LA ESCISIN DE SOCIEDADES

Enrique Elas Laroza

Profesor de Derecho Mercantil
Pontificia Universidad
Catlica del Per

l. CUESTIONES PRELIMINARES.
1.1

En el Per, como en otros pases en que se tiene una

regulacin mercantil, la escisin, como institucin
jurdica, ha sido precedida por normas tributarias
que regularon los efectos derivados de una escisin
societaria que resultaran de inters para la administracin pblica. Estas normas,en su expresin,
aluden a la "reorganizacin de sociedades o empresas", y explican sta como la resultante de la fusin
o divisin de las mismas.
Sobre esta "divisin" de sociedades, sin embargo,
no exista mayor precisin jurdica, generando as
un espacio de indefinicin e inseguridad respecto de
este tema en nuestro sistema jurdico.
La Ley General de Sociedades ha recogido esta
problemtica y otorga una seccin a la regulacin
de la escisin de sociedades.
El presente artculo es una forma adecuada de conocer el sentido de la nueva regulacin respecto de este
tema; y el orden de ideas que, en opinin del autor,
da origen a la mencionada seccin de la Nueva ley
General de Sociedades.

Antecedentes.

La escisin es una institucin jurdica de reciente

aparicin en el Derecho Mercantil. Su primer antecedente legislativo, al menos en el mbito estrictamente mercantil, fue la ley francesa de sociedades
1
de 1966 ; sin embargo, cierto sector de la doctrina ha
pretendido encontrar el origen de la escisin en el
tratamiento que se otorga a la <<scorporazione en la
2
jurisprudencia italiana
Ahora bien, no todos los antecedentes legislativos
de la escisin han sido de carcter mercantil. En los
distintos pases en que la escisin tiene una regulacin legal de Derecho Mercantil, ella ha sido casi
siempre precedida por alguna norma fiscal vinculada al rgimen impositivo de las fusiones de sociedades. Este fenmeno ha ocurrido en nuestro pas.
En efecto, ni en la actual Ley General de Sociedades
peruana ni en su antecesora, la Ley de Sociedades
Mercantiles, existieron normas sobre la escisin.
Pero s encontramos en nuestra legislacin normas
tributarias que regularon los efectos fiscales derivados de una escisin societaria, que fueron de inters
para la Administracin Pblica.

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273

Es as que el Decreto Ley 25748 dispuso que la

transferencia de bienes realizada como consecuencia de la reorganizacin o traspaso de empresas no
se consideraba una operacin gravada con el Impuesto General a las Ventas. El reglamento de dicha
ley precis que la <<reorganizacin de empresas>>
al u di da era aquella resultan te de la fusin o divisin
de las mismas. En igual sentido, el Decreto Ley
4
25751 dispuso que, en la transferencia de bienes
realizada con motivo de la reorganizacin de sociedades, la ganancia que resultaba del mayor valor
a tribuido a los bienes transferidos no era gravable con
el Impuesto a la Renta. Nuevamente la norma consideraba que la <<reorganizacin de sociedades se expresaba bajo las figuras de la fusin y de la divisin>>
de sociedades. Estas normas, con ligeras variaciones,
se han mantenido en nuestra legislacin tributaria,
sin una normativa integral de la escisin que regulase
los efectos mercantiles de la institucin.
El que nuestra legislacin fiscal haya empleado el
trmino de divisin de sociedades>> merece un
comentario aparte. Es por todos conocida la pregonada autonoma del Derecho Tributario, defendida
por el Fisco como una necesidad pero cuestionada
desde muchos mbitos del Derecho en los cuales se
han inmiscuido, con notable desacierto, las normas
5
fiscales, <<tributarizando>> una serie de instituciones
de Derecho Privado. Ese tambin ha sido el caso de
la escisin de sociedades en nuestro pas, pues la
institucin fue regulada -al menos en los efectos que
le interesaban al Fisco- primera y fragmentariamente
por el Derecho Tributario, como parte de los procesos de reorganizacin de sociedades.
Sin embargo, esa incipiente regulacin fiscal dejaba
grandes espacios de indefinicin e inseguridad,
pues siempre caba preguntarse cul era el conteni-

Sin embargo, Duque

doctrina italiana <da
mediante la coJno,tnactonare

THEMIS 36
274

do jurdico de la llamada <<divisin de sociedades>>,

regulada como un mecanismo de reorganizacin
societaria. Tal regulacin se dio sin que existiera un
marco legal que definiese los alcances y limitaciones
de la misma, ni menos el proceso interno de las
sociedades intervinientes.
Adicionalmente, al no ser la <<divisin de sociedades>> un trmino usual de nuestro Derecho Mercantil6, la delimitacin jurdica de esta institucin devino
en una necesidad impostergable.
Como respuesta a esta problemtica y para darle un
7
contenido preciso a la escisin , en la actual Ley
8
General de Sociedades se ha dedicado toda una
seccin a la regulacin de esta figura societaria. Esta
innovacin legislativa debe ser materia de reflexin
y crtica por quienes estn interesados en que nuestro sistema jurdico sea algo ms que un conjunto de
normas prcticas. El presente artculo expresa algunas reflexiones sobre una institucin que responde
a una realidad cambiante y a la necesidad de contar
con reglas que permitan a los agentes econmicos
actuar con precisin.

1.2 Naturaleza de la escisin.

La escisin de sociedades, como otras instituciones
jurdicas de incorporacin relativamente reciente al
Derecho Mercantil, es el producto -moderno y no
deseado- de la evolucin del fenmeno de la concentracin empresarial. La afirmacin puede parecer
9
extraa a primera vista, pero es certera . El progreso
tecnolgico y administrativo ha permitido un crecimiento acelerado de las empresas y una concentracin de sus recursos y fuerzas en una sola empresa o
en un solo conjunto econmico. El crecimiento, a su
vez, ocasiona no pocas veces otros efectos colaterales

inevitables. La centralizacin de la gestin origina

deficiencias en la administracin de la empresa o del
grupo resultante de una gran concentracin, as como
tambin la falta de dinamismo en la conduccin y la
demora en la toma de decisiones.
A raz del crecimiento, la organizacin empresarial
concentrada tiende a perder dinamismo y, con el
tiempo, origina ineficiencia en la empresa. La administracin termina destinando cada vez ms recursos a administrarse a s misma antes que a la produccin. Otras veces debe ocuparse de nuevas actividades que antes no tena, pues la empresa gigante,
producto de fusiones, tiende a incursionar en campos vinculados, paralelos o distintos a los de su
actividad original.
Ante estas situaciones se presenta la necesidad de
reorganizar la empresa o el grupo econmico, para
retomar la dinmica de su impulso productivo original. En ese contexto aparece la escisin, como uno
de los instrumentos importantes de las reorganizaciones societarias. Coincidimos con Julio Otaegui
cuando afirma que la escisin otorga <<un mayor
crecimiento por multiplicacin, porque la excesiva
centralizacin administrativa es un obstculo para
10
el desarrollo
Pero ello no nos lleva a admitir la afirmacin de un
sector de la doctrina, que considera '\ue la escisin
1
es un fenmeno inverso al de la fusin Ello ocurre
con cierta frecuencia, como por ejemplo en una
sociedad que escinde en varios bloques patrimoniales, cada uno de los cuales sirve para la constitucin
de una sociedad nueva. All hay, claramente, una
desconcen tracin empresarial.
Pero la escisin, en ese aspecto, es un fenmeno ms
variado y complejo que la fusin. Tambin puede
originar, en otros casos, un efecto exactamente inverso al de la desconcentracin. Si una sociedad se
escinde en varios bloques patrimoniales y cada uno
de ellos es absorbido por distintas sociedades existentes, se producir un efecto de concentracin
societaria en cada una de las absorbentes.
Un tercer caso surge cuando la escisin persigue
fines de especializacin empresarial. Si una empresa escinde dos bloques patrimoniales que representan lneas de produccin independientes de su acti-

vidad principal, los cuales son absorbidos por dos

empresas que se dedican a esas actividades, y a su
vez la empresa original recibe bloques patrimoniales de las otras dos, que s le sirven para su actividad
principal, no se habr producido ninguna concentracin ni desconcentracin. Las tres empresas habran logrado, nicamente, una mayor especializacin y un mayor volumen en sus actividades principales, abandonando las actividades secundarias para
las cuales quizs no estaban debidamente preparadas.
De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la
escisin tambin resulta un instrumento de gran utilidad para la solucin de conflictos internos en la
sociedad que escinde, cuando existen grupos de socios con intereses contrapuestos, situacin que suele
ser motivo de conflictos que pueden llevar, incluso, a
la parlisis de la sociedad. Ello puede ser superado
mediante la escisin, en forma tal que los socios se
12
agrupen en funcin a sus intereses comunes
Podemos concluir que la escisin es un instrumento
de gran importancia en los procesos de reorganizacin de sociedades, que permite lograr objetivos
muy diversos y complejos para las personas naturales y jurdicas involucradas. Por esta razn, consideramos que la escisin merece un tratamiento legislativo propio, pues ello otorga seguridad, orden y
simplicidad al procedimiento de reorganizacin
empresarial que, de otra forma, tendra que ser
enfrentado a travs de una serie de operaciones
sucesivas y complejas.
La escisin no es la suma de distintas operaciones,
sino un procedimiento de reorganizacin con caracteres propios, cuya utilidad e importancia justifican
una regulacin como la propuesta en la Ley General
de Sociedades.
1.3 Concepto.

Tradicionalmente se haba considerado que la escisin es una institucin jurdica que regula la divisin del patrimonio integral de una sociedad en dos
o ms partes, las cuales son atribuidas a igual nmero de sociedades, nuevas o existentes, lo que tiene
como efectos la desaparicin de la sociedad escindida
y la entrega a sus ex-socios de participaciones sociales en las sociedades beneficiarias de la escisin.

THEMIS36
275

Este concepto se ha ampliado considerablemente en

las legislaciones modernas, como veremos ms adelante.
Las caractersticas, formas y modalidades que adopta
la escisin dependen, finalmente, de la normatividad que se adopta en un sistema jurdico determinado. Como se mencion, recin en la Ley General de
Sociedades se propone regular la escisin en forma
integral. As, el artculo 367 de la Ley define a la
escisin:
"Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno
de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley".
La nota caracterstica de la escisin es el fraccionamiento patrimonial de la sociedad que escinde. ste
puede ser total o parcial; sin embargo, en ambos
casos,las fracciones patrimoniales que sern atribuidas a las sociedades beneficiarias deben constituir,
como veremos ms adelante, bloques patrimoniales.
Ahora bien, para calificar un proceso de reorganizacin societaria como la escisin es necesario analizar
la situacin en la que quedarn la sociedad escindida
y los socios de sta. En efecto, cuando la sociedad
fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
transferirlos en su totalidad, la consecuencia del
proceso de escisin resulta evidente: la sociedad
escindida desaparece. En cambio, tratndose del
caso en el cual conserva uno de los bloques en que
fraccion su patrimonio, ella conservar su existencia jurdica. En ambos casos los socios de la escindida
recibirn participaciones sociales en las sociedades
beneficiarias.
Debemos reiterar que el tratamiento legislativo de
la escisin difiere en cada pas. Por ello, en algunas
legislaciones tendremos que la definicin de la escisin es parcialmente distinta a la contenida en la
13
Ley . Para despejar dudas respecto de cuales formas de reorganizacin societaria deben tratarse
como escisin y cuales no, la Ley ha efectuado
precisiones en torno a las modalidades de escisin
admitidas.

THEMIS36
276

1.4 Formas de Escisin.

En doctrina se menciona la existencia de dos modalidades que puede adoptar la escisin: la denominada propia y la llamada impropia.
En la escisin propia la sociedad escindida queda
necesariamente extinta, pues todo su patrimonio,
dividido en dos o ms partes, es atribuido a sociedades beneficiarias en las cuales son recibidos los accio14
nistas o socios de la sociedad escindida A esta forma
se le ha denominado <<divisin, en algunos casos.
En la escisin impropia, tambin llamada segregacin o excorporacin, la sociedad escindida no se
extingue, sino que conserva una de las partes de su
patrimonio fraccionado, segregando el resto a favor
15
de una o ms sociedades beneficiarias .
Ambas modalidades tienen su correlato en la Ley
General de Sociedades, cuyo artculo 367 establece
que la escisin puede adoptar alguna de las siguientes formas:
l. La divisin de la totalidad del patrimonio de una
sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que
son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos
por sociedades existentes. Esta forma de escisin
produce la extincin de la sociedad escindida; o,
2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que
los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o
son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su
capital en el monto correspondiente.

Un factor que permite distinguir a la escisin de

otras formas de reorganizacin empresarial consiste en que en la escisin los socios de la sociedad
escindida se convierten en socios de la, o las sociedades escisionarias. Ello est expresamente recogido
en la ltima parte del artculo 367 de la Ley General
de Sociedades:
"En ambos casos los socios o accionistas de las
sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso".

A partir de la definicin contenida en el artculo 367

de Ley General de Sociedades se puede advertir
algunas notas caractersticas que tendr la escisin
en el Per y que la diferenciarn del tratamiento legal
que esta institucin tiene en otras legislaciones.
1.5 Notas caractersticas.
La escisin societaria prevista en la Ley General de
Sociedades tendr las siguientes peculiaridades:
a. La posibilidad de escisin no estar limitada a
las sociedades annimas. Por el contrario, la Ley
contempla la escisin en otras formas societarias
reguladas por la ley mercantil. Esta es una nota
16
diferenciad ora con la ley espaola , en la cual la
escindida slo puede ser una sociedad annima.
b. La escisin podr ser efectuada para constituir
nuevas sociedades o en favor de sociedades existentes. En este punto se ha adoptado un criterio
similar al de otras legislaciones.
c. Los socios de la sociedad escindida adquirirn
la condicin de socios de la sociedad escisionaria.
Esta caracterstica, fundamental en la distincin de la escisin frente a otras formas de
reorganizacin, ha sido recogida en el artculo
368 de la Ley. En esa disposicin se prev, como
norma general, que las nuevas acciones o participaciones que la escisionaria emitir sern atribuidas a los socios o accionistas de la sociedad
escindida, en la misma proporcin que tenan
en el capital de sta, salvo pacto en contrario.
El pacto en contrario que la Ley prev, permitir,
por ejemplo, que uno o algunos de tales socios no
reciban acciones o participaciones de alguna o
algunas de las sociedades escisionarias o que las
reciban en proporcin distinta a su participacin
17
en la sociedad escindida
d. La transmisin de los bloques patrimoniales de
la escindida a favor de las sociedades escisionarias

podr realizarse a ttulo singular o global. Esta

tambin es una diferencia frente al criterio adop.
- l 18
.
t
ta d o por l as d octrmas espano a y argentma .
Ello se desprende de la regla contenida en el
artculo 369 de la Ley, que al definir <<bloque
. . 1~
patnmoma
>> establ ece que este pue d e ser:
i. Un activo o un conjunto de activos de la
sociedad escindida;
ii. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms
pasivos de la sociedad escindida; y
iii.Un fondo empresarial.
Como se aprecia, los bloques patrimoniales que
se asignarn a las sociedades escisionarias pueden estar constituidos nicamente por activos,
lo que determina que la transmisin de tales
bloques se realizar a ttulo singular. Esta posibilidad est reiterada en el numeral4 del artculo
372 de la Ley, en el cual se precisa que en el
proyecto de escisin deber incluirse una relacin de activos y pasivos, en su caso, que corresponden a cada uno de los bloques patrimoniales
resultantes de la escisin. Evidentemente, tratndose de bloques patrimoniales que incorporen activos y pasivos, la transferencia se realizar a ttulo global.
En consecuencia, la discusin sobre la forma en que
se produce la segregacin del patrimonio de la
escindida ha quedado zanjada en una forma prctica, dejando a la libre voluntad de los socios inclinarse por cualquiera de las opciones sealadas.
1.6 Extincin o reduccin de capital de la sociedad escindida.
La escisin es un procedimiento cuyos efectos redundan en todas las sociedades participantes, tanto
en la escindida como en las escisionarias, en caso

THEMIS36
277

estas ltimas se encuentren previamente constituidas. De all se desprende que la escisin debe ser
acordada por la Junta General de todas las sociedades participantes, pues la ejecucin de los acuerdos
de escisin modificar la estructura y composicin
de todas ellas. Sin embargo, tratndose de una
escisin que crear nuevas sociedades, resulta evidente que el acuerdo ser adoptado, respecto de las
sociedades escisionarias, por los mismos socios de
la escindida expresado en el acto constitutivo o
fundacional, conjuntamente con los nuevos socios,
si los hubiere.
Resulta importante sealar que el segundo prrafo del artculo 370 de la Ley General de Sociedades
seala que, al acordarse la escisin, no resulta
necesario acordar la disolucin de la o las sociedades que se extinguen, de ser el caso. Al igual que en
21
el acuerdo de fusin , la reorganizacin de la
sociedad por escisin no requiere del acuerdo de
disolucin de la misma.
La escisin tendr entonces corno consecuencia
jurdica la extincin de pleno derecho de la
escindida, sin que se requiera del innecesario acuerdo de disolucin que se prev en otras legislaciones
y que fue admitido en la prctica mercantil nacional por aplicacin analgica de las disposiciones
contenidas en el artculo 354 y en el nurneral4 del
artculo 359 de la Ley General de Sociedades anterior, sobre fusin.
El acuerdo de escisin, al cumplirse, conduce a la
extincin de la sociedad escindida en el caso de la
escisin propia. Tratndose de una escisin impropia, la sociedad escindida deber reducir su capital
en el monto que corresponde a los bloques patrimoniales transferidos. De all que en el proyecto de
escisin deber consignarse la informacin correspondiente al acuerdo de reduccin de capital. Sobre
este terna volveremos ms adelante.
1.7 Otras formas de reorganizacin de sociedades.
En el Proyecto se ha previsto que el acto por el cual
una sociedad segrega uno o ms bloques patrimoniales y los aporta a una o ms sociedades nuevas o
existentes -recibiendo a cambio y conservando en
su activo las acciones o participaciones emitidas por
las sociedades receptoras de dichos aportes- no se

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278

considera una escisin sino una forma de reorganizacin societaria distinta.

Tal corno qued sealado, es consustancial al proceso de escisin que los socios de la escindida adquieran tambin la condicin de socios de las sociedades
escisionarias. En la escisin propia la sociedad
escindida se extinguir, por lo que resulta imposible
que sea ella la que adquiera las acciones o participaciones que sern emitidas por las sociedades
escisionarias. Pero la Ley establece que, incluso en
la escisin impropia, la sociedad escindida no adquiere para s las acciones o participaciones emitidas por las escisionarias, pues las mismas corresponden a sus propios socios o accionistas.
En consecuencia, la reorganizacin de sociedades
que se realiza por el aporte que hace una sociedad de
parte de su patrimonio, previa reduccin de su
capital social y recibiendo ella a cambio las acciones
emitidas por la sociedad beneficiaria del patrimonio aportado, no es una escisin.
Sobre estas operaciones, la doctrina argentina tambin se ha pronunciado negndoles la calidad de
escisin. Es el caso, por ejemplo, de la denominada
escisin-holding, operacin en la cual una sociedad
aporta sus bienes y su pasivo a dos o ms sociedades
constituidas al efecto, recibiendo corno contraprestacin participaciones sociales de las mismas. Se ha
concluido que esta forma de reorganizacin no es
22
verdadera escisin
Dudoso es el caso en el cual la sociedad aporta uno
o ms bloques patrimoniales a favor de dos o ms
sociedades, nuevas o existentes, recibiendo a cambio acciones o participaciones emitidas en parte a
favor de los socios de la aportante y en parte a
favor de la propia aportante. En este supuesto
cabra sostener que se presenta una combinacin
de verdadera escisin y de mera reorganizacin
societaria.

11. EL PROCEDIMIENTO DE ESCISIN.

2.1 Acuerdo de escisin.
Corno hemos sealado, la escisin modifica sustancialmente la composicin patrimonial de la sociedad
escindida. Ello es determinante para que la decisin
de llevar adelante un procedimiento de escisin deba

ser adoptada en el seno de las sociedades intervinientes, con arreglo a los requisitos que la Ley establece
23
para la modificacin del pacto social y estatutos
Adems, el inters personal de los socios podra no
coincidir con la situacin de la sociedad despus de
la escisin. De all que en la Ley se prev el derecho
24
de separacin de los socios de la escindida , con la
nica limitacin de que los socios que se separen
tambin respondern personalmente por las obliga25
ciones sociales contradas antes de la escisin .

busca garantizar que las asambleas o juntas de las

sociedades intervinientes adopten la decisin que
corresponda sobre la base de una informacin
suficiente que explique las caractersticas y fundamentos de la escisin propuesta. A continuacin
nos referiremos a las notas ms saltan tes que deber contener el proyecto de escisin.
Se ha previsto que conste el acuerdo de las sociedades intervinientes acerca de la forma de escisin que
se ejecutar, definiendo qu funcin cumplir cada
28
una de ellas .

26

De otro lado, como qued anotado previamente ,

cuando de la escisin derive la extincin de la
escindida, no ser necesario que el rgano competente de la escindida decida la disolucin de sta.
2.2 Proyecto de escisin.

En la Ley se ha regulado la necesidad de que las

sociedades intervinientes en la escisin cuenten con
un instrumento que documente las condiciones en
que se verificar tal procedimiento, as como el cumplimiento de los requisitos legales aplicables a la
escisin. Este instrumento se denominar <<proyecto
de escisin>> y recoge una prctica desarrollada por
las sociedades mercantiles que se escindieron al
27
amparo de la anterior Ley General de Sociedades .
En cuanto al contenido del proyecto de escisin, se
ha previsto con detalle los puntos sobre los cuales
las sociedades intervinientes debern pronunciarse para llevar a cabo el procedimiento. La minuciosidad con la que se deber elaborar el proyecto de
escisin tiene por finalidad que el proceso se realice
de manera ordenada y con intervencin de los rganos administradores, los cuales se entiende que estn
calificados para someter a la asamblea una propuesta
elaborada en base a criterios tcnicos; de esa forma se

Tambin se contempla la inclusin de una explicacin al proyecto de escisin, tanto en sus aspectos
jurdicos como econmicos. Dentro de estos ltimos, deber consignarse la exposicin de los criterios de valoracin utilizados respecto de los bloques
patrimoniales que se escindirn y la relacin de
canje entre las respectivas participaciones de los
socios de las sociedades intervinientes en la escisin.
Asimismo, deber incluirse en el proyecto la relacin de elementos del activo y del pasivo que sern
adscritos a cada uno de los bloques patrimoniales
resultantes de la escisin. Debe tenerse presente que
los bloques patrimoniales resultantes de la escisin,
tal como est proyectada, podrn estar constituidos
no solamente por un conjunto de activos y pasivos,
sino tambin por uno o varios activos o la combinacin de alguno o algunos activos y uno o ms
.
d o empresana
.129 .
pasivos,
o un fon
Por ltimo, resulta de inters sealar que en el
proyecto de escisin deber precisarse la relacin
del reparto de las participaciones a ser emitidas por
las escisionarias entre los socios de la escindida, lo
que constituye la nota caracterstica y fundamental

24

l<i

Supra 1.4.

THEMIS36
279

30
de la escisin . Asimismo, se consignarn las compensaciones complementarias, si las hubiera, el capital social resultante en cada una de las sociedades
intervinientes, las variaciones producidas y la emisin de participaciones originada, y el procedimiento para el canje de ttulos, si se requiriese.
A partir de la aprobacin del proyecto de escisin y
hasta el momento en que se realicen las juntas
generales convocadas para aprobar la escisin en
cada una de las sociedades intervinientes, los administradores de estas ltimas se encuentran obligados a no realizar actos o ejecutar decisiones que
pudieran comprometer significativamente la relacin de canje de las I?articipaciones aprobada en el
1
proyecto de escisin' .
El proyecto de escisin, con todos sus requisitos y
con la aprobacin de la administracin de las sociedades intervinientes, deber ser sometido a la votacin de las juntas.
2.3 Aprobacin del proyecto de escisin.

La escisin afecta sustancialmente la existencia de

las sociedades intervinientes. Por tal razn, las
sociedades participantes debern convocar a sus
juntas generales para que decidan la conveniencia y
oportunidad de la escisin.
Para tal fin se ha previsto que la convocatoria se
realice con un mnimo de diez das de anticipacin
a la fecha de realizacin de la junta o asamblea
La convocatoria tiene por finalidad no solamente
cumplir con una formalidad para la reorganizacin
de la sociedad, sino tambin permitir que los terceros
interesados en la composicin de las sociedades intervinientes tengan oportunidad de apreciar si la proyectada escisin afectar de alguna manera sus intereses.
En efecto, a partir de la publicacin del aviso de
convocatoria a las asambleas, cada sociedad
interviniente deber poner a disposicin de sus
socios, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, la siguiente
documentacin: (i) el proyecto de escisin y el ba-

THEMIS36
280

lance anual auditado del ltimo ejercicio de las

sociedades intervinientes; (ii) el proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la escindida, o,
tratndose de escisin por absorcin, las modificaciones que se incorporarn a las escisionarias; (iii) la
relacin de los principales accionistas y administradores de las sociedades intervinientes.
En la fecha de celebracin de las juntas o asambleas,
stas tambin recibirn el informe de la administracin de la sociedad referido a cualquier variacin en
la relacin de canje que se hubiera producido desde
la elaboracin y aprobacin del proyecto de escisin, el cual ser aprobado por las asambleas, debiendo fijarse una fecha para la entrada en vigencia
de la escisin.
Se ha previsto que la falta de aprobacin del proyecto de escisin en el plazo que este mismo establezca,
o en el plazo supletorio de tres meses contados a
partir de la fecha de su aprobacin por los administradores32, producir la caducidad del proyecto de
escisin.
2.4 Entrada en vigencia de la escisin.
La Ley contiene una disposicin innovadora, que
servir para zanjar la discusin en torno al momento en que la escisin empieza a surtir efectos legales.
Al no existir una normatividad expresa sobre esta
forma de reorganizacin de sociedades, surga la
duda sobre cul era el momento exacto en que la
operacin entraba en vigencia. Tanto la fecha del
acuerdo de escisin (con el problema adicional de la
existencia de varios acuerdos), como la fecha de la
escritura pblica e, incluso, la fecha de inscripcin
en el Registro, eran postuladas como las probables
fechas de entrada en vigencia de la escisin. Sin
embargo, la Ley define esta cuestin en favor de un
momento preciso, que podr ser elegido por las
sociedades intervinientes.
El proyecto de escisin aprobado por las juntas o
asambleas entrar en vigencia en la fecha establecida, momento a partir del cual se producir la transmisin de los bloques patrimoniales a favor de las
escisionarias.

En consecuencia, desde ese momento las

escisionarias asumen la titularidad de las operaciones, derechos y obligaciones integrantes del bloque
patrimonial que adquieren, cesando la titularidad
33
con respecto a ellos de la o las sociedades escindidas .
La Ley prescribe que la escisin tendr todos sus
efectos a partir de la fecha misma de entrada en
vigencia, supeditado todo ello a que, posteriormente, la escritura pblica de escisin se inscriba en el
Registro, en la partida de todas las sociedades
intervinientes.
Asimismo, la transferencia de bienes, derechos y
obligaciones que integran el bloque patrimonial
que se escinde asume plena vigencia desde la misma fecha.
2.5 Balances de escisin.
En la Ley se ha previsto que las sociedades intervinientes preparen el balance de escisin al da anterior al fijado como fecha de vigencia de la escisin.
Tratndose de sociedades que sern constituidas como
consecuencia de la escisin, la obligacin se cumplir
con la elaboracin del balance de apertura del da
fijado para la entrada en vigencia de la escisin.
34

En la Ley se establece , razonablemente, que los

balances no deben ser insertados en la escritura
pblica de escisin, prctica engorrosa que aumentaba innecesariamente la documentacin que se
presentaba al Registro, pero de escasa o ninguna
utilidad. En todo caso, la insercin del balance ha
sido reemplazada con la aprobacin del mismo por
los administradores de la sociedad y por su puesta
a disposicin de los socios, obligacionistas y dems
titulares de derechos de crdito o ttulos especiales
de la sociedad respectiva. Los balances debern
mantenerse a disposicin de estas personas por un
plazo no menor de sesenta das contados luego de
transcurrido el plazo para su preparacin, es decir,
dentro de treinta das, contados a partir de la fecha
de entrada en vigencia de la escisin.
2.6 Formalizacin de la escisin.
Conforme al principio general de publicidad mercantil, cada uno de los acuerdos de escisin deber

ser publicados con cinco das de intervalo entre

cada publicacin. A partir de la fecha de publicacin del ltimo aviso podr ejercerse el derecho de
separacin de los socios.
La escisin debe ser formalizada mediante escritura
pblica. sta se otorgar nicamente despus de
vencido el plazo de treinta das contado desde la
fecha de publicacin del ltimo aviso indicado en el
prrafo precedente, salvo que hubiera existido opo.

"'

SlClOn

35

En la Ley se ha previsto que la escritura de escisin

tenga un contenido preciso y limitado. La licitud y
regularidad de la escisin, as como el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a aqulla,
se han manifestado desde el inicio del procedimiento; ahora, en la culminacin, no se considera necesario la preparacin de un documento complejo y
abultado que d cuenta de la correcta realizacin del
procedimiento de escisin. De all que las exigencias
de la escritura de escisin, en cuanto a su contenido,
son limitadas.
Cabe sealar que en dicha escritura pblica de
escisin debern constar los acuerdos de las juntas
de las sociedades intervinientes que aprobaron la
escisin. Asimismo, los requisitos legales del contrato social y constitucin de las nuevas sociedades
creadas como consecuencia de la escisin, en el
caso de la escisin por incorporacin. Tambin las
modificaciones del contrato social de las sociedades intervinientes, en cuanto a sus estatutos y
capital social, cuando as se requiera. En la escritura pblica deber consignarse, asimismo, la fecha
de entrada en vigencia de la escisin y se acompaar la constancia de haber cumplido con las publicaciones que dan cuenta del inicio del procedimiento de escisin.
2.7 Derechos de los acreedores.
Como se ha mencionado con anterioridad, los acreedores de las sociedades intervinientes tienen el derecho de oposicin. El ejercicio de ese derecho es
regulado por la norma contenida en el artculo 219
de la Ley, que establece con detalle el derecho de
oposicin de los acreedores en el caso de reduccin
de capital.

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2.8 Responsabilidad de los socios.

La Ley establece que a partir de la entrada de
vigencia de la escisin las sociedades beneficiarias
asumen las obligaciones que integran el pasivo del
bloque patrimonial que se transfiere, sea en va de
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traspaso o de absorcin de ese bloque patrimonial .
Como mencionramos, sa es la consecuencia natural del fenmeno traslativo que produce la escisin.
Sin embargo, la norma admite el pacto en contrario
a este principio. No se precisa la situacin en que
quedar la escindida que acuerde, en el proyecto de
escisin, que permanecer obligada respecto de las
obligaciones y pasivos transferidos a las escisionarias.
En efecto, la norma no seala bajo qu modalidad
quedar obligada la escindida -que podra ser solidaridad, subsidiariedad, garanta, etc.-, por lo que
entendemos que las sociedades intervinientes en la
escisin podrn acordar libremente sobre este punto, siempre que quede expresamente determinado
en el proyecto.
Por otra parte, la Ley prev que las sociedades
escindidas respondern legalmente por el saneamiento de los bienes que integren el activo del
bloque patrimonial transferido. Regla importante si
se tiene en cuenta que las obligaciones de sanea7
miento a que se refiere el artculo 28 de la Le/ slo
son exigibles al socio aportante y, como hemos
expresado anteriormente, la escisin, incluso bajo la
modalidad de la escisin por incorporacin, es un
procedimiento societario distinto de la constitucin
de sociedades por reduccin de capital y aporte
simultneo a la sociedad constituida.
Por ltimo, la escindida no deber saneamiento por
las obligaciones transmitidas en el bloque patrimonial transferido. A este respecto, debemos anotar
que, en estricto, no cabe la referencia al saneamiento
respecto de deudas u obligaciones puesto que aqul
es una institucin que slo es aplicable a los nego-

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cios traslativos de derechos reales, no existiendo

respecto de las deudas o posiciones pasivas. En
todo caso, entendemos que la proyectada norma
est referida a la existencia y exigibilidad de las
obligaciones transmitidas.
2.9 Nulidad de la escisin.
En la Ley se ha previsto la posibilidad de solicitar y
declarar la nulidad del procedimiento de escisin. A
tal efecto sern de aplicacin las normas ~ue regu3
lan la pretensin de nulidad de la fusin
En tal sentido, la demanda de nulidad, dirigida a
invalidar una escisin inscrita en el Registro de
Personas Jurdicas, slo podr sustentarse en la
nulidad de los acuerdos de las juntas o asambleas de
3
las sociedades intervinientes La demanda deber
dirigirse contra la sociedad escindida o escisionaria
en la cual se hubiera incurrido en el supuesto de
nulidad o vicio de invalidez del acuerdo societario.
El plazo de caducidad para interponer la demanda
de nulidad ser de seis meses contados a partir de la
inscripcin de la escisin en el Registro de Personas
Jurdicas.
En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad
de la escisin, la Ley prev que las obligaciones
contradas por la sociedad en cuyo seno se origin la
nulidad son vlidas, siendo todas las sociedades
intervinientes solidariamente responsables por el
cumplimiento de tales obligaciones frente a terceros
acreedores. La validez se mantendr incluso en el
caso en que la demanda de nulidad hubiera quedado inscrita cautelarmente en el Registro, pues lo que
se pretende es mantener la operatividad y funcionamiento de las sociedades intervinientes en el proceso de escisin, sobre la base de que el patrimonio de
las involucradas responder, en va de solidaridad,
por todas las obligaciones contradas por tales sociedades. Advirtase que la responsabilidad se extiende no solamente a la sociedad en cuyo seno se
origin la nulidad, sino en todas las intervinientes.