fruto de estas concepciones , pero muy pocos se animaron a rebatir sus
premisas, y en general los pocos esos no tuvieron eco o lo tuvieron pero no con entidad suficiente , es el caso del ruso V.P
Danevskii , desdeado por el establecimiento acadmico europeo que eriga a Martens.
La sociedad y el DI se hacen universales slo desde el momento en que se renuncio a los estndares civilizatorios , para
dar lugar a los pueblos autctonos de los derechos de soberana , y por lo tanto de igualdad. Eso ocurre a mediados del
siglo XX cuando el principio de libre determinacin que se estaba gestando tanto en el pensamiento liberal como en
el socialista, animaron la accin politica que dio al traste (antagnica) con el colonialismo.
Cabe recordar que an el Estatuto de la primera Corte de La Haya (CPJI) en una formulacin que ha permanecido como
una incmoda evidencia en el de la CIJ- se refera a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas como fuente del DI aplicable por la Corte en su art. 38.1.
En estos das no se trata de ganarse la estatalidad tras pasar el test civilizatorio, la falta de preparacin no debe servir
como pretexto para retrasar la independencia (res. 1514-XV, 1960 de la AGNU Asamblea General de las Naciones
Unidas) y todo Estado por el hecho de serlo se presume de iuris et de iure.
La Universalizacin Un proceso irreversible?
Con la declaracin relativa a los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y la cooperacin entre
Estados de conformidad con la Carta de las NU (res. 2625-XXV-1970, de la AG) , los miembros de la ONU creyeron
contribuir a la promocin del imperio del DI en las relaciones interestatales y en particular en los principios universales de
la aplicacin de la Carta, desarrollados por la Declaracin al cumplirse los 25 aos de su entrada en vigor.
La Universalidad de la Sociedad y el DI no ha sido impugnada seriamente desde entonces, a pesar de la fuerte influencia
que ha podido ejercer sobre sus contenidos la aparicin , primero, del Estado revolucionario en el solar de la Rusia de los
zares, y ms adelante los nuevos Estados como producto de la descolonizacin. Los llamados conflictos Este-Oeste y
Norte-Sur han animado las polticas sobre el DI, pero no han supuesto un quiebre de su unidad y universalidad esencial.
Las visiones de algunos doctrinarios de todos los bandos transportados por el celo militante, los llevo a una excesiva
consideracin del papel de la ideologa en las relaciones internacionales o la valoracin pesimista de una poca marcada
por la guerra fra que amenazaron con la desintegracin de la sociedad y del DI en un conjunto de rdenes regionales o
particulares cuyas relaciones respondan a un tipo de status relacional de conflictos inminentes.

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El derecho internacional, la Sociedad Internacional y las relaciones de este tipo fueron considerados/as desestabilizadoras
y peligrosas en lugares como la URRSS, donde la opinin doctrinal serva u operaba como consigna de la autoridad
politica.
Acomodando la ideologa a la geopoltica, la Unin Sovitica hizo lo posible para que sus intereses, como Estado
marxista-leninista, y sobre todo , como gran potencia, se vieran reflejados en normas legales fue as que los principios e
instituciones del DI se clasificaron en democrticos (si eran preexistentes y aceptables para el Estado Sovitico) ,
reaccionarios (si siendo preexistentes eran inaceptables) y nuevos (si el Estado sovitico los consideraba como creacin
propia). Las normas de DI contemporneo de aqul entonces eran expresin de las voluntades concordantes de Estados
pertenecientes a sistemas sociales opuestos, reflejaban su lucha y colaboracin y pretendan regular las relaciones
internacionales en funcin de una coexistencia pacifica, aunque naturalmente la unin sovitica , a la cabeza del
socialismo que en aquel entonces y aunque suene paradjico marcaba un ritmo que los pases imperialistas no tenan ms
remedio que seguir , algo que si tomamos como cierto nos lleva a la conclusin de que la Unin Sovitica fue victima de
su propio ritmo. El designio de la conviccin de salvar una coexistencia creyendo que el tiempo jugaba a su favor , cosa
que al final no fue as , son circunstancias que permitieron la supervivencia del DI.
En cuanto a los Nuevos Estados, no manifestaron una hostilidad sistemtica y global al DI preexistente en cuya
formacin no haban participado. En medio de la atmosfera candente de descolonizacin hubo quienes afirmaban que era
una indigna compulsin admitir como miembros de una sociedad internacional a las entidades recientemente
independientes, cuya primera contribucin consista en reemplazar normas que servan el inters comn de la humanidad
por otras que les permitan liberarse de inhibiciones por una conducta irresponsable, uno de los exponentes de este
pensamiento era V.Freeman. Este tipo de pensadores confundan los intereses de la humanidad con los de las antiguas
metrpolis colonialistas. Lo cierto es que los nuevos Estados aceptaban las normas o la generalidad de las normas , que
por ser neutras en relacin con la previa situacin colonial, respondan a intereses generales; su actitud reivindicativa se
circunscriba a las normas que , conforme a su visin, ignoraban o directamente , lesionaban sus intereses. Desde tal
punto de vista la descolonizacin estaba en contradiccin con la conservacin de normas que reflejaban la desigualdad
jurdica y an fctica de su situacin colonial.
B.V.A Rolling (1960) se ocupo de modo brillante de esta cuestin, observ que con agudeza la tensin de imponer a los
nuevos Estados un conjunto de normas de extraccin europea con las que no estaban de acuerdo, no tena otro sentido que
el de mantener gracias a ellas un status que ya no poda ser garantizado nicamente por el poder. no cambia inmovilizar el
DI justo en el momento en que los nuevos Estados accedan a la sociedad internacional. Haba en su actitud un anhelo
evidente por proceder a lo que P. Reuter llam un nuevo Bautismo del DI , un nuevo compromiso que responda a los
intereses ahora relevantes en la formacin de las normas.
Desde que en noviembre de 1979 unos estudiantes islmicos ocuparon la embajada de EEUU en Tehern y tomaron como
rehenes, con la aprobacin de las autoridades locales, a miembros de su personal diplomtico y consular, la tentacin de
defender el establecimiento mediante la ocupacin represiva de la revolucin por los agentes del orden establecido o de
fijar un cordn sanitario mediante el retorno a sociedades regionales separadas (intra muros: la ley y extra muros : la
fuerza) se ha hecho visible cada vez que
se ha producido una violacin espectacular del orden internacional,
generalmente mediante la comisin de actos terroristas, sobre todo despus de los atentados del 11 de Septiembre de 2001
cometidos en N.Y y Wasgingtong por Al Quaeda.
En la ltima dcada del siglo XX un conocido politlogo, S.P Huntingtong, obtuvo un gran xito editorial y meditico al
afirmar el paradigma del futuro la lucha de civilizaciones girara en torno al conflicto de Occidente con la coalicin
islmico confuciana. Este tipo de enfoques apresurados, debilitan las esperanzas en el DI y echan lea al fuego de las
polticas de la fuerza, y propicia en el marco del DI los enfoques ms retrgrados cuando son admitidos. En la medida
que la globalizacin implica pasar el hecho de la mundializacin por el cedazo ideolgico del neoliberalismo, el
componente civilizatorio hace de aqulla un mero instrumento de ocupacin del mundo til, estrangulando las
posibilidades abiertas para una sociedad realmente universal. La globalizacin lejos de servir la causa de la
universalidad, la arruina. La sociedad globalizada no es la sociedad universal.
La llamada lucha de civilizaciones no es una representacin exclusiva de la sociedad internacional, ni siquiera su
primer escenario. De ser, esa lucha lo ser tambin en el Estado, en la provincia, en el municipio de los pases capitalistas
desarrollados como consecuencia de los imparables flujos migratorios procedentes de la vecindad ms deprimida. De esta
manera el pluralismo cultural estalla de la peor manera, jerarquizado por la extranjera, la irregularidad de ingreso y la
pobreza, acorralado en los guetos urbanos , los barrios marginalesDe aplicarse el paradigma huntingtoniano Occidente
acabara aplicando polticas de limpieza tnica bajo regmenes legitimados por la voluntad popular. Los valores
consagrados por la Constitucin, aqu y all sern puestos a prueba; las libertades reducidas, en su sustancia y en la
calidad de los beneficiarios. Algunas de las frmulas legales aplicables a los extranjeros en la lnea o siguiendo la lnea de

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la Patriot Act de los Estados Unidos, concebidas para reforzar la seguridad de los buenos ciudadanos, esto es, de los
patriotas, despus de los crmenes del 11-S , son brotes venenosos para un autentico estado de derecho. Un da podramos
sorprendernos de la capacidad del pensamiento neoliberal, ocupado por integristas cristianos, para producir no solo
tiburones de mercado, sino criaturas fascistas, perros de presa y torturadores sufragados por los contribuyentes.
Las diferencias de civilizacin y de cultura, influyen desde luego en las relaciones humanas y en las relaciones de
colectividades, hasta en las que se dan entre Estados, pero no son decisivas per se. All donde el desigual reparto de la
riqueza y del poder origina graves conflictos sociales cabe preguntarse en qu se diferencian, en modelos como el de
Huntington, la teologa de la liberacin y el fundamentalismo islmico? ambos radicales en sus reivindicaciones.
Resolver el espectro de los conflictos al componente civilizatorio no slo empobrece el concepto de civilizacin, sino que
es una coartada para emboscar razones reales e inconfesables- de muchos conflictos. De cir que el Zar de todas las
Rusias lleg al Mar Negro para proteger a las comunidades ortodoxas de la tirana otomana es una bella manipulacin
para escamotear un designio de expansin territorialTambin era ms respetable para el Papado, Espaa y Venecia
hacer la guerra contra el Turco en nombre de la Cristiandad (obviando o dejando de lado que el Rey de Francia - rey
cristiano conforme a sus ttulos- era un tradicional aliado del Imperio Otomano)Y no se explic, como acabamos de
ver, la expansin colonial como misin de (sagrada) civilizacin ( una civilizacin que no permita compartir las ventajas
del DI con los brbaros salvajes?).
El universalismo de la sociedad internacional y el de su derecho son irrenunciables. En la medida que las UN han
catalizado ese proceso , sus 192 miembros actuales en 1945 sus fundadores fueron 51- ilustran el aserto. La
transformacin del planeta en la aldea global y la interdependencia de sus componentes hacen inviables las sociedades
estancas, relacionadas slo episdicamente.
En una sociedad que cambia y se transforma sera ilusorio concebir al DI como un orden pacfico y compacto. Siempre
habr quienes los quieran romper, cuando no radicalmente al status quo, dada la frustracin de sus intereses y
aspiraciones. No se impugna la idea de derecho ni la condicin de parte en la sociedad internacional que por el contrario,
se reclama, se lucha alrededor y por la sustancia de las normas. No podemos analizar la realidad jurdica slo desde las
normas heredadas, sin adentrarnos en el incierto e inestable proceso de su transformacin , ni debemos aislar las
violaciones del DI del contexto histrico en que se producen. Se ataca a una embajada o se toma a su personal como rehn
, no porque se rechace el principio de inviolabilidad de su misin y de sus agentes, sino por su carcter simblico, igual
que la quema de una bandera o la efigie de un jefe del Estado al que se acusa de infringir otros principios no menos
importantes , sin excluir el principio de la fuerza armada.
La idea de que los tradicionalmente llamados Delitos Contra el Derecho de Gentes (delicta iuris gentium) puedan ser
imputados al Estado, sea porque estos los ejercitan a travs de sus agentes, controlan a los grupos y bandas que los
practican o han puesto instituciones o poderes estatales a su servicio ,permite hoy hablar de Estados Hampones. Pero
justamente porque esos Estados forman parte de la sociedad y estn obligados por sus normas cabe imponerle sanciones,
incluida la suspensin de derechos fundamentales dimanantes de su soberana. Ahora bien, antes de colgar sambenitos y
promover el linchamiento de los malos , gracias a una auto identificacin con los buenos , debe recordarse que los
avances negativos pueden ser incluso negativos cuando novan acompaados de avances institucionales, que permitan la
aplicacin imparcial y en la medida que lo sea objetiva de las normas. Las falsas imgenes de una realidad deformada por
una propaganda deformante de la superioridad del Primer Mundo puede ser atractiva para quienes le pertenecen , pero
explosionar un avin civil segando centenares de vidas humanas es igualmente criminal en Lockerbie , en la pennsula de
Kamchatka o en el golfo Prsico ; tambin lo es lanzar bombas , de mortero , de piezas de artillera o de B-52 , sea en el
mercado de Sarajevo o en Grozni, como en el sur del Lbano , en Trpoli , Bengasi o Panam , ciudades abiertas.
Sociedades y derechos regionales y particularidades en nuestro tiempo:
Dentro de la amplia libertad de disposicin que el DI universal y general deja a sus sujetos, stos pueden
constituir en mbitos regionales o particulares regmenes jurdicos del mismo carcter, regional o particular. Con esto, sea
por confluir en un espacio geopoltico propio continuo con problemas propios, sea por su homogeneidad politica,
econmica, social o cultural, estos sujetos o bien adaptan las normas generales a su especificidad , o bien van ms all de
esas normas, estrechando su cooperacin o anticipando soluciones que , luego , pueden convertirse en universales.
Regin en el mbito internacional implica continuidad de un espacio fsico dividido polticamente entre dos o ms
Estados, aunque permite enclaves y espacios internacionales interpuestos. La dimensin de la de la regin para que sta se
proyecte benficamente sobre sus partes componentes depende de una identidad e intereses comunes, de una distribucin
del poder equilibrada (compatible con el liderazgo de uno o ms Estados pero no su hegemona) y de una voluntad
politica compartida de generar y aplicar un orden normativo e institucional autnomo. Este modo de plantear el
regionalismo aparece de forma ms restrictiva que la comnmente admitida que slo se conforma con una continuidad
territorial, o peor an la que ha prevalecido en la prctica de la ONU y del GATT-Acuerdo General de Aranceles

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Aduaneros y Comercio (OMC- Organizacin Mundial del Comercio) que confunde regionalismo con particularismo. El
regionalismo es un hecho histrico que con fuerza sigue proyectndose hacia el futuro, siendo a menudo las
organizaciones de integracin comercial , aduanera y econmica y los mecanismos de cooperacin politica el mascarn de
proa de un proyecto ms complejo de vida en comn de pases que comparten un ideario , una cultura , un territorio.
Desde este punto de vista hablamos como America Latina como regin, pero en los hechos no hablamos del continente
americano. Las consecuencias estratgicas son muy importantes. El panamericanismo hijo del monrosmo, era un
modelo de subordinacin regional a la politica e intereses de una potencia hegemnica, hemisfrica, pero extra regional.
El genuino regionalismo supone la voluntad de producir y aplicar normas generales en la regin, y cuando asume procesos
de integracin plantea problemas y ofrece formas de participacin en el sistema multilateral o universal alternativas o
concurrentes a las del Estado soberano (siendo paradigmtico el caso del a Unin Europea). Estas caractersticas
diferencian al regionalismo del particularismo.
El limite de un DI regional que comparte con los DI particulares- est en el respeto de los principios estructurales de la
sociedad internacional universal. El regionalismo no ha de concebirse como una forma de autoexclusin de una sociedad
ms amplia. El regionalismo asume los problemas propios de la regin: pero es compatible porque se propone como
plataforma para expresar ms eficazmente una posicin sobre problemas universales, imprimiendo de mayor fuerza a las
doctrinas o planteos que la regin legitima en conjunto , es decir la problemtica o los paradigmas que surgen de l. Del
mismo modo que el particularismo, el regionalismo puede resultar beneficioso para las relaciones multilaterales o
multilateralismo si responde a actitudes cooperativas; pero no lo ser si se concibe como una alternativa animada por un
espritu autrquico o de confrontacin.
Entonces no cabe un DI regional o particular como un orden paralelo: es la critica que se le hizo en su momento al DI
socialista, que fue construccin de la doctrina sovitica que responda a los intereses hegemnicos de la URSS en el
campo social comunista , si este derecho socialista no hubiese insistido en su calificacin de nacional y se hubiera
ubicado en el marco de un proceso federativo, las objeciones hubiesen provenido del respeto de los derechos humanos.
Dentro de una federacin de Estados la autoridad federal puede por ejemplo usar la fuerza armada para prevenir y
reprimir la violencia separatista con las limitaciones que imponen las normas del DI humanitario, aplicables a conflictos
armados, y las normas protectoras de los derechos humanos irrenunciables. Pero los propagandistas del DI socialista
insistieron en que las relaciones en el marco de este DI lo eran entre Estados soberanos e iguales (internacionales), por
ms que se recrearan complacidos en el carcter nuevo y superior de este tipo de relaciones.
El DI , fue una creacin que (despus de una importante serie de deliberaciones y vacilaciones , dado el temor de
estropear los propsitos de coexistencia y cooperacin con los pases capitalistas adoptados por la politica exterior
sovitica) , puso en marcha el PCUS (Partido Comunista) para salvar el respeto formal de la soberana de pases
incorporados a la zona de influencia sovitica en el centro y el Este de Europa, como consecuencia de la Segunda Guerra a
los que (a diferencia de Moldova y los pases blticos ocupados en 1940) no incorpor a la URSS , y por otro lado le era
instrumental para eliminar los obstculos que el DI universal poda colocarle a sus pretensiones hegemnicas.
La intervencin directa del ejrcito rojo en Hungra (1956) para reponer el rgimen socialista dio luz verde a un proyecto
que se consolid cuando las fuerzas del Pacto de Varsovia aplastaron la va Checoslovaca al socialismo (1968).
Este DI poda profundizar lo que quisiera para exhibir los dones predicados del rbol fecundo del energtico
internacionalismo fraterno, solidario e inseminador, pero siempre respetando los lmites naturales de cualquier DI regional
que obligan a todos frente a todos. De no ser as slo, podra ser considerado como una racionalizacin en trminos
legales del imperialismo sovitico.
Las normas imperativas de la sociedad internacional protegen a los miembros ms dbiles en los falsos regionalismos
hegemnicos y a la regin como tal frente a los asaltos de potencias o grupos de potencias extrarregionales.
En particular, el Derecho Internacional Americano.
Lo podemos conceptuar siguiendo a uno de sus mejores conocedores contemporneos, J. Barberis, como el
conjunto de normas jurdicas internacionales que poseen un mbito de validez personal limitado a los pases
americanos, un mbito de validez espacial limitado al territorio de esos pases y un mbito material diferente, en cierta
medida, al de las normas del orden jurdico universal.
Admitida a formar parte de la sociedad internacional, la Amrica emancipada y reconocida vivi replegada sobre s misma
durante el siglo XIX, no slo por su localizacin perifrica, sino por una deliberada voluntad aislacionista. Aunque Europa
segua vivamente interesada en Amrica, ello no se daba a la inversa. De hecho recin en 1907, con ocasin de la
Segunda Conferencia de Paz de La Haya, se produce la primera reunin internacional con agenda politica en que
participan masivamente los Estados de ambos continentes.

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Posteriormente se dan muchos Congresos y Conferencias celebradas/os en el solar americano (Congreso Anfictinico de
Panam en 1826, Lima en 1848 y 1877; Montevideo en 1889, Washingtong 1889-1890), en un principio en la compaa y
ms tarde de manera lamentable en muchas ocasiones bajo los auspicios de los EEUU.
La comunidad de origen de las Repblicas latinoamericanas, la percepcin de que haba problemas que les eran propios y
la conviccin de que las normas internacionales gestadas en Europa no se acomodaban en todo caso a sus intereses
explican la aparicin de un Derecho Internacional Americano (propiamente latinoamericano) y ste ha sido un arquetipo
de Derecho Internacional Regional.
Fue el chileno Alejandro lvarez el tercer gran hombre cronolgicamente del DI en America Latina, despus de Andrs
Bello y Carlos Calvo, un latinoamericano universal, pero consciente de sus races, imaginativo crtico y nada conforme
con el status quo, quien lo racionaliz y propuso en los trminos ms amplios con ocasin del primer Congreso Cientfico
Panamericano (Santiago de Chile 1908-1909), y encontr una replica inmediata por parte del brasileo Sa Vianna. En
realidad la polmica, conceptual y existencial vena de atrs. En 1882
V.G Quesada haba publicado un par de
artculos en la nueva revista de Buenos Aires bajo el titulo Derecho Internacional Latinoamericano y al ao siguiente
Amancio Acosta y Carlos Clavo haban intercambiado opiniones. Este ltimo (Calvo), a pesar de ser el impulsor de mucha
de las polticas latinoamericanas acerca del DI , recelaba de un derecho regional que pudiera sustraer a las Repblicas del
nuevo Continente las ventajas formales del Derecho de las naciones civilizadas.
El sueo bolivariano confederativo , si bien no se dio , los intentos integracionales latinoamericanos fueron saboteados
por las circunstancias propias del medio poltico y social , asi la exacerbada y crnica inestabilidad de los pases
latinoamericanos desde su mismo nacimiento, los cuartelazos y dems dieron mas que nada o propiciaron el desarrollo
de normas particulares de asilo diplomtico que se volvi una costumbre regional y fue avalada y precisada por
numerosos y yuxtapuestos tratados.
La accin regional ha sido, en algunos casos , innovadora por ejemplo la abolicin del corso y la proteccin de los
neutrales en la guerra naval fueron objeto de un tratado en el Congreso de Lima de 1848 ocho aos antes que el
Congreso de Pars emanase su declaracin respecto de la guerra martima-.La anticipacin de una solucin urgida por los
propios problemas, como la del uti possidetis o sea la conservacin de los limites administrativos de las unidades
territoriales que conformaron el Imperio espaol como fronteras internacionales de las repblicas en que se haban
convertido, aparece nuevamente america como pionera de un planteo que se dio a posteriori en otras regiones: la misma
CIJ , en el asunto de la Controversia fronteriza entre Burkina Fasso y Mal (1986) se refiere al uti possidetis como una
regla o principio de alcance u orden general muy importante, y los rganos polticos de la ONU , de la CSCE y la UE ,se
han entregado a l alterando su sentido- en su afn de detener la reaccin en cadena de la descomposicin de la URSS y
de Yugoslavia.
Pero mayor interes que estas normas regionales, tuvieron las doctrinas , es decir las polticas americanas sobre las normas
generales. En algunos casos como el de la consagracin de la No Intervencin en los asuntos internos y con ello se
trataba de reforzar las ms naturales consecuencias del principio de soberana, una norma general que en la desigual
relacin con las grandes potencias saltaba frecuentemente en pedazos. En otros aspectos cuestiones como la
responsabilidad internacional del Estado, el trato de los extranjeros o las condiciones de ejercicio de la proteccin
diplomtica; las repblicas latinoamericanas trataban de frenar los abusos cometidos por EEUU y los grandes pases
europeos invocando aquellas instituciones en beneficio de sus nacionales, inversores o inmigrantes, adems de recurrir en
ocasiones , al uso de la fuerza armada para exigir el pago de reparaciones.
El estatuto de beligerancia para precisar la responsabilidad internacional del Estado, la exclusin de sta cuando los
daos son imputables a particulares, o el agotamiento de los recursos internos como requisitos de la ilicitud sin la cual no
procede la proteccin diplomtica , hoy cristalizadas en normas generales , se debieron a prcticas en Amrica. Tambin
all se sostuvo frente al estndar mnimo del extranjero su igualdad de trato con el nacional (una polmica difcil en aquel
entonces dada la irrelevancia internacional de los derechos humanos) y la renunciabilidad contractual por los particulares
del beneficio de la proteccin de la diplomacia (clausula Calvo), lo que chocaba con la concepcin de sta como un
derecho soberano del Estado.
La forma en que se trat de superar este conflicto, condicionando la suspensin (que no renuncia) del ejercicio de la
proteccin diplomtica de los inversores a la aceptacin por el Estado local de un arbitraje bajo los auspicios del Banco
Mundial cuya decisin sera vinculante y ejecutiva (Convenio de Washingtong de 1965) incorporada en decena de tratados
de proteccin de inversiones suscritos por la mayora de los pases latinoamericanos, arruin la doctrina regional.
Obligaciones erga omnes y normas imperativas en el derecho internacional universal:
Se ha dicho con agudeza que all donde la prctica es menos tica, la teoria se hace ms utpica (E.H Carr).
Ojeando simplemente las memorias del Secretario General de UN , parecera que la afirmacin de normas imperativas en

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esta sociedad universal y heterognea slo puede sustentarse en una fe que mueve montaas- o en la conspiracin de los
truhanes que se aprovechan de ella para santificar con los principios ms elevados sus comportamientos polticos.
Entre unos y otros, las gentes corrientes pueden ser devoradas por un escepticismo alimentado por la sombra realidad
que se desprende de la crnica diaria de los hechos internacionales.
Pero, no obstante tomar esa postura seria fcil, no respondera a una actitud realista apoyada sobre fundamentos morales
atinar a admitir el descreimiento y sus corolarios pesimistas sobre la existencia de normas generales, necesarias
absolutamente obligatoria de DI y ello a saber por dos razones:
1)Porque conducira a la desintegracin del DI en un conjunto de sistemas regionales o particulares que responderan a
estados intermedios entre la paz y la guerra.
2)Porque su sentido involutivo se dara a expensas de los ms dbiles. No en balde los pases en desarrollo sin hacer
profesin del iusnaturalismo- vieron en esas normas de ius cogens un escudo frente a las realidades de poder y a pesar de
ser un lmite al relativismo predicado del DI, no lo han considerado incompatible con la celosa defensa de su soberana.
La idea de un ius cogens internacional (ius preceptivum al que se refera Francisco Surez a principios del S.XVII) ha
despegado del debate doctrinal para aterrizar en la practica de los Estados que lo invocan constantemente en los procesos
de codificacin y desarrollo progresivo de los sectores vertebrales del DI y la jurisprudencia. Se trata de un proceso en el
que partiendo de una base societaria se pretende llegar a una meta comunitaria.
Obligaciones erga omnes y normas imperativas:
Literalmente, el carcter erga omnes de una obligacin precisa su mbito personal de aplicacin, pero no su
jerarqua. Son erga omnes las obligaciones que se tienen frente a todos los dems sujetos, en este sentido lo son todas las
del DI general, de formacin consuetudinaria, pero no pueden serlo la de los tratados inter partes. La invocacin de una
regla convencional para ilustrar una obligacin erga omnes slo se justifica cuando un tratado se ha inmiscuido en la
formacin de una norma consuetudinaria, codificndola o facilitando un proceso luego consumado. Es decir que no seria
el tratado sino la costumbre contenida en l la que origina tales efectos. Por ejemplo el derecho de paso inocente por el
mar territorial de los barcos mercantes extranjeros es una obligacin que el ribereo ha de respetar erga omnes, en virtud
de una norma consuetudinaria codificada por la Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua
(1958) y por la CONVEMAR (1982).
En la prctica no parece, sin embargo que el carcter erga omnes de una obligacin se satisfaga con la mera constatacin
de un mero mbito de aplicacin personal que permite su distincin de las obligaciones inter partes, propias de los
tratados. Es comn ver la correlacin entre las obligaciones erga omnes y las no reciprocas, que los sujetos han de
cumplir sea cual fuere el comportamiento de los dems sujetos obligados. Un tratado tambin puede incorporar de estas
relaciones erga omnes, entendidas como obligaciones cuya observancia no est sujeta a condicin de reciprocidad.
Esta aproximacin nos conduce directamente al ncleo del concepto subyacente al carcter erga omnes de una obligacin.
Si una obligacin se tiene frente a todos y ha de cumplirse en todo caso, la causa ha de ser su gran importancia para el
comn, su vinculacin con valores y objetivos fundamentales de la sociedad internacional. De ah su estrecha relacin con
las normas imperativas, el ius cogens. Este planteamiento es asumido por el IDI (Instituto de Derecho Internacional)
cuando encuentra en el mantenimiento de valores fundamentales de la comunidad internacional la razn de ser de
obligaciones a cargo de todos los sujetos (cuando su fuente es el DI general) o de todas las partes (cuando su fuente es un
tratado multilateral), tomando como ejemplos de obligaciones que reflejan tales valores la prohibicin de la agresin y
del genocidio , la proteccin de los derechos humanos esenciales , de la libre autodeterminacin y del medio ambiente de
los espacios comunes. Si bien no puede decirse que todas las obligaciones erga omnes respondan a normas imperativas, si
puede afirmarse que todas las normas imperativas comportan por definicin obligaciones erga omnes.
El hecho de que a menudo se hayan trado a colacin supuestos de normas imperativas para afirmar su condicin de erga
omnes, ha podido ser en el pasado fuente de la confusin de ambos conceptos. En el asunto de la Barcelona Traction,
donde un obiter dictum que se hizo celebre en la CIJ considero que todos los Estados tienen un inters jurdico en la
observancia de las obligaciones de la comunidad internacional en su conjunto que por lo tanto son erga omnes , la Corte
utiliz como ejemplos significativos de tales obligaciones el hecho de haber sido puestos fuera de la ley los actos de
agresin y genocidio , pero tambin los principios y normas que conciernen a los derechos fundamentales de la persona
humana, en especial la prctica de la esclavitud y la discriminacin racial.
En el asunto Timor Oriental (1995) la Corte consider como irreprochable el carcter erga omnes del derecho de libre
autodeterminacin de los pueblos. Ratifica el criterio en la prohibicin del genocidio, en el caso Aplicacin para la
prevencin y sancin del delito de genocidio (competencia y admisibilidad ,1996).
Aunque la Corte de abstiene de etiquetar de imperativas las normas que incorporan tales obligaciones , todos los ejemplos
se refieren, segn observ la CDI en el informe que acompaa el proyecto final de arts. Sobre la Responsabilidad

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internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos (2001), a obligaciones que , segn se acepta
generalmente, dimanan de normas imperativas de DI general.
Otra importante referencia respecto de estas normas poda encontrarse , adems, en la importante sentencia de la Corte en
el asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986) donde se califican de fundamentales
o esenciales para las relaciones internacionales toda una serie de principios , en particular el que prohbe la agresin , cuya
violacin se atribuye a EEUU.
En la opinin consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares (1996) la Corte afirm que las
normas fundamentales del DI Humanitario se imponen a todos los Estados como principios inquebrantables del DI
consuetudinario. De ah que la misma CDI, en el informe citado, estime justificada su consideracin como imperativas,
calificacin que extiende a la prohibicin de la tortura propuesta esta confrontada por las decisiones del TPIY (Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia) en los casos Furundzija (1998) , Kunarac, Kovaz y Vukovic (2002).
La formacin e identificacin de las normas imperativas:
En el curso de los trabajos preparatorios de la codificacin del Derecho de los Tratados los miembros de la
CDI , se refirieron numerosas veces a la conciencia universal o general y a la conciencia jurdica de los Estados cuando
se pregunt por el proceso de formacin e identificacin de las normas imperativas. En el marco de tal situacin no hubo
demasiado animo de pronunciarse ntidamente respecto de ejemplificar algn supuesto de norma imperativa, no se pudo o
no se quiso, porque como observ M. Bartos , dos tercios de los miembros se opusieron a todas las formulaciones
propuestas. Aunque si lo hizo en sus comentarios, al considerar que seran tratados incompatibles con el ius cogens
aquellos cuyo objeto fuera el uso ilcito de la fuerza con violacin de los principios de la Carta de UN , la trata de
esclavos , la piratera, el genocidio, la violacin de los derechos humanos , de la igualdad de los Estados y de la libre
determinacin , as como la ejecucin de cualquier otro acto delictivo en DI.
Posteriormente, al preparar la codificacin de las normas aplicables a la responsabilidad internacional de los Estados por
hechos internacionalmente ilcitos , la CDI vivi una experiencia similar: en un momento se propona calificar como
crimen el hecho reconocido como tal por la comunidad internacional en su conjunto por implicar la violacin de una
obligacin esencial para la salvaguarda de la comunidad, la CDI incorpor al texto articulado una relacin abierta de
violaciones constitutivas de tales crmenes relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales , la libre
determinacin de los pueblos, la salvaguarda del ser humano (como las prohibitivas del genocidio , la esclavitud o la
discriminacin racial) y la proteccin del medio natural como las prohibitivas de la contaminacin masiva de la
atmsfera o de los mares. Como se ve el concepto o criterio se conserv, pero se prescindi del crimen eo nomine, y
desde luego de toda mencin ejemplificativa en el texto, aunque no faltaron comentarios de la Comisin en la lnea que
sealbamos antes.
La indeterminacin material del ius cogens permiti alzar la voz a quienes protestaban porque se propusiese la nulidad
del tratado sacrosanto con base en un concepto fcilmente manipulable. En la Conferencia de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, los beneficiarios del Status quo, con Gran Bretaa a la cabeza , temiendo que esta indeterminacin hiciera
del ius cogens un arma de doble filo y cuando no a favor del stablishment, abandonaron la tesis que podramos llamar de
la proclamacin , segn la cual son imperativas slo las normas reconocidas como tales por la propia Convencin o por
protocolos anejos.
La tesis de la proclamacin ofreca muchos flancos a la critica porque exigir una codificacin solemne propiamente
constitutiva, con todo lo que implica (aparato de una conferencia intergubernamental, los avatares de la adopcin de un
texto y las dilaciones de su entrada en vigor), por otra parte poda incurrirse en una petrificacin de una materia
esencialmente dinmica.
Sin llegar al voluntarismo reforzado de la tesis de la proclamacin, hubo quienes trataron de asentar la formacin e
identificacin de las normas imperativas en el acuerdo, vale decir: el consentimiento prestado por cada Estado, segn los
procesos propios de formacin e identificacin con las normas generales. La diferencia entre uno y otros estribara en que
el consentimiento una vez dado, sera irrevocable. En esta lnea cabe citar la iniciativa Francesa en la Conferencia para
salvar la concepcin voluntarista, proponiendo que las normas imperativas no fuesen oponibles a los Estados que
probasen que no las haban aceptado expresamente como tales. Vindola derrotada, retiro su propuesta, pero junto a otros
siete pases voto en contra del texto aprobado.
Es entendible el apogeo a las concepciones voluntaristas. Pero si el ius cogens es precisamente el limite a la voluntad de
los Estados es ilgico que cada uno de ellos pueda decidir que no es imperativo para l lo que para los dems si lo
es. Entonces el Art. 53 qued redactado del siguiente modo: son imperativas las normas aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de los Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario (y slo pueden
ser modificadas por una norma ulterior de DI general que tenga el mismo carcter).

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Lo decisivo para la formacin e identificacin de una norma imperativa es la percepcin de un hecho psicolgico, una
opinio iuris cogentis que se aprecia mediante un juicio de valor ampliamente compartido por los miembros de la
Sociedad Internacional, aunque no necesariamente unnime.
El ius cogens no slo impone un limite a la libertad de los Estados en la concertacin de sus obligaciones jurdicas, sino
que adems escapa a la voluntad de cada Estado en cuanto a la opinin acerca de si es imperativo.
Esta asuncin reciclada de la auctoritas totius orbis a la que se refera Vitoria en el siglo XVI es un paso adelante en un
territorio todava mal cartografiado. La comunidad internacional en su conjunto no esta aun debidamente
institucionalizada y ninguna organizacin, ni siquiera ONU posee la competencia necesaria para, en su nombre, decidir
segn las reglas de formacin de la voluntad de sus rganos que normas son imperativas.
En estas circunstancias la comunidad internacional encara de manera directa en sus miembros.
Aplicando a la comunidad internacional la razonable ordenacin de las criaturas de la granja orwelliana, donde todos los
animales eran iguales, pero unos los cerdos - ms iguales que otros, cabe proponer el protagonismo, a los efectos que
aqu se persiguen, de las grandes potencias (los ms poderosos) y las grandes mayoras (los ms numerosos) dentro de los
grupos geogrficos polticos que componen los Estados, en especial los que se han hecho con su liderazgo. A la postre se
llega al reconocimiento de la norma imperativa a travs del consenso, con su sofocado tinte oligrquico, a costa
eventualmente de los Estados medianos, pequeos y desplazados.
Cules son las normas imperativas de nuestro tiempo? No se puede determinar , sin hacer mayores
esfuerzos, es difcil por as decirlo hacer una constitucin dispersa de estas normas en sus expresiones formales y
materiales. Pero lo cierto es que asume, en esta determinacin un rol importantsimo la comunidad internacional en su
conjunto compuesta por esa gran mayora de Estados (los poderosos y los numerosos) al consensuar en diferentes y
sucesivas declaraciones solemnes sobre los propsitos y principios de la Carta de
NU que constituye el pilar y
listado de principios rectores del DI que han de regir sus relaciones.
La primera y mas analtica de las manifestaciones fue la Declaracin relativa a los principios de DI referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin de los Estados de conformidad con la Carta (res. 2526-XXV,1970) , de todos
modos se cuid de tildar de imperativos a los requisitos que enuncia , o por lo menos de afirmar esa imperatividad de
manera literal , pero lo cierto es que los califica de bsicos Todo esto se dio en el seno de un Comit intergubernamental
dependiente de la VI Comisin (Jurdica) de la AGNU- e insta a todos los Estados a que se guen por ellos y considera su
observancia vital para la realizacin de los propositivos de NU. Despus adjetiva a algunos de esenciales , a otros de
indispensables y a unos tantos otros de importante contribucin. Veinticinco aos despus AGNU conmemor esta
Declaracin (res. 55/2 de 24 de Oct. de 1995) treinta aos despus la Declaracin del Milenio (res. 55/2, 2000 que ha
proclamado sintticamente los mismos principios), y hace no mucho en el 2005 el documento final de la Cumbre
Mundial 2005 (res. 60/1) los ha reiterado. Podemos sintetizarlos en:

Igualdad soberana de los Estados, respeto de su integridad territorial e independencia politica.

Prohibicin de la amenaza y el uso de la fuerza de manera incompatible con los propsitos y principios de NU.

Solucin pacfica de las diferencias de conformidad con los principios de justicia y del DI.

Libre determinacin de los pueblos bajo dominacin colonial u ocupacin extranjera.

No intervencin en asuntos internos de los Estados.

Respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin discriminacin por razn de raza , sexo ,
lengua o religin.

Cooperacin internacional para solucionar los problemas internacionales de naturaleza econmica, social,
cultural o humanitaria.

Cumplimiento de buena f de las obligaciones contradas de conformidad con la Carta.

Se trata de normas sustantivas de comportamiento que prohben lo que se ha llegado a considerar intolerable porque
representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y para los valores humanos ms fundamentales.
Consecuencias de las normas imperativas en el Derecho de los tratados y de la responsabilidad internacional.
Este impulso que trasciende de lo societario a lo comunitario tuvo su primera expresin positivizada en un texto
convencional de vocacin universal gracias a La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), cuyos
arts. 53 y 64 han hecho de la oposicin entre un tratado y la norma imperativa de DI general una causal de nulidad del
tratado si la norma imperativa es anterior al momento de su celebracin- y de terminacin del mismo - si la norma
imperativa es posterior-.
La apreciacin de la violacin de las normas imperativas y su represin:
Hay normas imperativas y brillan en las alturas. Conocemos sus consecuencias ms elementales en el
ordenamiento jurdico: las disposiciones contrarias al ius cogens son nulas o terminan; los actos que las infringen agravan

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la responsabilidad internacional del Estado al que se atribuyen. Lo que falla ahora es el camino entre los enunciados
normativos abstractos y su explotacin en el caso concreto: hay que descender. En primer lugar de los principios
primarios a los secundarios. Hay que establecer mecanismos eficientes no ya para determinar la imperatividad de la
norma sino la medida en que un acto entra en oposicin con ella. Estas tareas demandan un esfuerzo en orden a la
progresiva institucionalizacin de la sociedad internacional para encausar y afinar la cascada reguladora que fluye a lo
alto y en particular el establecimiento de mtodos jurisdiccionales para la solucin de controversias en torno a la oposicin
de los actos estatales y de otros sujetos internacionales- con normas imperativas.
El principio general del derecho que anula los tratados inmorales, deca H.L. Lauterpatch (1937), es un correctivo
necesario y salutfero cuando se aplica por un rgano imparcial, pero puede convertirse en un abuso cuando se pone en
juego unilateralmente por gobiernos que slo buscan un ropaje que adecente sus cnicas violaciones del Derecho. De
ah que en la Conferencia de Viena los pases occidentales en particular hicieran condicin sine qua non de su aceptacin
del ius cogens como causa de nulidad y terminacin de los tratados el sometimiento obligatorio a un mtodo jurisdiccional
de las controversias que originara su invocacin. Qued reflejado en los arts. 65 y 66 de la Convencin: un Estado parte
que objete la oposicin de un tratado a una norma imperativa , pretendida por otra , podr someter unilateralmente el
asunto a la CIJ una vez transcurridos doce meses desde que se plante la objecin sin que se haya alcanzado una solucin
por otra va ( y a menos que las partes decidan de comn acuerdo acudir a un arbitraje).
Este progreso de la Convencin se ha visto empaado, no slo por limitarse a los Estados partes en la Convencin, 107 en
Oct. de 2006 , sino tambin por reservas hechas al respecto por algunos Estados (ej: Argelia Arabia Saudita, Armenia,
Bielorrusia , China , Cuba, Guatemala, Rusia, Tnez, Ucrania, Vietnam) dudosamente compatibles con el objeto y fin de
una regulacin que pretendi ligar indisolublemente las disposiciones sobre el arreglo y controversias y las sustantivas
que estaban relacionadas.
En el orden internacional pedirle a la CIJ la determinacin de si una norma tiene y desde cuando- carcter imperativo
sera lo mismo que pedir a un juez que sancione los delitos improvisando un Cdigo Penal (Schwelb queriendo servir a la
tesis preceptiva de la proclamacin, 1967). En el DI nadie discute la facultad y el deber- de los jueces de defender los
principios inspiradores del orden poltico, jurdico, social y econmico del Estado frente a leyes y decisiones de otros
Estados en conflicto con ellos, cuando su aplicacin y ejecucin se solicita. La opinin judicial puede ser discutible; pero
an as es imprescindible.
El ius cogens internacional, como el orden pblico, han de apreciarse en un caso concreto, en un momento dado, por un
juez determinado. Es sin duda posible reducir la indeterminacin de los conceptos jurdicos, pero es ilusorio pretender una
objetivacin tal que automatice la funcin judicial y parece exagerado ir rasgndose las vestiduras por eso. La funcin
de interpretacin y de calificacin son tpicamente judiciales y no hay porque sorprender a los espritus ms cndidos
agitando el espantajo del juez-legislador. Los problemas del juez internacional no nacen de su amplia discrecionalidad,
sino de la perplejidad que puede aduearse de l cuando tiene la oportunidad de explotarla. Si volvemos al paralelismo
con el orden pblico, advertiremos que ste se aprecia por un rgano inserto en la estructura jurisdiccional de una
sociedad relativamente homognea; sus principios inspiradores puede que sean combatidos por grupos sobre bases
ideolgicas o territoriales, pero en trminos generales no es difcil deslindar los principios que son y los principios que
podran ser. El ius cogens internacional trata por el contrario, de sobrenadar por las aguas turbulentas de una sociedad
quebrada por la ideologa y los intereses en conflicto de sus miembros formalmente iguales. Esto dificulta la aprehensin
de la mencionada distincin entre los principios y hace de todos ellos permanentes polticas en accin. Pero es inevitable
que unos principios abstractos, planeando una zona de supremaca conceptual, choquen con las contradicciones de la
realidad a partir del momento en que se quiera sacar de ellos consecuencias concretas.
Los jueces suelen acudir a toda clase de remedios procesales para evitar en lo posible lo que dentro de sus limitaciones,
pueden considerar un inconveniente exhibicionismo. Probablemente a eso se debe su apego por mantener dentro de los
limites ms estrictos la legitimacin para la accin, en la base voluntaria de su jurisdiccin; en ocasiones recientes
Estados demandantes han podido tener la sensacin de que la misma Corte de La Haya percibe como una
desconsideracin que se le pida administracin de justicia sin la previa confirmacin del consentimiento del demandado.
Naturalmente, cuando est en juego el ius cogens internacional esta actitud judicial es particularmente nociva para su
causa.
Del obiter dictum de la Corte en Barcelona Traction sobre las obligaciones erga omnes , la CDI , quiso deducir que el
Estado que infringe una de esas obligaciones compromete su responsabilidad internacional, no slo frente al Estado que la
sufre directamente, sino tambin frente a los otros miembros de la comunidad internacional, lo que legitimaria a
cualquiera de ellos para exigirla, en el orden judicial seria reconocer una actio popularis , vale decir el titulo de
cualquier sujeto para interponer una accin en defensa de un inters pblico o general (siempre que se cuente con una base
o fundamento de jurisdiccin para ello). Este titulo haba sido negado por la Corte aos antes (1966) a Etiopia y Liberia

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demandantes de frica Sur por su gestin como potencia mandataria del frica del sudoeste (Namibia) , en una sentencia
que dividi a los jueces a la mitad y se zanj por el voto de calidad del presidente , el australiano Percy Spender.
Pero los estndares rigurosos que la Corte viene aplicando al examen de las bases o fundamentos de la jurisdiccin son
una piedra en el camino , incluso cuando las demandas sobre diferencias que implican un pronunciamiento sobre normas
imperativas son planteadas por Estados con un inters directo.
En el asunto Actividades Armadas en el territorio del Congo (R.D del Congo c. Ruanda, 2006) la Corte ha reiterado su
conocida doctrina de la separacin entre la cuestin de competencia que exige el consentimiento de los Estados y las
cuestiones de fondo (la compatibilidad o no de los actos estatales con el DIP) , que slo pueden ser apreciadas por la corta
una vez que su competencia ha sido establecida, sin que la oponibilidad erga omnes de una obligacin o la naturaleza
imperativa (ius cogens) de las normas cuya violacin se trata , deban alterar un pice esta conclusin. La Corte al rechazar
su competencia sobre el objeto de la demanda, ha hecho una interpretacin especialmente rigurosa de las bases sobre las
que podra haber fundado el ejercicio de su jurisdiccin. En el caso R.D del Congo acusaba a Ruanda , inter alia , de la
violacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito del Genocidio (1948) y de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1966). Pero Ruanda en su momento haba realizado reservas que
no fueron objetadas y ambas convenciones incluan clusula compromisoria. La Corte rechaz las alegaciones Congoleas
de que dicha reserva deba entenderse como retirada. Tambin rechazo la sutil propuesta segn la cual las reservas
ruandesas a las clusulas compromisorias mencionadas deban ser consideradas nulas y sin efecto porque su propsito era
impedir a la Corte cumplir con su deber de proteger la observancia de las normas imperativas. De ser asi la competencia
de la Corte podra haberse fundado en la Convencin sobre el Derecho de los tratados (art. 66); pero la Corte se escapa
por la tangente que le abre el art. 4 de esa Convencin aplicable slo a los tratados celebrados despus de su entrada en
vigor (19809, sin que la invocacin de una retroactividad alentada por el inters supremo de la humanidad haya
conmovido a los jueces.
Como sabamos, desde que la Corte dict sentencia (rechazando tambin su competencia) en el asunto Timor oriental
1995, aunque este en juego la obligacin de violaciones erga omnes, no basta el consentimiento de las partes para fundar
la competencia cuando el objeto de la demanda obliga a decidir sobre intereses de un tercero, ausente en el litigio, que no
ha consentido dicha competencia: por ejemplo en este caso , que responde a una demanda planteada por Portugal en 1991
potencia administradora del territorio no autnomo de Timor Oriental , contra Australia, parte con Indonesia, que haba
ocupado por la fuerza dicho territorio (1975), en un tratado estableciendo una zona de cooperacin en el llamado Timor
Gap (1989) no procedi la jurisdiccin de la Corte porque esta no haba sido consentida por Indonesia. Y el objeto del
litigio la violacin de obligaciones de Australia frente a Portugal como consecuencia de la conclusin del tratado-. En el
fallo recita el credo en el ius cogens y en la libre determinacin de los pueblos como uno de los pilares fundamentales del
derecho internacional contemporneo; pero para la Corte el carcter erga omnes de una norma es una cosa y la regla del
consentimiento de su jurisdiccin, otra. As la doctrina del tercero indispensable.
En el ejercicio de su funcin consultiva la Corte , liberada de la camisa de fuerza del consentimiento de las partes que en
el ejercicio de su jurisdiccin contenciosa se ha empeado en apretar, se ha expresado en trminos muy constructivos. En
la opinin sobre las Consecuencias de la edificacin de un muro en el territorio palestino ocupado (2004) la Corte ha
expresado a cabalidad como deben comportarse todos los Estados frente a la situacin creada por Israel en violacin del
principio de libre autodeterminacin del pueblo Palestino y de las normas de DI humanitario, en particular de la
Convencin IV de Ginebra , sobre proteccin de la poblacin civil, obligaciones todas ellas erga omnes y que no se deben
trasgredir; no han de reconocer dicha situacin , no han de prestar asistencia a Israel en su mantenimiento, deben vigilar
para que se ponga fin a los obstculos al ejercicio de la libre determinacin del pueblo palestino y han de hacer respetar a
Israel la Convencin IV de Ginebra.
Las decisiones jurisdiccionales en asuntos controvertidos alrededor del ius cogens son imprescindibles para avanzar en la
va represiva o sancionadora- no meramente reparadora, de la violacin de normas imperativas. Pero sin avances
institucionales ha de tenerse la aparicin de llaneros solitarios, ocultando en la silla, con la envoltura de principios
superiores, intereses particulares. Arrogndose de los Estados ms fuertes el derecho de exigir el respeto de sus valores (e
intereses) por los dems, la comunidad internacional sera la tapadera para la instauracin de un derecho ideolgico,
negador del pluralismo inherente a la sociedad de los Estados. Represe en esos comunicados de la Casa Blanca o del
Departamento de Estado, informando que EEUU y la comunidad internacional, EEUU y el mundo, han decidido estas o
aquellas sanciones contra sujetos devenidos en parias.
Normas imperativas de Derecho Internacional y Derecho Interno:
Las relaciones entre el DI y los Derechos estatales suelen ocupar un lugar destacado en el debate terico entre
monistas y dualistas. Los primeros, los monistas, no son precisamente los que creen que el hombre desciende del mono,
sino los partidarios de la unidad del orden jurdico y de la necesaria conformidad de los derechos estatales con el DI, lo

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que se traduce en una recepcin automtica y aplicacin, vale decir un efecto directo sobre las normas en el orden
interno. Y los dualistas, que consideran en DI y los Derechos estatales son ordenes diferentes , cada cual con su propio
fundamento, lo que se traduce la exigencia de transformacin de las normas internacionales en normas internas para que
sea posible su aplicacin domestica.
Parece un tema meramente acadmico, pero la postura que se asuma respecto de l puede favorecer o perjudicar la
eficacia del DIP y la satisfaccin de sus objetivos (seguridad, paz y justicia).
Por lo que concierne en particular a las normas imperativas no cabe duda de que su eficacia se ver favorecida all donde
se advierta una recepcin automtica y global del DI general, una aplicabilidad directa del mismo y su prevalencia sobre
las leyes estatales bajo garanta judicial , y en su caso de los tribunales constitucionales.
No se trata nada mas de recordar , lo obvio , a saber , que el Estado debe respetar las normas internacionales; se trata de
arbitrar los instrumentos tcnico-jurdicos internos para que as sea. Apenas es necesario subrayar la trascendencia que
puede tener para la validez sociolgica del DI que los ilcitos internacionales ms graves se consideren tambin,
simultneamente infracciones constitucionales. De no ser as. la prerrogativa del Gobierno en la direccin y ejecucin de
la accin exterior del Estado resulta exagerada: una expresin del PE exenta de los controles que se ejercen sobre sus
dems acciones.
Una mencin expresa y, ms an, enunciativa de los principios (imperativos) del DI que han de regir las relaciones
internacionales del Estado ha sido habitualmente rechazada por la doctrina y las Constituciones- de los pases
occidentales estimndola superflua por proclamar lo que resulta evidente en el orden internacional sin reforzar en ese
plano su valor normativo- y equivoca por sembrar la incertidumbre acerca del fundamento de la extensin de esa
obligacin- , finalmente de perturbadora al complicar la adaptacin inmediata de la Constitucin a una normativa, que
entre ambigedades y contradicciones, se mueve rpido.
Tcnicamente son crticas acertadas. Pero la tcnica no lo es todo, las afirmaciones incluso programticas, de los
principios que han de regir el comportamiento internacional del Estado son un factor de moralizacin de la vida pblica y
de educacin de su opinin , coadyuvando a la germinacin de una conciencia popular solidaria con los intereses de la
humanidad. Y no slo eso. La incorporacin en una Constitucin de tales principios, al encuadrar en un explicito marco
normativo al ms alto nivel interno la accin del Gobierno, ha de reforzar las posibilidades del control poltico
parlamentario y, en su caso, del control judicial de los guardianes de la Constitucin, en la medida en que facilita los
parmetros, por genricos que sean, para su ejercicio.
Esta observacin enlaza el carcter internacionalista que auspiciamos para los Derechos estatales con la ndole
democrtica que se reclama para la articulacin de sus poderes. En un pas democrtico no hay razn que justifique la
impermeabilidad de la dimensin de la accin exterior del Estado a los controles polticos y jurdicos que se aplican en
general a los actos gubernamentales y de la Administracin. La interdependencia entre lo internacional y lo domstico es
hoy un lugar comn.
Los problemas internacionales se han internalizado y los problemas internos se han internacionalizado. El
internacionalismo de que pueda hacer gala una Constitucin es mera palabrera cuando los controles decaen.
Democratizar la accin exterior del Estado no implica , sin embargo, la sustitucin del Gobierno en su papel central por
las Cmaras legislativas ni , por supuesto , por los tribunales. Pero los datos mas recientes sugieren un deslizamiento hacia
posturas muy permisivas de la libertad de los gobiernos en su accin exterior y hasta cohonestadoras de sus ilcitos ms
aparentes. La vieja teora del poder exterior entregado incondicionalmente al Poder Ejecutivo, sostenida incluso por los
padres del Estado de Derecho (J.Locke, J.J Rosseau) y siempre mantenida por los regmenes autoritarios, parece
dispuesta a vampirizar nuestros ms caros principios que son conquista de la humanidad en conjunto , estigmatizando a
quienes pretenden defender la observancia de las normas internacionales en el marco constitucional , de los asaltos del
propio gobierno, eventualmente apoyado o hasta incitado por las Cmaras legislativas.
Una proyeccin de esta teora del poder exterior se advierte cuando , asumiendo o no una concepcin dualista, los
guardianes de la Constitucin restringen sus competencias de control, del respeto de las normas internacionales por los
otros poderes en particular el Ejecutivo, a los actos que producen sus efectos en el territorio del Estado, liberando de
cualquier control los actos extraterritoriales: en este sentido en EEUU la primera potencia del mundo, ha sido lamentable
la tendencia de su Tribunal Supremo a desentenderse de todas las acciones gubernamentales presuntamente infractoras del
DI cometidas fuera de su territorio. De este modo ha sostenido que no es de su competencia que agentes federales sacasen
de Mjico por la fuerza a un individuo de nacionalidad mejicana para someterlo a la jurisdiccin penal de EEUU (1992);
tampoco la interceptacin de balseros haitianos en alta mar por patrulleras estadounidenses para impedir que alcanzasen
las costas de Florida y su posterior reconduccin a Hait , de donde huan con el fin de solicitar asilo en EEUU ,
infringiendo as el principio de no devolucin (Convencin de Ginebra sobre Refugiados de 1951 , art. 33); ni siquiera
lo era que el Gobierno entabulase en Guantnamo a varios centenares de presuntos terroristas capturados en Afganistn ,

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Paquistn y otros pases, despojados de todos los derechos que reconocen los Pactos de Derechos Humanos y los
Convenios de Ginebra Codificadores de DI humanitario. En este ltimo caso, el mismo Tribunal Supremo ha corregido ,
afortunadamente en el caso Rasul v. Georges Bush y Hamndi v. Rumsfeld (2004) su extravagante justificacin de que
Guantnamo esta bajo la jurisdiccin exclusiva de los EEUU , pero no es un territorio de los EEUU, sino un territorio de
Cuba arrendado a perpetuidad a los Estados Unidos.
Esta clase de tesis (monstruosa segn la calific uno de los jueces de la notable minora) no hace sino servir las polticas
coercitivas de los ms fuertes. Dejar a las victimas a expensas de una inverosmil proteccin (de gobiernos dbiles,
clientes, homfobos) es perverso cuando estn en juego derechos humanos fundamentales que los jueces estatales bien
podran proteger en su propio foro.
Es sugerente que quienes simpatizan con las tinieblas exteriores no tienen la menor aprensin en utilizar a los jueces para
combatir presuntos ilcitos internacionales de otros pases, negndoles a stos el resguardo de su inmunidad, deducida del
principio de igualdad soberana.
Para colmo, la razn del Estado unida a la invocacin de la sacralizada seguridad, ha hecho presa en el principio de
publicidad, propio del orden democrtico, imponiendo por cauces legales la expansin del secreto y yendo ms lejos,
financiando con dinero pblico la generacin de noticias falsas o manipuladas, difundidas a travs de canales de
informacin adecuadamente lubricados, para intoxicar la opinin pblica y atraer a la ciudadana a posiciones que pueden
ser abominables. Son los mimbres de la vieja teoria, que consideraba la naturaleza de la politica exterior tan especial
que solo poda prosperar gracias a la reserva con que saban manejarla unos pocos iniciados en el tema: El secreto no es
incompatible con la fiscalizacin parlamentaria, pero su adecuacin a la condicin de la informacin, puede hacer de
sta un fin en s misma, bloqueando toda capacidad de reaccin en quienes estatuariamente estn comprometidos por la
reserva. Esta circunstancia , unida a la discrecionalidad gubernamental en el manejo de la calificacin y clasificacin
de las materias y en la dosificacin , manipulacin y falsificacin de la informacin , no es del menor agero: la
realizacin de crmenes internacionales llama por su propia naturaleza al secreto y la mentira. El secreto no legaliza los
crimines, pero los facilita al obstaculizar su persecucin. Se entiende que algunos parlamentarios renuncien a formar
parte de rganos que pueden satisfacer su curiosidad a cambio de una cierta complicidad politica. Se ha dado incluso el
caso de agentes de Estados demandados ante la CIJ que han sustentado la improcedencia de admitir a trmite una
demanda porque para ellos seria muy inconveniente exhibir las pruebas y desvelar sus fuentes.
En definitiva, la primera barrera contra la violacin del DI(imperativo) debera encontrarse en la cooperacin de los
derechos estatales y sus rganos de control de la accin del Gobierno habran de prestar respondiendo a sus propios
mandatos constitucionales. Los Estados que se jactan de ser democrticos y de derecho lo son menos cuando no cubren
adecuadamente esta misin.
La expansin y diversificacin material del Derecho Internacional y el riesgo de su fragmentacin.
El mbito material del DI se ha expandido espectacular y rpidamente. Los dominios reservados del Estado han
desaparecido. No hay campo de la actividad social que no cuente con alguna clase de regulacin jurdica internacional. Se
trata de regmenes que suelen girar en torno de uno o ms tratados-marco dotados de cierta y cuando no intensa
institucionalizacin, capaces de generar normas y principios consuetudinarios, con medios de seguimiento del mecanismo
de su aplicacin, y medios de solucin de controversias y principios de responsabilidad deducida de las infracciones. Su
fuerza actual puede ser invocada como buena prueba de la salud de la que goza el DI, pero tambin hay quienes temen por
su unidad y hablan de riesgos de fragmentacin que se puede dar, tildndolo de proceso no planificado Qu
ocurrir , se dice , si los rganos que han de solventar las controversias y los conflictos dentro de estos regmenes
autnomos son incapaces de elevarse por encima de los principios especficos de su sector, o ignoran las reglas de otros
sectores con los que solapan o las entienden de manera contradictoria. Es un tema que estuvo en la agenda de la CDI y se
elaboraron conclusiones al respecto en el verano del 2006 un grupo de estudio establecido al efecto realiza un informe que
contena cuarenta y dos conclusiones que deban entenderse en el marco de un estudio analtico hecho por su presidente
M. Koskenniemmi. La CDI tom nota de estas conclusiones y las seal a la AGNU.
La causa fundamental del riesgo de la fragmentacin tiene su origen , en la naturaleza preeminente del DI como un
derecho de coordinacin carente de instituciones centralizadas que aseguren la homogeneidad de los distintos subsistemas
o regmenes. Puede configurarse una suerte de competencia entre regmenes materiales ( por ejemplo entre comercio
internacional y medio ambiente) que a su vez puede colisionar con otra competencia dentro del mismo rgimen material
como el de derechos humanos. Por otra parte frente a este sistema de derechos la actitud que asuman los rganos internos
de aplicacin si lo consideran como parte de un sistema general con obligaciones erga omnes, alguna de ellas con
naturaleza imperativa (ius cogens) , y no como un absoluto fuera del cual nada es relevante.
Principios al servicio de la unidad del sistema:

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La afirmacin tradicional de que entre las fuentes de las obligaciones internacionales no hay jerarqua, debiendo
solucionarse los conflictos atendiendo a la voluntad o intencin de los sujetos obligados segn los principios de
posterioridad y especialidad, alientan las decisiones en cada rgimen pro domo sua , instalando en el una suerte de
dualismo que hace extraas las reglas extramuros del rgimen , a menos que sean objeto de una especial recepcin. Esta
clase de conflictos entre regmenes internacionales o autnomos , cuya solucin es ciertamente difcil ser considerada en
lo que respecta a la aplicacin del DI. Pero podemos ir puntualizando que:

La igualdad entre las fuentes del DI est sometida en la actualidad a importantes correcciones , en la medida de
que: a)Las normas imperativas, consolidadas consuetudinariamente , son normas generales que prevalecen sobre
cualquiera otras reglas u obligaciones que se consideren nulas ; y b)que las obligaciones de la Carta de UN
prevalecen sobre cualquiera otra obligaciones de sus miembros , que devienen aplicables al caso (art. 103).

Que la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados , que en gran parte codifica las normas
consuetudinarias , contiene reglas para ordenar la concurrencia y el conflicto entre tratados , en las que cabe
profundizar , pues no en vano los regmenes internacionales o autnomos se configuran a partir de los tratados
fundacionales o constitucionales.
Estos principios resultan fundamentales para resolver el tema de la validez y la aplicacin de reglas y obligaciones
internacionales, dentro , fuera y entre regmenes internacionales ,pero habr de pasar un tiempo hasta que el espritu de la
mayora de los operadores jurdicos estn preparados para sacar de ellos las necesarias consecuencias. As la CIJ , que ha
consumido no menos de dos dcadas encastillada en la estanqueidad de las normas que determinan su competencia para
rehusar su conocimiento de violaciones muy graves de normas imperativas.
Los principios recin mencionados no resuelven los conflictos entre normas imperativas , ya que no son ya una hiptesis
de laboratorio jurdico. El principio de armonizacin o de interpretacin compatible , puede no ser suficiente. La prctica
reciente ofrece bastantes casos en que la persecucin judicial de torturas imputadas a un Estado extranjero o por parte de
sus agentes choca con la inmunidad que les es tradicionalmente reconocida por el DI como derivado del corolario del
principio fundamental de igualdad soberana. Hasta el momento la inmunidad a prevalecido.
La prevalencia de las normas imperativas sobre las obligaciones de la Carta plantea tambin los problemas deducidos de
la competencia para proceder a su evaluacin. Esos problemas son especialmente agudos cuando las obligaciones resultan
de resoluciones del Consejo de Seguridad aprobadas en el marco del Capitulo VII (mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales) sobre las que no cabe ningun control de conformidad con la Carta ni con las normas imperativas. Cabe
proponer , no obstante ello , que un rgano competente para decidir una diferencia de conformidad con el DI , debera
estimar inaplicables tales resoluciones (u obligaciones de la Carta) si las considera incompatibles con normas imperativas.
El desistimiento con el que se cerraron los asuntos en Lockerbie (2003) impidieron a la CIJ pronunciarse sobre un
supuesto de estas caractersticas; pero el TPIY (Tadic, 1999) ha sido ms atrevido.
En todo caso , ha de descartarse que los regmenes internacionales sean autosuficientes. Los recientes trabajos de la CDI
sobre el riesgo de fragmentacin del DI han permitido llamar la atencin sobre una regla del derecho de los tratados
codificado (el art. 31.3 de la Convencin de Viena) segn la cual los tratados han de interpretarse a la luz de toda la norma
pertinente del DI aplicable en las relaciones entre las partes , pertinencia que se predica no slo de las obligaciones
convencionales conexas con el tratado en cuestin, sino tambin de cualesquiera otras, incluidas las deducidas de las
normas consuetudinarias o de los principios generales del derecho. Como seal la CDI , el DI general , el DI como
sistema , est omnipresente detrs de las normas y regmenes especiales , ilustra su interpretacin y colma sus lagunas.
Este principio cuenta con algn antecedente ilustre , por ejemplo Comisin mixta franco-americana de reclamaciones ,
asunto George Pinson. Pero en general ha pasado casi desapercibido en la prctica arbitral y judicial hasta que en los aos
ms recientes han aflorado en decisiones de diferentes tribunales internacionales. La CDI menciona por ejemplo al
Tribunal de Reclamaciones Irn-EEUU (Esphahanian v. Bank Tejarat , a la CEDH en Golder v United Kingdom ;
Loizidou v. Turkey , Al Adsani v. United Kingdom ; Bankovic v. Belgium, al OSD de la OMC en EEUU-camarn ; CEHormonas, Korea-Measures Affecting Governmet Procurement , al Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Mox
Plant, a tribunales constituidos en el marco del TPA en Dispute concerning Access to information under article 9 of the
OSPAR Convention 2003 , al tribunal TLCAN en Pope and Tabolt Inc c. Canada 2001 y 2002.
La misma CIJ ha tenido ocasin de aplicar este principio de integracin sistemtica en el asunto de las Plataformas
Petrolferas , entre Irn y EEUU en el 2003: Interpretando el art. XX,1,d del tratado de amistad , comercio y relaciones
consulares , suscrito por las partes el 15 de Agosto de 1955 , segn el cual el tratado no sera obstculo para la aplicacin
de medidas necesarias para la ejecucin de sus obligaciones relativas al mantenimiento o al restablecimiento de la paz y
la seguridad internacionales o a la proteccin de intereses vitales en orden a la seguridad, la Corte afirm que la licitud de
tales medidas deba ser evaluada en todo caso a la luz del DI relativo al uso de la fuerza en legitima defensa.

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Unos aos antes la Corte no haba seguido esta aproximacin cuando hubo de interpretar la reserva Canadiense por la que
exclua de su jurisdiccin las diferencias originadas por las medidas de gestin y conservacin pesquera y la ejecucin de
las mismas en una zona de alta mar contigua a su zona esconomica exclusiva , a pesar de que Espaa, que haba
demandado a Canad por el apresamiento de un barco de pesca espaol (El Estai) reclam sin xito- la interpretacin de
la reserva canadiense a la luz de las normas de DI aplicables (Competencia en materia de pesqueras , 1998).
Este principio de integracin sistemtica puede expresarse como seala la CDI , tanto en forma de presuncin negativa
( considerando que las partes, al concertar obligaciones convencionales, no tienen la intencin de actuar de manera no
conforme con las normas consuetudinarias y los principios generales del derecho) y positiva ( considerando que las partes
se remiten a tales normas y principios en todas las cuestiones que el tratado no resuelve por si mismo explcitamente o de
otra manera. Entonces cabe suponer que los trminos utilizados por un tratado tienen el significado que le reconoce el DI
general , a menos que las partes convengan otra cosa y cabe , no slo suponer , sino exigir que su interpretacin y
aplicacin sea conforme en todo caso con las normas y principios de naturaleza imperativa.
La proliferacin de tribunales internacionales:
Se habla actualmente de ello, como consecuencia de la expansin y diversificacin material del DI y de los
regmenes y subsistemas internacionales a que ha dado lugar. La CIJ , rgano judicial principal de UN , de vocacin
universal y competencia general sobre las diferencias inter estatales (amn de rgano jurdico consultivo sobre cualquier
cuestin jurdica que quieran plantearle el C. de S. , la AG y otros rganos de la familia de UN debidamente autorizados
en asuntos de su competencia) ha encontrado la compaa de numerosos tribunales especializados , universales, regionales
o particulares , abiertos en algunos casos a sujetos no estatales: entre ellos cabe mencionar el Tribunal Internacional de
Derecho del Mar (1996) , Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda , la Corte Penal
Internacional (2002), Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos , las Cortes Europeas e Interamericana de
Derechos Humanos , La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1998), el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas , el Tribunal de Justicia del MERCOSUR (2002). A ellos cabe agregar mecanismos cuasi
judiciales, como el OSD de la OMC (1994) y los numerosos tribunales arbitrales cobijados por la CPA o por el CIADI del
Banco Mundial.
Esta proliferacin , tal como se predica de la misma expansin y diversificacin material del DI , es un signo de
madurez , al ofrecer vas para la solucin definitiva y vinculante de diferencias y/o abrir paso a la persecucin de crmenes
internacionales , pero tambin una nueva dificultad para la unidad y coherencia del sistema jurdico internacional , un
riesgo de fragmentacin , por falta de jerarqua formal entre unos y otros tribunales y la posibilidad de decisiones
contradictorias , especialmente cuando sus respectivos mbitos materiales de competencia son tangentes o secantes. As
por ejemplo entre Chile y la CE sobre el pez espada fue sometida a la OSD de la OMC en relacin con la restriccin de
las libertades de transito (art. 5 GATT, 1994) afectadas por las medidas Chilenas de conservacin y gestin, y al TIDM en
relacin con las disposiciones de la CONVEMAR (1982) sobre poblaciones sobre poblaciones transzonales.
Asimismo antes de plantear ante la CIJ (2003) el caso Avena y otros nacionales mexicanos. Mjico solicit de la CIDH
una opinin consultiva en relacin con el derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las
garantas del debido proceso legal, opinin que estando ya sub iudice- ante la CIJ el asunto Le Grand (1999),
consecuencia de una demanda de Alemania contra EEUU, que interesaba a la misma materia- la CIDH eman
considerando que el ejercicio de su funcin consultiva no poda estar limitado por los contenciosos interpuestos ante la
CIJ. Finalmente, las conclusiones a las que llegaron, de un lado , la CIDH eman considerando que el ejercicio de su
funcin consultiva a la que llegaron , de un lado , la CIDH (199) y , de otro , CIDH (2001) en la interpretacin del art. 36
de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares (1963) fueron similares.
En Mayo del 2006 Argentina ha demandado a Uruguay ante la CIJ por la construccin de dos fbricas de pasta de papel en
la ribera uruguaya del rio Uruguay que , segn Nuestro Pas , es incompatible procesal y sustantivamente con el estatuto
Binacional del rio , mientras que Uruguay ha demandado a Argentina en el marco del MERCOSUR (Protocolo de Olivos)
por su omisin en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulacin
derivados de los cortes en territorio argentino de vas de acceso a los puentes internacionales sobre el rio protagonizado
por piquetes locales.
El eventual conflicto de interpretacin de normas del DI general entre uno y otros tribunales preocupa, sobre todo si son
los tribunales especializados los que entran en colisin con la CIJ. Por ejemplo en 199 el TIPY en el asunto Tadic fue
ms all del precedente de la Corte en el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua de
1986, del que decidi apartarse deliberadamente al adoptar el criterio de control general y no del Control efectivo ,
sostenido por la CIJ para determinar cuando poda considerarse que un grupo armado militar o paramilitar en un
conflicto presuntamente interno actuaba por cuenta de una potencia extranjera.

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Sin embargo no hay que ser alarmista. En el caso citado el giro interpretativo puede explicarse por el hecho de que el
TPIY , a diferencia de la CIJ , trataba de establecer la aplicacin de las normas de DI humanitario en un supuesto de
responsabilidad penal individual; adems , cabe sugerir que las decisiones de un tribunal especializado pueden incentivar
posteriores cambios progresivos en la CIJ , siendo en este sentido muy constructivas. La unidad del sistema jurdico
internacional debera bastar para impedir contradicciones flagrantes , a menos que topemos con tribunales (arbitrales o
judiciales) de composicin muy sesgada y/o con miembros manifiestamente ignorantes del DI general, cosa que tampoco
ha de ser descartada , es una posibilidad.
Ms preocupante resulta que los tribunales consagrados a la persecucin de los crmenes internacionales adopten
decisiones concernientes a la responsabilidad penal individual en contradiccin con las de la CIJ sobre responsabilidad de
un Estado por los mismos hechos. La sentencia que ha de dictar la Corte en el asunto relativo a la Aplicacin de la
Convencin para la prevencin y represin del delito de genocidio, actualmente (Septiembre del 2006) en fase de
deliberacin, ser muy instructiva, sea cual sea su derrotero.
Entre las medidas de politica judicial internacional ha habido propuestas , inspiradas en sistemas de derecho interno , para
hacer de la CIJ una suerte de Corte Suprema, de casacin , para salvaguardar la unidad de doctrina , y la instauracin de
un proceso prejudicial que podran experimentar otros tribunales que sustentaran dudas sobre la existencia , contenido u
oponibilidad de una norma de DI general, amn de su apertura a sujetos no estatales, coo demandantes y demandados
(Orrego / Pinto 1999) ; pero estas propuestas parecen tan sensatas en su planeamiento como poco realistas en lo que
respecta a las posibilidades de su realizacin. As que lo ms loable o recomendable si se quiere por el momento es:
1)recomendar a los rganos judiciales, cuasijudiciales y arbitrales presentes, continencia , prudencia y la debida toma de
consideracin de las decisiones de los dems que afectan al ncleo del DI general ( lo que P.M Dupuy llama dialogo
interjudicial) , particularmente las de la CIJ , por auctoritas del rgano y el valor de sus precedentes.
2)recomendar a los sujetos de DI, tal como lo hacia el antiguo presidente de la CIJ Gillaume, que antes de crear un nuevo
tribunal verifiquen si acaso las funciones que pretenden atribuirle no pueden ser desempeadas por otro ya existente.

Los Estados.

Consideraciones generales sobre la subjetividad internacional.

A principios de siglo L. Oppenheim an poda afirmar, en la primera edicin de su tratado, que el DI era un
Derecho entre Estados nica y exclusivamente, y en 1927 todava la CPJI (Corte Permanente de Justicia Internacional) se
refera a ese derecho en el asunto Lotus como el que rige las relaciones entre Estados independientes. Hoy estas
definiciones resultaran inadecuadas por la complejidad que naturalmente la sociedad internacional fue adquiriendo.
Despus de la Segunda Guerra Mundial no slo se ha multiplicado el nmero de Estados, en virtud de procesos histricos
como la descolonizacin, y la desintegracin de los pases del llamado bloque socialista, sino que se ha ido acentuando
el polimorfismo de la subjetividad internacional.
En efecto , en la medida que la subjetividad internacional ha ido dejando de ser considerada como una pertenencia de
la soberana para ser considerada como un procedimiento de atribucin de derechos y obligaciones dentro de un
ordenamiento jurdico determinado, la sociedad internacional se ha abierto a otros sujetos que , como advirti la CIJ en
su opinin relativa a las Reparaciones de los daos sufridos al servicio de las UN (1949) , no son necesariamente idnticos
en cuanto a su naturaleza y estatuto.
Entre los nuevos sujetos han de mencionarse, en primer lugar, las OI cuyo florecimiento y consolidacin son
caractersticos de la sociedad internacional contempornea, aunque deba llamarse la atencin sobre la creciente
inclinacin de los gobiernos estatales, dentro de una tendencia generalizada al informalismo, al establecer entes de
facto, sin personalidad como el G-7, G-8 , Grupo Ro o la misma UE , por razones polticas.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

Las OI que a diferencia de los Estados , sujetos primarios y plenos- son sujetos secundarios de naturaleza funcional
( que por voluntad de los Estados se mueven dentro de competencias atribuidas para el logro de objetivos determinados,
ms o menos generales) que responden a la conciencia extendida de la imposibilidad de hacer frente a los problemas que
plantea la coexistencia , y ms , an la cooperacin para servir a objetivos comunes, en el marco de un sistema de simple
yuxtaposicin interestatal. De ah que a los dos centenares de Estados existentes al finalizar el siglo se haya sumado un
nmero incluso mayor de Organizaciones universales y regionales.
La OI , segn verific la CIJ en su opinin sobre la Interpretacin del acuerdo del 25 de Marzo de 1951 entre la OMS y
Egipto (1980) , no puede ser apreciada como un super-Estado.
Existen por otra parte organizaciones regionales, como la CE (Comunidad Europea) en la que se producen transferencias
de competencias soberanas de los Estados miembros a la Organizacin ; pero el impacto estructural de estos procesos de
integracin , lentos y a veces contradictorios , es desde una perspectiva universal- limitado. De tener xito conducir a
un nuevo sujeto - un ente federal- que absorber, al menos en parte, la personalidad de sus miembros, modificando el
status quo poltico internacional segn el poder acumulado; ahora bien, estructuralmente la sociedad internacional
continuar igual, una sociedad cuyos sujetos de base son los Estados.
As pues la OI, imprescindible para comprender la sociedad internacional de nuestro tiempo, introduce en ella ingredientes
de institucionalizacin, haciendo ms rica y diversa su tradicional estructura interestatal, pero no la supera. Las
organizaciones enriquecen la fauna, pero no la transforman radicalmente y no slo son compatibles con la divisin
preexistente de los Estados, sino que el hecho de su existencia presupone dicha divisin.
El sistema de Estados Nacionales , segn lo observ hace algunos aos M. Virally esta hoy reforzado tanto por la
consolidacin de lo que llam Estados-mamuts, impulsados por una posicin predominante por su dimensin y recursos,
como por el acceso a la vida estatal de numerosos pueblos que no haban conocido o fueron privados de esta forma de
organizacin politica.
Ha pasado la poca del mero Estado existencial, aquel cuya subjetividad es sntesis mecnica de la conjuncin de los
elementos tradicionales de la estabilidad (poblacin, territorio y gobierno propio) para alborear la era del Estado
legitimado atrado por el viento de la libre determinacin de los pueblos.
Si los conflictos civiles del pasado haban aconsejado reconocer ciertas subjetividades transitorias vinculadas a tales
patologas (beligerantes, insurrectos) el proceso de descolonizacin trajo nuevas efectividades en accin como los
movimientos de liberacin nacional, colonial, que reclamaban un status anticipatorio hasta cierto punto de la estatalidad a
la que aspiraban. Detrs, se supona, estaban los pueblos como genuinos titulares del derecho a determinar libremente su
destino.
La relacin entre Estados y pueblos es ambivalente, hecha de sntesis y anttesis, como la que guarda, en el plano de los
principios, la libre determinacin con la soberana, y ha rebasado con mucho el mbito de la descolonizacin. Hay grupos
humanos dentro del Estado que, autoidentificandose como pueblo diferenciado, reclaman para s una subjetividad
internacional que potencialmente podra conducirlos a la realizacin de un destino separado. La superacin, por otra parte
de los derechos humanos como una materia reservada de los Estados y la contemplacin de su respeto como la
culminacin de la libre determinacin de su poblacin, ha remozado las teorias acerca de su legitimidad.
En el mbito econmico y social se detectan, adems fuerzas transnacionales incluso globales, que tienden a escapar al
control de los derechos internos sin penetrar an deliberadamente en el DI ,partidos polticos , asociaciones y fundaciones
empresas multinacionales y una gama variadsima de organizaciones no gubernamentales (ONG) que permiten el
alistamiento de hombres y recursos por encima del margen de los Estados. Hace aos C.W Jenks, advirti que la norma
jurdica no podra ser efectiva en prcticamente ninguno de los sectores contemplados por el DI si no someta a su
imperio a estas fuerzas de importancia creciente en las relaciones internacionales. El derecho ser efectivo slo en el caso
de que se aplique realmente a las formas de organizacin social que en la prctica controlan los objetivos y misiones que
se marca el Estado moderno. La conversin de estos actores sociales que componen la llamada sociedad civil- en sujetos
de DI, con un estatuto adaptado a sus caractersticas, es una etapa abierta a la teoria de la subjetivizacion internacional.
Para algunos la democratizacin del sistema internacional depende , entre otros factores, de que dicha conversin se
produzca. Pero siendo primimundistas la mayora de los actores, conviene una cierta cautela.
El ser humano, en el extremo de la individualidad, y la humanidad, en el de la globalidad, son las referencias esenciales de
valoracin de las normas internacionales, de sus objetivos y misiones. La humanizacin del DI con independencia de la
valoracin que se haga de sus aplicaciones, no exige sin embargo recurrir a la atribucin de personalidad internacional a
los seres humanos y a la humanidad, un smbolo propio de un auto sacramental, para la satisfaccin de tales misiones y
objetivos.
En lo siguiente analizaremos la subjetividad de los Estados, de los Pueblos, de las OI y trataremos de profundizar en la
subjetividad limitada o a in fieri de los actores de la heterclita sociedad civil.

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Los Estados en la actual sociedad internacional:
Los Estados siempre han sido identificados como los sujetos primarios y plenarios del DI, ya que ellos disponen
per se de una subjetividad internacional incondicionada. Cualquier otro sujeto lo es o ser- en funcin de que aquellos le
confieran con grados diversos- personalidad jurdica. Pero, si hay algo que caracteriza a los Estados de la sociedad
internacional de nuestros tiempos es su creciente interdependencia que lo empuja hacia la cooperacin internacional y al
multilateralismo como nica forma de afrontar los retos de un mundo globalizado e intercambiado paz , hambre ,
miseria , explosin demogrfica, agotamiento de los recursos, degradacin del medio ambiente, delincuencia organizada,
terrorismo-. Es una realidad que suscita dudas sobre la capacidad de los Estados para responder a las necesidades de
una sociedad internacional, permite hacer valoraciones sobre su salud, o la pervivencia de los rasgos que caracterizan su
subjetividad internacional y pronsticos sobre su defuncin o la posible aparicin de una etapa de superacin del Estado y
que en definitiva advierte la posible crisis del Estado soberano.
A esta situacin han contribuido factores de muy variado signo. Por un lado los cambios de perspectiva de la soberana
estatal como consecuencia de la trascendencia e importancia que han cobrado en el DI otros principios fundamentales
libre determinacin de los pueblos y la proteccin de los derechos humanos-. Por otra parte vivimos una poca en la que
la vulnerabilidad del Estado y su prdida de poder se han hecho patentes como consecuencia de la globalizacin y la
disgregacin ad intra (interna) que junto a la integracin ad extra suponen una reubicacin de la autoridad o de los
centros de decisin.
El Estado ve como disminuye su capacidad de control y regulacin de las actividades econmicas muchas veces como
consecuencia de los condicionamientos que les imponen las instituciones financieras de carcter internacional, que lo
convierten en un estado minimalista - cosa que en cierta medida depende de los gobiernos locales tambin, vale decir la
permeabilizacin mediante una voluntad politica con entidad suficiente frente a estas coyunturas-. La adopcin de
decisiones sobre politica o estrategia econmica est cada vez ms alejada del Estado. Su bienestar ya no depende de sus
recursos y su iniciativa, sino que pasa a depender de los flujos econmicos del capital que pueda provenir del mercado
mundial. Las empresas transnacionales y las instituciones econmicas internacionales son las que dirigen la politica
econmica de los Estados y lo hacen al margen de cualquier control democrtico (parapoltica).
Esta situacin resulta especialmente negativa para aquellos Estados afectados por la deuda externa. Sus polticas
econmicas se encuentran tan condicionadas por las instituciones financieras que han perdido autonoma en la toma de
decisiones soberanas. Adems , el intervencionismo de estas instituciones sobrepasa los aspectos econmicos para
adentrarse en cuestiones relacionadas con el buen gobierno con la excusa o intencin de atajar las situaciones de
corrupcin que se le imputan a los pases endeudados. Ello influye decisivamente en las polticas sociales a las que se
exigen recortes que afectan y son soportados por las poblaciones de los Estados.
Junto al Estado minimalista, el Estado desagregado viene a ser la consecuencia de su vulnerabilidad frente a las
tendencias centrifugas internas, de un lado y el auge del transgubernalismo por otro. Algunos Estados que han optado
por la descentralizacin del poder poltico se ven involucrados en el aumento de los entes que con mayor o menor
intensidad actan en el mbito internacional. De este modo el Estado como actor de las relaciones internacionales se
desdibuja al contemplar como estos entes territoriales actan allende sus fronteras y participan en instituciones y
conferencias internacionales o entran en contacto con otros entes desagregados de otros Estados. Estas actuaciones crean
una red de contactos transgubernamentales que superan o se desarrollan ms all de los interestatales.
Las consecuencias de estos procesos son tales que hay quienes han considerado que el Estado est sobrepasado para hacer
frente a la avalancha de amenazas que para su soberana y subjetividad plenaria provienen de fuerzas nacionales,
internacionales y transnacionales, interrelacionadas y a menudo, imprevisibles, llegando a plantearse el paradigma acerca
de si se puede dar en el marco de estos desarrollos una sociedad sin Estado soberano. Pero la superacin del Estado o la
posibilidad de una sociedad internacional sin Estados no es algo que se este, en la realidad, visibilizando en el horizonte.
La sociedad internacional sigue necesitando al Estado, aunque quizs es cierto que ahora posea menos autonoma, poder
o capacidad de decisin en algunos aspectos, y se encuentre empricamente cuando no, condicionado por los dems
actores en las relaciones internacionales y necesitando una aclimatacin a las circunstancias del momento.
El Estado soberano como unidad bsica e indispensable del sistema internacional, es el principal protagonista de la lucha
contra todas las amenazas, nuevas y antiguas, con las que nos enfrentamos. Kofi Annan (Secretario General de ONU) en
su informe sobre la aplicacin de La Declaracin del Milenio (Un concepto ms amplio de la libertadmarzo del 2005).
A ellos corresponde garantizar los derechos de sus ciudadanos Se trata pues de fortalecerlos para que puedan ofrecer un
mejor servicio a sus pueblos. Si los Estados son frgiles, los pueblos del mundo no gozarn de la seguridad, el desarrollo y
la justicia. Necesitamos Estados capaces y responsables.
En definitiva, la sociedad internacional, es y seguir siendo una sociedad de aunque no slo- de Estados soberanos.
Elementos del Estado soberano:

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Cmo y cuando nace un Estado? Tradicionalmente se considera que la existencia de un Estado es una cuestin
de hecho dependiente de la concurrencia de tres elementos que son constitutivos, segn los principios del DI: un territorio,
una poblacin y un gobierno o poder pblico ejercido sobre esa poblacin y en ese territorio.
Esta concepcin se refleja por ejemplo en la sentencia arbitral dictada el 1 de agosto de 1929 en el asunto Deutsche
Continental Gas-Geselschaft c. Estado Polaco, y posteriormente en los dictmenes n1 de 29 de Noviembre de 1991 y n 8
de 4 de Julio de 1992 de la Comisin Badinter, rgano asesor de la Conferencia sobre el establecimiento de la Paz en
Yugoslavia (1991-1995) donde se define al Estado como una comunidad compuesta por un territorio y una poblacin
sometidos a un poder poltico organizado y cuya nota caracterstica es la soberana.
Con alguna matizacin , la misma concepcin fue asumida en el art. 1 de la Convencin de Montevideo, de 26 de
diciembre de 1933, sobre los derechos y deberes de los Estados, que adverta que el Estado como sujeto de DI debe reunir
las siguientes condiciones: poblacin permanente , territorio determinado, gobierno y capacidad de entrar en relacin con
los dems Estados , un cudruple de exigencia reconducible al trinomio antes enunciado, pues la capacidad de entablar
relaciones con otros sujetos constituye la vertiente externa del gobierno.
La realidad nos demuestra que la conjuncin de estos elementos no siempre conduce al Estado segn el D.I.
La realidad revela que la conjuncin de tales elementos no conduce siempre al Estado segn el DI. Primero porque es al
efecto relevante, la actitud que el ente en cuestin adopta frente a la sociedad y el DI. Una comunidad polticamente
organizada y asentada en un territorio no puede ser Estado para el DI , si lo rechaza abiertamente como marco normativo
de las relaciones con los dems sujetos, de este modo la piratera no obstante las ubicaciones en islas que tiene o tuvo , no
es Estado. En segundo lugar no cabe admitir al Estado que adquiere entidad o toma origen con comportamientos
contrarios al ius cogens, por ejemplo el caso de la Repblica Turca del Norte de Chipre, o de los antiguos bantustantes
concebidos en frica del Sur por el rgimen segregacionista que termin en 1994. Entonces el DI no es absolutamente
neutral.
El territorio:
Es el espacio fsico terrestre, marino y areo- sobre el cual se proyecta la soberana o jurisdiccin del Estado y
en el que se ostenta el derecho exclusivo a ejercer sus funciones.
Es un elemento caracterstico del Estado. Otros sujetos como las OI, no poseen territorio propio, sino nica y
exclusivamente locales situados en el territorio de un Estado con el que han concertado su sede, o cuentan, en el mejor de
los casos, con un territorio funcional el de los Estados miembros generalmente- sobre el que ejercen sus competencias,
por ejemplo la UE.
No obstante la configuracin del Estado en el mbito sobre el que ste proyecta su soberana o jurisdiccin pone de
manifiesto que la idea de territorio funcional tampoco es ajena a los Estados.
La existencia de espacios en los que las competencias del Estado se reducen a determinados poderes definidos segn su
naturaleza jurdica: zona contigua, zona econmica exclusiva, plataforma continental.
La dimensin del territorio es, en principio, indiferente para que el DI atribuya la condicin de Estado. No es ms Estado
uno con grandes dimensiones de tierra que el que tiene menor.
En cuanto a su fisionoma, todo Estado ha de contar con un espacio terrestre y como complemento necesario- con un
espacio areo. No todos los Estados cuentan con un espacio marino. La peculiaridad de los Estados sin litoral o
mediterrneos, como en general las caractersticas del territorio terrestre respecto de la mar (continental , insular,
archipilago) no afectan la estatalidad, pero si influyen en su estatuto jurdico y en las posiciones que mantienen sus
gobiernos en los procesos legislativos internacionales que pueden afectar al reparto y contenido de sus competencias. La
incorporacin a la CONVEMAR (1982) de ciertos regmenes juridicos especiales con los Estados carentes de litoral o con
un espacio terrestre singular han intentado hacer efectivas sus reivindicaciones ante la ampliacin de la soberana y la
jurisdiccin de los ribereos continentales frente al mar constituye un buen reflejo de esta situacin.
Lo esencial radica en la existencia de un contenido cierto, aunque sea reducido, y bsicamente estable, aunque pueda ser
controvertido o no este completamente delimitado ni demarcado.
La pervivencia de conflictos sobre limites o controversias territoriales, siempre que no se discuta la existencia misma del
otro, como ocurre por ejemplo entre China y Taiwan, no ha de ser un obstculo. Por ejemplo la reivindicacin de
Venezuela sobre dos tercios del territorio de Guyana, no supuso la negacin de su estatalidad. Contar con un territorio
definido no comporta inexcusablemente un territorio reconocido, delimitado y menos an demarcado.
Poblacin:
No hay Estado sin poblacin, pero el numero o la densidad de habitantes son indiferentes. En los seis Estados
ms populosos de la tierra como lo son la India, China, EEUU, Indonesia, Brasil y Rusia, vive la mitad de la poblacin
mundial.

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Tampoco parece ser relevante que la poblacin se caracterice por su nomadismo, pero esto ltimo puede que ocasione la
puesta en marcha de polticas sedentaristas, contra las que nada hay que objetar siempre y cuando respeten los derechos
fundamentales de los individuos que la componen y las peculiaridades de los pueblos nmadas. Pero notamos que la
prctica internacional pone de relieve como las polticas estatales tendientes al asentamiento de su poblacin suelen ir
acompaadas de la discriminacin de quienes por tradicin pretenden mantener su movilidad estructural, de prejuicios
generalmente infundados (como la consideracin de los nmades , como amenazas para la poblacin sedentaria) , tambin
la negacin de derechos que puede encontrar su expresin en la negacin de sus idiosincrasias, lo que genera una
sensacin de acoso permanente hacia esas colectividades.
Esta poblacin esta compuesta esencialmente por nacionales del Estado, pero ello no es un requisito sine quanon, basta
con pensar en pases como las petromonarquias rabes, o algunos microestados paradisiacos a causa de la legislacin
fiscal (parasos fiscales) donde la nacionalidad es un estatuto privilegiado que se sustenta inter alia sobre la actividad
laboral de las mayoras extranjeras. La nacionalidad viene a ser un vnculo jurdico de los individuos con el Estado.
La poblacin puede ser homognea o heterognea en funcin de los mltiples rasgos que acompaan a los individuos que
la componen. Por eso se habla de minoras dentro del Estado, que pueden gravitar dentro de la organizacin politica. Las
ms importantes son las que tienen una base tnica o nacional, como puso de relieve la Comisin Badinter (dictamen n2
del 11 de Enero de 1992), el reconocimiento de la identidad de esos grupos y el respeto de sus derechos, lo que desde
luego no es un camino sembrado de ptalos de rosa.
El Estado ejerce competencia en su territorio sobre todos los individuos nacionales y extranjeros, con algunas
limitaciones, en este ltimo caso, derivadas del rgimen de extranjera y de la proteccin diplomtica.
El ejercicio de competencia sobre extranjeros revela que la competencia territorial prevalece sobre la personal, pero esta
cuenta con un mbito de accin propio. Entonces las competencias que el Estado ejerce sobre sus nacionales trascienden
las fronteras del Estado para manifestarse fuera, ya sea en el territorio de otros Estados, o en espacios internacionales
como Alta Mar o tratados como tales en el caso de Antrtida. Y todo ello porque la nacionalidad, como defini la CIJ en
el asunto Nottebohm (1955) constituye la expresin jurdica del hecho de que el individuo a quien se le ha conferido
est de hecho ms estrechamente vinculado a la poblacin de (ese) Estado que (a)la de cualquier otro Estado.
Gobierno u organizacin politica:
La existencia de un gobierno constituye una presuncin a favor de la existencia del Estado. Por gobierno ha de
entenderse la existencia de una organizacin politica capaz de establecer y mantener el orden interno y apto para participar
en las relaciones internacionales de forma independiente. Se impone as la exigencia de que sea cual sea su forma, el
sistema permita la realizacin de las actividades propias del Estado (poderes pblicos) y entre ellas su participacin en la
sociedad internacional a travs de lo que ha venido a denominarse accin exterior del Estado. Nos encontramos entonces
frente a una doble vertiente ad intra y ad extra- ante el elemento definidor por excelencia del Estado como sujeto de DI.
De este modo lo entendi la CIJ en el asunto Sahara Occidental (1975) al considerar que ste , habitado por tribus
nmadas , si bien no era terra nullus en el momento de la colonizacin espaola tampoco era un Estado.
El DI clsico, como se puso de manifiesto en el asunto de las Islas Aaland (1920) condicionaba la existencia de este
elemento a su efectividad. No obstante la consideracin de que la falta de preparacin en el orden polticono deber
servir nunca de pretexto para retrasar la independencia que hizo suya la Declaracin sobre la concesin de la
independencia a los pases y pueblos coloniales (res. 1514-XV de la AGNU).
Las caractersticas del gobierno son, como punto de partida, una cuestin interna (principio de autoorganizacin). La res
2625 (XXV) establece en ese sentido que todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema poltico, y la CIJ
tuvo ocasin de reiterarlo en el asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986). Ser, por
tanto cada Estado el que en ejercicio de este derecho determinar su estructura y rgimen poltico y nombrar a sus
gobernantes.
Atendiendo al Gobierno es posible establecer una clasificacin segn el rgimen constitucional o la organizacin
administrativa establecida, siendo muy til la distincin entre Estados unitarios y aquellos que cuentan con una estructura
compleja (federales , autonmicos , regionales). Respecto de estos ltimos se plantea la cuestin de si los entes que los
componen tienen subjetividad internacional, ya que sus Derechos internos les atribuyen competencias sobre materias que
pueden tener proyeccin exterior. Que stos sean quienes gestionen la vertiente externa de sus competencias es algo que
el DI acepta, pero que deciden los derechos internos. Ahora bien, de cara a la sociedad internacional, sean cuales sean las
manifestaciones de la accin exterior de los entes que componen el Estado de estructura compleja, el sujeto es el Estado
soberano y ser el responsable del cumplimiento de las obligaciones que como miembro de la sociedad internacional le
incumben. Un ejemplo extremo de la elasticidad lo ofrece en la prctica contempornea Bosnia Herzegovina, cuya
constitucin fue endosada por las Repblicas vecinas de Croacia y Yugoslavia es uno de los anexos del Acuerdo Marco
General para la Paz, conocido como Dayton-Pars (1995). La particularidad de todo esto la encontramos en la

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circunstancia de que Bosnia y Herzegovina se define como un Estado compuesto de dos entidades una de las cuales se
identifica como federacin adoptando el mismo nombre del Estado (Bosnia y Herz.) y la otra toma el nombre de
repblica Repblica Srpska (Serbia) depositarias de todas las competencias no atribuidas expresamente al Estado,
facultadas a establecer relaciones paralelas especiales con los estados vecinos siempre que sean compatibles con la
soberana e integridad territorial de Bosnia y Herzegovina, presentes proporcionalmente en todas las instituciones y
rganos y capacitadas para bloquear la toma de decisiones invocando un inters vital. Todo esto entre otras caractersticas
de una singular constitucin que se pretende normalizar mediante la reforma.
Dinmica del Estado:
Transformaciones del Estado:
Los Estados no permanecen inalterables a lo largo del tiempo y la historia nos da cuenta de ello, sino que por el
contrario experimentan cambios tanto en sus elementos constitutivos como en su propia existencia. En este sentido cabe
una transformacin:
a)En el territorio, sea porque disminuya al perder su soberana sobre una porcin del mismo, o bien porque se acrecent
debido a la incorporacin de espacios que antes escapaban a su control.
En la historia de nuestro continente por ejemplo , la guerra del pcifico (1879-1883) que causo la mediterraneidad de
Bolivia (tratado del 20 de Octubre de 1904) e hizo perder al Per sus provincias en beneficio de Chile (tratado de 3 de
Junio de 1929).
b)En la Poblacin como consecuencia de prdidas brutales por catstrofes naturales como sucede actualmente con Japn ,
y por Guerras , un ejemplo clarsimo fue la Guerra con el Paraguay , derrotado y amputado por la alianza tripartita
(Argentina , Brasil , Uruguay) en la guerra de 1865-1870. Paraguay contaba con cerca de milln y medio de habitantes
antes del conflicto, que se vio reducido a doscientos mil cuando termin, de los cuales menos del quince por ciento eran
hombres, lo que socialmente justifico la poligamia en los aos siguientes.
Tambin el caso de un territorio no autnomo administrado por Gran Bretaa en 1997 fue preciso evacuar a Guadalupe y
Antigua a toda la poblacin de Isla Monserrat ante el peligro de una erupcin cataclismica del volcn de La Soufrrie.
c)En el Gobierno o forma de organizacin politica , en cualquiera de sus manifestaciones, puede que cambie su estructura
o forma de Estado , por ejemplo que el Estado unitario pase a ser federal o viceversa o de rgimen poltico ; por ejemplo
de monarqua a repblica o viceversa o de gobernantes por cauces no constitucionales (en la misma historia
latinoamericana la prctica del cuartelazo) o incluso contrarios a las normas imperativas de DI (como el derrocamiento
de Sadam Hussein en Iraq, como consecuencia de la agresin de Estados Unidos y Gran Bretaa en marzo de 2003).
Existe la posibilidad de que cambie de nombre, en algunos casos se trata de recuperar una denominacin histrica, o
afirmarse frente las antiguas potencias coloniales. En otros, de distanciarse de un rgimen al que se asocia con el nombre
anterior o de declarar una determinada paternidad ideolgica. +
Ejemplos: Siam volvi a ser Tailandia, Zaire la repblica democrtica del Congo, Venezuela es Repblica Bolivariana de
Venezuela. Cote d`Ivore (Costa de Marfil) se siente victima de las traducciones y ordena taxativamente que se la llame
as.
Se trata de un derecho soberano al que renunci, en principio la antigua repblica yugoslava de Macedonia, urgida de
obtener el reconocimiento de Grecia y sus socios de la UE. El nombre de un Estado puede ser un ndice revelador de sus
reivindicaciones, de su forma de organizacin politica y territorial. Es sugerente en este sentido que los Estados
compuestos por islas o grupos de islas utilicen la conjuncin y. En muchos casos manifiesta un paso previo a una
unidad por ejemplo se funden en una palabra como en el caso de Tanganica y Zanzibar que se convirtieron en Tanzania.
En otros casos puede ser presagio del divorcio Checoslovaquia sacrific su diptongo para pasar al copulativo y antes de
disolverse , se paso a llamar Repblica Checa y Eslovaca antes de disolverse. El Reino caravana de Serbios, Croatas y
Eslovenos, que quiso trascenderse en Yugoslavia no ha sabido sobrevivir. La ms ensangrentada de sus criaturas: Bosnia y
Herzegovina, es apenas un conjunto de Islas secas y el ltimo de sus reductos, la Repblica federativa de Yugoslavia se
transform en el 2003 en Serbia y Montenegro, preludio de otro divorcio civilizado que se dara en el 2006.
Slo mediando una prdida absoluta e irremediable de uno de sus elementos constitutivos cabra considerar que el Estado
desaparece. De no ser as el Estado contina, con un territorio y una poblacin acrecidos o menguados y/o bajo un
gobierno o nombres diferentes. Aunque no han faltado los predicadores revolucionarios que consagran su xito
pretendiendo que el derrocamiento del Ancien rgimen o viejo rgimen, supone el nacimiento de uno nuevo, (que de
hecho as es cuando se cuenta con las estructuras institucionales alternativas que suplanten a las viejas), por ejemplo la
Unin Sovitica rechaz ser la continuadora de la Rusia zarista, sobre todo a efecto de sus obligaciones pecuniarias.
La sociedad y el DI manifiestan una viva resistencia a apreciar la desaparicin de un Estado en supuestos en que es
evidente la situacin de ingobernabilidad o se ha producido una anexin o una ocupacin por otro.

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En el primer caso la inercia, alimentada por el afn de estabilidad y seguridad, hace que se siga reconociendo al gobierno
preexistente, por ficticio que sea su poder, como representante del Estado. La sociedad y el DI actual no toleran la
existencia de vacios de soberana en espacios terrestres y su apuesta por la superacin de las situaciones caticas en
Estados reconocidos es tal que suelen rechazarse las pretensiones de estatalidad surgidas del caos en una u otra de sus
regiones. As por ejemplo no se reconoci la Somaliland que en el Norte de Somalia proclamaron en los aos noventa los
jefes de clanes locales en medio de la revuelta que haba en el pas.
En estas circunstancias del fracaso del Estado, UN en concreto el C. de S- puede arbitrar mecanismos de asistencia y
operaciones de mantenimiento imposicin y consolidacin de la paz y reconstruccin contando en su caso con el
consentimiento y cooperacin de los actores locales, y excepcionalmente- puede considerar la asuncin temporal de la
administracin del Estado o de una parte del mismo como sucedi en Kosovo , o como en trminos similares aplicados en
algunos supuestos de descolonizacin (Irin Oriental ,Timor Oriental).
En los casos de ocupacin y anexin, son las propias normas imperativas del DI las que en la actualidad exigen mantener
el reconocimiento del Estado ocupado o anexionado y de su gobierno, eventualmente en el exilio. Esto es consecuencia
de la prohibicin del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales , salvo legitima defensa, y la exclusin de la
conquista como titulo legitimo de adquisicin del dominio. Pero incluso antes de que esta prohibicin se incorporara al
DI, la prudencia y el calculo poltico impulsaban a ignorar estas efectividades formales por as decirlo y se estaba a los
hechos o a lo que pareca verdad material, es decir siempre frente a la disgregacin de un Estado o de una estructura
politica, exista la esperanza de una restauracin, por lejana que fuese del status quo ante , o sea como estaban las cosas
antes. El territorio permanece por naturaleza y slo una parte de la poblacin busca refugioLa conservacin de su
estatalidad soberana por los pases blticos ocupados por la URSS en 1940 y parte de la misma hasta 1990 pueden
considerarse desde una u otra perspectiva.
La Comisin Badinter vino a complicar las cosas cuando buscando justificar sus rotundas opiniones sobre la disolucin de
Yugoslavia , sostuvo que en el caso de un estado de tipo federal, que abarca comunidades con cierta autonoma , y ms
an, participan en el ejercicio del poder poltico en el marco de las instituciones comunes de la Federacin, la existencia
del Estado implica que los rganos federales representan a los componentes de la Federacin y ejercen un poder efectivo
(dictamen n1 de Noviembre de 1991). Esto es exagerado porque de ser as los mismos EEUU habran sido dados por
muerto al estallar la guerra de la secesin en 1861, y por supuesto que Bosnia y Herzegovina no habran llegado a nacer.
Nacimiento y/o extincin de Estados:
Al analizar las vas de nacimiento y/o extincin de Estados cabe distinguir tres supuestos: a) Nacimiento de
Estados con extincin de otros; b) Nacimiento de Estados sin extincin de ningn Estado existente, y c) Extincin de
Estados pero sin nacimiento de ninguno nuevo.
Tipos de Nacimiento y/o Extincin.
Nacimiento de Estado con extincin.

Concepto:
En este supuesto el nacimiento del nuevo Estado
puede ser el resultado de un proceso de
unificacin de dos o ms Estados o de la
disolucin o desmembramiento de un Estado
preexistente.

Nacimiento sin extincin.

Es el nacimiento de uno o ms Estados sin la

correlativa extincin de otro u otros , ms all de
los supuestos de descolonizacin , se concreta en
la separacin (pacfica) o secesin (violenta) de
una parte del territorio estatal con este fin. Un
caso especial nos lo plantea cuando los Estados
separados o secesionistas rechazan su condicin

Casos:
La unificacin , por la cual dos o ms Estados se
fusionan, fue la va por la que se produjo el
nacimiento de la Repblica rabe Unida (19581961) constituida por Egipto y Siria, que dur
poco y se disolvi pacficamente resucitando las
partes y , ms recientemente Yemen.
La disolucin o desmembramiento de un Estado
existente para formar dos o ms fue la que
provoc el nacimiento de las repblicas Checa y
Eslovaca (Ley Constitucional de 25 de
Noviembre de 1992). Hay quienes reservan el
trmino disolucin a las uniones reales y
Confederaciones, pero estos casos, por ejemplo
disolucin de la Gran Colombia de 1830; de la
unin entre Suecia y Noruega en 1905, y la
Unin entre Dinamarca e Islandia en 1944, no
son propiamente, de disolucin de Estados,
porque los sujetos que se disuelven slo
disponan de competencias transferidas por los
Estados que los componen, los cuales conservan
en todo caso su propia personalidad
internacional.
Caso de separacin fue el de Singapur respecto
de Malasia (1965. Tambin el caso de Eritrea
independiente desde 1993, despus de una larga
guerra, las fuerzas nacionalistas aliadas con otras
etopes derribaron el rgimen militar de AddisAbeba y se hizo efectivo mediante un arreglo
constitucional, el reconocimiento de la

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Extincin sin nacimiento.

de Estado nuevo, reclamando la recuperacin de

la identidad que haba sido sofocada por la
fuerza; as los pases blticos (Estonia, Letonia,
Lituania) anexados por la URSS en 1949
pretendieron en 1990 ser la continuacin de
Estados que nunca desaparecieron de iure.
Esto es consecuencia de la absorcin de un
Estado por otro.

separacin de Eritrea (aunque es problemtica la

fijacin de sus lmites).

Es el caso de Alemania el 3 de Octubre de 1990,

aunque formalmente, por consideracin a la
igualdad soberana y dignidad de las partes , se
presentara como una unificacin producto de los
tratados suscriptos entre la Repblica federal-que
da nombre al Estado unificado- y a la RDA
(Repblica Democrtica Alemana) , sobre unin
monetaria , econmica y social (18 de mayo) y
sobre el restablecimiento de la unidad alemana
(31 de Agosto). En el orden constitucional
interno se recurri al art. 23 de la ley
fundamental de la RFA que permitia la extensin
a las otras partes de Alemania que asi lo
decidieran libremente; una disposicin en la que
se perciba el proceso como una reintegracin de
una parte del pueblo alemn en el Estado del que
haba sido separado contra su voluntad. En la
actualidad el art. 146 de la Ley Fundamental
proclama consumada la unidad de Alemania.

Anexin por la fuerza: Ejemplo de ello son los casos de Kwait por Iraq en 1990 a esto se le llama anexin y carece hoy
de efectos jcos dada la ilegitimidad del titulo en que se basa.
La calificacin dentro de una de las categoras que mencionamos no ser pacifica cuando el proceso que las conduce
tampoco lo es. Puede traerse como ejemplo lo ocurrido con los imperios Austro Hngaro y otomano. De su
descomposicin surgieron nuevos Estados (Grecia, Serbia, Rumania, Checoslovaquia) pero al termino de la Primera
Guerra Mundial o La Gran Guerra eran tambin nuevos Estados Austria, Hungra o La Repblica de Turqua?. Turqua
se present por ejemplo, a efectos de evitar la imputacin de la deuda otomana, como una criatura desmembrada del
Imperio, pero el rbitro Borel que se pronunci sobre el asunto, entendi que conforme al tratado de Lausana de 1923 la
Repblica de Turqua deba ser considerada como continuadora de la personalidad del Imperio (Arbitraje de la deuda
Otomana 1925.
La continuidad o no del viejo Estado tiene importantes consecuencias sobre la sucesin, lo que explicara las posturas
contradictorias de los secesionistas. Lo cierto es que el acuerdo de los interesados es esencial para hacer frente con
eficacia a estas situaciones, en su defecto, el reconocimiento de los terceros (Estados y Org. Internacionales) inclinar la
razn prctica de un lado o de otro atendiendo no solamente a consideraciones objetivas ej: porcentaje de poblacin
territorio y recursos conservado por el Estado que pretende la continuidad o su relacin histrica con el viejo Estado, sino
tambin de inters y oportunidad poltica. Los casos de la URSS y de Yugoslavia ilustran el punto.

URSS: Mientras las repblicas que haban formado la URSS a finales de 1991 de la que ya se haban
desenganchado los pases blticos acordaron darla por extinta y crear una denominada Comunidad de
Estados Independientes (CEI) cuya subjetividad internacional, de darse encuadrara en el rango de las
Organizaciones Internacionales (acuerdos de Minsk 8 de Dic de 1991, entre Bielorrusia, Rusia y Ucrania y de
Alma el 21 de dic entre los ya citados, y adems Armenia , Azerbaiyn, Kazajistn, Kirguistn, Moldavia,
Tayikistn, Turkmenistn y Uzbekistn; Carta de Minsk del 22 de Enero de 1993)tambin consintieron
reconocer a Rusia como sucesora universal, de la URSS como gran potencia incluida su condicin atmica y la
membresa permanente del Consejo de Seguridad, lo que fue aceptado por UN, para evitar aventurerismo y
riesgo e inestabilidad, buscando objetivar eso con la consideracin de Rusia como ncleo esencial, por
dimensin poblacin e historia de la URSS.

Caso de Yugoslavia:

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