A ADVOCACIA PBLICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

JOS AFONSO DA SILVA

Prof. Tit. Aposentado da
Faculdade de Direito da USP

I - SENTIDO E RELEVNCIA DA ADVOCACIA PBLICA

1. A advocacia uma profisso, mas no apenas uma profisso, tambm um munus
e "uma rdua fatiga posta a servio da justia", como disse Couture. , especialmente, um dos
elementos da administrao democrtica da Justia. , nos termos da Constituio, uma das
funes essenciais Justia. a nica habilitao profissional que constitui pressuposto
essencial formao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio.

2. Pois bem, a Advocacia Pblica tudo isso e mais alguma coisa, porque, na medida
mesma em que se ampliam as atividades estatais, mais ela se torna um elemento essencial ao
funcionamento do Estado Democrtico de Direito. Toda atividade do Estado se desenvolve
nos quadros do direito. Assim mesmo "quando os preceitos positivos no vinculam a
Administrao e essa exercita faculdades discricionrias, tende a atuao do justo, suprema e
constante aspirao desse organismo essencialmente jurdico que o Estado". Pois, o "arbtrio
inconcebvel na atividade do Estado, regida sempre por um escopo tico e por valorao de
interesse pblico". Esse sentido tico-jurdico da atividade estatal requer avaliao
especializada que pondere e controle o seu exerccio, ao mesmo tempo em que defende a
posio jurdica do Estado em face dos particulares. Despontam, a, como lembra Tomas Par
Filho, "o exerccio dos chamados direitos subjetivos da Administrao". Ento, pode-se dizer,
conclui ele, "anotando o relevo do problema, que os Procuradores esto para os interesses,
direitos e obrigaes do Estado assim como para a defesa dos interesses e direitos dos

particulares esto os advogados em geral. Uns e outros, alis, tm dignidade profissional

prpria, expressa por normas de tica profissional. Exercem, efetivamente, os advogados do
Estado, ministrio prprio e peculiar, indispensvel servio pblico, que, dada a proeminncia
da atividade estatal, se constitui em elemento indispensvel administrao da Justia...
Ligados ao Estado, por vnculos jurdico-funcional, por isso mesmo, os seus deveres ainda se
acrescem, avultadamente, em virtude da disciplina especfica estabelecida na legislao
administrativa".1

3. Esse relevo, a essencialidade e indispensabilidade da Advocacia Pblica, desde

sempre, revela ser ela nsita estrutura do Estado. Quando este era Estado mnimo, a presena
da Advocacia Pblica tambm era mais modesta, mas nem por isso ausente, como o prova o
nosso sistema constitucional. Assim, no Imprio, era o Ministrio Pblico que cumpria essa
funo. Anota Pimenta Bueno, o "governo tem o dever e necessidade de defender perante os
tribunais a propriedade e manuteno dos direitos da coroa ou nacionais".2 Era o Ministrio
Pblico exercendo a dupla funo de promoo da ao penal e de defesa dos interesses da
Unio em Juzo. Igual sistema perdurou no regime constitucional republicano at a
Constituio de 1988, que institucionalizou a Advocacia Pblica.
5. Essa institucionalizao da advocacia pblica, como um das funes essenciais
Justia, e com isso separando, no mbito da Unio, as atribuies de defesa da sociedade e do
Estado, em instituies distintas: Ministrio Pblico e Advocacia Pblica (da Unio e dos
Estados), tinha que ter importantes consequncias, pois, como lembra Francisco Campos:

"Toda vez que um servio, por convenincia pblica, erigido em instituio

autnoma, com capacidade prpria de deciso, ou com a capacidade de decidir mediante juzos

1
. Cf. "A Advocacia do Estado e os interesses jurdicos da Administrao Pblica no Estado de Direito",
Anais do I Congresso Nacional de Procuradores de Estado, pp. 27 e 28.
2
. Cf. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, Ministrio da Justia, 1958, pp.
372 e 273.

ou critrios da sua prpria escolha, excluda a obrigao de observar ordens, instrues,

injunes ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional, com o fito de evitar
infiltraes de natureza poltica no exerccio da sua competncia deliberativa ou decisria,
impe-se a garantia aos funcionrios incumbidos de tomar as deliberaes ou decises
institucionais, da necessria independncia, mediante a nica tcnica eficaz, empregada em
relao Justia, de lhes assegurar a estabilidade nas funes e nos soldos.
"Como e quando se impe o emprego dessa tcnica de organizao de determinado
servio pblico uma questo de poltica legislativa no mais alto sentido da expresso.
......................................................
"Se a tcnica em questo deva ser objeto de norma constitucional, depender tosomente do grau de independncia que o legislador constituinte queira assegurar ao servio,
pondo-o a coberto no somente da discreo do Executivo, como, por igual, do Poder
Legislativo. 3

6. Ora, o que Francisco Campos quis dizer nessa longa passagem foi que a
institucionalizao de um servio pblico, como o da Advocacia Pblica, que resulta dos
"novos reclamos da sociedade em transformao", importa, consequentemente, em lhe
assegurar a estabilidade de funes e dos vencimentos. Outra consequncia relevante a de
que Advocacia Pblica assume, no Estado Democrtico de Direito, mais do que uma funo
jurdica de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pblica, mais at mesmo do que a
defesa do princpio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente e veementemente a defesa
da moralidade pblica, em termos que veremos em seguida.

II - O PRINCPIO DA LEGALIDADE

. Cf. "Poder Judicirio - Garantias constitucionais - Administrao Pblica - Ministrio Pblico", RDA
62/328-329. Cf. tambm Toms Par Filho, estudo citado, p. 29, nota 5A.

8. Mas a questo da legalidade nos leva muito alm dos simples enunciado do seu
princpio, to decantado no Estado do Direito. Acontece que esse princpio depende do sentido
e da relevncia da lei que variam em funo do tipo de Estado. De fato, o aparecimento do
direito legislado, que se traduz na lei escrita, revela a desvinculao do Estado das formas
tico-religiosas tradicionais. At o sc. XVIII, triunfaram, no domnio do agir do homem,
regras ticas fundadas no princpio de transcendncia ou de heteronomia, que se caracteriza
por uma representao do homem e do mundo que tem na divindade um princpio supremo, a
fonte e referncia permanente dos comportamentos individuais e sociais.4 A partir do sc. XVI,
anota Jean-Luc Chabot, surge e desenvolve-se um projeto de vida social e individual tendente
a romper com a referncia transcendente e religiosa, fundado no princpio de imanncia ou de
autonomia, de que resultaria uma sociedade concebida como autolegitimante em nome de uma
racionalidade individual e coletiva. Ento, a relao totalidade inscrita na heteronomia
religiosa sofre uma transferncia para o objeto imanente mais prximo: a atividade poltica.5
Dessa evoluo, vem o constitucionalismo, com seus princpios da garantia dos direitos e da
separao dos poderes, na ldima traduo do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, segundo o qual a sociedade na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio.
9. A lei aparece nesse contexto como a expresso deificada e acabada do legalismo do
Estado liberal que brota da Revoluo francesa. A lei, expresso da vontade geral concebida
como perfeita, intocvel e irrepreensvel, que no pode ser abolida seno por outra lei. Ela
pretende definir, por si mesma, lembra Jean-Luc Chabot, os critrios da moralidade, como a
legitimidade das vontades particulares: "Tudo o que no defendido pela lei no pode ser
impedido, e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordena", declara o art. 5 da
Declarao de Direitos de 1789; "a lei no reconhece mais nem votos religiosos, nem qualquer

Cf. sobre o tema, Jean-Luc Chabot, Histoire de la Pense Politique (XIXe et XXe sicle), Paris,
Masson, 1988, p. 5.
5
Ob. cit., pp. 6 e 7.

outro engajamento que seja contrrio aos direitos naturais ou constituio", proclama o
prembulo da Constituio francesa de 1791. A palavra lei, no a palavra liberdade, que se
destaca nos comentrios da Declarao de Direitos de 1789. "De fato, conclui o citado autor, a
liberdade decorre da lei e de seu exerccio: l onde est a lei, l est a liberdade para os
revolucionrios franceses".6
10. Ela, segundo essa concepo, constituiu o princpio basilar do Estado de Direito,
que criao do liberalismo. Por isso, na doutrina clssica, o Estado de Direito repousa na
concepo do direito natural, imutvel e universal, de onde decorre que a lei, que realiza o
princpio da legalidade, que d a essncia do seu conceito, concebida como norma jurdica
geral e abstrata. A generalidade da lei constitua o fulcro desse Estado de Direito. Nela se
assentaria o justo conforme a razo. Dela, e s dela, defluiria a igualdade. "Sendo regra geral, a
lei regra para todos".7

11. O postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a
Constituio de Weimar, aps ter sido abandonado sob a influncia de Laband, surgindo, em
seu lugar, a diviso das leis em formais e materiais.8 Essa restaurao tem sentido ideolgico
preciso, pois que, como lembra Franz Neumann, a teoria de que o Estado s pode governar por
meio de leis gerais se aplica a um sistema econmico de livre concorrncia,9
renascimento, sob a Constituio de Weimar,

e "o

da noo da generalidade das leis e sua

aplicao indiscriminada s liberdades pessoais, polticas e econmicas, foi assim usado como
um dispositivo para restringir o poder do Parlamento que j no mais representava
exclusivamente os interesses dos grandes latifundirios, dos capitalistas, do exrcito e da
burocracia. E ento, o direito geral, dentro da esfera econmica, era usado para conservar o
6
7

Ob. cit., p. 16.

Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, So Paulo, Saraiva, 1988, p.

21.
8

Cf. Franz Neumann, Estado Democrtico e Estado Autoritrio, Rio, Zahar Editores, 1969, pp. 60 e 61,
trad. de Luiz Coro.
9
Ob.cit., p. 61.

sistema de propriedade existente e para proteg-lo contra interveno sempre que esta fosse
julgada incompatvel com os interesses dos grupos mencionados acima".10
Invoca-se, com freqncia, a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar
a afirmativa de que a igualdade s pode ser atingida por meio de normas gerais, mas se
esquece de que ele discutia o direito geral com referncia a uma sociedade em que s haveria
pequenas propriedades ou propriedades comuns.11 No , pois, fundamento vlido para o
postulado da generalidade que embasa o liberalismo capitalista. De fato, a "propriedade
particular, que sagrada e inviolvel, de acordo com Rousseau, s propriedade at onde
permanece como um direito individual e discriminado. Se for considerada comum a todos os
cidados, ficar sujeita a volont gnrale e poder ser infringida ou negada. Assim o soberano
no tem o direito de tocar na propriedade de um ou de diversos cidados, embora possa
legitimamente tomar a propriedade de todos".12
12. Conclui-se da que a igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se
funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem
base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso foi a construo do
Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a justia social nem a
autntica participao democrtica do povo no processo poltico,13 de onde a concepo mais
recente do Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de
Justia material), fundante de uma sociedade democrtica qual seja a que instaure um processo
de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua
real participao nos rendimentos da produo.14

10

Franz Neumann, ob.cit., p. 63

Franz Neumann, ob.cit., p. 61.
12
Cf. Franz Neumann, ob. cit., p. 62, citando, sob nota 27, mile, livro V. Cf.
efetivamente mile ou de l'ducation, Paris, Flammarion, 1966, pp. 604 e 605.
13
Cf. Pablo Lucas Verdu, Curso de Derecho Poltico, v.II, Madri, Editorial Tecnos,
1974, pp. 230 e 231.
14
Cf. Elas Das, ob.cit., pp. 139-141.
11

13.

Ora, o princpio da legalidade tambm um princpio basilar do Estado

Democrtico de Direito, proclamado no art. 1 da Constituio de 1988. , de fato, da essncia

do conceito de Estado Democrtico de Direito subordinar-se Constituio e fundar-se na
legalidade democrtica. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas de que
lei?,- Da lei, que realize o princpio da igualdade e da justia, no pela sua generalidade, mas
pela busca da igualizao das condies dos socialmente desiguais. Deve-se, pois, ser
destacada a relevncia da lei no Estado Democrtico de Direito, no apenas quanto ao seu
conceito formal de ato jurdico abstrato, geral, obrigatrio e modificativo da ordem jurdica
existente, mas especialmente quanto sua funo de regulamentao fundamental, produzida
segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei efetivamente o ato oficial de
maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia, por meio dela, enquanto
emanada da atuao da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos
predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo,
como guiar-se na realizao de seus interesses.
14. precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressalta a relevncia da
lei, pois ele no pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de
Direito clssico.15 Pois ele tem que estar em condies de realizar, mediante lei, intervenes
que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade.16 Significa dizer: a lei
no deve ficar numa esfera puramente normativa, no pode ser apenas lei de arbitragem, pois
precisa influir na realidade social. E se a Constituio se abre para as transformaes polticas,
econmicas e sociais que a sociedade requer, a lei se elevar de importncia, na medida em
que se caracteriza como desdobramento necessrio do contedo da Constituio.

15

A propsito, cf. Christian Starck, El Concepto de Ley en la Constitucin Alemana, Madri, Centro de
Estudios Constitucionales, 1979, p. 249.
16
Christian Starck, ob. cit., p. 300.

15. Essa funo da lei sobreleva de importncia maior em face das constituies
analticas e dirigentes, como a nossa. Aqui, a lei, como primeira expresso do direito positivo,
exerce papel relevante na medida em que se manifesta como um desdobramento necessrio do
contedo da Constituio. Muitas normas constitucionais, outorgantes de direitos econmicos
e sociais, dependem de uma legislao ulterior que integre sua eficcia e realize na prtica sua
aplicao. Neste caso, a lei at poder ser considerada como um instrumento de realizao da
eficcia da Constituio, exercendo a funo transformadora da sociedade, alterando-lhe o
controle social, impondo mudanas sociais democrticas, ainda que continue exercendo uma
funo conservadora, garantindo a sobrevivncia dos valores socialmente aceitos. Em casos
como o do Brasil, em que a Constituio prev, em vrios de seus artigos, uma lei
complementar para desenvolver seu contedo, aparece um tipo de lei integradora das normas
constitucionais, de natureza especial que a situa entre a lei ordinria e as leis constitucionais,
por isso, s vezes, se diz que se trata de lei paraconstitucional.

16. A lei , assim, reconhecida como o instrumento institucional de maior relevncia

no controle social, j que tambm um instrumento de dominao poltica, o que postula
atuao e controle democrticos na sua elaborao e aplicao, para coibir abuso e
autoritarismo.
17. Essas caractersticas da lei crescem de importncia na medida em que a expanso
das tarefas estatais solicita cada vez mais a interveno do legislador na preparao do
caminho necessrio para que o governo alcance os objetivos de seu programa. Assim, a lei
passou a desempenhar tambm um papel de instrumento de atuao de um programa poltico,
de onde fcil compreender a importncia da ideologia poltica predominante no processo de
sua formao.

III - O PRINCPIO DA MORALIDADE

18. Dissemos antes de passagem que Advocacia Pblica incumbe igualmente e

veementemente a defesa da moralidade pblica, que se tornou num valor autnomo
constitucionalmente garantido. No que essa defesa lhe escapasse antes do regime
constitucional vigente.

Mas, ento, o princpio da moralidade tinha uma dimenso

estritamente administrativa, quase como simples dimenso da legalidade, ligada aos problemas
dos desvios de finalidade. Agora no, porque a Constituio lhe deu um sentido prprio e
extensivo e abrangente da tica pblica.
19. De fato, o Estado Democrtico de Direito se rege por diversos princpios, tendo,
porm, relevo especial o princpio da constitucionalidade que exprime, em primeiro lugar, que
o Estado se funda na legitimidade de uma Constituio rgida, emanada da vontade popular,
que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as
garantias de atuao livre da jurisdio constitucional. A importncia disso, para o tema aqui
cogitado, est em que a Constituio agasalha agora tambm o princpio da moralidade,
amparado assim, no por mero princpio da legalidade, mas pelo princpio mais elevado da
constitucionalidade, que lhe d a fora vinculante superior que lhe prpria, com eficcia
garantida por instrumentos constitucionais explcitos. O princpio ganha, assim, nova
dimenso, por expandir-se a toda a vida pblica do Pas com reflexos nas relaes privadas,
tambm.
20. No precisamos perquirir, na Constituio, todos os dispositivos que tenham na
base um princpio tico superior. Basta-nos referir ao art. 37, que, destacando o princpio da
moralidade do princpio da legalidade, submete a ele todos os rgos dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e, mediante outros princpios particulares,
d a ele contedo concreto quando exige concurso pblico para o provimento de cargos e
empregos pblicos, quando impe a observncia do princpio da licitao, que assegure a
igualdade de condies a todos os concorrentes, campo propcio prtica de corrupo,

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culminando com o disposto no 4 do mesmo art. 37, quando estatui que os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo de ao penal cabvel, da decorrendo a Lei 8.429, de 2.6.92,
definindo os atos de improbidade dos agentes pblicos e respectivas sanes.

21. Esse conjunto de normas constitucionais retira a moralidade da rea subjetiva da

inteno do agente pblico e assim a desvincula da questo da mera legalidade, para erigi-la
em princpio constitucional objetivo, como requisito de legitimidade da atuao dos agentes
pblicos, mais do que simples requisito de validade do ato administrativo, o que amplia os
horizontes de atuao da Advocacia Pblica, especialmente de seu ramo consultivo.

IV - CONCLUSO

23. S isso j mostra quo extensa e importante a tarefa da Advocacia Pblica no

Estado Democrtico de Direito. Acresa-se a isso sua responsabilidade pela plena defesa dos
direitos fundamentais da pessoa humana, e ento se tem que seus membros saram da mera
condio de servidores pblicos burocrticos, preocupados apenas com o exerccio formal da
atividade administrativa de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pblica para se
tornarem peas relevantes da plena configurao desse tipo de Estado.