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Revista do

Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro

ISSN 1413-3873

Revista do
Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro

Repositrio autorizado de jurisprudncia


do Egrgio Supremo Tribunal Federal
Registro n 25/99, de 22/04/1999
DJU n 72, de 16/04/1999, p.1
Repositrio autorizado de jurisprudncia
do Egrgio Superior Tribunal de Justia
Registro n 37 - Portaria n 1, de 26/10/1998
DJU de 05/11/1998, p.137 - Registro retificado
Portaria n 9, de 14/06/1999 - DJ 22/06/1999

n 56 abr./jun. 2015

Revista do Ministrio Pblico do Estado


do Rio de Janeiro
Emerson Garcia
Diretor
Robson Renault Godinho
Vice-Diretor
Sergio Demoro Hamilton
Diretor Honorrio

Luiza Torezani
Coordenao-Geral
Jeziel Gusmo
Felipe Mello
Lia Pacheco de Oliveira
Tifany Fiks
Pesquisa

Davi Kaptzki
Editor-Chefe
Projeto Grfico
Jonas Cruz
Design Grfico
Foto da capa
Daniel Camelo
Diagramao

Agnaldo Alves
Cludia Campocho
Controle Administrativo
Silvio Emanuel Fernandes
Estagirio
Cristina Siqueira
Lorena Tavares
Caroline Linhares
Reviso Ortogrfica

A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.


As reprodues fotogrficas utilizadas na capa e no miolo pertencem ao acervo do Museu Hitrico
Nacional / IBRAM / Ministrio da Cultura. As pinturas so de autoria de Carlos Oswald e fazem parte da
sala Jenny Dreyfuss do Museu Histrico Nacional, no Rio de Janeiro.
Tiragem: 3000 exemplares | Circulao Nacional
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Catalogao na publicao - Biblioteca Clvis Paulo da Rocha / MPRJ
Revista do Ministrio Pblico / Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro. - Vol. 1, n.1 (jan./jun. 1995)- . - Rio de Janeiro: Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, 1995 - v. ; 23 cm
Trimestral
1995-2014 (1 - 54)
2015
(55, 56
ISSN 1413-3873
1. Direito - Peridicos. I. Rio de Janeiro (Estado). Ministrio Pblico.
CDD 340.05
CDU 34(05)

Procuradoria-Geral de Justia do Estado


do Rio de Janeiro
Marfan Martins Vieira
Procurador-Geral de Justia
Eduardo da Silva Lima Neto
Subprocurador-Geral de Justia de Administrao
Alexandre Araripe Marinho
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos
Institucionais e Judiciais
Jos Eduardo Ciotola Gussem
Subprocurador-Geral de Justia de Planejamento Institucional
Ertulei Laureano Matos
Subprocurador-Geral de Justia
de Direitos Humanos e Terceiro Setor
Ana Carolina Barroso do Amaral Cavalcante
Secretria-Geral do Ministrio Pblico

Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico


Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico
Dennis Aceti Brasil Ferreira
Subcorregedor-Geral
Mrcia lvares Pires Rodrigues
Subcorregedora-Geral

rgo Especial do Colgio


de Procuradores de Justia
Marfan Martins Vieira
Presidente
Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral
Membros natos

Membros eleitos

Carlos Antonio da Silva Navega


Maria Cristina Palhares dos Anjos Tellechea
Dalva Pieri Nunes
Hugo Jerke
Adolfo Borges Filho
Fernando Chaves da Costa
Ertulei Laureano Matos
Luiza Thereza Baptista de Mattos
Mrcio Klang
Srgio Bastos Vianna de Souza

Walberto Fernandes de Lima


Claudia Maria Macedo Perlingeiro dos Santos
Mrcia Alvares Pires Rodrigues
Marcelo Daltro Leite
Dirce Ribeiro de Abreu
Ktia Aguiar Marques Selles Porto
Patrcia Silveira da Rosa
Maria Luiza de Lamare So Paulo
Joel Tovil
Svio Renato Bittencourt Soares Silva

Conselho Superior do Ministrio Pblico


Marfan Martins Vieira
Presidente
Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral
Titulares Eleitos
Pelos Procuradores de Justia

Pelos Promotores de Justia

Alexandre Viana Schott


Srgio Roberto Ulha Pimentel
Marlon Oberst Cordovil
Sumaya Therezinha Helayel

Cludio Henrique da Cruz Viana


Conceio Maria Tavares de Oliveira
Ricardo Ribeiro Martins
Flvia Arajo Ferrer de Andrade

Associao do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Luciano Oliveira Mattos de Souza
Presidente

Caixa de Assistncia do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Arthur Pontes Teixeira
Diretor-Presidente

Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Karine Susan Oliveira Gomes de Cuesta
Diretora-Presidente

Centro dos Procuradores de Justia do Estado


do Rio de Janeiro
Maria do Carmo dos Santos Casa Nova
Presidente

Sicoob Coomperj
Luiz Antnio Ferreira de Arajo
Presidente

EDITORIAL
Um dos maiores desafios da cincia jurdica contempornea consiste em
realizar anlises que conjuguem os eixos de realidade coletiva, institucional e
individual. A base da evoluo do Direito moderno est no equilbrio das tenses
existentes entre a vontade popular, fundamento de toda normatizao estatal,
os meios de manifestao do Estado para a conservao da ordem e os direitos e
obrigaes individuais e coletivos. nesse ponto que o Direito e a Poltica tocamse, cabendo aos juristas buscar o progresso da reflexo terica no seu campo de
estudos, tendo em perspectiva desafios enfrentados tanto pelos legisladores
quanto pelos operadores da ordem jurdica. Em sua busca pelo bom funcionamento
do sistema jurdico, nunca devem perder de vista o sentido prprio do Direito, que
a desafiadora realizao do ideal de Justia.
A presente edio da Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro no se afasta desses desafios. A seleo dos trabalhos teve como diretriz
as mltiplas perspectivas de anlise da trade sociedade-indivduo-Estado. Na
seo Doutrina, destacam-se artigos sobre a influncia do Ministrio Pblico na
regulao estatal dos servios pblicos e no combate corrupo, bem como
sobre as mudanas do novo Cdigo de Processo Civil. So apresentados estudos
sobre a precluso, o modo como se d a assistncia, a possibilidade de surgimento
da legitimao extraordinria a partir de um negcio jurdico e, por fim, o exame
da estabilizao da tutela provisria de urgncia. Na sequncia, so analisados a
possibilidade de negcios jurdicos processuais atpicos em matria probatria
e o regime de bens e de sucesso. Uma exposio tratando da segurana jurdica
e da proteo da confiana no Direito Processual e um exame acerca do voto
plurinominal para a formao da lista trplice para a escolha do Procurador-Geral de
Justia encerram a seo.
No Observatrio Jurdico, a relao do Estado com a economia est em foco.
Na seo Peas Processuais, so mltiplos os temas abordados. O primeiro parecer
selecionado trata da limitao do aumento de despesas com pessoal em perodo
imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura a termo
certo; o segundo, da inconstitucionalidade de preceito de lei municipal que garante
o recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio complete 24 anos
de idade. Ao final, apresentado parecer que trata da requisio de presos, na
qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio,
a qualquer unidade de custdia. O relacionamento do Parquet com o Estado e os
cidados afirma-se enfaticamente na seo de peas: uma ao civil pblica sobre
a construo de unidade educacional dentro de rea definida como praa pblica
e contrarrazes que abordam a impugnao de decreto que disciplina a reduo
da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte, cevada e lpulo por
estabelecimento do contribuinte que firmar termo de acordo com o Estado do Rio
de Janeiro.

Na seo Jurisprudncia, priorizaram-se temas atuais que ocupam a pauta


dos dois principais tribunais do Pas (STF e STJ), dos quais a Revista repositrio
autorizado. Em Jurisprudncia Internacional, reproduzida a deciso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros versus Brasil,
referente ao desaparecimento de integrantes da Guerrilha do Araguaia durante as
operaes militares da dcada de 1970.
O conjunto dos trabalhos que compem esta edio representa o empenho
da Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em honrar a mais
destacada tradio jurdico-cientfica nacional em sua persistente busca pelo
aprimoramento do Direito. Trata-se de uma modesta contribuio institucional para
a prpria evoluo das cincias jurdicas e, sobretudo, para auxiliar os operadores do
direito em sua luta diria pela realizao do ideal de Justia no Brasil contemporneo.

Emerson Garcia

Diretor da Revista

Robson Renault Godinho


Vice-Diretor da Revista

Sumrio
Doutrina
A tcnica do julgamento-alerta na alterao de jurisprudncia consolidada:
segurana jurdica e proteo da confiana no direito processual
Antonio do Passo Cabral........................................................................................................................ 19
Regime de Bens e Sucesso
Carlos Roberto Barbosa Moreira .........................................................................................................45
Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia antecipatria no
novo CPC e o mistrio da ausncia de formao da coisa julgada
Dierle Nunes
rico Andrade............................................................................................................................................ 63
Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)
Eduardo Cambi......................................................................................................................................... 93
O Ministrio Pblico no processo civil: aspectos da precluso
Emerson Garcia........................................................................................................................ 123
Fonte normativa da legitimao extraordinria no novo Cdigo de Processo Civil:
a legitimao extraordinria de origem negocial
Fredie Didier Jr.......................................................................................................................... 137
A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a Constatao
Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para Procurador-Geral de Justia
Jos Marinho Paulo Junior...................................................................................................................145
A Assistncia no Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro
Leonardo Carneiro da Cunha..............................................................................................................151
Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios Pblicos e das Atividades
Particulares
Paulo Wunder de Alencar.....................................................................................................................165
A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais Atpicos em Matria Probatria
Robson Renault Godinho.....................................................................................................................191

Observatrio Jurdico
O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins.............................................................................................................. 203

Peas Processuais
Pareceres
Parecer. Consultoria Jurdica. Limitadores existentes para o aumento das despesas
com pessoal em perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo
ou de investidura a termo certo. As restries existentes na Lei Complementar n
101/2002, Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que veicula a Lei
das Eleies.
Emerson Garcia.......................................................................................................................................211
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo n 45/2013, do rgo
Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio
de presos, na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder
Judicirio a qualquer unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho...................................................................................................221
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade suscitada por rgo fracionrio
do Tribunal de Justia com o objetivo de que seja apreciado o tema relativo
inconstitucionalidade do art. 147, 5 da Lei n 1.506/2000, do Municpio de
Duque de Caxias, que garante o recebimento de penso previdenciria at que o
beneficirio complete 24 anos de idade, desde que comprovada a sua condio de
estudante.
Veronica C. R. Antunes Zylberman.....................................................................................................231

Peas
Ao Civil Pblica ajuizada pela 1 Promotoria de Justia de Tutela Coletiva de
Defesa da Ordem Urbanstica da Capital. Construo de unidade educacional
dentro de rea definida como praa pblica, em afronta rea definida no edital
de licitao e em desconformidade com o desenho urbanstico do local. Pedido de
Dano Moral Coletivo.
Andr Constant Dickstein.................................................................................................................... 237

Contrarrazes. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e


Judiciais. Recurso Extraordinrio interposto pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio
de Janeiro na ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador-Geral
de Justia, que impugnou o Decreto que disciplina a reduo da base de clculo do
ICMS incidente na importao de malte, cevada e lpulo por estabelecimento do
contribuinte que firmar termo de acordo com o Estado do Rio de Janeiro.
Srgio Roberto Ulha Pimentel.......................................................................................................... 267

Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Criminal
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Homicdio Qualificado.
Artigo 121, 2, II, C/C O Art. 29, do Cdigo Penal. Leitura pelo Ministrio Pblico,
nos Debates, de Sentena Condenatria de Corru Proferida em Julgamento
Anterior. Alegao de sua Utilizao como Argumento de Autoridade, em Prejuzo
do Recorrente. Nulidade. No Ocorrncia. Sentena que no faz Qualquer Aluso
a sua Pessoa nem a sua Suposta Participao no Crime. Inaptido do Documento
para Interferir no nimo dos Jurados em Desfavor do Recorrente. Pea que no se
Subsume na Vedao do Art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal. Possibilidade de
sua Leitura em Plenrio (Art. 480, Caput, CPP). Inexistncia de Comprovao de que
o Documento, de Fato, foi Empregado como Argumento de Autoridade e de que
Houve Prejuzo Insanvel Defesa (Art. 563, CPP). Recurso no Provido.
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 118.006 So Paulo
Primeira Turma, 10/02/2015................................................................................................................ 277

Jurisprudncia Cvel
Ao Direta de Inconstitucionalidade. Direito Constitucional. Partilha de Competncia
Legislativa Concorrente em Matria de Educao (CRFB, Art. 24, IX). Lei Estadual
de Santa Catarina que Fixa Nmero Mximo de Alunos em Sala de Aula. Questo
Preliminar Rejeitada. Impugnao Fundada em Ofensa Direta Constituio.
Conhecimento do Pedido. Ausncia de Usurpao de Competncia da Unio em
Matria de Normas Gerais. Compreenso Axiolgica e Pluralista do Federalismo
Brasileiro (CRFB, Art. 1, V). Necessidade de Prestigiar Iniciativas Normativas Regionais
e Locais Sempre que no Houver Expressa e Categrica Interdio Constitucional.
Exerccio Regular da Competncia Legislativa pelo Estado de Santa Catarina ao
Detalhar a Previso Contida no Artigo 25 da Lei n 9.394/1994 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional). Pedido Julgado Improcedente.
Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.060 Santa Catarina
Sesso Plenria, 25/02/2015............................................................................................................... 285

Constitucional. Recurso Extraordinrio. Invioabilidade Civil das Opinies, Palavras


e Votos de Vereadores. Proteo Adicional Liberdade de Expresso. Afastamento
da Reprimenda Judicial por Ofensas Manifestadas no Exerccio do Mandato e na
Circunscrio do Municpio. Provimento do Recurso.
Recurso Extraordinrio 600.063 So Paulo
Sesso Plenria, 25/02/2015............................................................................................................... 305

Superior Tribunal de Justia


Jurisprudncia Criminal
Habeas Corpus . Art. 155, 1 e 4, I e IV, C.C. Art. 71, do Cdigo Penal. Writ Substitutivo
de Reviso Criminal. Via Inadequada. Crime Praticado Durante o Repouso Noturno.
Aplicao do Art. 155, 1, do Cdigo Penal. Furto Qualificado. Possibilidade.
Desclassificao do Crime para a Forma Tentada. Afastamento da Continuidade
Delitiva. Revolvimento Ftico-Probatrio. Inviabilidade. Pena-Base. Exasperao.
Fundamentao Concreta. Ilegalidade no Evidenciada no Conhecimento.
Habeas Corpus n 306.450 SP (2014/0260612-2)
Sexta Turma, 04/12/2014......................................................................................................................337

Jurisprudncia Cvel
Administrativo e Processual Civil. Recurso Especial. Ao Civil Pblica. Improbidade
Administrativa. Controvrsia a Respeito da Possibilidade de Aplicao da Pena de
Perda de Cargo a Membro do Ministrio Pblico. Possibilidade.
Recurso Especial n 1.191.613 MG (2010/0076423-3)
Primeira Turma, 19/03/2015.................................................................................................................361
Recurso Especial Representativo de Controvrsia. Art. 543-C do CPC e Resoluo
STJ n 8/2008. Direito Empresarial e Civil. Recuperao Judicial. Processamento
e Concesso. Garantias Prestadas por Terceiros. Manuteno. Suspenso ou
Extino de Aes Ajuizadas contra Devedores Solidrios e Coobrigados em Geral.
Impossibilidade. Interpretao dos Arts. 6, Caput, 49, 1, 52, Inciso III, e 59, Caput,
da Lei n 11.101/2005.
Recurso Especial n 1.333.349 SP (2012/0142268-4)
Segunda Seo, 26/11/2014................................................................................................................ 379

Jurisprudncia Internacional
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nota Introdutria ........................................................................................................................... 397
Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)............................................................ 399
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO ............................................................................................... 527

Detalhe da imagem da capa

Doutrina

A tcnica do julgamento-alerta na alterao de


jurisprudncia consolidada: segurana jurdica e
proteo da confiana no direito processual
Antonio do Passo Cabral*1
Sumrio
1. Introduo. A jurisprudncia consolidada e sua influncia nos
comportamentos humanos. 2. Alterao de jurisprudncia consolidada.
3. Segurana jurdica como continuidade. 3.1. Continuidade jurdica, segurana
e alterao de jurisprudncia. 3.2. A importncia da argumentao para que se
verifique a estabilidade da jurisprudncia. 4. Exemplos brasileiros de retroao
de jurisprudncia violadora da segurana jurdica: Superior Tribunal de Justia
(STJ) e Tribunal Superior do Trabalho (TST). 5. Mecanismos preventivos e tcnicas
reparadoras para preservao de segurana na mudana de jurisprudncia.
5.1. Julgamento-alerta: o anncio pblico da possvel mudana ou reapreciao do
entendimento consolidado. 5.2. Exemplos de anncio pblico na jurisprudncia
estrangeira. 5.3. Forma e contedo do julgamento-alerta. 6. Concluso. Bibliografia.
Resumo
Num cenrio em que as decises do Judicirio crescem em importncia
no ordenamento jurdico brasileiro, as alteraes de jurisprudncia consolidada
podem ferir a confiana legtima de indivduos que tenham pautado suas condutas
na expectativa da manuteno do entendimento estvel. O texto aborda o tema
da segurana como continuidade jurdica, e especialmente o tema das chamadas
decises-alerta, a serem utilizadas preventivamente para evitar prejuzos individuais
quando o tribunal visualizar que um entendimento consolidado possa estar errado
e vir a ser superado no futuro.
Palavras-chave
Jurisprudncia. Estabilidade. Alterao. Aviso pblico. Julgamento-alerta.

* Professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor
em Direito Processual pela UERJ e pela Universidade de Munique, Alemanha (Ludwig-MaximiliansUniversitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Ps-doutor pela Universidade de Paris I (PanthonSorbonne). Procurador da Repblica e ex-Juiz Federal.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 19

Antonio do Passo Cabral

1. Introduo. A jurisprudncia consolidada e sua influncia nos


comportamentos humanos
Ao contrrio dos ordenamentos do common law, nos quais os precedentes
jurisprudenciais possuem fora vinculativa,1 os sistemas jurdicos de tradio
romano-germnica normalmente atribuem jurisprudncia um papel secundrio
no processo de produo normativa. Partindo-se da tradio francesa da mais
aguda separao de poderes, bem assim da concepo dualista do ordenamento
jurdico (segundo a qual a sentena no tem funo criativa, mas somente
declaratria de direitos preexistentes), nos sistemas de civil law os precedentes dos
tribunais sempre tiveram vinculatividade relativa, denominada aqui e ali de fora
persuasiva da jurisprudncia.2 A consolidao do entendimento dos tribunais
nunca foi compreendida como fonte do direito, e atuaria apenas como elemento
argumentativo, sem carter cogente ou vinculativo.
No obstante, esta tradio vem mudando, e o fenmeno no parece ser
restrito ao ordenamento brasileiro. Por aqui, mesmo vivendo em ordenamento
de direito escrito e de precedente meramente persuasivo, j longa a evoluo
histrica dos mecanismos de vinculao da jurisprudncia, desde as primeiras
disposies acerca da eficcia erga omnes das decises do Supremo Tribunal Federal
em controle abstrato da constitucionalidade, 3 passando pela criao de recursos e
incidentes especficos para a uniformizao de jurisprudncia, culminando com as
reformas do CPC e da Constituio da Repblica nas ltimas dcadas. Sem embargo,
as alteraes do final da dcada de 1990 na legislao processual 4 j ampliavam a
fora da jurisprudncia das instncias superiores, mas foi a partir de 2004 que se
introduziram mecanismos mais incisivos de vinculao das instncias inferiores, tais
como a smula vinculante (art.103-A da CR/88), 5 a smula impeditiva de recurso
(art. 518, 1 do CPC), e novos incidentes de uniformizao de jurisprudncia. 6
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p. 20.
Sobre o tema, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004, passim;
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012, p.116;
ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual
brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficcia temporal. Lisboa: Juru, 2012, p. 103.
3
A evoluo foi tratada em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Mecanismos de uniformizao jurisprudencial e
a aplicao da smula vinculante, in Revista dos Tribunais, ano 96, vol. 865, nov, 2007, p. 26 e ss. Desde
a primeira Repblica, na criao do Supremo Tribunal, a regra era as decises do STF valerem apenas
inter partes. Posteriormente, a ampliao do espectro subjetivo dos vinculados passou pelo controle de
constitucionalidade. A Constituio de 1934 previu instituto at hoje presente no cenrio constitucional
brasileiro (art. 52, IX da CR/88) que a possibilidade do Senado suspender uma lei declarada
inconstitucional pelo STF incidentalmente. A emenda constitucional 16/65 criou a ADI, ento com
legitimidade ativa restrita ao Procurador-Geral da Repblica e j com eficcia erga omnes. Foi no perodo
ps-1988 que diversos mecanismos do controle abstrato da constitucionalidade se desenvolveram e se
aperfeioaram totalmente com as Leis 9.868/99 e 9.882/99.
4
A Lei n. 9.756/98 alterou o art. 557 e pargrafos para admitir decises monocrticas, em sede recursal,
baseadas na jurisprudncia dominante.
5
As smulas, criadas por emenda ao regimento interno do STF em 1963, ganharam fora vinculante
com a Emenda Constitucional n 45/2004. Na doutrina, Cf. WOLKART, Erik Navarro. Smula vinculante:
necessidade e implicaes prticas de sua adoo (o processo civil em movimento), in WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, passim.
6
A smula impeditiva de recursos prevista no art.518 1 do CPC, e que consiste numa barreira recursal
1
2

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A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Tudo isso levou a doutrina a constatar a progressiva importncia que a


jurisprudncia vem assumindo no ordenamento brasileiro. Com efeito, ainda que se
adote a teoria dualista do ordenamento, com a consequente natureza declaratria
da deciso judicial, fora de dvida que a jurisprudncia consolidada condiciona
comportamentos, gerando padres de conduta estveis. Ao cristalizar-se nos
debates pretorianos, o entendimento slido dos tribunais a respeito de um tema
um relevante dado do trfego jurdico e que frequentemente utilizado para a
tomada de conduta individual.
que muitos atos decisrios (sobretudo dos tribunais superiores e
especialmente aqueles que tm funo uniformizadora) assumem uma capacidade
de generalizao e irradiao que outras decises no possuem,7 sinalizando
padres de conduta para uma grande quantidade de casos similares. 8 Trata-se de
um relevante aspecto da segurana jurdica, qual seja, a calculabilidade do resultado
normativo de uma conduta humana,9 que fornece aos indivduos segurana de
orientao na adoo de um comportamento.10
Com efeito, j passou do tempo de admitirmos que a jurisdio tambm
um fator estabilizador do direito quando a mesma concluso pronunciada, em
vrios casos similares, durante um perodo contnuo e duradouro. Quando diante
desse grau de estabilizao, os profissionais do direito passam a ter em conta a
expectativa de que o mesmo resultado venha a ser seguido em outros casos. P. ex.,
quando os advogados aconselham seus clientes, quando indivduos e empresas
celebram contratos, e em muitas outras situaes, certamente a jurisprudncia

quando a deciso recorrida estiver alinhada com o entendimento sumulado dos tribunais. A Lei 10.259/01
criou novo incidente de uniformizao de jurisprudncia no mbito dos juizados especiais federais. Hoje h
outras tcnicas deste tipo no prprio CPC. Parte da doutrina vem denominando as decises proferidas nestes
incidentes de precedentes relativamente obrigatrios. Assim, por todos, ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.
Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.102-103.
7
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Hamburg:
Hansischer Gildenverlag, 1977, p.22 ss; p.49 ss; GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer
nderung der Rechtsprechung. Karlsruhe: C.F.Mller, 1970, p.14-15.
8
VILA, Humberto. Segurana jurdica no direito tributrio: entre permanncia, mudana e realizao. Tese
apresentada Faculdade de Direito da USP para concurso de ingresso como Professor Titular de Direito
Tributrio, mimeografado, 2010, p.530-532. Existe verso comercial, publicada em 2011 sob o ttulo:
Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo: Malheiros,
2011.
9
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Eine rechtsvergleichende, methodologische
Untersuchung zum Phnomen der hchstrichterlichen Rechtsprechungsnderung in der Schweiz (civil
law) und den Vereigniten Staaten (common law). Basel e Frankfurt am Main: Helbing & Lichtenhahn,
1993, p.275; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Ein Beitrag zur Theorie vom
Dispositionsschutz des Brgers bei nderung des Staatshandelns. Berlin: de Gruyter, 1978, p.18; ZIPPELIUS,
Reinhold. Rechtsphilosophie. Mnchen: C.H.Beck, 5 Ed., 2007, p.169-172; LEISNER, Anna. Kontinuitt als
Verfassungsprinzip: unter besonderer Bercksichtigung des Steuerrechts. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002,
p.356-358; KATZ, Alfred. Staatsrecht. Heidelberg: C.F.Mller, 18 ed., 2010, p.102.
10
BIRK, Dieter. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in PEZZER, Heinz-Jrgen (Ed.). Vertrauensschutz
im Steuerrecht. Kln: Otto Schmidt, 2004, p.11; ROTH, Gnther. Das Problem der Rechtsprognose. Festschrift
fr Friedrich Wilhelm Bosch. Gieseking: Ernst und Werner, 1976, p.832; SCHLTER, Wilfried. Das Obiter
Dictum. Die Grenzen hchstrichterlicher Entscheidungsbegrndung, dargestellt an Beispielen aus der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Mnchen: C.H. Beck, 1973, p.40.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 21

Antonio do Passo Cabral

consolidada tambm levada em considerao.11 inegvel que as pessoas, ao


planejarem suas vidas e seus negcios, so tambm guiadas por estas diretrizes da
jurisprudncia constante.12
Alis, a constncia da jurisprudncia saudada modernamente como
relevante fator no s de segurana jurdica, mas tambm de igualdade.13 De fato,
como o ordenamento jurdico admite diversos centros de deciso (pulverizados
pelo territrio e em variadas instncias de poder, muitas delas com independncia)
sistemicamente natural que haja alguma medida de inconsistncia que poderia
levar a decises desiguais para casos substancialmente idnticos. Porm, apesar
da possibilidade de divergncia, inconcebvel que no haja mecanismos para
uniformizao que reduzam as possibilidades dos indivduos serem tratados de
maneira anti-isonmica.
Por outro lado, a segurana jurdica contm elementos que exigem
estabilidade, certeza e durao da jurisprudncia solidificada. Neste sentido,
no basta que o entendimento seja uniforme; faz-se necessrio tambm que
o entendimento consolidado perdure e as mudanas de jurisprudncia sejam
operadas de maneira responsvel, controlvel, e com consideraes a respeito da
segurana jurdica no tempo. Esta tem sido tambm uma preocupao constante
da doutrina no Brasil e no estrangeiro, e mesmo em pases de civil law, onde o
precedente no tem fora vinculativa.
Por todas estas necessidades, nos ltimos anos, vemos mais e mais autores
a pugnar um aumento da fora dos precedentes no nosso sistema, no apenas em
nome da segurana (estabilidade x alteraes na jurisprudncia), mas tambm em
favor da igualdade (uniformidade x independncia).
Neste texto, deixaremos de lado a questo da isonomia para tratar somente
da segurana jurdica frente a mudana de jurisprudncia. E procuraremos abordar
apenas a estabilidade da jurisprudncia consolidada, no um nico precedente (mas
um conjunto de decises), e desde que este complexo de decises esteja maturado
e solidificado como um entendimento estabilizado. Nossa proposta, portanto,
estudar solues plenamente aplicveis a um modelo de precedentes persuasivos,
tpico do civil law: no trataremos aqui cogitaes de lege ferenda a respeito de
precedentes vinculativos.
IPSEN, Jrn. Richterrecht und Verfassung. Berlin: Duncker & Humblot, 1975, p. 223.
KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, in
Deutsches Steuerrecht, n.9, 1989, p.263-264; KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der
hchstrichterlichen Rechtsprechung, in Festschrift 75. Jahre Reichsfinanzhof Bundesfinanzhof. Bonn:
Stollfu, 1993, p.239 ss; BURMEISTER, Joachim. Grenzen rckwirkender Verschrfung der Besteuerungspraxis
aufgrund einer nderung der Auslegung (veranlagungs-)steuerlicher Vorschriften durch die Finanzverwaltung
und gerichte, in Staat, Wirtschaft, Steuern. Festschrift fr Karl Heinrich Friauf zum 65. Geburtstag.
Heidelberg: C.F.Mller, 1996, p.765; G.REINICKE e D.REINICKE. Zum Vertrauensschutz auf eine stndige
Rechtsprechung, in Monatsschrift fr Deutsches Recht, ano 10, n.6, 1956, p.327-328; LANGENBUCHER,
Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Eine methodologische Untersuchung zur richterlichen
Rechtsfortbildung im deutschen Zivilrecht. Mnchen: C.H.Beck, 1996, p.117.
13
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.130.
11

12

22 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Muito bem, visto que um entendimento jurisprudencial estvel condiciona


comportamentos, nos tpicos seguintes propomos reflexo as seguintes
perguntas: a jurisprudncia consolidada pode mudar? Deve mudar? Se afirmativa
a resposta, como ento promover a alterao de jurisprudncia sem perda de
segurana? Quais mecanismos podem ser utilizados para atingir este escopo?
2. Alterao de jurisprudncia consolidada
Claro que a busca pela correo e o aprimoramento das decises deve
permitir alteraes de contedo em julgamentos futuros. Da mesma forma que um
entendimento consolidado deve ter estabilidade, deve ser natural a sua alterao pela
percepo de que este mesmo entendimento est equivocado ou que a evoluo
da sociedade revela sua obsolescncia.14 Em nome da evoluo e desenvolvimento
do direito, a jurisprudncia, por tratar de uma realidade essencialmente mutvel,
deve estar aberta mudana, mesmo de concluses consolidadas pela reiterao
decisria ao longo do tempo.15
No obstante, o planejamento humano baseado na orientao jurisprudencial
anterior pode ser dura e subitamente afetado por uma substancial violao s
expectativas criadas na manuteno do entendimento estabilizado.16 Portanto, a
mudana de jurisprudncia deixa de ser apenas uma questo de cultura ou praxe,
algo que poderia ser considerado sempre normal, e passa a dever ser analisada
no contexto do Estado de Direito, especialmente em face das necessidades de
segurana jurdica.17 Sem embargo, a continuidade da jurisprudncia dos tribunais
um fator importante para a criao das expectativas,18 e ento deve haver uma
medida de constncia na jurisprudncia, no podendo ser alterada sempre e por
qualquer motivo.
Ora, nesse cenrio em que a jurisprudncia um fator de previsibilidade
e calculabilidade no trfego jurdico, no pode haver surpresa dos litigantes que
pautaram seus comportamentos na jurisprudncia anterior.19 Impende haver
proteo para a parte que confiou na manuteno do entendimento consolidado.20
14
MARKMAN, Stephen. Precedent: tension between continuity in the Law and the perpetuation of wrong
decisions, in Texas Law Review of Law and Politics, vol.8, n.2, abr. 2004, p.283.
15
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.282 ss.
16
BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Mnster-New York: Waxmann,
1991, p.29.
17
SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtsstaat: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1997, p.180; KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der
Rechtsprechung, Op.cit., p.264; KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der hchstrichterlichen
Rechtsprechung, Op.cit., p.239-240.
18
ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Frankfurt am Main:
Athenum, 1974, p.86-88; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.611.
19
KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, Op.cit.,
p.269.
20
KOHLER, Helmut. Gesetzesauslegung und gefestigte hchstricherliche Rechtsprechung, in Juristische
Rundschau, n.2, fev, 1984, p.45-47; PIEKENBROCK, Andreas. Faktische Rechtsnderungen durch
Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, in Zeitschrift fr Zivilproze, 119 Band, Heft 1, 2006, p.11;
GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.10 ss.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 23

Antonio do Passo Cabral

Assim, em casos onde a mudana possa prejudicar indivduos que tomaram


condutas com base na jurisprudncia anterior, algum mecanismo deve existir para
evitar o dano aos agentes de boa-f.21
3. Segurana jurdica como continuidade
corrente o entendimento de que a segurana jurdica, seja derivada da
clusula do Estado de Direito, seja compreendida como princpio autnomo,
incorpora ideias como certeza, previsibilidade, confiabilidade, coerncia, etc.22 Sem
embargo, uma norma no pode ser imprecisa ao ponto de revelar-se incompreensvel,
at porque a litigiosidade e o conflito so estimulados quando o contedo das
normas duvidoso.23 Por outro lado, o ordenamento jurdico no pode ser um
conjunto catico e descoordenado de pontos isolados e sem comunicao entre
eles. Ao visualizarmos o sistema jurdico, devemos poder enxergar um complexo de
regras consistente e coerente, que permita aos indivduos e aos rgos de Estado
trabalhar com as normas dentro de um quadro minimamente seguro e estvel,
tanto no que se refere determinabilidade, preciso e compreensibilidade de seu
contedo, como tambm no que tange estabilidade dos atos jurdicos. Ento, a
segurana jurdica deveria atuar para emprestar ao conjunto de normas que forma
o ordenamento qualificativos como a estabilidade, coerncia sistmica, harmonia
interna, ausncia de contradies, permanncia, durao, etc.
Tradicionalmente, sempre se tratou do tema da segurana como se o Estado,
ao procurar atribuir estabilidade ao contedo dos atos pretritos, necessariamente
perdesse, total ou parcialmente, sua capacidade de reagir de maneira flexvel
e adaptvel a novas realidades. Esta forma ortodoxa de conceber a segurana
descrevia-a como algo incompatvel com a mudana. 24
Contudo, o tratamento da segurana jurdica, atualmente, no se compadece
mais com uma abordagem esttica, tpica do formato da segurana-imutabilidade,
que se baseia nos referenciais de inalterabilidade, indiscutibilidade, imunizao,

21
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, in FORSTMOSER, Peter e SCHLUEP, Walter R. (Ed.). Freiheit
und Verantwortung im Recht. Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz. Bern: Stmpfli, 1982,
p.1; ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, in Juristen Zeitung, ano 43, n.10, 1988,
p.485.
22
IPSEN, Jrn. Richterrecht und Verfassung. Op.cit., p.223; SINGER, Reinhard. Das Verbot widersprchlichen
Verhaltens. Mnchen: C.H.Beck, 1993, p.77-79; KIRCHHOF, Paul. Vertrauensschutz im Steuerrecht, Op.cit.,
p.1-2; SCHMIDT-ASSMANN, Ebehard. Der Rechtsstaat, in ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band II: Verfassungsstaat. Heidelberg: C.F.Mller,
1996, p.587; WERDER, Alexander. Dispositionsschutz bei der nderung von Steuergesetzen zwischen
Rckwirkungsverbot und Kontinuittsgebot. Berlin: Duncker & Humblot, 2005, p.94; PECZENIK, Alexander.
Certainty or coherence?, in KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; e WRIGHT, Georg
Henrik (Ed.). The Reasonable as Rational? On legal argumentation and justification. Festschrift for Aulis
Aarnio. Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p.162, 168.
23
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.33; WOLKART, Erik
Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo..., Op.cit., p.294.
24
Percebe-se traos desta concepo em WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do
direito, Op.cit., p.15, 19.

24 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

intangibilidade. Hoje em dia, o Estado de Direito precisa atuar na segurana jurdica


de maneira flexvel, permitindo proteo do contedo estvel, mas acomodando
novos elementos que apaream ao longo do tempo. A segurana projeta-se
num continuum, temporalmente balanceada entre as estabilidades pretritas, as
exigncias do presente e as expectativas e prognoses futuras. E assim deve ocorrer
tambm quando o Judicirio lida com posies jurdicas consolidadas.
Na atualidade, portanto, o formato mais adequado para a segurana
jurdica a segurana-continuidade. 25 A continuidade jurdica um conceito que
est na sntese da tenso entre uma total e estanque eternizao de contedos
estabilizados e o oposto de uma ampla e irrestrita alterabilidade. Continuidade,
ento, no significa petrificao, mas mudana com consistncia,26 protegendo os
interesses humanos de estabilidade e permanncia, mas viabilizando tambm a
alterao das posies jurdicas estveis.27 Por conseguinte, a continuidade revela
uma maneira de no bloquear totalmente as mudanas e, ao mesmo tempo,
preservar a segurana.
Observe-se que, por um lado, a continuidade favorece a segurana jurdica,
revelando-se no dever do Estado de estabilizao do sistema jurdico no longo prazo.28
De fato, a continuidade incorpora a necessidade de constncia (Bestndigkeit) e
consistncia (Stetigkeit) nos procedimentos de mudana normativa,29 pressionando
pela invariabilidade das regras (e tambm, como veremos, do entendimento
jurisprudencial consolidado). 30 No obstante, essa tendncia de estabilidade no
definitiva, intangvel, imutvel, inaltervel. Trata-se de uma fora prima facie que
pode ser infirmada se circunstncias especiais demonstrarem a necessidade de
modificao daquela posio jurdica. O direito pretende valer permanentemente,
mas deve incorporar elementos mveis e de contedo varivel, inclusive no tempo. 31
Portanto, no se trata apenas de enfocar a continuidade jurdica na
consistncia, constncia, e portanto contra a mudana. O estudo da continuidade

KATZ, Alfred. Staatsrecht. Op.cit., p.102; WEBER-DRLER, Beatrice. Vetrauensschutz im ffentlichen


Recht. Basel und Frankfurt am Main: Helbing Von Lichtenhahn, 1983, p.52; Schulze-Fielitz, Helmuth.
Kernelemente des Rechtsstaatsprinzips, in DREIER, Horst (Ed.). Grundgesetz Kommentar. Tbingen: Mohr
Siebeck, Band II, 1998, p.184.
26
WOERNER, Lothar. Der Bundesfinanzhof zwischen Stetigkeit und Wandel Theorie und Praxis, in Steuerrecht,
Verfassungsrecht, Finanzpolitik: Festschrift fr Franz Klein. Kln: Otto Schmidt, 1994, p.1025; LEISNER, Anna.
Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.4-5, 15, 376.
27
COING, Helmut. Grundzge der Rechtsphilosophie. Berlin: de Gruyter, 5 ed., 1993, p.148; WERDER,
Alexander. Dispositionsschutz bei der nderung von Steuergesetzen. Op.cit., p.94.
28
LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuittsgewhr in der Finanzrechtsprechung, in PEZZER, HeinzJrgen (Ed.). Vertrauensschutz im Steuerrecht. Kln: Otto Schmidt, 2004, p.200; VILA, Humberto.
Segurana jurdica no direito tributrio. Op.cit. p.373. A previsibilidade como componente da
segurana jurdica um tema h muito estudado no campo da revogao de leis. Cf.KISKER, Gunter. Die
Rckwirkung von Gesetze. Eine Untersuchung zum anglo-amerikanischen und deutschen Recht. Tbingen:
Mohr, 1963, p.17 e 93 e ss.
29
BIRK, Dieter. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz. Op.cit., p.11.
30
KAUFMANN, Arthur. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Eine Einfhrung in das rechtsphilosophische
Denken. Mnchen: C.H.Beck, 1994, p.171.
31
MERKL, Adolf. Allgemeines Verwaltungsrecht. Wien: Springer, 1927, p.209-210.
25

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 25

Antonio do Passo Cabral

abraa tambm o reconhecimento de uma margem permitida de alterabilidade. 32


Trata-se de enxergar uma mnima medida de consistncia, a proteo de
um minimum de continuidade33 ao lado de uma esfera marginal de mudana
sistemicamente autorizada. Portanto, a fora da continuidade atribui ao sistema
apenas uma durao tendencial,34 sem precluir ou impedir a alterao de contedos
estveis.
3.1. Continuidade jurdica, segurana e alterao de jurisprudncia
Vimos que as pessoas programam suas vidas e suas condutas com base
na expectativa da manuteno de uma regra. E, na viso do indivduo, pouco
importa se a alterao normativa que pode surpreend-los vir por uma nova lei,
ato administrativo ou por uma guinada no entendimento jurisprudencial. 35 Se os
efeitos so os mesmos, prejudicando o planejamento que considerou e confiou
na expectativa de manuteno da jurisprudncia constante, ento a proteo das
expectativas na alterao de entendimento consolidado dos tribunais deve ser
assemelhado ao das alteraes das leis e normas regulamentares. 36
Em qualquer caso, a segurana jurdica deve proteger as expectativas
daqueles que legitimamente confiaram na subsistncia daquela concluso no
tempo, e praticaram atos tomando este contedo estabilizado em considerao.
Isso se aplica tambm no que se refere s decises jurisdicionais estveis,37 campo no
qual a doutrina estrangeira tem aplicado os conceitos de segurana, continuidade
ou, mais comumente, de proteo da confiana. 38
LEISNER, Walter. Das Gesetzesvertrauen des Brgers. Zur Theorie der Rechtsstaatlichkeit und der
Rckwirkung der Gesetze, in Festschrift fr Friedrich Berber zum 75. Geburtstag. Mnchen: C.H.Beck, 1973,
p.281; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.19.
33
KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. Berlin:
Duncker & Humblot, 2 ed., 1976, p.263-264, na linha de vinculaes presumidas das prejudiciais. No
mesmo sentido, LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.197.
34
BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado: segurana jurdica, direito intertemporal e o
novo Cdigo Civil, in Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.133; Idem.
Poder constituinte derivado, segurana jurdica e coisa julgada, in: Temas de Direito Constitucional,
vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.409; SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Der Rechtsstaat. Op.cit.,
p.586 e ss; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip.... Op.cit., p.354 e ss; MEDAUAR, Odete.
Segurana jurdica e confiana legtima, in Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em Homenagem
ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p.115-117; PIEROTH, Bodo. Rckwirkung
und bergangsrecht. Verfassungsrechtliche Mastbe fr intertemporale Gesetzgebung. Berlin: Duncker
& Humblot, 1981, p.118; MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in ISENSEE,
Josef e KIRCHHOF, Paul (Org.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg:
C.F.Mller, III, 1996, p.417.
35
GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.11.
36
MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz. Op.cit., p.468-469; OSSENBHL, Fritz.
Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat. Die ffentliche Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungsrecht und
Verwaltungspolitik, n.1-2, jan, 1972, p.33; Schulze-Fielitz, Helmuth. Kernelemente des Rechtsstaatsprinzips,
Op.cit., p.193. Confira-se ainda o debate em KNITTEL, Wilhelm. Zum Problem der Rckwirkung bei einer
nderung der Rechtsprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht. Bielefeld:
Gieseking, 1965, p.20 ss, 50 ss.
37
LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.153.
38
BOUJONG, Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur des
Bundesgerichtshofs, in Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag. Mnchen: C.H.Beck, 2005, p.1238-1239.
32

26 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Pensamos que o princpio de proteo da confiana se aplica tambm aos atos


jurisdicionais, embora esta seja uma concluso reconhecida s mais recentemente
que para os atos administrativos e legislativos, para os quais a aplicao do princpio
muito mais antiga. 39 De fato, vrios autores veem na proteo da confiana o
fundamento para restringir a mudana de jurisprudncia retroativa. 40 Se a mudana
de jurisprudncia reflete uma coliso intertemporal de normas, 41 e a proteo da
confiana assume, no contexto do Estado de Direito, uma dimenso de confiana
intertemporal, 42 esta tambm deveria ser protetiva dos direitos individuais na
mudana de jurisprudncia.
Porm, a questo polmica, e muitos autores so contrrios aplicao do
princpio da proteo da confiana nas alteraes de jurisprudncia. Claus-Wilhelm
Canaris, p.ex., afirma no ser possvel justificar o problema da revogao de
jurisprudncia na Vertrauensschutz porque este seria um princpio muito vago e
que nem sempre invocado contra o Estado. O professor de Munique prefere usar
conceitos civilistas como o abuso de direito (Rechtsmissbrauch).43
Outros autores, como Leisner e Burmeister, engrossam o coro e tambm
afirmam que a proteo da confiana no serve para bloquear alteraes de
jurisprudncia. Por um lado, no poderia existir uma autovinculao dos tribunais
aos entendimentos anteriores, 44 sob pena de estarmos impedindo a evoluo
e o aprimoramento do direito, aprisionando os tribunais a entendimentos e
interpretaes no mais aceitveis.45 Fortes na no vinculatividade da jurisprudncia
nos ordenamentos do civil law, sustentam que no se poderiam aplicar os mesmos
critrios consagrados para a proteo da confiana em relao aos atos legislativos
porque, no caso da mudana legal, a lei anterior efetivamente existiu e foi vlida;
na mudana de jurisprudncia, o entendimento superado corresponderia a uma
m-compreenso do direito, e ento no haveria em verdade qualquer alterao
normativa.46 No existiria, portanto, um direito do particular confiana em uma
percepo antiga e ruim do juiz, no havendo expectativa legtima a ser tutelada.
Ademais, afirma-se que, pela limitao subjetiva inter partes da coisa julgada,
normalmente as decises judiciais no devam gerar confiana para ningum. 47
BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.28.
ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana. Uma nova forma de tutela do
cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p.174-175; BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und
Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.29.
41
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.714, 719; PIEKENBROCK, Andreas.
Faktische Rechtsnderungen durch Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, Op.cit., p.21.
42
SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtsstaat. Op.cit., p.163: intertemporre Verllichkeit. PIEKENBROCK,
Andreas. Faktische Rechtsnderungen durch Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, Op.cit., p.3233 e 38.
43
CANARIS, Claus-Wilhelm. Anmerkung zum BAG Beschluss vom 6.1.1971, in Sammlung Arbeitsrechtlicher
Entscheidungen, n.1, 1972, p.22-23.
44
BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Op.cit., p.35.
45
LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.538-541.
46
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.441-442.
47
Cf. ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, Op.cit., p.485.
39

40

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 27

Antonio do Passo Cabral

Com todas as vnias aos ilustres autores, estas crticas so, em nosso sentir,
fundadas em premissas equivocadas. Em primeiro lugar, apesar da coisa julgada
ser limitada s partes, os efeitos das decises podem atingir os terceiros, o que
j seria fundamento suficiente para justificar uma preocupao com a proteo
da confiana. De outro lado, a aplicao do princpio da proteo da confiana
hoje corriqueira, havendo menos vagueza e maior quantidade de parmetros
aplicativos, o que torna sua utilizao controlvel e racional. Ademais, a proteo
da confiana essencialmente um direito do indivduo contra o Estado. Alm disso,
como o juiz no aplica a lei, mas a lei interpretada, hoje j se aceita muito mais a
fora criativa da deciso judicial, sendo cada vez mais claro que o entendimento dos
tribunais tambm condicionante aos juzos inferiores pela fora persuasiva das
decises, ainda que no vinculantes.48 Por fim, em decises de espectro subjetivo
mais amplo, de definio de contedo normativo geral (incidente de recursos
repetitivos, repercusso geral, etc), pode-se compreender que a pretenso de
correo do tribunal, somada abrangncia do pronunciamento, possam gerar
confiana legtima, j que sero modelos de conduta futura. 49
No obstante, ainda que se defenda que o princpio da proteo da
confiana no poderia ser considerado o fundamento para as restries mudana
jurisprudencial, a vertente da continuidade jurdica impe deveres aos tribunais
de permanncia e durao da jurisprudncia consolidada reclamando mtodos
e tcnicas de preservao da segurana jurdica na mudana de entendimento
consolidado.
Isso porque a prpria noo de jurisprudncia depende de uma certa
continuidade das decises. 50 As decises de alterao de jurisprudncia devem,
ento, preocupar-se com o futuro, para que o indivduo que se programou com
base na jurisprudncia anterior possa praticar atos jurdicos sem ser surpreendido. 51
Portanto, ambos os princpios, continuidade jurdica e proteo da confiana,
complementam-se na questo da estabilidade da jurisprudncia. 52

48
Kriele chega a afirmar que as decises anteriores gerariam uma espcie de presuno. Cf.KRIELE,
Martin. Theorie der Rechtsgewinnung. Op.cit., p.246, 262 ss.
49
Nestes casos, pode-se fazer alguma analogia sobre a retroatividade da jurisprudncia com a
retroatividade das leis. Cf.LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.536-538, 616618.
50
LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuittsgewhr in der Finanzrechtsprechung, Op.cit., p.208.
51
KNITTEL, Wilhelm. Zum Problem der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.59-60.
52
O Tribunal Superior do Trabalho alemo justifica a estabilidade da jurisprudncia no apenas na
proteo da confiana, mas tambm no princpio da continuidade: ambos devem impor limites
alterao. Confira-se BAGE 45, 277 (288). No obstante, lembre-se sempre que o princpio da proteo da
confiana tem um carter subjetivo: para que seja implementada a proteo da confiana de um indivduo
quando a alterao da jurisprudncia se fizer necessria, deve haver um comportamento concreto
para justificar a base da confiana. Sobre o tema, Cf. ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender
Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.82-84; PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit.,
p.539 ss; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Op.cit., p.26 ss; LEISNER, Anna.
Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.541.

28 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

3.2. A importncia da argumentao para que se verifique a estabilidade


da jurisprudncia
No h um conceito claro que defina qual a ratio decidendi de uma
jurisprudncia consolidada; tampouco se sabe com preciso o que significa uma
mudana jurisprudencial ou da praxis judiciria nos ordenamentos do civil law.
Nos ordenamentos do common law, mais acostumados a lidar com a
jurisprudncia (pelo carter vinculativo do precedente), os estudos sobre as decises
passam no apenas pela identificao do contedo da regra do precedente (a
identificao da ratio decidendi ou holding), mas tambm uma perspectiva externa,
sobre como aquele precedente ou aquela jurisprudncia deve se comportar diante
de novos elementos que alterem as bases do raciocnio que levou ao entendimento
consolidado. 53
Naqueles ordenamentos, fala-se no overruling como sendo a superao
de uma regra jurdica estabelecida em uma deciso anterior, deciso que fora a
primeira a tratar daquele tema (case of first impression), e que , em termos simples, a
deciso que lidera a jurisprudncia sobre a matria (leading case). 54
Porm, no possvel aplicar estes conceitos aos ordenamentos de
precedente no vinculativo ou meramente persuasivo. Nestes, como no Brasil, a
jurisprudncia se constitui de uma srie de decises, e no apenas uma. Portanto,
sua alterao deve ser verificada no s por uma outra deciso que conclua em
sentido diverso de todas aquelas que compunham a jurisprudncia anterior;
necessrio que haja uma certa reproduo e estabilizao do novo entendimento
para que se possa constatar uma mudana jurisprudencial.55 Somente em raras
hipteses poderamos pensar num overruling no sentido anglo-americano. Isso
seria imaginvel em certas decises do STF (p.ex., que analisam a repercusso geral
em recurso extraordinrio) e tambm do STJ (como nas decises no julgamento
de recursos especiais repetitivos). 56 Estes tribunais por vezes decidem tambm
recursos especficos de uniformizao de jurisprudncia, como os embargos de
divergncia, que so julgados por rgos de composio mais representativa, como
as Sees ou o Pleno. 57 Nestes casos, uma nica deciso poderia ser considerada
como overruling de todo o conjunto consolidado de arestos que anteriormente
aplicavam o entendimento oposto.
Na generalidade dos casos em que falamos, no Brasil, sobre superao,
revogao ou mudana de jurisprudncia consolidada, pensamos numa virada
de entendimento que pode at se iniciar de uma nica deciso, mas que, para
Esta perspectiva externa salientada por MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So
Paulo: RT, 2010, p.214-215.
Sobre o tema, Cf. PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.126-129; ROSITO,
Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.304.
55
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.130-134.
56
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.81.
57
VILA, Humberto. Segurana jurdica no direito tributrio. Op.cit., p.532 ss.
53

54

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 29

Antonio do Passo Cabral

significar a substituio de uma concluso estvel por outra, depende igualmente


de que o novo entendimento venha a ser reiterado em outros crculos decisrios e
por algum tempo.
Nesse contexto, o que talvez o mais interessante notar que o estudo
da segurana jurdica da jurisprudncia, bem assim as formas e tcnicas para sua
reviso ou superao, revela que a estabilidade aqui depende fundamentalmente
de uma anlise sobre os argumentos das partes e do juzo. Isto , ao contrrio
de outras formas de estabilidade processual (como a coisa julgada), nas quais a
comparao de contedo para que se verifique haver ou no estabilidade (e para se
seguir a quebra de estabilidade) revela-se num exame das concluses da deciso (o
dispositivo), na jurisprudncia consolidada o exame dos fundamentos, do debate
em contraditrio, das razes de decidir, que permitir aquilatar se havia um conjunto
slido de decises unvocas que poderia ser considerado uma jurisprudncia
consolidada, e neste mesmo complexo de argumentaes, cotejado com o novo
entendimento, que se poder identificar uma reverso ou superao daquela
concluso anterior. E, para descobrir este ncleo de questes estveis que est
sendo modificado, mister se faz analisar a fundamentao.
E a segurana jurdica das expectativas criadas pela jurisprudncia
consolidada tambm depender desta verificao. De fato, o que gera a confiana,
expectativas, a ratio decidendi, at porque esta que est relacionada com a
vinculatividade. 58 Assim, a anlise da quebra de estabilidade da jurisprudncia
remete o jurista a uma anlise do procedimento em contraditrio, vale dizer, um
exame muito mais dinmico do que aquelas tcnicas tradicionalmente aplicadas
para verificao da existncia de coisa julgada, por exemplo.
4. Exemplos brasileiros de retroao de jurisprudncia violadora da segurana
jurdica: Superior Tribunal de Justia (STJ) e Tribunal Superior do Trabalho (TST)
Para evidenciar a necessidade de estudo e reflexo sobre a mudana de
jurisprudncia, e a surpresa que a aplicao retroativa de um novo entendimento
pode gerar, traremos alguns exemplos recentes de retroao de decises que
geraram, e certamente ainda produziro, muitos prejuzos, em patente violao
proteo da confiana legtima e continuidade jurdica.
SCHLTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Op.cit., p.81; BODENHEIMER, Edgar. Prjudizverwertung
und Gesetzesauslegung im amerikanischen Staat. Archiv fr die civilistische Praxis, ano 160, 1961, p.4-16;
RIEZLER, Erwin. Ratio decidendi und obiter dictum im Urteil, in Archiv fr die civilistische Praxis, ano 139,
1934, p.161-162; ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana...Op.cit., p.201.
Sobre a diferena entre ratio decidendi e obiter dictum, confira-se, no direito brasileiro, WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.39-40, 46; MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatrios. Op.cit., p.335 ss; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do
direito. Op.cit., p.175 ss; NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao,
in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p.267 ss; WOLKART,
Erik Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo..., Op.cit., p.295;
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.105 ss; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.
Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.71 ss.

58

30 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Especialmente nesta coletnea, em que se estuda, em retrospectiva, a


jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em matria processual, entendemos
relevante tambm apresentar nossa crtica ao tratamento que j foi dado, em
algumas oportunidades, alterao de entendimento consolidado nos tribunais
superiores brasileiros.
Exemplo de aplicao retroativa de um novo entendimento jurisprudencial
foi da orientao jurisprudencial n. 320 do TST, referente ao sistema de protocolo
integrado. Este sistema tinha sido criado, em alguns Tribunais do Trabalho, para
permitir que varas do interior recebessem o protocolo de recursos destinados a
outras varas e ao prprio tribunal. O TST afirmou que este protocolo s valia no
mbito do prprio tribunal local, mas no no TST, e passou a inadmitir diversos
recursos com base neste novo entendimento, mesmo que os recursos tivessem
sido interpostos muito tempo antes. Seria bvio ressaltar que inmeros recorrentes
foram prejudicados. E as enormes dificuldades prticas decorrentes desta aplicao
retroativa e sem preocupao com a segurana jurdica geraram a revogao desta
orientao jurisprudencial.59
Outro exemplo pode ser extrado da jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, que operou uma retroativa mudana de jurisprudncia que certamente
gerou e ainda produzir inmeros prejuzos. Tratava-se da questo de saber qual
seria o termo a quo para os prazos do Ministrio Pblico, se seria contado a partir da
entrada fsica dos processos no protocolo do rgo, ou do recebimento pessoal pelo
membro (Promotor ou Procurador), com a aposio do ciente. A jurisprudncia do
STJ, que outrora decidira que deveria ser contado o prazo do recebimento pessoal
dos autos pelo membro do MP, passou a entender que o prazo deveria comear a
transcorrer da entrada do processo no rgo, ainda que o processo, por burocracia
interna, demorasse para chegar s suas mos. Pois bem, at a, seria uma alterao
normal de entendimento, operada pela convico da corte de estar aprimorando sua
interpretao das regras legais.60 No entanto, posteriormente, o STJ decidiu que a nova
contagem do prazo seria aplicada retroativamente, isto , tambm aos casos anteriores
aos arestos que mudaram o entendimento.61 Ora, com todas as vnias, no podemos
concordar. Isto porque as partes sempre se pautaram pelo entendimento anterior, e
ento os membros do MP, durante anos, utilizavam o prazo contando o termo a quo a
59
Cf. MALLET, Estvo. A jurisprudncia sempre deve ser aplicada retroativamente? Revista de Processo,
ano 31, n.133, mar. 2006, p.73.
60
Inclusive concordamos, no mrito, com o Superior Tribunal de Justia.
61
AgRg nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 403.153-SP, Rel.Min.Castro Meira. Embargos
de Divergncia. Ministrio Pblico. Prazo Recursal. Termo a quo. 1. A jurisprudncia desta Corte unssona
no sentido de que os prazos processuais para o Ministrio Pblico comeam a correr a partir da entrega
dos autos no protocolo administrativo do rgo. Precedentes da Corte Especial: AgEREsp 734.358/PR, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJU 18.12.06; EREsp 337.052/SP, Rel. Min.Felix Fischer, DJU 14.03.05; REsp 628.621/DF,
Corte Especial, Rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 06.09.04. 2. No pairam dvidas de que esse
entendimento aplicvel tambm aos recursos apresentados em momento anterior sedimentao do
posicionamento da Corte Especial, haja vista que manifesto o contedo declaratrio dos julgamentos,
os quais no criaram nova regra acerca da tempestividade fenmeno que deriva da edio de uma
lei, mas apenas procederam interpretao de normas j vigentes. 3. Agravo regimental no provido.
Braslia, 02 de agosto de 2010 (data do julgamento).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 31

Antonio do Passo Cabral

partir da chegada dos autos a seus gabinetes. Quantos devem ter sido os arrazoados,
talvez at mesmo com prazos peremptrios (como recursos), que foram protocolados
em juzo acreditando ser esta a maneira correta de computar o prazo?! A retroatividade
aplicada pelo STJ fere patentemente o dever de continuidade que os tribunais devem
observar, surpreendendo os litigantes (no caso, um rgo estatal que atua a servio
da sociedade), com uma abrupta e retroativa alterao jurisprudencial. O que ainda
mais flagrantemente violador da continuidade jurdica que tal deciso foi tomada no
julgamento de um recurso especfico para uniformizar jurisprudncia, os embargos de
divergncia em recurso especial, sede na qual as preocupaes da corte com o impacto
da deciso e a estabilidade na mudana deveriam ser ainda maiores.62
Aps estes exemplos, pensamos estar demonstrada a importncia de
mecanismos compensatrios para evitar uma perniciosa retroao das decises
judiciais em contrariedade segurana-continuidade.
5. Mecanismos preventivos e tcnicas reparadoras para preservao de
segurana na mudana de jurisprudncia
Pois bem, fixadas as premissas de que: 1) a jurisprudncia consolidada gera
padres de conduta individual, e que, por este motivo, 2) deve haver proteo s
posies estveis quando da mudana de jurisprudncia, coube doutrina teorizar
a respeito de tcnicas eficazes de implementar a segurana-continuidade na
alterao de entendimentos jurisprudenciais consolidados.
Dentre estes mecanismos, alguns podem ser considerados reparatrios ou
compensatrios, como so as regras de transio editadas pelo Judicirio. Sobre
este tema, no ser possvel ampliar o debate nestas linhas, e remetemos o leitor a
outro texto. 63
Aqui concentraremos nossos esforos numa tcnica diversa, que poderia
ser denominada de preventiva porque atua num momento anterior alterao
da jurisprudncia em si. Trata-se do anncio pblico de reviso de entendimento,
tambm chamada de deciso ou julgamento-alerta.
5.1. Julgamento-alerta: o anncio pblico da possvel mudana ou
reapreciao do entendimento consolidado
Os mecanismos preventivos de atuao da continuidade jurdica na mudana
de jurisprudncia tm como objetivo prevenir as mudanas abruptas e alertar
para uma possvel alterao futura, e ento preparar os indivduos para que no
mais se pautem naquele entendimento at ento consolidado. O mais importante
62
Veja-se que a aplicao da proteo da confiana, neste caso, no pode ser implementada porque, para
a maioria da doutrina, o princpio s se aplica em favor dos indivduos, mas no em favor do Estado; o
que justificaria a utilizao de tcnicas reparadoras, como a modulao de efeitos da jurisprudncia, o
princpio da continuidade, demonstrando, ainda uma vez, tratar-se de tutelas diversas em complementares.
Cf.BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.31 e 212.
63
Sobre o tema, confira-se o nosso CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas: entre
continuidade, mudana e transio de posies processuais estveis. Salvador: Jus Podivm, 2013, passim.

32 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

instrumento deste tipo o que poderia ser denominado de anncio pblico de


reviso de jurisprudncia consolidada.
Atravs desta tcnica, o tribunal veicula a informao de que estar revendo,
reavaliando, reapreciando, em casos futuros, o posicionmento at ento mantido e
reiterado.64 O anncio equivale a uma pronncia de que a corte duvida da correo
do entendimento aplicado at aquele momento, e portanto se afigura possvel a
alterao de sua concluso a respeito do tema.65
Este tipo de deciso no um pressuposto para a modificao da
jurisprudncia, e tampouco poderia ser enxergado como uma obrigatoriedade para
os tribunais, 66 at porque as prprias caractersticas deste tipo de comunicao
mostram que a corte ainda considera haver necessidade de alguma reflexo
adicional antes que a mudana seja implementada, 67 caso contrrio j o teria
feito. Assim, o contedo do anncio no vinculativo, nem para as instncias
inferiores, nem para o prprio tribunal. Vale dizer, pode haver o anncio sem que
posteriormente a mudana de jurisprudncia se verifique.
Mas ainda que o anncio pblico no seja vinculativo, esta tcnica tem
importantes aspectos de harmonia e continuidade sistmica, e empresta jurisdio
uma abordagem voltada regra futura (future-law approach), 68 reduzindo-se
o impacto da mudana de entendimento nos comportamentos humanos.69 E a
relevncia do instituto pode se analisada tanto do ponto de vista dos indivduos
como nos interesses do trfego jurdico.
Do lado individual, o anncio pblico representa uma deciso-alerta
(Warnurteil),70 informando da relativa insegurana que se visualiza sobre como ser
consolidado o entendimento jurisprudencial sobre a matria (afinal, uma pronncia
de que a corte poder mudar sua posio), e ento desde logo comunica-se que no
se poder alegar, em processos futuros, que as partes se pautaram confiando na
manuteno do entendimento pretrito. A partir da deciso, os particulares podem
(e devem) deixar de praticar condutas que sejam exclusiva ou preponderantemente
baseadas na jurisprudncia cuja reviso pode vir a acontecer, ou na interpretao
rejeitada pela corte.
Cf. WOERNER, Lothar. Der Bundesfinanzhof zwischen Stetigkeit und Wandel..., Op.cit., p.1034-1035.
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.8-9.
BOUJONG, Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur
des Bundesgerichtshofs, Op.cit., p.1239; BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.18.
67
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen. Rechtssoziologische und methodologische
Bemerkungen zum Urteil des BAG vom 26.10.1973, in Juristen Zeitung, 1974, p.738.
68
DWORKIN, Gerald. Stare decisis and the rule of law. Modern Law Review, ano 25, n.2, mar, 1962, p.177
ss. No Brasil, SANTOS, Evaristo Arago Em torno do conceito e da formao do precedente judicial, in
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p.179.
69
Em sentido similar, LANGENBUCHER, Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Op.cit., p.136137; PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.684; No mesmo sentido, afirma Maurer:
Die Problematik der Rechtsprechungsnderung wrde entschrft, wenn das jeweils zustndige oberste Gericht
die knftige nderung seiner Rechtsprechung vorher, also in einem frheren Urteil, durch ein obter dictum,
ankndigen wrde. MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, Op.cit., p.472.
70
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.212
ss; BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.740.
64
65

66

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 33

Antonio do Passo Cabral

J no que tange aos interesses sistmicos referentes ao trfego jurdico, a


tcnica permite ao rgo decisrio estatal no s cumprir seu dever de continuidade,
operando transies suaves entre dois regramentos, como ainda facilita a verificao
futura da tutela individual da confiana legtima. Com efeito, ao operar o anncio
pblico, alertando sobre a possvel reviso do entendimento jurisprudencial,
o tribunal transfere o risco dos prejuzos pela alterao da estabilidade para o
particular. Portanto, caso programe suas atividades com base no entendimento que
venha a ser alterado, o indivduo no poder alegar expectativas legtimas dignas
de proteo, porque sua conduta, a partir do momento do anncio pblico, fora
tomada assumindo o risco da mudana.71
Com a publicao e divulgao desta notcia, inclusive na imprensa, pode
ficar descaracterizada a legitimidade da confiana depositada pelo particular na
manuteno da jurisprudncia anterior.72 De fato, as expectativas na aplicao do
direito (Rechtsanwendungserwartungen) perdem sua razo quando os tribunais
anunciam que estaro refletindo sobre a sua jurisprudncia at aquele momento
consolidada.73 Note-se que, para que este tipo de anncio pblico seja eficaz, a
amplitude da publicidade dada deve ser a maior possvel, inclusive com a utilizao
de meios eletrnicos como a internet.74
Ainda se pode pensar em outro efeito desta tcnica do ponto de vista da
interao institucional entre os diversos tribunais nas variadas instncias recursais.
que, a partir do anncio pblico de uma possvel reviso da jurisprudncia, mesmo
que esta alterao no seja certa, pode-se imaginar numa postura de cautela das
cortes inferiores em invocar um entendimento consolidado para certos tipos de
deciso em que a existncia de jurisprudncia consolidada pressuposto. Assim,
tcnicas como o julgamento monocrtico pelo relator (arts.120, pargrafo nico; 557
e 1-A; 544, 4, b e c, todos do CPC), a smula impeditiva de recurso (art.518,
1 do CPC), a repercusso geral (arts.543-A, 3; 543-B, 2, ambos do CPC), a no
aplicao do duplo grau de jurisdio obrigatrio (art.475, 3 do CPC), ou mesmo
o recebimento do recurso especial com fundamento no dissdio jurisprudencial
(art.105, III, c da CR/88; art.541 do CPC), todas podem deixar de ser aplicadas
ou terem sua aplicao relativizada diante da instabilidade que persiste, aps o
julgamento-alerta, a respeito da manuteno da jurisprudncia consolidada.
Apesar das muitas vantagens que a tcnica processual poderia trazer,
existem alguns fatores que fazem com que certos setores doutrinrios ainda se
demonstrem refratrios adoo do aviso pblico em julgamentos. Sem embargo,
muitos parecem ser contra o julgamento-alerta, de um lado, porque no seria algo
tpico da funo jurisdicional; ou tambm porque o aviso corresponderia a uma
WEBER-DRLER, Beatrice. Vetrauensschutz im ffentlichen Recht. Op.cit., p.185, 191, 227.
ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana...Op.cit., p.187; SOBOTA, Katharina. Das
Prinzip Rechtsstaat. Op.cit., p.181; ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, Op.cit., p.488.
73
SACHS, Michael. Grundgesetz Kommentar. Mnchen: C.H.Beck, 5 ed., 1995, p.823; BIRK, Rolf. Die
Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.737, 739.
74
MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, Op.cit., p.472-473.
71
72

34 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

mera especulao, que poderia tornar a jurisprudncia demasiadamente instvel.


Afirma-se ainda que as decises-alerta poderiam gerar frustrao ou prejudicar
a confiana depositada no Judicirio, sobretudo se a anunciada mudana de
entendimento no ocorresse.75 Note-se que, mesmo quando efetivamente
reavaliada pelo tribunal (o que pode nem mesmo vir a acontecer), se a interpretao
ou aplicao anterior for mantida ou confirmada, isto , reabilitada, realmente
ter havido alguma insegurana no trfego jurdico no perodo entre o anncio
pblico e a confirmao da tese anterior.76
A doutrina faz algumas restries tambm possibilidade de utilizao do
anncio por ele ser prvio, isto , anterior ao caso em que venha a operar a mudana
de entendimento. Sustenta-se que, se por um lado a tcnica realmente pode proteger
os indivduos da surpresa de uma mudana da jurisprudncia, ela deveria sempre
ser operada no prprio caso em que a corte verificou que um novo entendimento
deve prevalecer. Ento correto seria mudar imediatamente o entendimento e
ponderar, com base na continuidade jurdica, a necessidade de aplicao de regras
de transio (como a modulao temporal dos efeitos da deciso).
De nossa parte, balanceando as crticas e as vantagens do instituto, temos
que a proteo da continuidade deve ser vista como uma funo da jurisdio
contempornea, uma preocupao com os resultados do processo para alm da
eficcia inter partes.77 Os avisos, informaes, instrues para as instncias inferiores
e para todos os indivduos enquadram-se em tarefas do Judicirio na atualidade,
atividade que escapa mera soluo do Streitgegenstand,78 verdade, mas que
devem ser compreendidas como funes jurisdicionais. Ademais, a publicizao do
processo moderno faz com que devam ser repensados os meios de comunicao e
interao do Judicirio com as partes, as instncias inferiores, os advogados, outros
rgos de Estado, juristas,79 etc., num verdadeiro dilogo institucional.
5.2. Exemplos de anncio pblico na jurisprudncia estrangeira
A tcnica dos julgamentos-alerta ou anncios pblicos tem sido
constantemente verificada na jurisprudncia no direito comparado. J foi
implementada, p.ex., em julgados da House of Lords inglesa, 80 do Tribunal Federal
suo, 81 e do Tribunal Constitucional austraco. 82
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.741-742. Cf.PROBST, Thomas.
Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.691-692.
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.214-216.
77
Cf.KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, Op.cit., p.270.
78
SCHLTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Op.cit., p.180.
79
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.735-736.
80
Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners, Ltd. (1963) 2 All E.R.575. No voto de Lord Devlin, l-se que Cases
may arise in the future in which a new and wider proposition, quite independent of any notion of contract, will
be needed. () and when similar facts arise in the future, the case will have to be judged afresh in the light of
the principles which the house has now laid down.
81
BGE 102 I B 107; BGE 95 I 253.
82
VerfGH Slg. 1963 n.4365.
75
76

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 35

Antonio do Passo Cabral

No direito estadunidense, por outro lado, existem alguns institutos mais


conhecidos e que so diferentes da tcnica do aviso pblico de mudana potencial
de jurisprudncia. Assim, no se deve confundir o julgamento-alerta com o
chamado antecipatory overruling, pelo qual as cortes inferiores (que no produziram
o precedente e que deveriam estar vinculadas a ele), entendem que h grande
probabilidade de que a concluso do precedente venha a ser superada pela corte
superior, e ento antecipam-se revogao do precedente. No antecipatory
overruling, a mudana de jurisprudncia efetivamente ocorre, mas operada de
fato (e no de direito) pelas cortes inferiores (at porque s se pode falar num
verdadeiro overruling se o tribunal superior confirmar posteriormente a substituio
do precedente pelo novo entendimento. 83
Outra tcnica praticada nos EUA, e que poderia ser erroneamente confundida
com o julgamento-alerta chamada signaling ou sinalizao, 84 segundo a qual a
corte reconhece que o contedo do precedente est errado e deve ser superado
mas, em nome da segurana jurdica, afirma apenas sua perda de consistncia,
sinalizando a sua futura revogao. 85 Neste mecanismo, como se v, o tribunal
no duvida do desacerto do precedente, e tampouco parece que a mudana de
jurisprudncia seja apenas uma possibilidade, que pode ou no vir a se verificar.
No caso de signaling, j existe uma concluso pela superao do precedente, mas o
overruling no pronunciado de imediato para no ferir a segurana jurdica. Tanto
a tcnica como sua finalidade so diversas, como se v.
Observam-se algumas decises no direito norte-americano que os
tribunais efetivamente estabelecem um dilogo, em nome da segurana jurdica,
incentivando a adoo de padres de conduta diversos quando entende que
um entendimento estava equivocado. Isso ocorre inclusive na Supreme Court dos
Estados Unidos da Amrica, e em certas hipteses a corte expressamente sugere
que os indivduos no se pautem mais pelo entendimento anterior. 86 Porm, apesar
de ser uma interao louvvel para o trfego jurdico, no bem o uso do que aqui
denominamos de julgamento-alerta.
J no direito alemo, a tcnica do julgamento-alerta vem sendo mais e
mais aplicada. O aviso pblico de reviso de jurisprudncia j foi pronunciado pelo

83
Sobre o tema, Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do
precedente judicial, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT,
2012 p.109; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no
sistema processual brasileiro. Op.cit., p.96; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.307;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.43.
84
EISENBERG, Melvin Aron. The Nature of the Common Law. Cambrigde: Harvard University Press, 1988, p.122.
85
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Op.cit., p.335 ss; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues
de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.92.
86
England v. Medical Examiners, 375 U.S. 411, 422 (1964): On the record in the instant case, the rule we
announce today would call for affirmance of the District Courts judgment. But we are unwilling to apply the
rule against these appellants. As we have noted, their primary reason for litigating their federal claims in the
state courts was assertedly a view thatWindsorrequired them to do so. That view was mistaken, and will not
avail other litigants who rely upon it after todays decision ().

36 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Tribunal Constitucional87 e pelo Tribunal Superior do Trabalho. 88 Com efeito, a corte


trabalhista tedesca certamente aquela que mais tem se valido dos julgamentosalerta, e j o fez com a considerao de que a mudana de entendimento, quando
relevante ao trfego jurdico, mereceria debate mais prolongado e pluralista, e ento
o aviso pblico daria oportunidade para que outros argumentos fossem trazidos
considerao da corte. 89 Em suma, o mecanismo no s protege a confiana legtima,
mas tambm facilita a atuao mais ampla de um contraditrio participativo e de
dilogos interinstitucionais, iluminando e democratizando o prprio procedimento
de alterao do entendimento consolidado.
5.3. Forma e contedo do julgamento-alerta
A primeira referncia que pode ser feita, quando pensamos nas caractersticas
que este tipo de pronncia deva conter, a forma e contedo do julgamento alerta,
sede em que pode ou deve ser operado.
de imaginar que a mudana de jurisprudncia seja sempre operada de
maneira clara e direta, com grande destaque para os novos fundamentos e com
realce na novidade, isto , com nfase em informar e divulgar que se trata de uma
alterao de jurisprudncia consolidada. Todavia, esta no a realidade nem mesmo
nos ordenamentos do common law, onde s vezes o overruling vem em notas de
rodap.90
Portanto, se os tribunais pelo mundo no tm o cuidado de destacar a
mudana de jurisprudncia nem mesmo quando esta efetivamente ocorre, cabe
aqui dedicarmos algumas linhas a uma preocupao maior ainda no caso dos
julgamentos-alerta. que esta tcnica, como no significa ainda uma mudana,
poderia ser operada pelos tribunais com menos rigor ou com reduzida preocupao
com a divulgao que a manifestao deva receber.
Inicialmente, ressaltamos que absolutamente fundamental que se
aponte qual o instituto, direito ou regra que poder ter sua interpretao revista
ou cuja exegese esteja sendo redefinida. Ou seja, a clareza e preciso deste tipo
de comunicao essencial para que cumpra sua funo garantstica: so dois
aspectos essenciais de uma tcnica que procura estabelecer diretrizes para a
programao da conduta humana, caso contrrio no teria capacidade de conferir
uma mnima certeza dos caminhos a seguir, e em nada acrescentaria em termos de
calculabilidade e previsibilidade.

BVerfGE 34, 9 (26). Confira-se, em doutrina, BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen,
Op.cit., p.736.
BAGE 21, 237 (245).
89
BAGE 22, 16 (21-22).
90
realmente algo no mnimo curioso se comparamos a importncia da alterao e a negligncia na sua
documentao. Confiram-se Jones v. Mayer Co., 392 U.S. 409, 441-443, nota n.78 (1968); Gregg v. Georgia,
428 U.S. 153, 195-196 nota n.47, (1976).
87

88

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Antonio do Passo Cabral

Para ser eficaz, o aviso pblico de reviso de jurisprudncia tambm deve


ser transparente a respeito de quais as normas podero ter sua aplicao ou
interpretao revistas. O anncio pblico deve ser direto, com meno determinada
e especfica em relao direo possvel da reviso de jurisprudncia, de como
pode ser decidida a matria, sobre as normas ou a interpretao que podero ser
revistas, etc.91
Ento, no serve para estes propsitos qualquer forma suave e imprecisa
de rejeio, repdio ou no confirmao da jurisprudncia anterior que
corresponda apenas a uma maneira indireta de criticar: este formato no presta
para anunciar ou informar a respeito da inteno do tribunal de alterar seu
entendimento.92 Portanto, no aceitvel que sejam compreendidas como um
julgamento-alerta meras desaprovaes manifestadas pela corte sem qualquer
explicitao acerca da possvel alterao ou reviso da jurisprudncia no futuro.
A corte deve ser clara e transparente tambm em descrever a reflexo sobre
a necessidade de alterao de jurisprudncia apenas como uma possibilidade, que
poder no vir a ocorrer no futuro. O cuidado de no redigir o aviso em termos que
possam sugerir que a jurisprudncia j se alterou.
Por outro lado, devemos lembrar tambm que a deciso-alerta deve vir,
sempre que possvel, no voto condutor do julgamento. Um voto vencido, p.ex., pode
no mximo influenciar a formao de maiorias jurisprudenciais futuras, mas no
pode ser considerado como base para a confiana porque no comps a maioria
vitoriosa naquela deciso.93
Mas as preocupaes sobre as formalidades desta tcnica tambm existem
mesmo se o aviso for publicado no voto que liderou a maioria. Isso porque o alerta
pode vir, como si acontecer, num obiter dictum.94 O perigo que, como o obiter
dictum no faz parte do objeto do processo, nem sempre exposto com clareza e
frequentemente no bem documentado. De fato, a impreciso mais comum nos
argumentos laterais do que na ratio decidendi.95 Assim, quando visualizados diversos
obiter dicta, podemos ser levados a crer que uma considerao levantada apenas
como um apelo reflexo seja tomada como uma tendncia jurisprudencial.96
Portanto, quando o aviso pblico for proferido em obiter dictum, deve-se atentar
para que tambm este trecho da fundamentao seja divulgado, e no apenas a
ratio decidendi, o dispositivo, a ementa ou qualquer extrato da concluso.97
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.737; BOUJONG,
Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur des
Bundesgerichtshofs, Op.cit., p.1240.
92
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.689-692.
93
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.685-687.
94
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.9.
95
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.182-184.
96
LANGENBUCHER, Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Op.cit., p.137-138; PROBST,
Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.694-695.
97
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.739. H pases em que
por vezes no se publica nem mesmo o dispositivo da sentena. Cf. PROBST, Thomas. Die nderung der
Rechtsprechung. Op.cit., p.157 e nota 769.
91

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A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

6. Concluso
Quando se fala na importncia da jurisprudncia para os comportamentos
humanos, bem assim da necessidade de preocupao com a estabilidade do
entendimento consolidado nos tribunais, normalmente vemos um discurso
pessimista que pinta uma realidade de constantes alteraes: o Judicirio
frequentemente retratado com anacrnico, catico, desorganizado, etc.
No entanto, a observao da jurisprudncia brasileira e mundial mostra
que as alteraes de entendimento consolidado no so to frequentes como se
pensa, nem mesmo no direito norte-americano.98 Como afirma Probst, de 1790 a
1991 ocorreram 208 overrulings na Suprema Corte dos EUA, cerca de 0,6% dos
julgamentos do perodo.99 Algo similar relatado na jurisprudncia financeira alem,
onde as alteraes de entendimento parecem ter importncia em seu contedo e
significado, mas no em quantidade.100
No obstante, algumas mudanas de jurisprudncia, mesmo no Brasil,
tiveram srios impactos nas relaes jurdicas e, ainda que estas no sejam hoje
(e no venham a ser no futuro), quantitativamente relevantes, cabe pensar em
mtodos e tcnicas para regular esta alterao.
Neste breve texto, quisemos trazer reflexo uma interessante tcnica
preventiva, j muito utilizada no estrangeiro, que pode ser til para estabelecer um
dilogo democrtico para o processo de superao de jurisprudncia consolidada
e, ao mesmo tempo, revelar-se um mecanismo poderoso de proteo da confiana
dos indivduos que balizaram suas condutas no entendimento antes prevalente no
Judicirio.
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judiciais. Op.cit., p.306, nota 1325.
99
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.282 e tabelas, p.1033-1036. H autores que
afirmam ter havido um grande nmero de repdios aos prprios precedentes na Suprema Corte norteamericana. Trata-se de abordagens que focam em perodos mais curtos. Cf.BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos, in Revista Juris Plenum, n.4, jul-ago, 2005,
p.64-65. Em nosso sentir, focar em pocas de mudanas sociais ou de ideologia dos tribunais no permite
visualizar o contexto mais amplo. Quando se analisa uma prtica to antiga como esta, devemos ter em
mente um contexto temporal mais alargado, no qual as paixes passageiras tendem a arrefecer. No mais, a
consolidao da jurisprudncia algo que depende essencialmente do decurso do tempo.
100
WASSERMEYER, Franz. ber die Kontinuitt in der Rechtsprechung des BFH, in Deutsches Steuerrecht,
ano 27, 1989, p.561, 563-564. Embora alguns autores divirjam, relatando que, de fato, algumas mudanas
geram insegurana. KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der hchstrichterlichen
Rechtsprechung, Op.cit.., p.240 e nota 8.
98

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 39

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 43

Regime de Bens e Sucesso1


Carlos Roberto Barbosa Moreira*
1. Regime de bens: o que e quando se extingue
D-se o nome de regime de bens ao estatuto que regula os interesses
pecunirios dos cnjuges em suas relaes entre si e com terceiros.2 Esse
conjunto de normas fornece solues a diversos problemas prticos, relativos ao
casamento em seus aspectos puramente patrimoniais. A mais relevante questo,
nesse contexto, reside em definir se a comunho de vida, a partir do casamento,
acarretar a formao de um patrimnio comum e, em caso afirmativo, se este
passar a abranger os bens anteriormente adquiridos pelos cnjuges; ou se, ao
contrrio, cada um manter seu prprio patrimnio, que permanecer autnomo
em relao ao do outro. A soluo que se der a esse problema costuma ter influncia
na de outras questes, tambm atinentes ao regime: a quem toca a administrao
dos bens; a quem cabe a responsabilidade por dvidas e quais os bens sujeitos a
seu pagamento. O regime de bens, por fim, naturalmente define de que modo ser
partilhado o patrimnio, quando dissolvido o casamento.
Historicamente, a sucesso causa mortis costuma sofrer a influncia do regime
de bens. De maneira enftica, muitos autores pem em relevo a conexo entre, de
um lado, os direitos sucessrios e, de outro, as relaes patrimoniais entre cnjuges,
chegando a afirmar que o regime de bens preenche as lacunas da sucesso. 3 Citase, a propsito, o modelo do Cdigo Civil francs, em cuja verso primitiva, de mais
de dois sculos, o cnjuge somente seria chamado a suceder se faltassem parentes
at o dcimo-segundo grau uma vocao medocre, 4 em funo da qual o
vivo ou a viva no herdava de fato jamais. 5 Essa posio subalterna no campo
sucessrio, em relao a parentes, mesmo remotos, era compensada, porm, com
o recebimento da meao sobre o patrimnio imobilirio, onerosamente adquirido
durante o casamento, e sobre os mveis de qualquer origem, segundo o regime legal
da comunho, na poca.6 Alm disso, o direito francs estimulava as doaes entre
cnjuges, como instrumento de atenuao dos rigores de um sistema sucessrio
extremamente favorvel famlia de sangue.7
* Professor Auxiliar (concursado) da PUC/RJ. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil.
1
Texto (acrescido de notas) da palestra proferida em 26.06.2015, durante o curso As novas famlias:
Direito, tica e Psicanlise, promovido pela Escola Nacional da Magistratura da Associao dos
Magistrados Brasileiros.
2
VOIRIN, Pierre; GOUBEAUX, Gilles. Droit Civil, t. 2, p. 5.
3
V.g., CARRARO, Luigi. La vocazione legittima alla successione, p. 93 e 112-113.
4
MALAURIE, Philippe. Les successions. Les libralits, n 81, p. 61.
5
GRIMALDI, Michel. Droit Civil Successions, n 167, p. 174.
6
VOIRIN, Pierre; GOUBEAUX, Gilles. Droit Civil, t. II, n 93, p. 53; MICHEL GRIMALDI, Droit Civil Successions,
n 169, p. 175.
7
GRIMALDI, Michel. Droit Civil Successions, n 169, p. 175.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 45

Carlos Roberto Barbosa Moreira

No direito brasileiro, a conexo entre o regime de bens e os direitos


sucessrios se revela ostensiva em ao menos duas das hipteses do art. 1.829, n I, do
Cdigo Civil, nas quais no se admite a concorrncia entre cnjuge e descendentes:
refiro-me aos casos de pessoas casadas sob os regimes da comunho universal e
de separao legal. No primeiro, a excluso se baseia em que, cabendo ao cnjuge
sobrevivente a meao sobre o patrimnio comum, no ter ele, presumivelmente,
a necessidade de receber uma poro adicional, a ttulo de herana; no segundo,
no faria sentido, ao ver do legislador, permitir ao suprstite receber, como herana,
os mesmos bens que no podiam comunicar-se no momento da constituio
do vnculo matrimonial. Para me limitar ao exemplo mais frequente: os que se
casam a partir dos setenta anos de idade esto sujeitos ao regime da separao,
conforme o art. 1.641, no lhes abrindo a lei a oportunidade em regra, conferida a
nubentes de idade inferior de escolha de outro regime. Em relao ao dispositivo
correspondente do Cdigo Civil portugus, Diogo Leite de Campos explica que a
razo que o inspira reside em salvaguardar os interesses dos nubentes de idade
avanada, talvez senilmente generosos para com o outro esposado. 8 Em resumo,
os bens a que no se teve acesso pelo casamento tampouco devem transferir-se ao
cnjuge atravs de uma janela sucessria.9
Note-se, todavia, que essas mesmas circunstncias familiares, que
justificam a excluso da concorrncia entre cnjuge e descendentes, so valoradas
diferentemente pelo legislador nas demais classes da ordem de vocao hereditria:
quando o cnjuge concorrer com ascendentes, ou quando for chamado a recolher
a herana por inteiro, o regime de bens deixa de ser relevante.10 Mesmo nos casos
de separao obrigatria, imposta, por exemplo, ao nubente idoso, o patrimnio,
que no pde tornar-se comum pelo casamento, ser transferido, pela sucesso,
ao vivo ou viva, quer na companhia de ascendentes, quer como sucessor
nico. A relevncia dada ao regime de bens, como fator de possvel supresso
da concorrncia entre cnjuge e descendentes, se insere, pois, entre as regras de
favorecimento s geraes mais novas, em tema de sucesses.
Ainda que admitida a influncia da disciplina dos regimes matrimoniais
sobre a definio do quadro sucessrio e, em especial, sobre a natureza e extenso
dos direitos atribudos ao vivo ou viva, preciso enfatizar que o regime de
bens cessa com a morte de um dos cnjuges. No direito brasileiro, basta ler os arts.
1.571 e 1.576 do vigente Cdigo Civil para concluir que, dissolvido o casamento
por qualquer das causas previstas, no mais subsiste aquele estatuto das relaes
patrimoniais conjugais. Extinto, pois, o regime de bens, no cabe mais cogitar de
CAMPOS, Diogo Leite de, Lies , p. 602.
CAMPOS, Diogo Leite de, Lies , p. 602.
a communis opinio: ALMEIDA, Jos Luiz Gavio De, Cdigo Civil Comentado, p. 213; HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Moraes, Comentrios , pp. 238-239; DIAS, Maria Berenice, Manual, n 14.3, p. 141, e
n 18, p. 180; NADER, Paulo. Curso , n 45.3, p. 144, e n 45.4, p. 145; NEVARES, Ana Luiza Maia, A sucesso
do cnjuge e no companheiro , p. 108; TARTUCE, Flvio. Direito Civil, v. 6, p. 217; DELGADO, Mrio Luiz,
Controvrsias , p. 431 e nota n 32. Manifestei idntica opinio como atualizador da obra de PEREIRA,
Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. VI, n 447-A, p. 133 (da 22. ed.).
8
9

10

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Regime de Bens e Sucesso

quaisquer efeitos futuros que dele se originem: os efeitos que podia produzir se
situam, todos eles, no passado. O que vem depois, no caso da extino do regime
de bens decorrente do bito de um dos cnjuges, j se insere noutro universo: o
da sucesso. Por isso se afirma que, na partilha dos bens comuns e na consequente
separao daquilo que deve compor a meao do suprstite, estamos () fora do
domnio do Direito das Sucesses e perante um ato que cabe no mbito do Direito da
Famlia e, em si mesmo, prvio determinao da herana do falecido. De fato,
nesta s cabem os bens que venham a preencher a sua meao.11
2. Histrico. Evoluo no direito brasileiro, a partir do Cdigo Civil de 1916
e durante a sua vigncia
Em sua verso original, o Cdigo Civil de 1916 no condicionava a vocao
sucessria do cnjuge sobrevivente a qualquer regime de bens.12 De acordo com
seu art. 1.603, o cnjuge figurava, sozinho, na terceira classe de herdeiros legtimos,
e apenas sucedia ao de cujus se no houvesse descendentes e ascendentes em
condies de herdar (art. 1.611). Pior: no estava ele no seleto rol de herdeiros
necessrios do art. 1.721, motivo pelo qual podia ser totalmente excludo da
sucesso, mediante testamento que simplesmente deixasse de contempl-lo (art.
1.725). Nesse ltimo aspecto, equiparava-se aos colaterais do testador, parentes por
vezes muito distantes, cuja vocao inicialmente se estendia ao longnquo sexto
grau.13 Em posio subalterna de descendentes e ascendentes, era na sucesso
testamentria que o cnjuge poderia eventualmente ser chamado a suceder, se
presente algum herdeiro daquelas duas classes preferenciais.
possvel imaginar que a situao desfavorvel ao cnjuge, em termos
sucessrios, tivesse no somente razes histricas antigas e profundas, mas tambm
se explicasse pela circunstncia de o regime legal de bens, na verso primitiva
daquele diploma, ser o da comunho universal, em virtude do qual tocava ao
sobrevivente recolher a meao, no como direito hereditrio, mas como expresso
de sua quota-parte no patrimnio comum.
Foi apenas na legislao superveniente que o regime de bens passou a ter
repercusses sucessrias.
O Decreto-lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, concedeu mulher brasileira o
usufruto vitalcio sobre frao varivel dos bens do marido estrangeiro, se casados
sob regime que exclua a comunho universal (art. 17). O usufruto deveria incidir
sobre um quarto do acervo hereditrio, se o cnjuge concorresse com filhos
brasileiros do casal; e sobre metade, se no os houvesse.14
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies , n 161, p. 352-353, destaquei.
Por todos, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , v. VI, n 446, p. 72 (da 14. ed.).
A partir do Decreto-Lei n 9.461, de 15.06.46, a vocao dos colaterais foi limitada ao quarto grau.
14
O Decreto-Lei n 5.187, de 13.01.43, deu nova redao quele art. 17, dispondo que o usufruto recairia
sobre um quarto do patrimnio hereditrio, se houver filhos brasileiros do casal ou do marido
(destaquei).
11

12

13

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Carlos Roberto Barbosa Moreira

Mais tarde, a Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, criou hiptese de


concorrncia sucessria entre filhos havidos fora do matrimnio (filhos ilegtimos,
na terminologia da poca) e o cnjuge suprstite que fosse casado pelo regime da
separao, dando a este ltimo, na falta de testamento, a metade dos bens do de
cujus, se concorresse exclusivamente com filho reconhecido na forma desta Lei
(art. 3). A norma era flagrantemente discriminatria, porque permitia chamamento
simultneo de filhos ilegtimos e do cnjuge, sem, todavia, alterar a regra
(codificada) de vocao preferencial dos descendentes, nas demais espcies de
filiao: assim, se se tratasse de filho legtimo ou legitimado, no se reconheciam
quaisquer direitos sucessrios ao cnjuge; se se tratasse, ao revs, de filho ilegtimo,
o cnjuge, desde que casado por aquele regime de bens, era guindado primeira
classe de herdeiros e passava a concorrer com descendente do de cujus.
No contexto desta exposio, o que interessa o registro de que, para
situaes especficas, o regime de bens, diversamente do que ocorria no sistema
original do Cdigo Civil de 1916, passou a ter relevncia na atribuio de
direitos sucessrios ao cnjuge. Os dois antes mencionados diplomas, porm,
conferiam-lhe proteo bastante acanhada: no primeiro caso, restritivamente
mulher de nacionalidade brasileira, a quem cabia somente um direito real limitado,
incidente sobre bens devolvidos a outras classes de herdeiros; no segundo, a
vocao alcanava a propriedade da herana, mas estava claramente condicionada
ausncia de testamento por meio do qual o de cujus desse outro destino a seu
patrimnio.
A importncia do regime de bens na definio do quadro sucessrio viria
a ser reafirmada com o advento da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto
da Mulher Casada, como se tornou conhecida). Num cenrio de alteraes
profundas que ensejaram mulher, entre outras conquistas revolucionrias, o
direito de exercer sua profisso, independentemente de autorizao marital15 ,
aquele diploma introduziu os 1 e 2 no art. 1.611 do Cdigo ento em vigor,
por fora dos quais foram atribudos novos direitos sucessrios ao cnjuge vivo:
assim, respectivamente, se o regime de bens no era o da comunho universal,
tornava-se ele titular do usufruto sobre frao varivel do acervo hereditrio; e, se
o casamento se dera sob o regime da comunho universal, era-lhe concedido o
direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, sem
prejuzo da participao que eventualmente lhe coubesse na herana. Tanto o
usufruto do 1, quanto o direito de habitao do 2 estavam sujeitos condio
resolutiva do fim da viuvez.
A jurisprudncia acabaria por alterar, significativamente, o alcance de ambas
as normas.
O art. 242, n VII, do Cdigo Civil de 1916, em sua redao original, condicionava o exerccio da profisso
da mulher autorizao do marido. Posteriormente, a CLT, em seu art. 446, disps: Presume- se autorizado
o trabalho da mulher casada (). Em caso de oposio conjugal (), poder a mulher () recorrer
ao suprimento da autoridade judiciria competente. O pargrafo nico, porm, concedia ao marido
a faculdade de pleitear a resciso do contrato de trabalho, quando a sua continuao for suscetvel de
acarretar ameaa aos vnculos da famlia ou perigo manifesto s condies peculiares da mulher.

15

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Regime de Bens e Sucesso

Quanto ao usufruto vidual, o Superior Tribunal de Justia passou a entender


que estava excludo no apenas na hiptese de que a lei expressamente cogitava
a de pessoas casadas sob regime da comunho universal de bens , mas tambm
na de comunho parcial,16 ou ainda na de separao legal, se o vivo tivesse sido
aquinhoado em testamento com bens de valor igual ou superior queles sobre
os quais recairia o benefcio.17 A Corte, em data mais recente, chegou ao ponto
de afirmar que o usufruto do cnjuge podia ser suprimido pelo de cujus que, sem
herdeiros necessrios, tivesse destinado todo seu patrimnio, em testamento, sem
aludir quele direito.18 Em outras palavras, o Tribunal subordinou a constituio do
usufruto vontade do testador, em franca oposio aos que nele identificavam
hiptese de herana necessria.19
J o direito real de habitao embora previsto, em sua literalidade, para o
caso de casamento sob o regime da comunho universal foi estendido, a partir
de certo momento, aos casados sob qualquer regime de bens. Semelhante extenso,
sugerida pela doutrina e afinal consagrada pelo Superior Tribunal de Justia,20 partia
da premissa de que o cnjuge no poderia ter direitos sucessrios mais restritos
do que o companheiro; e porque a este era lcito cumular usufruto e direito de
habitao como resultado da soma dos direitos sucessrios previstos nas Leis ns
8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de 1996 , tornava-se
imperioso reconhecer a mesma possibilidade em favor do vivo, a despeito da literal
incompatibilidade lgica entre os benefcios sucessrios criados pelo Estatuto da
Mulher Casada, um (o usufruto) a depender da ausncia do regime de bens cuja
presena o outro (direito de habitao) pressupunha.
Ao longo da vigncia do Cdigo Civil de 1916, foram essas as hipteses
de possvel concorrncia entre cnjuge e herdeiros de classes preferenciais
(descendentes e ascendentes). Convm enfatizar, todavia, que, pelo direito
codificado, a concorrncia nunca se produzia em relao propriedade da herana,
como ocorreria se fraes ideais sobre o domnio de um mesmo patrimnio fossem
atribudas, simultaneamente, a dois ou mais herdeiros. Ao contrrio: a abertura
da sucesso acarretava o desmembramento parcial da propriedade de que fora
REsp. n 34.714-SP, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.04.94, RSTJ 64/210.
REsp. n 28.152-SP, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.05.94, RSTJ 63/301.
REsp. n 802.372-MG, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.09.2008.
19
TEPEDINO, Gustavo. O Usufruto Legal , p. 77-79 e 103. Ao julgar, em 20.03.2007, o REsp. n 648.072-RJ, a 3
Turma decidiu que o usufruto do vivo no se restringe sucesso legtima; tem aplicao, tambm, na
sucesso testamentria. Como se depreende do voto do Relator, Ministro Ari Pargendler, a hiptese era
de casamento celebrado sob o regime da separao legal de bens, tendo o de cujus, sem descendentes
ou ascendentes, disposto de todo o seu patrimnio, sem aludir ao usufruto vidual. Servindo-se
abundantemente dos ensinamentos de TEPEDINO, o acrdo endossou a opinio do ilustre civilista,
no sentido de que eventual presena de testamento () em nada pode alterar a posio do cnjuge
suprstite, no tocante ao seu direito de usufruto, bastando que ocorram os pressupostos para a sua
configurao, isto , ausncia de comunho total, constncia da sociedade conjugal e no contemplao
do cnjuge suprstite, pelo testador, com a propriedade da herana. Por isso, na hiptese, a Turma, com
fundamento no art. 1.611, 1 do Cdigo Civil de 1916, reconheceu o direito da viva ao usufruto de parte
do acervo hereditrio.
20
Veja-se o acrdo proferido no julgamento do REsp. n 821.660-DF, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti,
j. 14.06.2011.
16
17

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titular o de cujus e a criao, em proveito do cnjuge, de direitos reais limitados,


incidentes sobre a herana devolvida aos herdeiros preferenciais, de tal modo que
o panorama resultante da transmisso dos direitos sucessrios no reproduzia a
situao jurdica anterior, na qual o de cujus fora titular da propriedade plena. 21
Ao ver de muitos, a soluo se mostrava ainda insatisfatria e injusta,
agravada pelo fato de no ser o cnjuge, no sistema da lei anterior, herdeiro
necessrio. Numa das edies do volume conclusivo de suas Instituies de Direito
Civil, anteriores ao novo Cdigo, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira propunha a
ampliao dos direitos sucessrios do cnjuge:
Conferido ao cnjuge o direito sucessrio preferente aos
colaterais, de nada lhe valeria em face da liberdade de testar
reconhecida ao outro cnjuge. Formando embora uma unidade
psicofsica, no tem qualquer deles meios de evitar que a
disposio de ltima vontade, ainda que mal dirigida e mal
inspirada, conduza a outras mos os haveres matrimoniais.
Somente a qualificao do cnjuge na condio de herdeiro
necessrio pode defender a sua quota reservatria. E a medida
nada tem de heterodoxa, pois j preconizada por Bevilqua, no
art. 1.884, de seu Projeto de Cdigo, no ano de 1899.
A outra providncia cautelar dos direitos do cnjuge situa-se
na transformao do usufruto que se lhe j reconhece, quando
concorrente com descendentes e ascendentes, em herana
dominial. ().22
3. A influncia do direito portugus na definio do novo quadro
sucessrio brasileiro
Inovaes relevantes no campo do direito das sucesses foram introduzidas
pelo vigente Cdigo Civil. Nos passos de uma evoluo que j se havia observado,
em dcadas anteriores, noutros ordenamentos jurdicos como o italiano, 23 o
portugus,24 o suo25 e, em alguma medida, o francs26 , o novo diploma ampliou
TEPEDINO, Gustavo. O Usufruto Legal, p. 62.
Instituies , 447, p. 77 (da 14. ed.).
Sobre a evoluo do direito italiano (reforma introduzida pela Lei n 151, de 19.05.75), CARRARO, Luigi.
La vocazione legittima ala successione, p. 87-114; CAPOZZI, Guido. Successioni e donazioni, t. I, n 144, p.
334-338.
24
Sobre a evoluo do direito portugus (reforma introduzida pelo Decreto-lei n 496, de 25.11.77), PITO,
Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo no actual direito sucessrio portugus, passim;
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, ns 102-106, p. 68-71; CAMPOS,
Diogo Leite de. Lies , p. 596-603.
25
Sobre a evoluo do direito suo (reforma introduzida pela Lei federal de 05.10.84, em vigor a partir de
01.01.88), GUINAND, Jean; STETTLER, Martin. Droit Civil, vol. II, ns 52-57, p. 31-35; STEINAUER, Paul-Henri.
Le droit des successions, p. 81-87.
26
Sobre a evoluo do direito francs (reforma introduzida pela Lei de 03.12.2001), LEROYER, Anne-Marie.
Droit des successions, ns 111-176, p. 102-135.
21

22

23

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Regime de Bens e Sucesso

os direitos sucessrios do cnjuge, conferindo-lhe a possibilidade de receber, a


ttulo de herana, frao varivel da propriedade do esplio, em concorrncia com
descendentes ou com ascendentes (art. 1.829). Assegurou-lhe uma participao
mnima, quando deva concorrer com descendentes seus e do de cujus (art. 1.832).27
Alm disso, inseriu-o expressamente no rol dos herdeiros necessrios (art. 1.845).
Manteve, por fim, o direito real de habitao sobre o imvel residencial familiar,
alterando-o, no entanto, em dois aspectos: em primeiro lugar, deixou de sujeitlo condio resolutiva da cessao da viuvez; e, em segundo, possibilitou sua
constituio qualquer que seja o regime de bens (art. 1.831).
No tocante s sucesses abertas em favor do cnjuge, o diploma tomou
por modelo o Cdigo Civil portugus, na verso decorrente da reforma do direito
sucessrio, levada a efeito, naquele pas, em 1977. Essa influncia perceptvel no
somente na transformao do cnjuge em herdeiro necessrio, mas sobretudo na
sua presena nas trs primeiras classes de herdeiros legtimos, ora em concorrncia
com descendentes, ora com ascendentes e, por fim, como herdeiro nico, frente
de colaterais. Muito expressivamente, um autor portugus se referiu posio do
cnjuge na ordem da vocao hereditria de seu pas como a de um herdeiro situado
numa primeira classe mvel28 expresso que agora bem poderia descrever a
situao do vivo ou da viva no panorama sucessrio de nosso pas. Outro ponto
de contato entre os dois ordenamentos reside na atribuio ao cnjuge de frao
mnima de um quarto da herana, quando concorrer com descendentes do de cujus
embora, no particular, o direito brasileiro seja mais restritivo, j que, em Portugal,
indiferente que se trate de filhos do casal.29
Naquele pas, antes da reforma de 1977, a posio jurdica do cnjuge
sobrevivo estava bastante desfavorecida, pois, alm de no ser herdeiro necessrio,
apenas sucedia na quarta classe de sucessveis (), ou seja, na falta de descendentes,
ascendentes e irmos e seus descendentes. 30 Concedia- lhe a lei um usufruto vitalcio
sobre a herana, mas apenas se fossem chamados sucesso irmos do de cujus, ou
os descendentes de irmos. 31 32 Era uma situao certamente pior que a do sistema
brasileiro anterior ao atual Cdigo.
As modificaes introduzidas no ordenamento luso fortaleceram a situao
do cnjuge, dando-lhe, no dizer de um eminente observador, uma posio
hereditria marcante, privilegiada, por vezes, em certos aspectos de regime, no
Se houver descendentes comuns e no-comuns, o cnjuge no faz jus ao privilgio: a opinio por mim
manifestada como atualizador da obra de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , n 445-A, p. 105-106 (da
22. ed.), com citao de outros autores. No mesmo sentido, DELGADO, Mrio Luiz. Controvrsias , p. 438.
28
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, p. 71.
29
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 38, nota n 47. No mesmo sentido,
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies , n 161, p. 354.
30
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 19.
31
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 20; CORTE-REAL, Carlos Pamplona.
Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p. 70.
32
Era este o nico desvio trazido pela nossa lei regra da preferncia de classe, explica ASCENSO, Jos
de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 195, p. 341.
27

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Carlos Roberto Barbosa Moreira

confronto mesmo com descendentes; 33 mas algumas das inovaes despertaram


crticas doutrinrias severas, centradas na ideia de que o legislador havia ido muito
alm do necessrio para proporcionar adequada proteo ao suprstite. Um
dos civilistas portugueses mais conhecidos entre ns escreveu que a reforma do
direito sucessrio, em seu pas, era marcada pela hostilidade famlia de sangue
e teria levado para alm de toda a razoabilidade a tutela sucessria do cnjuge
sobrevivo.34 E no faltou quem a censurasse ao argumento de que transformar um
cnjuge em herdeiro forado do outro , ao arrepio () da lgica, acentuar ainda
mais a comunho patrimonial perante um casamento cada vez mais flexvel e cada
vez mais temporrio.35
Interessante observar, neste ponto, que, enquanto o direito brasileiro
buscava superar o esquema do cnjuge usufruturio, institudo pelo Estatuto da
Mulher Casada, para atribuir-lhe a propriedade da herana em concorrncia com
herdeiros preferenciais, alguns juristas portugueses concluam que, diante de certos
resultados do novo estatuto sucessrio de seu pas, melhor teria sido conferir
viva ou ao vivo uma posio de sucessvel legitimrio, mas como usufruturio
da respectiva quota, soluo incontestavelmente mais adequada a uma justa
harmonizao dos interesses e valores em causa.36 Nas palavras de outro autor, o
esquema do usufruto legitimrio era muito mais simples e correspondia melhor aos
interesses prticos.37
O observador estrangeiro deve compreender, todavia, que, no ordenamento
portugus, os novos direitos sucessrios do cnjuge, definidos na reforma de 1977,
no esto condicionados ao regime de bens do casal. Por isso, quer na hiptese do
regime supletivo (que, naquele pas, o da comunho de adquiridos), quer na
de comunho geral, pode o cnjuge cumular as posies de meeiro (sobre o
patrimnio comum) e de herdeiro (sobre o patrimnio transmitido por fora da
sucesso), 38 inclusive quando deva concorrer com descendentes da pessoa falecida.
Isso decerto no constitui peculiaridade do direito luso39, mas provavelmente h
de ter contribudo para algumas das manifestaes doutrinrias desfavorveis, em
especial aquelas refratrias ideia de que, em virtude da herana transmitida ao
cnjuge, os bens mudem de linhagem 40 isto , sejam eventualmente transferidos,
pela sucesso, de um ncleo familiar a outro, como no didtico exemplo de um
patrimnio que, transmitido viva, venha mais tarde a ser herdado por seu novo
marido e por filhos do segundo casamento. 41

CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 252, p. 175.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 11, p. 29.
CAMPOS, Diogo Leite de. Lies , p. 602.
36
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70 (nota n 92).
37
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 196, p. 343.
38
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70.
39
Tambm ocorre, v.g., no direito suo: cf. STEINAUER, Paul-Henri. Le droit des successions, p. 87-90.
40
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p.602.
41
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p. 602.
33

34
35

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Regime de Bens e Sucesso

4. Relevncia do regime de bens nas sucesses abertas a partir da


vigncia do Cdigo Civil de 2002
Em matria de direitos sucessrios do cnjuge, o Cdigo Civil de 2002
claramente se inspirou no modelo portugus, institudo com a mencionada
reforma de 1977. Os pontos de contato entre os dois ordenamentos so agora muito
ostensivos: elevao do cnjuge condio de herdeiro necessrio; sua presena
na primeira e na segunda classe de herdeiros, em concorrncia com descendentes
e ascendentes e com direito a uma frao da propriedade da herana, e na terceira
classe, como herdeiro nico e universal, cuja presena afasta o chamamento de
quaisquer colaterais; quota mnima de um quarto dos bens hereditrios, quando
concorrer com descendentes (direito limitado, entre ns, hiptese de concorrncia
com descendentes comuns).
Porm, talvez advertido das crticas dirigidas a alguns efeitos da reforma
do direito luso, o legislador brasileiro procurou reduzir o impacto da insero do
cnjuge na primeira classe dos herdeiros legtimos e da consequente partilha do
acervo hereditrio entre ele e os descendentes. Valeu-se, ento, do regime de bens
como critrio para excluir, em certas hipteses, aquela concorrncia e manter o
patrimnio transmitido nos limites estreitos da famlia de sangue (supra, n 1).
Mas, como inequivocamente se extrai da redao do art. 1.829, a concorrncia com
o cnjuge, na primeira classe dos sucessveis, constitui a regra, devendo ser vistas
como excees as hipteses de devoluo da herana apenas aos descendentes.
Por esse motivo, devem ser restritivamente interpretadas as hipteses de no
concorrncia, de acordo com princpio hermenutico profundamente enraizado
em nossa cultura jurdica.
Valho-me, aqui, da lio de Zeno Veloso, transcrita em acrdos do Superior
Tribunal de Justia: o intrprete no est autorizado a espichar o elenco normativo
[do art. 1.829, n I], que no pode ser ampliado, como regra excepcional que . 42
Partindo dessas noes, pareceu-me possvel, como atualizador do volume
conclusivo das Instituies do saudoso Caio Mrio da Silva Pereira, enunciar, da
seguinte maneira, os casos em que o cnjuge no concorre com os descendentes:
(a) se o regime de bens do casal era o da comunho universal
(novo Cdigo Civil, arts. 1.667 a 1.671);
(b) se o regime de bens era o da separao obrigatria (novo
Cdigo Civil, art. 1.641);
(c) por fim, se o regime de bens era o da comunho parcial, sem
que o falecido tenha deixado bens particulares.

42
Citao colhida nos acrdos da 3 Turma nos REsps ns 1.430.763-SP, j. 13.11.2014, e 1.346.324-SP, j.
19.08.2014.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 53

Carlos Roberto Barbosa Moreira

E, pouco adiante, acrescentei que, consideradas tais excees, caberia ao


cnjuge participar da sucesso (em concorrncia com descendentes) em trs
hipteses:
(a) se o regime de bens do casal era o da separao convencional,
isto , aquele livremente adotado pelos cnjuges mediante pacto
antenupcial vlido (novo Cdigo Civil, art. 1.687);
(b) se o regime de bens era o da comunho parcial, e o de cujus
tinha bens particulares (caso em que o cnjuge ser, ao mesmo
tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meao, obviamente,
apenas sobre o patrimnio comum);
(c) se o regime de bens era o da participao final nos aquestos
(novo Cdigo Civil, art. 1.672). Tambm aqui haver herana e
meao.43
Essa opinio se mantm ainda hoje inalterada, passados mais de dez anos
da publicao da primeira edio subsequente ao advento do Cdigo de 2002. Mas,
a partir da 18 edio (de 2011), no pude omitir o registro, em nota de rodap, de
que a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o REsp. n 992.749-MS,
acolhera o entendimento segundo o qual a expresso separao obrigatria,
presente no art. 1.829, n I, traduzia um gnero, abrangente tanto da separao legal
(art. 1.641) quanto da separao convencional; negou, por isso, a vocao sucessria
do cnjuge, para concorrer com descendentes, quando o casal tivesse adotado
esse ltimo regime. A deciso naturalmente passou a ser vista como leading case
na matria, e ps em xeque a tese contrria, sustentada embora pela doutrina
predominante, conforme anotou o voto da eminente Ministra Relatora.
Tenho-me referido ao acrdo, muito diplomaticamente, como infeliz.
Falando sempre com respeito e sincera admirao pela Ministra Relatora e pelos
demais votantes da ocasio, parece-me que o julgado, na tentativa de dar ao caso
uma soluo que talvez parecesse a mais justa, acabou por baralhar conceitos,
chegando a resultado ostensivamente incompatvel com o teor do art. 1.829, n I.
Sem pretender realizar, aqui e agora, uma anlise exaustiva de todos os argumentos
do acrdo, permito-me, no entanto, dedicar minha ateno a duas afirmaes nele
contidas.
A primeira delas, exposta j na ementa, esta: O regime da separao
obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, gnero que congrega
duas espcies: (i) separao legal; (ii) separao convencional. Uma decorre da lei e
a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o
regime de separao de bens, sua observncia. Com a mxima vnia, aproximar
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , vol. VI, n 447-A. Os excertos, colhidos nas p. 148-149 da 15
edio da obra (a primeira que se seguiu entrada em vigor do Cdigo atual, publicada em2004), ainda
expressam a opinio do atualizador, conforme se extrai da 22 edio (de 2014), p. 132-133.

43

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Regime de Bens e Sucesso

o regime da separao de que trata o art. 1.641 que a lei afirma obrigatrio do
regime da separao mediante pacto antenupcial (negcio jurdico) e reuni-los como
espcies de um gnero que merecesse o rtulo separao obrigatria certamente
uma das construes mais ousadas j lidas em decises da Corte. Evidentemente,
no caput do art. 1.641, o adjetivo obrigatrio significa imposto: aos nubentes
que se encontrem em qualquer daquelas situaes simplesmente no permitido
eleger outro regime. A obrigatoriedade ali diz respeito ausncia de possibilidade
de escolha do regime de bens, e no aos efeitos que dele se irradiam44 efeitos que
se produzem obrigatoriamente, por certo, assim no regime da separao do art.
1.641, como tambm em qualquer outro: as duas modalidades de separao (como
enfatiza o acrdo) obrigam os cnjuges () sua observncia, mas outro tanto se
poderia afirmar da comunho universal ou da participao final nos aquestos, porque
as partes indiscutivelmente se vinculam ao que contrataram e a ningum ocorreria
cham-las, por isso, comunho obrigatria ou participao final obrigatria
Em outras palavras, parece-me que a classificao proposta pelo acrdo da
3 Turma peca ao reunir sob o mesmo rtulo separao obrigatria um regime
que obrigatrio na sua constituio e outro, nos seus efeitos. Falta uniformidade
ao critrio classificatrio. A prevalecer a cerebrina construo, desapareceria
do mundo jurdico, por exemplo, a distino entre seguros facultativos e
seguros obrigatrios (art. 788): todos os contratos de seguro mereceriam o
rtulo obrigatrios, porque vinculativos do segurador e do segurado quanto s
respectivas obrigaes.
Alm disso, a ideia de que a separao convencional estaria contida na
expresso separao obrigatria, empregada no art. 1.829, n I, faz completa
abstrao da remisso feita ao art. 1.640, pargrafo nico (entenda-se: ao art. 1.641).
No Cdigo Civil de 1916, a norma referente ao regime da separao legal constava de
um pargrafo nico do art. 258 (este hoje corresponde ao art. 1.640, do qual constitui
uma reproduo quase literal, apenas acrescida do adjetivo ineficaz). A mesma
soluo foi adotada no primitivo Anteprojeto de 1972 (art. 1.854). Na redao final do
novo Cdigo Civil, porm, passou a constar do art. 1.640 um pargrafo nico atinente
forma da manifestao de vontade dos nubentes quanto ao regime de bens.45 Para
melhor sistematizao da matria, o que tradicionalmente estava num pargrafo foi,
ento, deslocado para um artigo autnomo. Se a remisso hoje imprpria porque
o atual pargrafo nico do art. 1.640, como dito, no cuida de separao legal,
mas da forma de que se deve revestir a opo pelo regime de bens o equvoco
inegavelmente pode e deve ser corrigido pelo intrprete, que se limitar, no caso, a
identificar o dispositivo a que o legislador, em verdade, pretendia referir-se.

44
No voto-vista do eminente Ministro Sidnei Beneti, l-se que () a separao legal e a separao
convencional (), afinal de contas, so obrigatrias (). Mas a expresso empregada, em cada um dos
casos, com sentidos bem distintos.
45
A rigor, j no Projeto de lei n 634/75, a regra acerca do regime da separao legal passara a constar de
um artigo autnomo (art. 1.696), logo em seguida ao dispositivo sobre o regime supletivo (comunho
parcial), tal como viria a prevalecer na redao final do novo Cdigo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 55

Carlos Roberto Barbosa Moreira

Feita a correo, por via interpretativa, no difcil concluir que, ao aludir


separao obrigatria, o art. 1.829, n I, refere-se apenas separao legal prevista
no art. 1.641, cujo rol no inclui a separao convencional. 46
O segundo ponto merecedor de ateno no julgado da 3 Turma reside na
assertiva de que reconhecer direitos sucessrios ao cnjuge, casado pelo regime da
separao convencional, representaria a alterao do regime matrimonial de bens
post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cnjuges, seria
alterado o regime de separao convencional de bens pactuado em vida, permitindo
ao cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do
autor da herana, patrimnio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por
vontade prpria. Na fundamentao, afirma-se ainda que a regra que confere o
direito hereditrio de concorrncia ao cnjuge sobrevivente no alcana nem pode
alcanar os que tm e decidiram ter patrimnios totalmente distintos, sob pena de
clara violao ao art. 1.687 do CC/02, notadamente quando a incomunicabilidade
resulta da estipulao feita pelos nubentes, antes do casamento. Em resumo: o
regime de bens obriga as partes na vida e na morte.
Lamentavelmente, o acrdo proferido no julgamento REsp. n 992.749-MS
misturou conceitos. evidentemente equivocada a ideia de que o regime de bens
obriga as partes na vida e na morte: o regime de bens se extingue com a morte,
e no em funo dele que se opera a transmisso do patrimnio do de cujus aos
sucessores. Por idntico motivo, reconhecer direitos sucessrios ao cnjuge casado
pelo regime da separao convencional de nenhum modo representa a alterao
do regime matrimonial de bens post mortem: o regime de bens, por sua prpria
natureza, apenas produziu efeitos durante o casamento. A sucesso aberta em
benefcio do cnjuge no uma alterao post mortem de um regime a que o
bito ps termo. Nem cabe, por fim, argumentar que a incomunicabilidade [dos
bens] resulta da estipulao feita pelos nubentes, antes do casamento: a sucesso
de nenhum modo converte bens que pertenciam exclusivamente ao de cujus em
bens comuns. A incomunicabilidade, fruto da manifestao de vontade, subsistiu,
intacta, at a morte.47
E tanto isso certo que, nessa hiptese, no haver espao, na partilha, para
a atribuio de um lote de bens ao cnjuge sobrevivente, a ttulo de meao.
O acrdo da 3 Turma era, como dito e demonstrado, infeliz. Vejo, pois, com
bons olhos o fato de o prprio Superior Tribunal de Justia, a partir de julgamentos
ocorridos no ano de 2014, ter abandonado aquela orientao e passado a adotar a
tese que desde sempre sustentei. o que agora se identifica no s no mbito de
sua 3 Turma (com nova composio, ressalte-se), mas tambm no da 2 Seo.48
Entre aspas, trecho do voto do Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp. n 1.346.324-SP. Acrescentou
o Ministro tratar-se de raciocnio elementar.
No se trata de comunicao de patrimnios, no se podendo confundir regime de bens com direito
sucessrio. Com a morte extinguiu-se o regime () (DELGADO, Mrio Luiz. Controvrsias , p. 433).
48
REsp. n 1.346.324-SP, 3 Turma, Rel. p/acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, j. 19.08.2014; REsp. n
46
47

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Regime de Bens e Sucesso

Os acrdos e votos que formaram a expressiva maioria, em cada uma daquelas


oportunidades, reconheceram que, no sistema do vigente Cdigo Civil, o cnjuge ,
sempre, herdeiro necessrio; que a separao obrigatria, mencionada no art. 1.829,
n I, apenas aquela de que trata o art. 1.641; que os casos em que o cnjuge no
concorre com descendentes devem ser interpretados restritivamente, por se cuidar
de excees; que o pacto antenupcial no produz efeitos aps a morte, no tendo o
regime de bens eficcia pstuma; que a eleio do regime da separao de bens,
quando admitida, no faz presumir o desejo dos nubentes de recproca excluso na
herana, j que a opo pode inspirar-se preponderantemente em outras razes de
ordem prtica, que no a de impedir a formao de patrimnio comum;49 que inibir
a concorrncia, na hiptese, seria condenar o cnjuge sobrevivente a ficar sem
quaisquer bens, sem amparo,50 j que inexistente o direito meao (excludo em
funo do prprio regime).
Esse derradeiro argumento, alis, revela que a nica interpretao admissvel
a que veio a ser mais recentemente acolhida pelo Superior. Em data muito
anterior dos novos julgados, e em oposio tese neles afinal assentada, uma
civilista eminentssima escrevera que, ao ter por necessria a herana do cnjuge na
hiptese de separao convencional, o Cdigo se afasta de si prprio e das bases
axiolgicas e culturalistas sobre as quais foi edificado. 51 A mim me parece, com a
devida vnia, que o Cdigo ali concretiza valores constitucionais, que a doutrina
habitualmente relaciona legtima, como os da proteo famlia, da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade.52
Um daqueles julgados recentes53 acrescentou outro argumento bastante
persuasivo: o pacto antenupcial no instrumento para viabilizar manifestaes dos
nubentes sobre a sucesso futura de qualquer um deles, ou de ambos. No anterior
julgamento do REsp. n 992.749-MS, foi dito que, em se tratando do regime da
separao convencional, o cnjuge recusou, no pacto antenupcial, o recebimento
de bens integrantes da herana a que eventualmente fizesse jus. Ora, ainda que se
tratasse de renncia expressa, a manifestao de vontade sobre herana no aberta
atrairia a incidncia do art. 426 do Cdigo Civil, que hostiliza os pactos sucessrios,
declarando-os nulos.54

1.430.763-SP, 3 Turma, Rel. p/acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, j. 13.11.2014; REsp. n 1.472.945-RJ,
3 Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 23.10.2014; REsp. n 1.382.170-SP, 2 Seo, Rel. p/acrdo
Min. Joo Otvio de Noronha, j. 22.04.2015.
49
Veja-se o voto-vista do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva no REsp. n 1.430.763-SP.
50
Expresso constante do voto-vista do Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp. n 1.430.763-SP.
51
MARTINS-COSTA, Judith. prefcio a O cnjuge sobrevivente e seu direito herana: uma interpretao da
disciplina orientada pela Constituio e o Cdigo Civil, p. 566.
52
NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p.. 26-32; BARBOSA, Heloisa
Helena. Aspectos controversos do Direito das Sucesses: consideraes luz da Constituio da Repblica,
p. 322.
53
REsp. n 1.472.945-RJ.
54
Veja-se, na doutrina, NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 105.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 57

Carlos Roberto Barbosa Moreira

Enfrento uma ltima questo, ainda relacionada interpretao do art.


1.829, n I, e aos vnculos entre regime de bens e sucesso. Se o regime for o da
comunho parcial, e o falecido tiver deixado bens comuns e particulares, concorrem
sucesso o cnjuge e os descendentes. O Cdigo, porm, no d resposta, de
modo explcito, seguinte indagao: a herana do cnjuge (que, na hiptese,
tambm meeiro) deve incidir sobre que bens? Somente sobre os comuns? Somente
sobre os particulares? Ou, indistintamente, sobre uns e outros?
Tambm neste ponto possvel identificar, no Superior Tribunal de Justia,
decises conflitantes. Num acrdo de 2009 que, a rigor, no versava caso de
sucesso entre cnjuges, mas entre companheiros foi dito que o vivo ou a viva
teria direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo
que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados apenas
entre os descendentes.55 Concorrncia nos comuns, mas no nos particulares:
assim decidiu o Superior, naquele momento. A meu ver, no entanto, justamente
sobre os bens particulares que no pode haver nenhuma dvida: o cnjuge os herda,
em conjunto com os descendentes. A demonstrao do ponto me parece simples:
a despeito de o regime ser o da comunho parcial, perfeitamente possvel que
no se tivesse constitudo patrimnio comum, porque, v.g., o casamento era recente
e no houve tempo para aquisies patrimoniais, ou porque o patrimnio do de
cujus se cingia a bens herdados (Cdigo Civil, art. 1.659, n I). Ora, a nica hiptese
em que o cnjuge casado pelo regime da comunho parcial no concorre com os
descendentes aquela em que todos os bens eram comuns (ou se () o autor da
herana no houver deixado bens particulares). Ento, se, apesar do regime, todos
os bens eram particulares, prevalece a regra da concorrncia, repartindo-se o acervo
hereditrio conforme o art. 1.832.
A dvida persiste em relao aos bens comuns, sobre os quais o cnjuge
suprstite inegavelmente tem direito na qualidade de meeiro. Em julgamento
recentssimo (iniciado em 12.03.2014, mas somente concludo em 22.04.2015), a 2
Seo do Superior Tribunal de Justia, por ampla maioria, concluiu, segundo se l na
ementa do acrdo, que o cnjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunho
parcial de bens, concorrer com o descendente do cnjuge falecido somente
quando este tiver deixado bens particulares e que a referida concorrncia dar-se-
exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditrio do
de cujus.56 No voto (vencedor) do Ministro Sidnei Beneti, Relator original, afirma-se
que o direito sucessrio do cnjuge, nessa hiptese, incide apenas quanto aos bens
particulares que este [o consorte falecido] houver deixado, se existirem (destaquei).
Um tanto perigosamente, o voto condutor deu relevo ao que denominou
mxima, segundo a qual quem meeiro no deve ser herdeiro. Acho muito difcil
a adequada demonstrao, no direito brasileiro, dessa mxima, considerando que,

55
56

REsp. n 1.117.563-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.12.2009, RSTJ 218/355.
REsp. n 1.368.123-SP.

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Regime de Bens e Sucesso

nos incisos II e III do art. 1.829, a vocao do cnjuge, para herdar na companhia
de ascendentes ou sozinho, no depende do regime de bens, podendo haver ali,
simultaneamente, herana e meao. E outro tanto se tem afirmado, em doutrina,
no tocante ao regime da participao final dos aquestos. 57
O acrdo da 2 Seo rejeitou, porm, o argumento fundado na aplicao
analgica da norma sobre a sucesso do companheiro (o caput do art. 1.790),
afirmando, a propsito, que [a] coexistncia de um tratamento legal diferenciado
para disciplinar a sucesso do cnjuge e a do companheiro no desnatura o sistema,
muito pelo contrrio vem apenas a se acomodar entre as tantas outras distines j
estabelecidas no ordenamento ptrio.
Como atualizador do ltimo volume da obra maior de Caio Mrio da Silva
Pereira, manifestei, em nota de rodap e de forma muito ligeira, 58 a opinio de que
a herana do cnjuge, na hiptese examinada no citado acrdo, abrange tanto os
bens particulares (sobre os quais, insisto, no pode haver a menor dvida) quanto
sobre os comuns. Reconhecendo embora a riqueza do debate e o cuidado com que
o tema foi abordado na recente deciso do Superior Tribunal de Justia, reafirmo
minha posio, porque, aqui como em outros pontos, no cabe ao intrprete
estabelecer distines que a lei no fez. 59
5. A ttulo de concluso
Em seu romance As intermitncias da morte, Jos Saramago cria um pas
onde, por uma razo misteriosa, as pessoas deixam de morrer. Nos primeiros dias,
tudo era festa, pois os cidados
() descobriam, deliciados, que o melhor, realmente o melhor,
era agora que estava a acontecer, que j o tinham ali mesmo,
porta de casa, uma vida nica, maravilhosa, sem o medo
quotidiano da rangente tesoura da parca, a imortalidade na ptria
que nos deu o ser, a salvo de incomodidades metafsicas e grtis
para toda a gente, sem uma carta de prego para abrir hora da
57
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Cdigo Civil Comentado, p. 227; DIAS, Maria Berenice. Manual , n
17.1.4, p. 171; NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 93; DELGADO, Mrio
Luiz.Controvrsias , p. 436.
58
PEREIRA, Caio Mrio Da Silva. Instituies, vol. VI, n 447-A, p. 132-133, nota de rodap n 27 (da 22. ed.).
59
O argumento tem sido usado, em acrdos do Superior Tribunal de Justia, para dar soluo ao
problema de que anteriormente me ocupei (o da identificao das hipteses de concorrncia entre
descendentes e cnjuge): o que se extrai, por exemplo, do voto do Ministro Relator no REsp. n
1.472.945-RJ, no qual se l que o art. 1.829, n I, indicou expressamente quais os regimes de bens no
comportariam a concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, no havendo
referncia alguma ao regime da separao convencional de bens; por isso, incide a reconhecida
mxima de hermenutica de que no pode o intrprete restringir onde a lei no excepcionou, sob pena
de violao do dogma da separao dos Poderes (art. 2 da Constituio Federal de 1988) (destaquei).
A meu ver, a reconhecida mxima vale tambm para solucionar a questo dos bens sobre os quais, na
comunho parcial, incide a herana do vivo ou viva.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 59

Carlos Roberto Barbosa Moreira

morte, tu para o paraso, tu para o purgatrio, tu para o inferno,


nesta encruzilhada se separavam em outros tempos, queridos
companheiros deste vale de lgrimas chamado terra, os nossos
destinos no outro mundo. Posto isto, no tiveram os peridicos
reticentes ou problemticos outra soluo, e com eles as televises
e as rdios afins, que unir-se mar alta de alegria coletiva que se
alastrava de norte a sul e de leste a oeste, refrescando as mentes
temerosas e arrastando para longe da vista a longa sombra de
tnatos. Com o passar dos dias, e vendo que realmente ningum
morria, os pessimistas e os cpticos, aos poucos e poucos no
princpio, depois em massa, foram-se juntando ao mare magnum
de cidados que aproveitavam todas as ocasies para sair rua e
proclamar, e gritar, que, agora sim, a vida bela. 60
Como nada neste mundo perfeito, nem mesmo quando a morte abolida,
novos e inesperados problemas surgiram. Os donos de funerrias, por exemplo, se
viram, de uma hora para outra, brutalmente desprovidos de sua matria-prima;
os hospitais no eram capazes de administrar um engarrafamento como os dos
automveis, o qual tinha sua causa na permanncia indefinida de um nmero
cada vez maior de internados que, pela gravidade das doenas ou dos acidentes
de que haviam sido vtimas, j teriam, em situao normal, passado outra vida;
a seu turno, os lares da terceira e da quarta idade no queriam nem pensar num
futuro de trabalho em que os objetos dos seus cuidados no mudariam nunca de
cara e de corpo um panorama totalmente indito, que desafiava os esforos
equitativos e o talento planificador de qualquer gestor de recursos humanos,
diante da perspectiva de cada vez mais idosos internados () e cada vez mais gente
para tomar conta deles; e as empresas seguradoras passaram a receber muitos
milhares de cartas () de cancelamento imediato das aplices de seguros de vida
dos respectivos signatrios, animados estes pela ideia de que, seria absurdo, para
no dizer simplesmente estpido, continuar a pagar uns prmios altssimos que s
iriam servir, sem qualquer espcie de contrapartida, para enriquecer ainda mais as
companhias.
Ao saudoso escritor portugus no ocorreram, todavia, outras consequncias
inevitveis daquele inusitado cenrio: as leis no mais precisariam se ocupar das
consequncias da morte; no mais haveria processos cuja causa de pedir ela
integrasse; os tribunais, a seu turno, no mais precisariam perder seu precioso
tempo em decifrar enigmas relacionados sucesso; e alguns de ns provavelmente
perderiam seus empregos, porque j no mais haveria lies, nem palestras, nem
doutrina sobre o assunto.

60
SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte, p. 23-24. Os demais trechos citados foram extrados do
mesmo captulo.

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Regime de Bens e Sucesso

Um outro portugus ilustre, jurista e professor, ao examinar o direito sucessrio


de seu pas, aps a reforma do anos 1970, escreveu que, diante de tantas dvidas, era
possvel imaginar que a nova lei se tornaria o paraso dos advogados.61 O Cdigo
Civil brasileiro, no Livro dedicado ao Direito das Sucesses, apresenta graves defeitos e
omisses incompreensveis: passada mais de uma dcada, subsistem as controvrsias,
entre autores e magistrados, acerca de pontos relevantssimos, que bem poderiam
ter sido objeto de um pouco mais de ateno e capricho. Num dos acrdos h
pouco recordados, disse o Ministro Sidnei Beneti que a variedade de interpretaes
apresentadas o exemplo apenas parcial do complexo regramento hereditrio com
que o novo Cdigo Civil brindou a sociedade nacional.62 S posso imaginar que a
palavra complexo tenha sido um eufemismo.
Conviria talvez cogitar, tambm entre ns, de uma reforma legislativa, que,
ao menos, tivesse o mrito de sanar as imperfeies mais bvias. No Brasil, porm,
sempre h o risco de uma reformatio in pejus Muito sinceramente, no sei se, em
matria de sucesses, o Cdigo Civil, se converteu no to sonhado paraso dos
advogados. Mas posso afirmar, com segurana, que ele se tornou o inferno de
estudiosos, de magistrados e, claro, dos jurisdicionados.
Bibliografia (obras citadas)
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2003, v. XVIII.
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Uma proposta de harmonizao do sistema. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (org). Questes Controvertidas no Direito de Famlia e das Sucesses. So
Paulo: Mtodo, 2005, v. 3.

61
62

ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito Civil Direito das Sucesses, p. 343.


Voto no REsp. n 1.368.123-SP.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 61

Carlos Roberto Barbosa Moreira

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62 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria


de urgncia antecipatria no novo CPC e o mistrio
da ausncia de formao da coisa julgada
Dierle Nunes*
rico Andrade**
Sumrio
1. Introduo Tutelas diferenciadas: conceito Dupla acepo. 2. As
tcnicas processuais da cognio exauriente e da cognio sumria. 3. A tutela
provisria no novo CPC: breve anlise. 4. A estabilizao da deciso de cognio
sumria no novo CPC e o mistrio da ausncia de formao da coisa julgada. 5.
Concluses. Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo Tutelas diferenciadas: conceito Dupla acepo
O tema das tutelas jurisdicionais diferenciadas ou, como preferimos, tutelas
processuais diferenciadas, passou a ser objeto do debate da cincia processual a partir
do trabalho de Proto Pisani publicado em 1973,1 partindo-se, como pressuposto
bvio,2 da necessidade de diversidade de tcnicas processuais para as diversas
hipteses de direito material a ser aplicado e analisando que a questo somente
poderia ser devidamente colocada em discusso a partir daquele momento
histrico em face da viabilidade de pensar uma quebra do modelo neutro e nico de
processos ordinrios de cognio plena, presumidamente predispostos a permitir o
julgamento de qualquer caso.
Os modelos processuais diferenciados seriam delineados com a inteno
de garantir as mais idneas formas de tutela para as vrias categorias de situaes
jurdicas merecedoras de tutela jurisdicional. 3
Com tal expresso, Proto Pisani estabeleceu dois tratos para a temtica
processual, que no se confundiam.
* Doutor em Direito Processual (PUC Minas/Universit degli Studi di Roma La Sapienza). Mestre em Direito
Processual (PUC Minas). Professor permanente do PPGD da PUC MINAS. Professor adjunto na PUCMINAS e
na UFMG. Secretrio-Geral Adjunto do IBDP, Membro fundador do ABDPC, associado do IAMG. Membro da
Comisso dos Juristas que assessorou no Novo Cdigo de Processo Civil na Cmara dos Deputados. Advogado.
** Doutor em Direito Processual Civil (UFMG/Universit degli Studi di Milano). Mestre em Direito
Administrativo pela UFMG. Professor Adjunto na UFMG. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado.
1
PROTO PISANI, Andrea. Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro. Studi di Diritto
Processuale del Lavoro. Milano: Giuffr, 1977. p. 65 et seq.
2
Obviedade admitida pelo prprio Proto Pisani.
3
COMOGLIO, Luigi Paolo. Tutela differenziata e pari effetivit nella giustizia civile. Rivista di Diritto
Processuale, Padova, n. 6, p. 1530, 2008.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 63

Dierle Nunes
rico Andrade

Nesses termos, tutela jurisdicional diferenciada poderia significar:


a) as formas tpicas de tutela sumria (cautelar, satisfativa interinal:
antecipatria, especfica); ou,
b) em outra perspectiva, a expresso poderia se referir
predisposio de vrios procedimentos de cognio (plena e
exauriente ou no), alguns dos quais modelados sobre categorias
individuais de situaes substanciais controversas (no Brasil, por
exemplo, a consignao em pagamento, prestao de contas,
entre outros).4
Hoje, poderamos somar a este movimento de diferenciao procedimental
as tendncias de ressurreio, sob novas balizas, da negociao processual
embasada em acordos tpicos ou nas clusulas gerais do CPC2015 (arts. 190 e 191). 5
Pontue-se, que era comum a aluso, sob a gide do Cdigo de Processo
Civil de 1973 Reformado, de que vivenciamos h muito uma mudana do perfil da
aplicao de tutela em nosso pas.6
PROTO PISANI, Andrea. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n.
4, p. 538, 1979.
Como explicado em outra sede: Diante de todo o cenrio de grandes mudanas que o novo CPC
pretende instituir, ao lado da ideia do gerenciamento processual (case manegement) pelo juiz,
aparece para as partes uma modalidade de flexibilizao do procedimento permitindo s mesmas
promover uma negociao processual em conformidade com as disposies previstas nos arts. 190
e 191. A noo de negcios processuais (processrechtliche Vertrge) foi inicialmente dimensionada
(na modernidade) pela pandectstica alem, com vrias categorias de acordos entre as partes que
poderiam gerar impactos no processo, como exemplificativamente, pactos de excluso de um grau
de jurisdio e de excluso de competncia, relativas s regras de procedimento, de inverso do
nus da prova, entre outras, e seus limites em face da interveno judicial. Palermo afirmava em
1938 que os negcios jurdicos processuais seriam as declaraes de vontade de uma ou ambas as
partes, processualmente eficazes, emitidas no processo, e dirigidas diretamente a criar, modificar ou
extinguir uma relao processual ou uma faculdade ou nus do qual a referida relao se compe.
O mesmo no desconsiderava a possibilidade de negociao extraprocessual, mas analisava ambas
em poca de notria prevalncia do vis publicstico. E, em face da predominncia, desde o fim
o sculo XIX, do discurso estatalista, lastreado na predominncia do papel do juiz e do rigorismo
do formalismo e do procedimento legislado, o uso dos negcios processuais foi bastante limitado
at recentemente. Falar-se do fenmeno heterogneo da contratualizao das relaes sociais, com
efeitos no campo processual, algo bastante recente, especialmente porque durante todo o sculo
XX e, em alguma medida at hoje, a viso predominante de que a interveno estatal seja mais
eficiente no dimensionamento dos litgios, e mesmo quando se fala de flexibilizao procedimental
esta ordinariamente pensada sob a tica solitria do magistrado. No entanto, o declnio da
centralidade do Estado na produo normativa (legiscentrismo), estudado desde os anos 1960,
mas com impacto processual mais emblemtico desde a dcada de 1990, com o desencantamento
do predomnio do Estado (inclusive em face do avano do neoliberalismo) vem garantindo um
fortalecimento e sofisticao das clusulas de consensualidade. THEODORO JR, Humberto; NUNES,
Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flvio. Novo CPC: Fundamentos e sistematizao.
2. ed. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015. Cf. igualmente: ANDRADE, rico. A contratualizao do
processo no novo cdigo de processo civil. In: FREIRE, Alexandre et al (org.). Novas tendncias de
processo civil. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 4. (no prelo).
6
NUNES, Dierle; THEODORO JNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves consideraes
da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia
4
5

64 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Era comum a assertiva de que o sistema processual delineado


(prioritariamente) por Alfredo Buzaid no CPC de 1973 buscava uma tutela comum,
pelo equivalente financeiro e sem preocupaes com o fator temporal (neutralidade
temporal).
Uma tutela comum, eis que se criaram poucos procedimentos genricos
(comum ordinrio e sumrio) com a pretenso de permitir o julgamento de qualquer
tipo de litgio.
Pelo equivalente financeiro, eis que o sistema era privado originalmente de
tcnicas (v. g., de tutela especfica) para o cumprimento de obrigaes (v. g., de
fazer e no fazer), resolvendo-se situaes de inadimplemento pela indenizao do
equivalente econmico.
E, finalmente, neutro, em termos temporais, porque no existia uma
preocupao tcnica com formas de se abreviar o julgamento, a carga executiva e o
fim dos procedimentos.
No entanto, com o advento de nossa Constituio de 1988, e com as
infindveis reformas que o CPC sofreu ao longo de todos esses anos, foram
introduzidas tcnicas de tutela antecipada, especfica, e foram criados novos
procedimentos dentro (v. g., procedimento monitrio) e fora do sistema do CPC
(v. g., processo coletivo do CDC, juizados especiais, lei de locaes, mandado de
segurana etc.). Almejou-se delinear uma tutela eficiente, adequada e tempestiva.
Esta tendncia recorrente desde a dcada de 1970.7
E, com o advento de uma nova legislao, a questo da diferenciao
procedimental ganha novo flego, em face das tcnicas delineadas nos
procedimentos especiais, nas possibilidades mais amplas de negociao processual,
ou no objeto principal do presente ensaio, as nominadas TUTELAS PROVISRIAS.
Como se sabe, o novo CPC foi aprovado pela Lei 13.105, publicada no DOU
de 17 de maro de 2015, de modo que no prazo de um ano (perodo de vacatio legis
do novo CPC: art. 1045) a nova legislao entrar em vigor, revogando o CPC/73 (Lei
5.869/73), conforme previsto no art. 1046.

entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, So
Paulo: RT, ano 35, n. 189, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o
dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as
tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, v. 199, set. 2011.
7
Tal constatao, no Direito estrangeiro, pode ser vista h muito na prpria manifestao de Cappelletti
e Garth, no Relatrio Geral do Projeto Firenze de Acesso Justia (1973-1978): O movimento mais
importante em relao reforma do processo se caracteriza pelo que podemos denominar de desvio
especializado e pela criao de Tribunais especializados. O mpeto dessa nova tendncia em direo
especializao pode ser tornado claro se fixarmos nosso foco de ateno nos tipos de demandas que,
em grande medida provocaram as trs ondas de reforma para possibilitar melhor acesso justia[...]
O esforo para criar Tribunais e procedimentos especializados para certos tipos de causas socialmente
importantes no , evidentemente, novo. J se percebeu no passado, que procedimentos especiais e
julgadores especialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva relativamente nova e
se encontra em rpida evoluo. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. General report. In: CAPPELLETTI,
Mauro et al. The Florence Access-to-Justice Project. Milano: Giuffr, 1978. v. 1.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 65

Dierle Nunes
rico Andrade

So muitas as novidades introduzidas pelo novo CPC e quer-se, aqui, delinear


as linhas iniciais de parcela das tutelas provisrias: no mbito da tutela de urgncia,
ao lado da tutela de evidncia (Livro V da Parte Geral, art. 294), surge a perspectiva
de estabilizao de uma das suas modalidades, a tutela satisfativa antecipada (art.
294, par. nico), nos moldes da regulao contida no art. 304 do novo CPC. Impe-se,
assim, analisar no que consiste tal estabilizao, especialmente em confronto com o
tradicional instituto da coisa julgada.
De imediato, h de se vislumbrar que apesar da assertiva recorrente de que
o CPC2015 teria promovido uma unificao das tcnicas de urgncia (cautelar e
antecipatria) estabelecendo um regime nico (fruto da inteleco de dispositivos
como v.g. o art. 300), a nova lei mantm a diversidade de regimes entre as tcnicas
e um timo exemplo desta percepo o da estabilizao, que se limita somente s
hipteses das antecipatrias. 8
H de se perceber que a estabilizao se trata de mais uma tcnica:
monitorizao genrica9 (alm da monitria tpica) na qual em cognio sumria
uma deciso no impugnada tornar-se- estvel.
O desenvolvimento do tema, assim, passar pela distino entre as tcnicas
de cognio plena e sumria, antes de se adentrar, em breves linhas, na estruturao
da tutela de urgncia no novo CPC, para se desaguar na anlise da estabilizao da
tutela de urgncia, na modalidade satisfativa, em confronto com a coisa julgada.
Registre-se que a referncia ao tema como um mistrio foi extrada de debate
da doutrina italiana quanto eficcia da deciso sumria, aps a extino do
procedimento em que deferida, em que se indaga se tal eficcia, sem a formao da
coisa julgada, seria um mistrio inexplicvel.10
O ponto de partida deste trabalho um artigo publicado no ano de 2012 por
um dos autores, em conjunto com o Prof. Humberto Theodoro Jnior, a respeito da
estabilizao da tutela de urgncia, quando a matria se encontrava regulada no
projeto votado no Senado em dezembro de 2010 (PL 166/2010).11
2. As tcnicas processuais da cognio exauriente e da cognio sumria
Estabelece-se, em doutrina, tradicional diferenciao no mbito do
tratamento da cognio: cognio exauriente e cognio sumria.
A cognio exauriente pressupe a completa realizao prvia do
contraditrio e por isto se permite s partes a ampla discusso da causa e
A estabilizao j era buscada h muito no Brasil. Exemplo foi o Projeto de Lei do Senado n 186/2005. Cf.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Mudancas estruturais no processo civil brasileiro. Revista de Direitos e Garantias
Fundamentais n 1, 2006. p. 197, et. seq.
9
Acerca das tendncias do uso das tcnicas monitrias no Brasil desde a dcada de 1990 cf. SILVA, Ovidio
Baptista da. A antecipacao da tutela na recente reforma processual, in: Reforma do CPC. coord. Salvio de
Figueiredo Teixeira, Saraiva, n 8, Sao Paulo, 1996.
10
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 34 e 243.
11
THEODORO JNOR; ANDRADE, A autonomizao e a estabilizao da tutela de urgncia no Projeto do
Cdigo de Processo Civil, RePro 206/2012, p. 13-59.
8

66 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

produo das provas, com o que, consequentemente, o juiz, na deciso final, pode
promover aprofundado, mediante o pleno debate processual, o exame dos fatos,
permitindo deciso maior perspectiva de acerto quanto soluo do mrito,12
desaguando-se na imutabilidade da soluo pela formao da coisa julgada.13 Da
tambm a indicao doutrinria de que se trata de tutela definitiva,14 aplicada no
modelo tradicional de cognio pelo procedimento ordinrio.
A cognio sumria, ao contrrio, impe limitao no debate e na investigao
dos fatos da causa pelo juiz e pelas partes: o exame dos fatos e o debate so superficiais,
razo pela qual, normalmente, a deciso judicial aqui no formaria a autoridade da
coisa julgada material.15 Este tipo de cognio utilizado, no direito brasileiro, em sede
da chamada tutela de urgncia, tradicionalmente prevista no mbito do processo
cautelar (art. 798 do CPC/73) e da tutela antecipada (art. 273 do CPC/73).16
A partir dessa distino bsica, em sede da profundidade da cognio,
aparecem outras interessantes diferenciaes derivadas, destacada pela doutrina
italiana, como, v.g., quanto ao modelo de procedimento e da forma com que o
contraditrio se realiza:
i) o processo de cognio exauriente tem as seguintes caractersticas bsicas:
(a) plena realizao do contraditrio de forma antecipada, ou seja, antes de qualquer
deciso de mrito; (b) o contraditrio se realiza conforme modelo normativo mais
estrito; (c) a cognio plena e exauriente domina todos os elementos de fato e de
direito que gravitam em torno do litgio, permitindo ampla perquirio probatria
12
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, indica que o juzo emitido nestas condies de alta probabilidade: No processo
de cognio plena e exauriente, o provimento judicial posterior realizao do contraditrio, o que
possibilita o conhecimento completo dos fatos pelo juiz. Em razo dessa atividade cognitiva, o juzo
emitido de certeza, no de probabilidade. Nessa linha, o provimento tende a tornar-se imutvel, em
virtude da coisa julgada.
13
Registre-se que a doutrina aponta a existncia de uma categoria de cognio diferenciada, em que, em
determinados procedimentos, se limita a investigao probatria, vedando-se determinadas provas (por
exemplo, temas de maior complexidade probatria no procedimento sumrio: art. 277, 4 e 5, CPC;
ou percia e testemunhas no mandado de segurana: arts. 6 e 12 da Lei 12.016/09), em razo de maior
celeridade procedimental, denominando-se a modalidade cognio secundum eventum probationis.
Nesta modalidade, se no h necessidade da produo das provas vedadas, a deciso ganha contornos
de cognio plena e exauriente; e no caso de necessidade da produo de tais provas, remetem-se as
partes para as vias ordinrias (no mandado de segurana, art. 19 da Lei 12.016/09; no procedimento
sumrio, converso em rito ordinrio, art. 277, 4 e 5, CPC). Cf., sobre a cognio secundum eventum
probationis CAMBI, Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis, RePro 109/2003, p.77 e segs.
14
DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 451: A tutela definitiva aquela
obtida com base em cognio exauriente, com profundo debate acerca do objeto do processo, garantindose o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. predisposta a produzir resultados imutveis
cristalizados pela coisa julgada material. Prestigia, sobretudo, o valor segurana jurdica.
15
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, destaca que no mbito da cognio sumria a atividade cognitiva realizada pelo
juiz sumria, porque parcial, na medida em que ele somente tem acesso a parte dos fatos, aqueles
deduzidos pelo autor. Tambm pode ser sumria a cognio, ainda que o contraditrio se realize antes
do provimento. Agora, a sumariedade se verifica no mais em razo do conhecimento de apenas parte
dos fatos, mas pela maneira superficial com que a atividade cognitiva se desenvolve.
16
Theodoro Jnior, Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu,
RePro 157/2008, p. 131-132.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 67

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rico Andrade

para buscar um alto grau de probabilidade em relao ao acertamento judicial; (d) aos
provimentos de cognio plena e exauriente se atribui a autoridade de coisa julgada;17
ii) j o modelo procedimental da tutela sumria implica em desvio do
modelo de cognio exauriente em trs pontos principais: (a) o primeiro desvio a
possibilidade de postecipao do contraditrio: o juiz decide primeiro, sem ouvir
o ru, para depois instaurar o contraditrio que , assim, relegado para um segundo
momento processual (vide art. 9, pargrafo nico, inciso I); (b) o segundo desvio
tem em vista os efeitos do provimento final proferido nos processos de cognio
sumria, que tendem a no ser acobertados pela coisa julgada.18
De toda sorte, importante destacar, nesse passo, ainda na esteira da
doutrina italiana,19 a fim de evitar confuses indevidas, que no se pode misturar a
tutela baseada na cognio sumria com a tcnica do procedimento sumrio, pois
muitas vezes ocorre de o procedimento sumrio, como o prprio nome indica,
ser mais simplificado e condensado do que o ordinrio (justaposio de fases
procedimentais), mas permitir deciso de cognio plena e exauriente, como
ocorre com o procedimento sumrio no CPC/73 (art. 275, CPC), agora proscrito
no CPC2015 em face da adoo de um nico procedimento comum, com
potencialidade de negociao processual (arts. 190 e 191). Logo, procedimento
sumrio no sinnimo de tutela sumria.
No direito processual brasileiro, no mbito do CPC/73, tem-se, como visto, o
tratamento de duas modalidades de tutela em que se utiliza a tcnica da cognio
sumria: a tutela antecipada (satisfativa) e a tutela cautelar. 20
Todavia, no mbito da legislao em revogao, a cognio sumria, tanto
na modalidade antecipatria como na modalidade cautelar, alm de no ser hbil
a operar a coisa julgada, no tem fora, por si s, para dimensionamento integral
do conflito, pois uma vez deferida a medida (antecipatria ou cautelar), o legislador
impunha o sequenciamento da atividade jurisdicional para a obteno da deciso
de cognio plena (art. 273, 5, CPC/73, para tutela antecipada; arts. 806 e 808, I,
CPC/73, para o processo cautelar).
O novo CPC traz novidades importantes na temtica da cognio sumria,
especialmente na vertente da tutela de urgncia, como subespcie da categoria
tutela provisria, e quer-se, neste trabalho, tratar especificamente de uma delas:
a anlise da perspectiva de estabilizao da tutela de urgncia, sem necessidade
de sequenciamento necessrio da cognio plena, quebrando, ou pelo menos
atenuando, tal como ocorreu no direito italiano, o nexo de instrumentalidade
obrigatria entre a cognio sumria e cognio exauriente,21 com a autonomizao
Proto Pisani, Le tutele giurisdizionali dei diritti: studi, p. 360-361.
Caponi; Proto Pisani, Lineamenti di diritto processuale civile, p. 18.
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 176-177.
20
Na cautelar a indicao da sumariedade da cognio dada pelo quesito da aparncia do bom direito,
extrado dos arts. 798 e 801, IV, do CPC/73; e na antecipao de tutela da ideia pela verossimilhana da
existncia do direito material extrada do art. 273 do CPC/73.
21
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, v.1, p. 25: Di ampio rispiro sistematico, anche in questo
17

18
19

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

da primeira como modalidade processual hbil a tutelar, por si s, o direito material,


sem, entretanto, produzir, em princpio, coisa julgada.22
Antes, porm, impe traar em linhas breves, a nova sistemtica do
CPC2015 no mbito da chamada tutela provisria.
3. A tutela provisria no novo CPC: breve anlise
O novo CPC traz vrias novidades e inovaes no Livro V, da Parte Geral,
denominado tutela provisria.
Destaque-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar
como figura processual autnoma dentro do nosso direito processual, como existe
hoje no CPC/73 que regula trs processos, conforme art. 270 do CPC (conhecimento,
execuo e cautelar): o novo CPC, na Parte Especial, prev apenas o processo de
conhecimento (Livro I) e o processo de execuo (Livro II); e no Livro III da Parte
Especial trata do processo nos tribunais e meios de impugnao de deciso judicial.
Consolida-se o modelo procedimental sincrtico, com possibilidade de
convivncia e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura
procedimental. Nesse ponto, o novo CPC rompe com a tradio do direito brasileiro,
extrada do direito italiano, no qual se tem o processo cautelar como processo
autnomo,23 com aproximao ao sistema francs em que no h processo
autnomo para a tutela de urgncia.24
contesto, sono poi le innovazioni contenute nella nuova L. n. 80/2005, che incidono sulla stessa struttura
della tutela cautelare tramite la rinuncia al requisito della assoluta provvisoriet, e cos di riflesso con un
ripensamento e una attenuazione - non per una soppressione della strumentalit, in ordine ai provvedimenti
durgenza ed agli altri provvedimenti cautelari aventi natura antecipatoria: viene meno lesigenza che sia resa
e tenuta pendente la causa di merito, requisito sin qui tradizionalmente essenziale (...).
22
Como aponta MENCHINI, Nuove forme di tutela e nouvi modi di risoluzione delle controversie: verso
il superamento della necessit dellaccertamento con autorit di giudicato, Rivista di diritto processuale, n.
1/2006, p. 900, a ideia no acabar com o processo declarativo de cognio plena, mas simplesmente, criar,
ao lado deste, procedimentos mais cleres, como alternativa para aquele que necessita recorrer tutela
jurisdicional: In funzione di economia processuale, di accelarzione della tutela, di deflazione del contenzioso si
sta facendo strada una nuova forma di giurisdizione, che prevede rimedi che non sono sostitutivi del processo
dichiarativo, ma additivi rispetto ad esso: la giurisdizione cognitiva o di accertamento non pi snodo necessario
per la tutela delle situazione giuridiche sostanziali, ma , comunque, a disposizione delle parti. Queste possono
scegliere tra mezzi diversi in base ai loro bisogni: se ritengono che non sia necessario e neppure soltanto utile
laccertamento con forza di giudicato, ricorrono alle forme speciali non dichiarative e rinunciano a quelle
cognitive, evitando di dare vita al processo di merito o di proseguirlo, qualora esso sia stato gi instaurato; invece,
se considerano non sufficiente la tutela senza stabilit, possono sempre adoperare il giudizio di cognizione.
23
Alis, na prpria Itlia, onde surgiu a cautelar como forma autnoma de processo, ao lado do processo
de conhecimento e de execuo, no deixa de haver questionamento sobre a utilidade de se ver a
cautelar como processo autnomo, como destaca Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento
cautelare e giudizio di merito, p. 119: Intanto, opportuno ricordare che la configurabilit della tutela cautelare
come categoria autonoma rispetto alla cognizione e allesecuzione non sempre stata cosi pacifica, come
verrebbe fatto di pensare essendo stata acquista, anche a livello normativo, la ormai classica tripartizione
chiovendiana. nota la posizione di Allorio e di Liebman che, riconosciuti nellaccertamento e nellesecuzione
gli scopi fondamentali del processo, ritenevano fuorviante lenucleazione di un tertium genus il cui contenuto,
sostanzialmente, poteva ricondursi e ridursi agevolmente alle prime due attivit.
24
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 308: Cest que les juges des rfrs
e des requtes remplissent, historiquement, une fonction propre: ils permettent dassurer la protection
juridictionnelle provisoire des justiciables. Or celle-ci est un devoir de ltat dans tous les cas o il existe une

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 69

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rico Andrade

No obstante tal mudana de pressuposto geral, o novo CPC no eliminou


a cautelaridade em si, pois no podia descurar da necessidade, por exemplo, de
previso de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas
com celeridade, para tutelar as situaes do direito material em caso de urgncia, e
que modernamente se tem designado pela expresso tutela de urgncia.25
A tutela de urgncia tem, no mbito do processo, fundamental importncia:
uma das mais importantes tcnicas por meio da qual se impede que o tempo
necessrio durao do processo cause dano parte que tem razo.26 No se pode,
hoje, pensar em processo efetivo normativamente sem que exista a possibilidade
de buscar medidas de urgncia para combater o efeito nocivo do tempo, aliado a
situaes de perigo de perecimento do direito material, durante todo o curso do
processo.27
Assim, na disciplina de qualquer processo, deve-se sempre ter em conta
a necessidade e imprescindibilidade de estruturao da tcnica processual de
modo que em qualquer fase seja possvel a adoo de medidas adequadas, para
salvaguardar o direito material.28
situation urgente. En effet, chaque citoyen renonce, en vertu du pacte social, se faire lui-mme justice et
accepte de soumettre un juge les contestations que pourraient suvenir. Or le processus juridictionnel, auquel
il consent de la sorte, requiert du temps. La dure du procs ordinaire se trouve ainsi au coeur dun profond
paradoxe: lgitime et ncessaire, elle peut aussi, lorsque la situation prsente une certaine urgence, faire
obstacle lefficatict de la protection juridictionnelle attendue par le citoyen, faute dtre rendue effective en
temps opportun. Ds lors, ltat ne saurait, sans incohrence, la fois priver les citoyens de leur droit la justice
prive et sabstenir de leur proposer une protection juridictionnelle adapte pour les situations urgentes; dans
ce cas en effet, il opposerait aux citoyens une forme de dni de justice. (...) Linstitution des juges spcialement
dots de la juridiction du provisoire, du pouvoir de rendre des mesures provisoires, rpond prcisment a cet
impratif dune protection juridictionnelle provisoire adapte.
25
DENTI. Azione: Diritto Processuale Civile. In: INCICLOPEDIA Giudirica, v. IV, p. 10: Si preferisce qui parlare di
tutela durgenza, poich nella evoluzione di quello che si soliti definire il diritto vivente, il principale carattere dei
provvedimenti cautelari, ossia la loro strumentalit rispetto allesercizio della funzione giurisdizionale di merito,
si andato sensibilmente attenuando. Le concrete esigenze di tutela, infatti, hanno dato spazio sempre pi
ampio, accanto alle misure conservative tradizionali, dai sequestri alle denunce di nuova opera, ai provvedimenti
prevista dallart. 700 c.p.c., genericamente finalizzati ad evitare il pregiudizio imminente ed irreparabile che il
diritto pu subire nellordinario corso del processo. Come stato esattamente rilevato, il ricorso a questa forma
di tutela si molto spesso rivelato come lunico mezzo per munire di tutela giurisdizionale adeguata una vata
e variegata serie di diritti bisognosi di tutela urgente la cui domanda di tutela sarebbe stata sostanzialmente
denegata se rimessa alla sola forma del processo di cognizione piena (PROTO PISANI, A.).
26
DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, p. 135/136: La durata del processo rappresenta di per se stessa un
fatto che pu arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poich la sentenza che definisce il giudizio pu
operare su una situazione che nel frattempo si modificata a danno della parte. (...) Per questa ragione la
tutela durgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi della
giustizia civile e dellespandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un intervento immediato
del giudice, rispetto alle quali lurgenza finisce con lapparire la modalit essenziale di protezione. Tambm
LUISO, Diritto Processuale Civile, v. I, p. 20: La funzione cautelare costituisce una delle esplicazioni di un
principio fondamentale del processo, il principio secondo il quale la durata del processo non deve danneggiare
la parte che ha ragione. Na mesma linha CARPI, Le riforme del processo civile in Italia verso il XXI secolo.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol. LIV, p. 119: Limportanza della tutela cautelare in generale
e durgenza in particolare molto rilevante in tutti i paesi nel mondo, especialmente in quelli in cui la giustizia
ordinaria inefficiente. No direito brasileiro, conferir THEODORO JNIOR, Humberto. O Processo Civil
Brasileiro: No Limiar do Novo Sculo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7/8.
27
ANDOLINA; VIGNERA, I Fondamenti Costituzionali della Giustizia Civile: Il Modello Costituzionale del
Processo Civile Italiano, p. 67.
28
Confiram-se, literalmente, as palavras de ANDOLINA; VIGNERA, I Fondamenti Costituzionali della

70 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Nessa linha, o novo CPC estruturou todo um novo mecanismo procedimental,


que se encontra na Parte Geral (Livro V), e por isto se aplica Parte Especial e aos
procedimentos ali delineados.
O sistema de tutela provisria no novo CPC comporta uma primeira grande
subdiviso: tutela da urgncia e tutela da evidncia: art. 294, caput. A tutela da
evidncia vem regulada no art. 311 e representa uma matriz aperfeioada do
contedo normativo previsto no art. 273, II, CPC/73, ampliando-se seu espectro com
o acrscimo de novas hipteses.29 E a tutela de urgncia vem regulada nos arts. 300
a 310 do novo CPC.
Neste trabalho, destaque-se, analisa-se com mais vagar apenas o tema da
tutela de urgncia, em que surge a possibilidade de estabilizao da tutela provisria
antecipatria, deixando-se de lado a perspectiva da tutela da evidncia.
Na tutela provisria, na modalidade tutela de urgncia, o novo CPC j
adianta, logo no art. 294, par. nico, que comporta duas modalidades: cautelar ou
antecipada (satisfativa).
A perspectiva da diferenciao vai residir exatamente na distino que
se tem no direito processual brasileiro a partir de 1994: como destaca a doutrina
italiana, o critrio distintivo deve estar na linha da satisfao do direito material,
independentemente de maiores especulaes tericas, razo pela qual se o
provimento provisrio produz os mesmos efeitos ou efeitos praticamente anlogos
ao do pronunciamento final, ou seja, se a deciso satisfaz a necessidade de tutela do
autor, poder ser alocado como pronunciamento antecipatrio. 30 Por outro lado, o
arresto, para garantir pagamento futuro de dvida sempre a linha divisria do lado
das medidas meramente conservativas ou cautelares, de modo que a conjugao
das duas ideias permite traar uma fronteira entre os dois tipos de tutela de
urgncia. 31
Assim, vertendo as ideias para o direito brasileiro, a tutela cautelar
modalidade de tutela de urgncia que protege o resultado til do processo sem
adiantar o gozo do direito material; enquanto que na antecipada ou antecipatria
(satisfativa) se adianta propriamente o gozo do prprio direito material.
Giustizia Civile: Il Modello Costituzionale del Processo Civile Italiano, p. 67: Di esse, pertanto, dovr tener conto
la disciplina positiva del processo, il quale non protr non essere strutturato in modo tale da permettere in
qualsiasi momento ladozione delle misure cautelare ritenute casu concreto necessarie.
29
Assim, alm de reiterar a hiptese de antecipao de tutela prevista no art. 273, II, CPC/73 (abuso de direito
de defesa ou manifesto propsito protelatrio), o novo CPC, ainda prev, no art. 311, as seguintes hipteses
em que pode ser concedida a tutela da evidncia: a) alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; b)
pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; c) petio inicial for
instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no
oponha prova capaz de gerar dvida razovel. Registre-se que o caso hoje previsto no art. 273, 6, CPC/73
(antecipao de tutela da parte do pedido incontroversa) retirado da hiptese de tutela de evidncia e
passa a integrar o novo instituto do julgamento antecipado parcial de mrito (art. 356 do novo CPC).
30
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 20-21 e 128-129.
31
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p.26-27.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 71

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Outra distino, de plano, admitida pelo novo CPC, no mbito da tutela de


urgncia, a perspectiva de a medida poder ser buscada em carter antecedente
ou incidental (art. 294, par. nico). Ou seja:
i) no caso de a urgncia anteceder a prpria ao principal ou o pedido
principal, o novo CPC admite a perspectiva do pleito antecedente da medida, e cria
duas modalidades procedimentais prprias, autnomas, para a busca da tutela de
urgncia: o procedimento antecedente para a tutela antecipada (arts. 303 e 304) e o
procedimento antecedente para a tutela cautelar (arts. 305 a 310);
ii) quando o processo de conhecimento ou de execuo estiver em curso,
a parte interessada pode buscar, incidentemente, mediante simples petio, a
tutela de urgncia, em qualquer das duas modalidades, sem maiores complicaes
procedimentais, de modo que os modelos procedimentais prprios previstos no
novo CPC (arts. 303 a 304, para tutela de urgncia antecipada; e arts. 305 a 310 para
tutela de urgncia cautelar) s se aplicam para as medidas de urgncia buscadas em
carter antecedente.
Registre-se que uma das modalidades em que se pode pedir a tutela de
urgncia de forma incidental se d na hiptese em que o autor, ao invs de usar o
procedimento preparatrio, j apresenta de uma vez a ao principal, e pleiteia a
tutela cautelar ou tutela antecipada de forma incidente, junto com a prpria petio
inicial. Alis, no obstante a possibilidade geral da busca da medida de urgncia
em carter incidente (art. 294, par. nico), se tem a confirmao desta perspectiva
no novo CPC, art. 308, 2, para a cautelar, quando se admite que se cumule com a
cautelar o pedido principal; e no art. 303, 5, ao se prever que o autor deve indicar
expressamente que est usando o procedimento antecedente antecipatrio.
O legislador do novo CPC, como se percebe, apesar de aproximar as duas
j tradicionais modalidades de medidas de urgncia (cautelar e antecipatria), e
trat-las com as mesmas regras gerais, organizadas em um dos Livros da Parte Geral
(Livro V, Tutela Provisria), acabou por manter, como j apontado acima, a distino
procedimental entre as duas tcnicas, criando procedimentos preparatrios diversos
para obteno de medida cautelar (arts. 305/310) e de medida antecipatria (arts.
303/304).
O ponto pode gerar dvidas a respeito da natureza da medida, se
cautelar ou se antecipada, a fim de se escolher o procedimento adequado, pois,
como destaca a doutrina italiana, a diferenciao entre as medidas cautelar e
antecipatria no tarefa fcil: no obstante a existncia de campos em que a
separao tranquila, h outros que constituem verdadeiras zonas cinzentas,
em que a diferenciao se mostra extremamente delicada. 32 Com isso, ainda na
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 18: Difficolt che
di non poco momento e che stata sottolineata da chi avrebbe ritenuto preferibile evitare al ricorrente onere di
distinguere tra provvedimenti anticipatori e conservativi, perch nellincertezza, che come vedremo appartiene
anche alla dottrina, egli propender per linstaurazione del merito, vanificando cos lobiettivo di economia
dei giudizi perseguito dal legislatore. Destaca, ainda, a mesma, na p. 129-130: Se senza dubbio, sono

32

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

esteira da doutrina italiana, o nus dessa diferenciao no deve ser deixado


para as partes. 33
Aqui, o legislador brasileiro construiu no novo CPC cenrio adequado, pois
admite expressamente, para mitigar eventuais indicaes inadequadas do ponto de
vista procedimental, quanto natureza cautelar ou antecipatria da medida, que se
aplique o procedimento adequado conforme a hiptese de aplicao (art. 305, par.
nico, do novo CPC).
Antes de adentrar na principal novidade do novo CPC, a estabilizao da
tutela de urgncia antecipatria, tema especfico deste trabalho, cabe indicar que a
tutela de urgncia foi estruturada em regime nico, com a criao de um conjunto
de regras que se aplica indistintamente s suas duas modalidades (cautelar e
antecipatria), e que hoje, no CPC/73, so encontradas de forma esparsa ora no
mbito da tutela antecipada ora no mbito da cautelar, sem que haja consenso na
doutrina a respeito da aplicao destas regras s duas modalidades.
Assim, por exemplo, para o bloco tutela de urgncia, tanto na modalidade
cautelar como na modalidade antecipatria, aplicam-se as seguintes regras do novo
CPC: i) a tutela provisria pode a qualquer tempo ser modificada ou revogada (art.
296); ii) a tutela provisria se efetiva com observncia das normas do cumprimento
provisrio da sentena (art. 297, par. nico), e o juiz pode determinar todas as
medidas necessrias para efetivao da medida de urgncia deferida (art. 297,
caput); iii) na deciso que deferir, negar, modificar ou revogar a tutela de urgncia,
o juiz deve motivar o convencimento de modo claro e preciso (art. 298); iv) a tutela
pode ser deferida sem ouvir a parte contrria, liminarmente, ou mediante audincia
de justificao prvia (art. 300, 2); v) para deferimento da medida de urgncia,
o juiz pode exigir cauo real ou fidejussria para garantir ressarcimento da outra
parte caso revogada a medida (art. 300, 1); vi) a medida no pode ser concedida
se for irreversvel (art. 300, 3), sendo possvel o deferimento da tutela antecipada
(satisfativa) de urgncia em hipteses de irreversibilidade recproca;34 vii) a tutela
ravvisabili in modo pressoch certo alcune ipotesi nelle quali un dato tipo di provvedimento o anticipatorio
o conservativo tout court (...), vi sono tuttavia una serie di ipotesi nelle quali la natura anticipatoria e quella
conservativa della misura si fondono, non rendendo semplice (e forse neppure necessaria) la distinzione tra i
due momenti. Tambm Vullo, LAttuazione dei Provvedimenti Cautelari, p. 9, registra que em alguns casos
a distino tranquila, em outros, nem tanto: Cos, per esempio, difficile negare la finalit essenzialmente
conservativa dei sequestri o, di contro, la natura anticipatoria del provvedimento con il quale si ordina il
pagamento di un assegno provvisorio nelle controversie sul modo e la misura degli alimenti ex art. 446 del CC.
Tuttavia non sempre possibile affermare che un provvedimento cautelare appartenga ad una soltanto delle
tipologie delle quali si sta discorrendo.
33
Cf. QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 18.
34
O CPC2015 em seu art. 300, 3, repete regra do CPC1973 reformado de que somente ser deferida
tutela satisfativa em hipteses de ausncia de irreversibilidade (art. 273, 2, CPC), em outros termos, quando
houvesse possibilidade de se retornar ao estado anterior ao deferimento e cumprimento da medida. No
entanto, mesmo sob a gide do CPC73 a doutrina e a jurisprudncia aceitavam o deferimento em hipteses
de irreversibilidade recproca (quando for irreversvel para o ru, caso haja o deferimento, e irreversvel para
o autor, caso haja o indeferimento), aplicando-se, entre outros critrios interpretativos, o princpio da
proporcionalidade (devido processo legal em dimenso material previsto nos arts. 8 e 489, 2, CPC2015)
para verificar qual esfera de direitos (s vezes fundamentais) deve merecer acatamento, do autor ou do ru.
Assim, em algumas hipteses, caso o juiz no defira a liminar antecipatria em determinadas situaes de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 73

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provisria passvel de impugnao recursal por meio do recurso de agravo de


instrumento, conforme art. 1015, I, do novo CPC.
No entanto, o novo CPC promove o encerramento da artificial distino entre
requisitos para as medidas de urgncia hoje existentes: aparncia do bom direito para
a cautelar (art. 798, CPC/73); e verossimilhana para a antecipatria (art. 273, CPC/73).
Agora, ambas esto sujeitas aos mesmos requisitos no mbito da nova tutela de
urgncia, como se extrai do art. 300 do novo CPC: a) probabilidade de existncia do
direito material alegado; b) perigo de dano ou risco ao resultado til do processo.
A opo merece aplauso, pois como j apontava parcela da doutrina, 35 se
possvel a diferenciao terica entre aparncia do bom direito e verossimilhana, na
prtica tal diferenciao se mostra extremamente difcil, seno impossvel, inclusive
quando se permeia a discusso com outro conceito utilizado pelo legislador para
retratar a mesma perspectiva, qual seja, a relevncia da fundamentao, utilizada,
por exemplo, para indicar os requisitos da antecipao da tutela especfica (art. 461,
3, CPC/73).
4. A estabilizao da deciso de cognio sumria no novo CPC e o
mistrio da ausncia de formao da coisa julgada
O novo CPC trilhou enriquecedora linha da evoluo da tutela sumria,
encontrada nos direitos italiano e francs: admitiu a desvinculao entre a tutela
de cognio sumria e a tutela de cognio exauriente, ou seja, permitiu a chamada
autonomizao e estabilizao da tutela de urgncia na modalidade antecipada. 36
Assim, o CPC2015, ao tratar do procedimento da tutela de urgncia
antecipatria postulada em carter antecedente ao pedido principal, passou a
admitir a estabilizao e sobrevivncia da medida antecipatria, como deciso
judicial hbil a regular a crise de direito material, mesmo aps a extino do processo
antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognio
plena e exauriente.
O art. 304 do novo CPC dispe que a tutela antecipada, concedida nos
termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o
respectivo recurso. Ou seja, a deciso, deferida sob a forma de tutela antecipada em
procedimento antecedente (art. 303, novo CPC), se no impugnada com o recurso
irreversibilidade o direito do autor pereceria (por exemplo, pedido de tratamento mdico de urgncia).
Nesses moldes, existem vrios julgados dos tribunais, mesmo sob a gide do CPC-1973, autorizando a
concesso da medida quando ocorrerem essas hipteses de irreversibilidade recproca (para ambos: autor
e ru ao mesmo tempo), devendo o juiz verificar, em conformidade com os elementos trazidos no processo,
qual irreversibilidade (para o autor ou para o ru) deve prevalecer, de acordo com os direitos em discusso
e o grau de dano potencial em comento. A questo possui enorme relevncia para a tutela de direitos
fundamentais e para a litigncia de interesse pblico.
35
Cf. BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4, p. 14-15.
36
Sobre a estruturao dos modelos italiano e francs, conferir THEODORO JNOR; ANDRADE, A
autonomizao e a estabilizao da tutela de urgncia no Projeto do Cdigo de Processo Civil, RePro, n.
206/2012, p. 18-36.

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

prprio, no caso agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), ser, em princpio,
estabilizada, resolvendo a crise de direito material por si s, seguindo-se a extino
do processo (art. 304, 1, novo CPC). Impe-se uma tcnica satisfativa monitria
secundum eventum defensionis.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao decorreria s da falta
de apresentao do recurso, como indica a literalidade do art. 304 do novo CPC,
ou se poderia estender a perspectiva em razo, por exemplo, de apresentao
de pedido de suspenso de liminar previsto em lei especial (como o caso de
suspenso de liminar prevista nas Leis 8.437/92 e 9.494/97) ou de reclamao (art.
988, novo CPC)?
Da anlise inicial, se poderia adotar a interpretao calcada na literalidade
do art. 304 do novo CPC, no sentido de que apenas a interposio do recurso
contra a deciso que conceder a tutela de urgncia, na modalidade antecipada,
no mbito do procedimento preparatrio (art. 303, novo CPC), seria hbil a evitar
a estabilizao. E recurso, no caso, do ponto de vista da legislao processual, tem
um sentido especfico, nos termos do art. 994 do novo CPC, e significa, no caso,
interposio do recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC).
Nessa linha, a falta de interposio do agravo de instrumento leva
estabilizao, independentemente do pedido de suspenso de liminar ou de
reclamao, com o que estes eventuais mecanismos processuais teriam de ser
extintos por perda de objeto.
Outra interpretao que se pode vislumbrar exatamente no sentido
contrrio: tanto o pedido de suspenso de liminar como a reclamao, apesar de no
se enquadrarem propriamente como recurso, constituem meios de impugnao de
deciso judicial e, com isso, produziriam efeito semelhante ao do recurso, de modo
que nestes casos, mesmo sem a apresentao do recurso propriamente dito (agravo
de instrumento) evitar-se-ia a estabilizao prevista no art. 304 do novo CPC.
E mais: poderia no haver a estabilizao se o ru no interpusesse o
agravo de instrumento mas contestasse o procedimento? Tal perspectiva j foi,
inclusive, defendida recentemente em doutrina, no sentido de que a contestao
ou manifestao no sentido da realizao da audincia de conciliao/mediao,
no prazo do recurso, surtiria o mesmo efeito de impedir a estabilizao da tutela
antecipada. 37
Numa anlise inicial, a tendncia dos autores optar pela primeira opo,
alargando a possibilidade da estabilizao, a partir das anunciadas vantagens que
a estabilizao produz para o ambiente jurisdicional e para as partes, na busca de
tutela diferenciada, e, ainda, em razo de que o legislador do novo Cdigo adotou,
aqui, posio expressa no sentido de optar pelo recurso como o meio para impedir
a estabilizao, considerando, inclusive, que nas verses anteriores do projeto se
MITIDIERO, Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo Cdigo de Processo Civil, p. 17;
in http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39 (consulta em 23.04.2015).

37

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utilizava o termo mais abrangente impugnao38 e, agora, no projeto aprovado


e que se transformou no novo CPC houve uma tomada de posio quanto ao
instrumento processual capaz de impedir a estabilizao: o recurso.
Ademais, no caso da no interposio do agravo de instrumento, com
a s apresentao da contestao, a falta de estabilizao ainda poderia violar o
sentido buscado pelo legislador, de permitir a eficcia da deciso, sem o trnsito
em julgado, com a extino do procedimento antecedente, reenviando-se as partes
para o procedimento de cognio exauriente: se deixaria a cargo do ru convolar
o prprio procedimento no principal, sem a estabilizao da tutela, eliminando a
linha de estabilizao indicada no novo CPC, que passaria a depender no mais s
da averiguao do recurso, mas de uma falta geral de impugnao do ru.
A deciso antecipatria, estabilizada, conserva sua eficcia enquanto no for
desconstituda na ao de cognio plena a ser ajuizada pelo interessado, conforme
art. 304, 2 e 3, do novo CPC, ou seja, a tutela antecipada conservar seus efeitos
enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito (3), proferida
em ao prpria, de cognio plena e exauriente, que qualquer das partes pode
ajuizar para rediscutir o direito material objeto da antecipao no procedimento
antecedente (2). E tal ao ser instruda com os autos do procedimento
antecedente, de modo que o novo CPC prev, no art. 304, 4, que qualquer das
partes pode requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida,
para instruir a petio inicial da ao a que se refere o 2, prevento o juzo em que a
tutela antecipada foi concedida.
Por conseguinte, se obtida a tutela de urgncia, no procedimento
preparatrio da tutela antecipatria (satisfativa), e o ru no impugnar a tutela
concedida, mediante recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), o
juiz vai extinguir o processo e a medida liminar antecipatria da tutela vai continuar
produzindo seus efeitos concretos mesmo na ausncia de apresentao do pedido
principal (art. 304, 1 e 3, novo CPC).
A modalidade de tutela indicada tem uma espcie de efeito natural que
a sua ampla executividade e eficcia39 para resolver o direito material litigioso, de
forma imediata, com aplicao das medidas de execuo provisria (art. 297 e par.
nico, CPC2015), 40 e a eficcia da deciso permanece mesmo depois de extinto o
processo com sua estabilizao, pois a ideia do instituto que tal deciso provisria,
O art. 281, 2, do Projeto, na verso aprovada no Senado em dezembro/10 (PL 166), dispunha que,
concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua efetivao integral, o juiz
extinguir o processo, conservando sua eficcia. Assim, j na verso aprovada na Cmara dos Deputados,
houve opo pelo recurso como mecanismo para evitar a estabilizao, deixando de lado a perspectiva
mais genrica da impugnao. Confira-se a redao do art. 305 do PL 8046/10- aprovada na Cmara em
2014: A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 304, torna-se estvel se da deciso que
a conceder no for interposto o respectivo recurso.
39
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 244.
40
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 201: La nature mme du rfr suppose que les ordennances rendues
soient immdiatement excutoires. Lorsquil sagit de prvenir un dommage imminent, de mettre fin une
manifeste illicit ou dordonner une mesure urgente, il ne saurait tre question dattendre lexpiration du dlai
de recours. Ce serait la fois nier la raison dtre du rfr et priver ses dcisions de toute efficacit.
38

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

dotada de ampla executividade, continue produzindo seus efeitos mesmo aps a


extino do procedimento preparatrio, e mesmo na ausncia da propositura da
ao principal (art. 304, 3, novo CPC).
Essa deciso antecipatria, todavia, mesmo depois de estabilizada com a
extino do procedimento preparatrio e manuteno de seus efeitos, no opera
a coisa julgada, 41 ou seja, apesar de executiva e eficaz, no se reveste dos efeitos
da coisa julgada material, 42 que a tornaria imutvel e indiscutvel, com fora
vinculante para todos os juzos. o que dispe expressamente o art. 304, 6, do
novo CPC:
A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso
que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por
uma das partes, nos termos do 2 deste artigo. Grifamos.
Assim, como as partes podem apresentar a ao de cognio plena e
exauriente, a opo pela no ocorrncia da coisa julgada lgica e faz sentido,
pois no se poderia ofertar a mesma dignidade processual a um pronunciamento
baseado em cognio sumria e a um outro, baseado na cognio exauriente.43
Com isso, a deciso proferida em sede de antecipao de tutela
(satisfativa), no mbito do procedimento preparatrio, pode produzir seus efeitos
independentemente de apresentao do processo de conhecimento, de cognio
exauriente, quando as partes no esto interessadas, por exemplo, no efeito da
coisa julgada, produzida neste ltimo processo.
41
Como destaca Denti, La Giustizia Civile, p. 132, trata-se de nova tendncia nos sistemas processuais
modernos: ei pi recenti interventi legislativi, invero, si assiste ad una progressiva estensione dellarea
della giurisdizione senza giudicato: lo speciale procedimento sommario previsto dalla recente riforma del
processo societario costituisce uno degli esempi pi significativi di questa tendenza verso la configurazione di
provvedimenti giurisdizionali decisori idonei a produrre effetti esecutivi, ma non la definitivit della decisione.
Tambm Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 243-244:
Gi in precedenza ho ricordato come il legislatore delle recenti riforme abbia sancito inequivocabilmente
linaccessibilit del nuovo modello provvedimentale alla cosa giudicato (...). Il legislatore ha preso atto delle
esigenze dei litiganti postmoderni, ai quali preme essenzialmente una decisione pi possibile rapida, efficace
ed effettiva, poco loro importando, invece, della perennit delle statuizioni del giudicante.
42
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 193: Les principales spcificits propres de lordennance de rfr sont
son caractre provisoire et son corollaire, labsence dautorit de chose juge au principal, ainsi que son
caractre excutoire par nature.
43
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 246-247: Il che
ancora una volta, fa emergere tutta lincongruenza del perch, a parit sostanziale di risultato fra sede
sommaria e sede ordinaria, non debba e non possa corrispondere una pari dignit e stabilit del contenuto
del provvedimento. Tambm VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 194, destacam que esta provisoriedade
a contrapartida das limitaes cognio decorrente da tcnica sumria: Il sagit de la contrepartie
ncessaire de la rapidit dintervention du juge des rfrs et de la souplesse procdurale dont il bnficie, lui
qui dcide dans lurgence dune situation et qui, par consquent, a t autoris statuer dans des conditions
qui ne garantissent pas, en thorie, une totale srnit. E a seguir arrematam os mesmos VUITTON; VUITTON,
Les rfrs, p. 196: Labsence dautorit de la chose juge au principal des dcisions de rfr est le ncessaire
corollaire et le complment invitable du caractre provisoire de ces ordonnances.

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Se as partes ficam satisfeitas com a deciso antecipatria, baseada em


cognio sumria, sem fora de coisa julgada, mas com potencial para resolver
a crise de direito material, no se mostra conveniente obrig-las a prosseguir no
processo, para obter a deciso de cognio mais profunda no plano vertical. 44
Coloca-se disposio das partes, ao lado do processo de conhecimento
clssico, mais longo e hbil a operar a coisa julgada material, procedimento mais
clere, voltado para o dimensionamento adequado do conflito sem que se opere a
coisa julgada, fundado em forma diversa de cognio, como a sumria.
Essa possibilidade de continuidade ou apresentao posterior do processo
de mrito, de cognio mais abrangente, afasta, como destaca a doutrina italiana,
qualquer considerao de inconstitucionalidade, com base em violao da garantia
de defesa ou do acesso jurisdio.45
Um ponto importante nessa nova perspectiva que, extinto o procedimento
antecedente e estabilizada a antecipao de tutela nele deferida, a possibilidade de
apresentao da ao autnoma de cognio exauriente, para rediscutir o direito
material efetivado na tutela antecipada estabilizada, no pode ser eterna.
A soluo sistemtica mais comum para a perspectiva pode ser encontrada,
mediante invocao dos direitos italiano46 e francs, 47 no instituto da prescrio:
proferida a deciso antecipatria e extinto o procedimento antecedente, comea-se
a contar novamente o prazo prescricional.48 Esta seria, inclusive, ao ver dos autores,
Cf. Ricci, A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano, p. 25. Cf. tambm Querzola, Tutela
cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 408: la ricetta que il
legislatore ha approntato, riformando la tutela cautelare nel rito commerciale ed in quello civile in generale,
sembra idonea a soddisfare potenzialmente numerosi palati. Ci che gi buono, tuttavia, potrebbe sempre
diventare migliore; e se lobiettivo la deflazione del contenzioso civile, la strada da percorrere quella che
porta a risolvere quanto pi le liti in via sommaria, facendo a meno del processo di cognizione (...). E, ainda,
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 244: Il legislatore ha
preso atto delle esigenze dei litiganti postmoderni, ai quali preme essenzialmente una decisione il pi possibile
rapida, efficace ed effettiva, poco loro importando, invece, della perennit delle statuizioni del giudicante.
45
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 178: Ci che
dovrebbe pi rilevare, infatti, non lassioma svolgimento della cognizione piena-definitivit (o giudicato,
che dir si voglia), perch affinch la garanzia della cognizione piena sia rispettata, non necessario che
il processo si sia effettivamente svolto nelle forme della cognizione piena, essendo invece sufficiente che la
struttura procedimentale sia taleda consentire alle parti, specie a quella risultata soccombente nella prima
eventuale fase sommaria, la possibilit dello svolgimento del processo a cognizione piena.
46
QUERZOLA, La Tutela Antecipatoria fra Procedimento Cautelare e Giudizio di Merito, p. 39: A ci si aggiunga
che, in ogni caso, cio quandanche il giudizio di merito non seguisse mai la provvedimento urgente concesso,
e quindi la provvisoriet permanesse nellinattivit delle parti, sopraggiungerebbero i termini di prescrizione
delle posizioni soggettive fatte valere a consolidare, questa volta s definitivamente, la sfera giuridica delle
parti, con la conseguenza che alcun altro provvedimento potrebbe mai sopravvenire a statuire alcunch in
senso difforme rispetto a quanto deciso dal giudice nel provvedimento provvisorio. Il quale, fatte queste ultime
considerazioni, divenuto ineluttabilmente definitivo, cos il dictum in essi contenuto.
47
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 321/322: Le provisoire de droit peut
devenir dfinitif en fait. Il arrive mme quune fois la provision accorde en rfr, la prescription de laction
au fond contre lassesseur fasse obstacle toute action de celui-ci tendant remettre en cause les provisions
alloues par des dcisions du juge des rfrs devenues inattaquables, de sorte que lesdites provisions ne
peuvent constituer un paiement indu.
48
No direito francs, conferir especialmente Vuitton; Vuitton, Les rfrs, p. 177-178: Il a donc t dcid que
leffet interruptif de prescription dune action en rfr produisait ses effets jusqu ce que le litige trouve sa solution
(cest--dire aprs lexercice de voie de recours ventuelle), ce qui correspond lapplication du droit commum.
44

78 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

a melhor opo, pois a estabilizao definitiva se daria ao sabor do direito material


e dos diferentes tipos de prazos prescricionais previstos na legislao material, sem
interferncia da legislao processual.
Sem embargo, o legislador brasileiro optou por soluo distinta, na linha,
inclusive, de sugesto da doutrina italiana, 49 e fixou prazo especfico para o direito de
as partes buscarem a tutela de cognio plena e exauriente, de dois anos, conforme
se extrai do art. 304, 5, do novo CPC: 5 O direito de rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados
da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1.
Ao que tudo indica, tal prazo ser tratado como prazo decadencial e, se no
ajuizada a ao em tal prazo, ter-se- a estabilizao definitiva da deciso sumria,
mas mesmo assim sem formar a coisa julgada.
Neste passo, cabe aprofundar um pouco mais o tema, at para tentar
solucionar o mistrio relativo a esta estabilizao sem formao da coisa julgada,
ainda mais se se considerar o fenmeno a partir do decurso do prazo de 2 anos
sem ajuizamento da ao principal, em que surge uma estabilizao mais forte ou
definitiva, mesmo assim, em princpio, sem a formao da coisa julgada. 50
A coisa julgada, assegurada na Constituio (art. 5, XXXVI), tradicionalmente
implica, como sabido, a estabilizao da deciso de mrito, baseada em cognio
exauriente, de modo que tal deciso se torna imutvel e indiscutvel (art. 467, CPC/73;
art. 502, CPC2015);51 e se o tema vem novamente suscitado em uma segunda ao
judicial, idntica primeira, esta segunda ao ser extinta sem resoluo de mrito
(art. 267, VI, CPC/73; art. 485, V, novo CPC).
A deciso acobertada pela coisa julgada s pode ser reapreciada, como
regra, se desconstituda a coisa julgada no mbito de uma ao especial, a ao
rescisria, nas hipteses e prazos indicados pelo legislador (arts. 485 e 495, CPC/73;
arts. 966 e 975, novo CPC).
No caso, no h dvida, estabilizada a deciso antecipatria, com base na
cognio sumria no procedimento antecedente, e extinto este mesmo procedimento
antecedente (art. 304, 1, novo CPC), a deciso antecipatria ir continuar produzindo
todos os seus efeitos em relao ao direito material (art. 304, 3, novo CPC), sem,
entretanto, produzir o efeito de coisa julgada (art. 304, 6, novo CPC), admitindo-se a
possiblidade de alterao ou revogao desta deciso na ao de cognio exauriente
a ser ajuizada pelas partes (art. 304, 2 e 4, novo CPC).
Todavia, e se ultrapassado o prazo de dois anos que o legislador fixou para
ajuizamento da ao principal, para rever ou afastar a deciso de cognio sumria,
sem o ajuizamento de tal ao principal, ter-se-ia, agora, a formao da coisa
julgada?
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 216.
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 34 e 243.
No se olvide da coisa julgada especial ou excepcional para as questes prejudiciais nas hipteses do
art. 503, 1, CPC2015. MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC: Que coisa julgada essa? Revista Jota.
Cf. http://jota.info/novo-cpc-que-coisa-julgada-e-essa.

49

50
51

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 79

Dierle Nunes
rico Andrade

A resposta negativa, pois o legislador, mesmo considerando a hiptese do


art. 304, 5, CPC2015, expressamente indicou logo a seguir, no 6, que tal deciso
de cognio sumria no faz coisa julgada. 52
Tal entendimento baseado no apenas em interpretao literal ou na
posio topogrfica do dispositivo (art. 304, 6, novo CPC), mas na experincia
encontrada, por exemplo, tanto na Frana como na Itlia em que os respectivos
legisladores proclamaram de forma expressa que tal forma de tutela sumria no
opera a coisa julgada,53 apoiados em boa parte da prpria doutrina italiana54 e
francesa. 55
E assim ocorre, em funo de boa parte da literatura jurdica indicar
que no faria muito sentido a realizao da coisa julgada em relao a este tipo
de pronunciamento, pois implicaria sua integral equiparao ao provimento
de cognio plena e exauriente, quando, como demonstrado no item 2 deste
trabalho, as diferenas entre as tcnicas da cognio sumria e cognio exauriente
so muitas, e se se admitir a realizao de coisa julgada em pronunciamentos de
cognio sumria poderia traduzir at mesmo violao constitucional ao devido
processo constitucional, permeado por ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF) e
contraditrio dinmico (art. 5, LV e 10, CPC2015), modelo que admite a formao
da coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF), j que na cognio sumria evidente a restrio
ou limitao ao amplo direito de defesa e investigao probatria.
Corrobora tal argumento o fato de o prprio CPC2015 ao modificar o regime
da coisa julgada material, ampliando, em algumas hipteses, seus efeitos para as
questes prejudiciais (art. 503, 1) exige a implementao de um contraditrio
Registre-se que, neste ponto, a opo pelo novo CPC clara, pois no mbito da temtica da estabilizao
da tutela antecipada j havia sido apresentado ao Governo Federal, nos idos do ano de 2007, projeto de
lei, para alterao do Cdigo de Processo Civil, permitindo a estabilizao da antecipao da tutela com
possibilidade de formao de coisa julgada. Trata-se de Anteprojeto, elaborado pelo Instituto Brasileiro
de Direito Processual IBDP, e apresentado ao Governo brasileiro antes da instituio da Comisso
para elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, para reestruturao do art. 273 do CPC, no qual
se encontra, v.g., o art. 273-B, 2., com o seguinte teor: No intentada a ao, a medida antecipatria
adquirir fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida. E o art. 273-C, pargrafo nico: No
pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos limites
da deciso proferida.
53
CPC francs, art. 488: Lordonnance de rfr na pas, au principal, lautorit de la chose juge. Elle ne peut
tre modifie ou rapporte en rfr quen cas de circonstances nouvelles. CPC italiano, art. 669-octies: (...)
Lestinzione del giudizio di merito non determina linefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche
quando la relativa domanda stata proposta in corso di causa. Lautorit del provvedimento cautelare non
invocabile in un diverso processo.
54
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 35/36: (...) si afferm
che sia corretto parlare di mancanza di giudicato, qualunque sia la definizione preferita di cosa giudicata: se
essa si identifica con lefficacia di accertamento della decisione, si pu parlare di giurisdizione contenziosa
senza giudicato perch i provvedimenti in questione non producono alcun accertamento nel senso vero di
questa parola; se invece si pensa che la cosa giudicata debba essere riferita alla immutabilit degli effetti
del provvedimento, si pu parlare di assenza di giudicato perch lefficacia esecutiva dei provvedimenti non
irretrattabile, potendo vivere solo sino al momento in cui una sentenza di cognizione piena non giunga a
eliminarli.
55
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 198: Labsense dautorit de la chose juge au principal est inhrente
lordonnance de rfr, indpendamment de son contenu.
52

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

pleno e efetivo. Seria incongruente e assistemtico a defesa de formao de coisa


julgada em cognio sumria, quando na sua formao excepcional aqui discutida
(coisa julgada excepcional) se exige o contraditrio substancial, no estabelecido
na estabilizao.
Todavia, no h dvida, do ponto de vista prtico, 56 no obstante as
dificuldades que o ponto pode gerar sob o aspecto terico,57 esta estabilizao
definitiva, apesar de no ser acobertada propriamente pelo efeito da coisa julgada,
gera certa estabilidade de efeitos, aps o transcurso do tempo previsto pelo
legislador para ajuizamento da ao principal, para se discutir, em sede de cognio
exauriente, o direito material objeto da deciso antecipatria, e tal estabilidade de
efeitos vem mais do decurso do tempo pelo no ajuizamento da ao principal do
que propriamente da coisa julgada. 58
Noutras palavras, no h necessidade de se invocar a coisa julgada para
cobrir tal estabilizao jurdica dos efeitos da deciso de cognio sumria, pois ela
advm dos institutos da prescrio ou decadncia.
Com isso, mesmo se ultrapassado os dois anos previstos no art. 305, 5,
CPC2015, a deciso antecipatria no ser acobertada pela coisa julgada, de
modo que eventual discusso em juzo sobre o mesmo direito material no pode
ser rejeitada com base na preliminar de coisa julgada (art. 485, V, CPC2015), mas
sim deve ser examinado o tema e eventualmente se pode, no mrito, rejeitar a
pretenso com base na prescrio ou decadncia (art. 487, II, CPC2015).
56
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 249/250: Sul piano
pratico, infatti, si verificher forse in modo sufficientemente agevole che il ricorrente, soddisfatto della pronta
esecuzione della propria pretesa, non avverta il bisogno del suggello del giudicato come ulteriore garanzia;
e corrispondentemente la controparte soccombente che sappia di poter avere buon gioco e sostanzialmente
di poter ottenere ragione, azioner i rimedi per essa disponibili, sia esso il reclamo, laddove la parte desideri
continuare a muouversi in sede speciale-sommaria, ovvero altrimenti il giudizio di merito; in altri termini ed in
buona sostanza, contester lesito della prima fase cautelare. Ove ci non accadesse, si potrebbe considerare
gi raggiunta una certa quale stabilit nei rapporti sostanziali fra le parti, comunque la si preferisca
denominare.
57
QUERZOLA, la tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p.250/251.
58
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 251/252: A me
sembra dunque che, posto che ratio senza dubbio pregevole delle riforme attuate il riconoscimento della
superfluit di un accertamento definitivo ed immutabile della situazione giuridica quando la parte sia
interessata solo ad ottenere un titolo esecutivo, con um evidente alleggerimento dellattivit giurisdizionale,
sarebbe stato preferibile riconoscere a questo accertamento in quanto tale (e non relativamente al mero
profilo della sua esecutivit), in presenza di certe condizioni, ed assenzialmente lassenza di qualsivoglia forma
di replica o contestazione della parte soccombente al provvedimento, uma sorta di stabilit, fra le stesse parti
ed in rapporti connessi, in quanto dipendenti, che involgono soggetti terzi. (...) La legislazione processuale pi
recente conferma che la prospettiva del futuro rimane evidentemente quella dellesito del processo come una
pura e simplice decisione su ci che stato discusso, con efficacia vincolante solo in relazione alla materia
trattata e con forza esecutiva, la cui certezza non verrebbe tanto dal giudicato quanto dal decorso dei tempi di
prescrizione sostanziale dei diritti. No direito francs, cf. VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 200: Cependant,
quand bien mme lordonnance de rfr ne dispose pas de lautorit de la chose juge au principal, il nen reste
pas moins qu dfaut de faire lobjet dun recours, elle devient dfinitive, avec toutes consquences de droit.
(...) On doit galement noter un arrt de cassation qui a consacr la porte considrable que peuvent avoir les
ordonnances de rfr en affirmant que la prescription de laction au fond contre lassureur fait obstacle
toute action de celui-ci tendant remettre en cause les provisions alloues par des dcisions du juge des rfrs
devenues inattaquables, de sorte que lesdites provisions ne peuvent constituer un paiement indu.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 81

Dierle Nunes
rico Andrade

Nesse sentido, sob o aspecto prtico, a deciso de estabilizao inicialmente


na forma dos arts. 303 e 304 do novo CPC, e posteriormente atingindo a
estabilizao definitiva (art. 304, 6, do novo CPC), no se poder mais ter acesso
ao de cognio exauriente para rediscutir a matria (art. 304, 2 e 4), mas
mesmo que tal ao venha a ser ajuizada ou em outra ao distinta venha a matria
a ser novamente invocada, o juiz no poder extinguir o processo sem resoluo de
mrito (art. 485, V) de plano ou sem maiores indagaes, mas sim ter de adentrar
o mrito, permitindo s partes o pleno exerccio do contraditrio, seguindo-se,
aps, se se reconhecer que a matria encontra-se estabilizada de forma definitiva
na forma do citado art. 304, 6, a extino do processo com resoluo de mrito
(art. 487, II), como se passa no caso de se ajuizar ao cujo direito material tenha sido
acobertado pela prescrio ou decadncia.
Ou seja, a temtica da estabilizao definitiva envolve o decurso de prazo para
discutir ou buscar a exigibilidade do direito, no mbito do prprio direito material, e
no nas linhas do afastamento mais imediato da discusso da temtica sob o prisma
prprio do direito processual, relativo ao instituto da coisa julgada, com extino do
segundo feito, sem resoluo de mrito, sob o argumento da coisa julgada.
Neste aspecto, coadunamos com o magistrio de Mitidiero59 de que se
viabilizar efeito anlogo estabilizao da coisa julgada nesta hiptese geraria
uma quebra do devido processo constitucional, e acresceramos a contrariedade
s normas fundamentais do prprio CPC2015, no que tange ao contraditrio
dinmico, ao se permitir a estabilizao com base em cognio sumria. Percebase que apesar das diferenas de nosso instituto com seus similares do direito
estrangeiro, seu uso em todos os pases busca um instrumento com finalidade
prtica de satisfatividade sem necessidade de dilao probatria (tcnica
monitria) e no uma estabilizao mxima sem cognio exauriente, o que seria
claramente inconstitucional.
Essa parece, numa primeira leitura, e com base nos estudos comparados,
a melhor soluo, para a qual parece, inclusive, ter se encaminhado o legislador
de forma explcita nos termos em que disciplinou a matria (art. 304, 5 e 6,
CPC2015), e que se justifica, pois conferir a decises baseadas em cognio sumria
o mesmo status ou dignidade das decises baseadas na cognio exauriente, com
contraditrio dinmico, no que diz respeito formao de coisa julgada, no parece
constitucionalmente adequado em razo do dficit de investigao dos fatos de
que se ressentem as decises em summaria cognitio.

Interessante a opinio de MITIDIERO, Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo


Cdigo de Processo Civil, p. 18/19 (in http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39; consulta
em 23.04.2015), no sentido de que a estabilizao prevista no art. 304, 6, do novo CPC acabaria por
produzir o efeito de tornar a deciso imutvel e indiscutvel, o traduziria coisa julgada, mas tal perspectiva
seria inconstitucional, por igualar a cognio sumria cognio exauriente, sem que no atingimento da
primeira houvesse observncia de garantia fundamental, como a da contraditrio e ampla defesa, com
o que, mesmo aps tal prazo a parte poderia intentar a ao de cognio exauriente, desde que dentro
do prazo prescricional.

59

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Assim, realmente, se se busca a criao de uma nova via judicial, mais clere,
com procedimento mais enxuto, baseada na tcnica da cognio sumria, em que
decises antecipatrias so plenamente executivas e atuam o direito material, como
alternativa via ordinria, mais lenta e com ampla perspectiva de investigao dos
fatos, e hbil a gerar a coisa julgada, no faz sentido equiparar ambas as perspectivas
e entender que se teria tambm coisa julgada na cognio sumria.
Ademais, leitura contrria induziria o ru a se contrapor a deciso no
por conta de seus efeitos prticos (motivao principal da tcnica em sistemas
estrangeiros) pelo risco da formao da res judicata.
Isto porque o novo CPC prev que, se atacada a deciso liminar com o
recurso de agravo de instrumento, o procedimento preparatrio tem de se seguir,
como uma espcie de converso no procedimento de tutela de cognio plena
e exauriente, em que o autor ter o prazo de 15 dias, contado da intimao da
concesso da antecipao de tutela, ou outro prazo maior que o juiz fixar para aditar
a petio inicial complementando a argumentao e apresentando o pedido final,
tudo nos mesmos autos: art. 303, 1 e 3, novo CPC.
Considerando que este prazo de aditamento poder ocorrer antes do
trmino do prazo de 15 dias para a interposio do recurso de agravo de instrumento
(art. 1003, 5, novo CPC), cujo termo inicial ser o da sua citao, que se realizar em
conjunto com a intimao do deferimento da liminar (art. 303, 1, II, novo CPC), este
aditamento ir ocorrer de qualquer forma, pois, em tese, no se ter notcia ainda
da interposio ou no de agravo de instrumento por parte do ru quanto a liminar.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao do procedimento
preparatrio ocorre s em razo da falta de interposio do agravo de instrumento,
como indicado pela literalidade do art. 304 do novo CPC, ou ainda tambm da
perspectiva de o autor indicar e requerer expressamente na inicial que est se
valendo do procedimento preparatrio, com a perspectiva da estabilizao
conforme previsto no art. 303, 5, do novo CPC? Nesse sentido, a falta de indicao
de tal perspectiva poderia inviabilizar a estabilizao?
E mais: se o autor, mesmo sem a interposio do agravo de instrumento,
buscasse o aditamento previsto no art. 303, 1, I, do novo CPC, tambm se poderia
afastar a estabilizao, porque o prprio autor estaria se manifestando pela
converso na cognio plena e exauriente?
A interpretao inicial que se pode ensaiar que o autor, ao buscar a tutela
jurisdicional, em situao em que seu direito est ameaado pela urgncia e,
portanto, h necessidade de uma medida antecipatria da tutela para preservar tal
direito, pode fazer uma opo entre: i) ajuizar a ao de cognio exauriente, com o
pedido de tutela incidente, hiptese em que a tutela no poderia ser estabilizada; ii)
ou se valer expressamente do procedimento preparatrio (art. 303, 5, novo CPC),
com a perspectiva de estabilizao da tutela diante da s ausncia de apresentao
de agravo de instrumento pelo ru, nos termos do art. 304 do novo CPC. Com isso,
no caso da segunda hiptese, a estabilizao aconteceria independentemente de
haver ou no o aditamento.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 83

Dierle Nunes
rico Andrade

Todavia, nos termos de interpretao j anunciada em doutrina citada


supra (nota 37), poder-se-ia ensaiar interpretao aplicando a mesma lgica para
o autor, no sentido de que a estabilizao s ocorreria se no houvesse o agravo
de instrumento por parte do ru e se o prprio autor no aditasse a inicial para
sequenciar para o procedimento pleno.
Alis, a perspectiva do aditamento como condio para estabilizao
poderia gerar dvidas e at situaes extremas, acaso, por exemplo, deferida a
tutela antecipada no procedimento antecedente, liminarmente, sem oitiva do ru,
certamente na sistemtica do art. 303, 1, I e II, do novo CPC, o aditamento do autor
teria de vir antes do agravo de instrumento do ru, pois o autor teria o prazo de 15
dias para aditar, que vai ser contado da sua intimao do deferimento da deciso,
enquanto que o ru ter o prazo de 15 dias para interpor agravo de instrumento,
contado da sua cincia, que certamente ocorrer em momento posterior quele
do autor. Com isso, abrir-se-ia o seguinte dilema: se o autor no aditar poder ver
o procedimento extinto sem julgamento de mrito (art. 303, 2, novo CPC), e, ao
mesmo tempo, o aditamento poderia traduzir a inviabilizao da estabilizao da
tutela. Para evitar tal incongruncia ter-se-ia de construir a interpretao no sentido
de que o 5 do art. 303 se dirige ao aditamento e no inicial propriamente dita do
procedimento antecipatrio.
Nestes termos, como primeira leitura, reputamos que a estabilizao ou no
da tutela depender to somente da manifestao recursal, sendo o adiamento
fruto da opo do autor em j buscar a cognio exauriente ou no. Ademais,
entendimento contrrio inviabilizaria o uso do instituto de modo anlogo ao direito
estrangeiro, onde, muitas vezes, a parte autora almeja somente a deciso satisfativa,
sem interesse em aprofundar a temtica; aspecto, que mais adequado inclusive no
que tange economia processual.
E uma vez convolado o antecedente no processo principal, este segue
conforme as regras da Parte Especial do novo CPC, acaso tenha sido interposto
o recurso de agravo de instrumento, e se no interposto, a deciso liminar ser
estabilizada com a extino do processo (art. 304, 1, novo CPC).
Se o juiz entender que no cabe a concesso da tutela antecipada,
determinar que o autor emende a petio inicial, em at 5 dias, para transform-la
na ao principal de uma vez, sob pena de indeferimento e extino sem julgamento
de mrito (art. 303, 6, CPC2015).
Mais simples teria sido se o legislador exigisse, na esteira da melhor doutrina
italiana, que o procedimento preparatrio fosse instaurado de forma completa, com a
inicial retratando na sua completude toda a situao conflitiva,60 de modo que, deferida
ou no a tutela de urgncia, acaso o processo se convolasse para cognio exauriente,
no haveria necessidade de novo pedido, bastando apenas o requerimento da parte
ou a manifestao da parte no sentido da continuidade do processo.
60

QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 237/238.

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Outra interessante colocao da doutrina italiana que merece ser destacada


no mbito do novo CPC: o deferimento da tutela de urgncia, com sua eventual
estabilizao, no ir produzir, depois, no processo de cognio exauriente
eventualmente instaurado pelo ru, a inverso do nus da prova, ou seja, o ru,
neste caso, mesmo iniciando o processo de cognio mais profunda, no pode
arcar com o nus da prova que seria do autor originrio (autor do procedimento
preparatrio), ou autor do procedimento preparatrio, e agora ru no processo de
cognio exauriente.
Noutras palavras, como aponta Andrea Proto Pisani, a estabilizao da tutela
sumria ao, eventualmente, deixar para o ru o nus de ajuizar a ao de cognio
profunda, no pode alterar as regras do nus da prova. 61
Por outro lado, tem-se que, nos moldes da implementao do instituto
no novo CPC, a reduo do uso do procedimento ordinrio de cognio (agora
procedimento comum: art. 318) poder no sofrer alterao, pois, ao que tudo
indica, o ru continuar sempre a impugnar a medida, com o recurso de agravo de
instrumento, mesmo sem fundamentos vlidos para tanto, vez que no h nenhuma
sano direta para o caso de apresentao de impugnao vazia.
Com isso, a simples atitude do ru pode aniquilar as potencialidades do novo
instituto, o que leva a pensar, no futuro, na necessidade de introduo de regra
diversa, que permita, por exemplo, a estabilizao da tutela sumria, mesmo no
caso de impugnao do ru, quando os elementos do processo demonstrarem
que tal impugnao vazia ou no veicula contestao sria existncia do direito
material, nos moldes com o que ocorre no rfr francs.62
Perceba-se que a defesa da formao de coisa julgada (ou de efeito anlogo)
fomenta a perda da fora do instituto. De mecanismo prtico recorrente para ilidir
situaes prticas de urgncia, pode tornar-se, quase sempre, em via de passagem
para um cognio exauriente, pelo receio de estabilizao jurdica total.
Outra questo importante que pode ser levantada diz respeito
estabilizao da medida de urgncia incidental, deferida no curso do processo de
conhecimento. Da a indagao: seria possvel a estabilizao da tutela incidente,
mesmo com a extino do processo principal? A resposta parece caminhar para o
PISANI, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58: Il secondo concerne lonere della
prova. Il sistema introdotto, nella sostanza, sposta dallattore al convenuto linteresse ad iniziare il processo
a cognizione piena. In tale processo, ove iniziato dal destinatario passivo del provvedimento cautelare
anticipatorio, lonere della prova graver su questi, che sar tenuto quindi al gravissimo onere di provare
linsussiteza del diritto gi accertato esistente a livello di fumus, o invece come sarebbe pi raggionevole
ma pu essere difficile ritenere in assenza di una norma espressa sul convenuto formale che ha richiesto e
ottenuto il provvedimento cautelare anticipatorio?
62
Vuitton; Vuitton, Les rfrs, p. 22-24, apontam a possibilidade de concesso do rfr no caso de
ausncia de contestao sria do direito alegado pelo requerente da medida e assim delimitam o conceito
de contestao sria: Une contestation srieuse ne survient donc que lorsque lun des moyens de dfense opposs
aux prtentions du demanduer napparat pas immdiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la
dcision au fond que pourrait ventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les
juges du fond. La contestation doit tre srieuse et donc paratre e susceptible de prosprer au fond. Si un doute
subsiste sur le sens dune ventuelle dcision au fond, une contestation srieuse existe.
61

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rico Andrade

sentido negativo, pois o novo CPC prev a possibilidade de estabilizao da deciso


antecipatria apenas no mbito do procedimento antecedente (art. 304, CPC2015).
Sem embargo, trata-se de importante perspectiva que poderia ser explorada
no direito brasileiro, semelhana do que ocorre no direito italiano, que permite
a estabilizao da tutela antecipada deferida dentro do procedimento ordinrio,
com o encerramento deste ltimo sem que a deciso antecipatria opere a coisa
julgada;63 e, ainda, do que acontece no direito francs, em que se admite o rfr no
curso do processo principal, podendo acarretar a extino deste com a subsistncia
apenas da deciso provisria. 64
O tema importante, pois, no direito brasileiro, a tutela antecipada atingiu
grau de utilizao prtica muito grande, razo pela qual de se esperar que as
partes continuem a se valer do art. 294, par. nico, do novo CPC, e busquem a
antecipao de forma incidente, como ocorre hoje no mbito do art. 273 do CPC/73
Reformado, de modo que a ao j venha ajuizada via procedimento de cognio
plena e exauriente, definitivo, com o pedido de tutela de urgncia cumulado com o
pedido de tutela final na prpria inicial, como ocorre na sistemtica atual.
Com isso, se se partir para interpretao literal dos arts. 303 e 304 do novo
CPC, a tutela de urgncia deferida liminarmente em sede do processo de cognio
exauriente no seria hbil estabilizao. Acredita-se, todavia, que no h nenhum
empecilho na estabilizao da tutela de urgncia incidental, com extino do processo,
sem a deciso definitiva, fundada apenas na estabilizao da tutela antecipada.
Alis, nada justifica o tratamento diverso, pois no h diferena substancial
entre a estabilizao no curso do procedimento de cognio exauriente ou naquele
prvio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumria deferida com base
nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou funo, razo pela qual a
diferenciao de tratamento produzida no novo CPC quanto estabilizao da
tutela sumria parece artificial.
63
O sistema italiano admite, v.g., no procedimento possessrio, a possibilidade de estabilizao autnoma
do provimento antecipatrio deferido dentro do procedimento de cognio plena: uma vez proferido o
provimento sumrio, este hbil a encerrar o processo como um todo. A fase de cognio plena s se
segue se alguma das partes a requerer expressamente. Se no houver tal pleito expresso, o provimento
sumrio hbil a encerrar todo o processo, com a soluo da crise do direito material, sem, entretanto,
fazer coisa julgada. MENCHINI, Nuove forme di tutela e nouvi modi di risoluzione delle controversie: verso il
superamento della necessit dellaccertamento con autorit di giudicato, p. 882/883: La domanda dichiarativa
proposta, il giudizio volto ad ottenere il giudicato instaurato, ma la vicenda processuale pu essere definita
mediante un provvedimento sommario, che mantiene efficacia ove il processo si estingua a causa del mancato
compimento della fase di merito. (...) Il possesso pu essere oggetto di un giudizio di merito e, di conseguenza,
di un accertamento con forza di giudicato; la fase di merito funzionalmente distinta rispetto a quella
sommaria, che d luogo ad un provvedimento (anticipatorio) di condanna esecutivo. Tuttavia, la trattazione
ordinaria non segue, in modo automatico, quella effettuata con i modi del rito cautelare e il suo svolgimento
non necessario per la conservazione degli effetti dellinterdetto; il merito possessorio, in quanto rimesso
alliniziativa di una delle parti, soltanto eventuale e il mancato passaggio alle forme a cognizione piena non
determina la perdita di efficacia delle misure urgenti disposte dal giudice.
64
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 771: Le rfr intervient souvent
pour rgler un incident isol; mais le recours au rfr, pour des raisons de rapidit, est galement pratiqu au
cours dune instance pendante devant le tribunal de grande instance ou devant un tribunal dexception. La
pratique du rfr au cours dinstance tait largement admise par les tribunaux (...).

86 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

De qualquer forma, vislumbra-se, no ponto, importante perspectiva para a


anlise doutrinria em relao ao novo CPC: o uso da estabilizao da tutela antecipada
deferida incidentalmente no processo de cognio profunda, ou seja, se deferida no
curso do referido processo, e o ru no impugnar a deciso, abre-se a perspectiva de
se concluir de vez o processo, nos termos descritos para a estabilizao ocorrida no
procedimento antecedente.
Merece registro, mais uma vez, uma questo final: o novo CPC, a partir da
diferenciao procedimental entre ambas as medidas, cautelar e antecipatria
(satisfativa), leva a uma importante consequncia de ordem prtica: as regras de
estabilizao da tutela de urgncia, em princpio, no valem para a cautelar, j que
esta, ao apenas conservar o direito material, o faz temporariamente at que este
possa ser satisfeito no processo principal: difcil vislumbrar que a cautelar possa
ser estabilizada neste caso, subsistindo indefinidamente seus efeitos (v.g., arresto
que subsista por tempo indeterminado, retirando o bem da disposio do devedor,
sem permitir, entretanto, a satisfao do direito material do credor).
Neste caso, a diferenciao procedimental entre cautelar e antecipatria
vai ser til, no sentido de se concluir pela inviabilidade da estabilidade da medida
cautelar deferida no procedimento cautelar preparatrio (arts. 305/310 do novo
CPC), tanto que o novo CPC no prev a hiptese no mbito cautelar, mas apenas
no procedimento preparatrio da tutela antecipada (art. 304).65
5. Concluses
Percebe-se que o modelo brasileiro criou uma perspectiva procedimental
diversa, para autonomizao e estabilizao da tutela, daquelas encontradas no
direito italiano e no direito francs, pois:
i) criou o procedimento antecedente para busca da tutela de urgncia,
mas determinou que o prprio autor que dever, uma vez impugnada a medida
antecipatria pelo ru pela via do recurso de agravo de instrumento, apresentar
o pleito de cognio plena e exauriente: no sistema italiano e francs este nus
invertido para o prprio ru, pois deferida a tutela sumria, o procedimento se
fecha, e cabe ao ru buscar a tutela no processo de cognio profunda, como autor
deste;
65
Querzola, Tutela cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 388:
Per la dottrina maggioritaria, la riforma riguarderebbe i provvedimenti idonei ad antecipare gli effetti della
decisone di merito; non si estenderebbe dunque automaticamente a tutti i provvedimenti ex art. 700 CPC
(questultima norma si applicherebbe onde assicurare gli effetti della decisone di merito, il che concetto
diverso da antecipare). La formula addotta dal legisladore, quindi, sarebbe criticabile gi da un punto di vista
letterale in quanto, da un lato, renderebbe la disciplina applicabile a certi provvedimenti considerandone
la natura (i provvedimenti antecipatori), dallaltro a certi provvedimenti considerandone la tipologia (i
provvedimenti durgenza) e prescindendo della loro natura. Ragioni di ordine sistematico, tuttavia, inducono
a ritenere che possano giovarsi della liberazione dal giudizio di merito solo i provvedimenti durgenza ex art.
700 CPC che abbiano contenuto anticipatorio e non i provvedimenti urgenti tout court. Cf., ainda, Proto
Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 87

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rico Andrade

ii) criou uma passagem no procedimento de cognio sumria, antecedente,


para o procedimento de cognio exauriente: o primeiro, uma vez recorrida a
deciso antecipatria pelo ru, ir se convolar no segundo procedimento, mediante
apresentao, pelo prprio autor, do pedido inicial, no mesmo procedimento
antecipatrio.
No h dvida de que o novo CPC, na regulamentao da agora denominada
tutela provisria, na modalidade tutela de urgncia, pode merecer crticas, reparos,
retoques alis, mais do que natural em se tratando de obra no campo das cincias
sociais , mas o caminho evolutivo, em suas linhas gerais, 66 foi tomado e, acredita-se,
no rumo certo ao optar pela autonomizao e estabilizao da tutela antecipada e
da unificao procedimental entre tutela cautelar e tutela antecipada.
O tema dos mais importantes no obstante as dificuldades e mesmo
crticas a respeito da autonomizao e estabilizao da tutela antecipada 67
e merece toda a ateno, como destaca a doutrina italiana, dos estudiosos e
operadores do direito, 68 j que no h dvida, trata-se de ruptura com o sistema
anteriormente vigente e que leva ao repensamento da funo do processo 69 e das
tutelas sumrias.
Assim, com o novo CPC, o direito brasileiro volta-se para as modernas ideias
que surgem no direito europeu, no sentido de permitir tutela sumria absorver
nova configurao, no s para resolver as situaes de urgncia, mas para atuar
tambm em prol da economia processual, economizando o juzo de cognio
plena e exauriente quando, deferida ou indeferida a tutela sumria, a parte j tem
a percepo que seu direito no forte o bastante para ser levado adiante, de
modo que s em casos de divergncia sria que se poderia seguir adiante com o
processo.70
Theodoro Jnior, Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparitstica. Direito brasileiro e direito
europeu, p. 146: O terreno, como se v, est apenas em estgio de desbravamento. No h obra acabada,
nem aqui nem alhures. A verdade de que no se pode fugir a da necessidade de lutar contra os
males do tempo sobre o processo, pelas vias da tutela diferenciada, que tanto pode se dar por meio da
instituio de procedimento especial dotado de maior celeridade, parte do procedimento comum,
como por inverso cronolgica do iter procedimental comum, por meio de expedientes representados
por liminares de outros remdios antecipatrios.
67
Parte da doutrina italiana aponta que a chamada tutela sumria no seria terapia ou remdio aceitvel
para melhorar o desempenho da Justia. Cf. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. 1, p.
62: Non con la creazione di riti sommari n con il crescente ricorso alla tutela cautelare anticipatoria che quel
rischio pu essere di per s debellato, come la storia anche italiana ha mostrato: si tratta di espedienti, non di
rado, nocivi, non certo di terapie accettabili.
68
Querzola, Tutela cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 408,
aponta o importante papel da doutrina para conferir eficcia aos novos instrumentos de tutela sumria:
Ora, tutta da verificare la bont della riuscita, nella prassi applicativa, della pur pregevole ricetta dettata
dal legislatore che intervenuto sulle norme in tema de cautela. Se i risultati concreti della riforma dovessero
riverlarsi di gran lunga inferiori alle aspettative, occorerr che gli operatori (e con ci intendo legislatore,
giudici e dottrina) si mettano di buon grado a cercare di individuare quali ne siano le causa e a studiare i relativi
rimedi, perch nella sede della sommariet e dellantecipazione che si giocano le carte della giustizia del
futuro.
69
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 3.
70
Proto Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58-59.
66

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

A ausncia de formao de coisa julgada viabiliza, como ocorre de


institutos anlogos no direito estrangeiro, que a tcnica se apresente como um
relevante expediente prtico para resolver situaes momentneas sem o risco de
estabilizao total.
Ademais, a defesa da formao de efeito anlogo coisa julgada contrariaria
(alm de ferir o disposto no art. 304, 6) os prprios pressupostos do CPC2015 que
exige contraditrio dinmico (art. 503) para sua implementao.
Em suma, como aponta autorizada doutrina italiana, a evoluo da tutela
sumria para a edio de medidas que, sem transitar em julgado, so hbeis para
o dimensionamento prtico do litgio sem necessidade de se recorrer ao processo
de cognio plena e exauriente, hoje um dado adquirido, de modo que a tutela
sumria constitui importante forma alternativa de tutela dos direitos em relao
quela prestada pelo tradicional processo de conhecimento.71
Percebe-se, assim, que as tutelas processuais diferenciadas saem fortalecidas
na nova legislao e resta a todos, em especial doutrina, responsabilidade e
reflexo neste momento de transio, de modo a aprender com os sistemas
estrangeiros, nos exatos limites do que eles puderem nos auxiliar, para evitar que
caiamos em armadilhas que este estudo pode prevenir.
um momento de reflexo. Que possamos aprender, nesta parte aqui
discutida, com os sistemas estrangeiros que j se valem das tcnicas h mais tempo
que ns e impor um novo sistema argumentativamente predisposto plenitude
da aplicaao democrtica e constitucional do direito para todos os cidados
brasileiros em conformidade com as peculiaridades de nossas litigiosidades e com
as vicissitudes do Poder Judicirio e do processo brasileiro.
Referncias Bibliogrficas
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civile: il modello costituzionale del processo civile italiano. Seconda edizione. Torino:
G. Giappichelli Editore, 1997.
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Revista de Processo. vol. 179. p. 175-215. So Paulo: Ed. RT, jan. 2010.
Querzola, la tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 182: Considerando
largomento di queste righe e tentando un pronostico per il futuro, mi pare si debba riconoscere che, se nella
concezione del modello di processo ideale che ispir il legislatore del 1940 la cognizione piena faceva la parte
del leone a fronte di una cognizione sommaria che rappresentava leccezionalit dellipotesi, la giustizia
del futuro (sulla scorta dellesperienza del nostro passato prossimo) vede un ribaltamento delle posizioni,
probabilmente sintomo di un certo svilimento contemporaneo della tensione ideale verso nobili obiettivi,
ma non solo. Le esigenze che, storicamente, sono alla base dellintroduzione di tecniche di tutela, e quindi di
cognizione, sommaria (individuate, prevalentemente, nellesigenza di economia dei giudizi, di evitare labuso
del diritto di difesa da parte del convenuto in mala fede e cha abbia torto, di assicurare leffettivit della tutela
giurisdizionale), oggi non solo sono ancora presenti ma, se possibile, straordinariamente accentuate; e la
dottrina pi autorevole ha affermato come la tutela (e quindi la cognizione) sommaria sia una componente
essenziale ed ineliminabile di un sistema di tutela giurisdizionale dei diritti che voglia essere efficiente ed
effettivo.

71

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 89

Dierle Nunes
rico Andrade

ANDRADE, rico. A contratualizao do processo no novo cdigo de


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90 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 91

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo


(Lei 12.846/2013)
Eduardo Cambi*
A corrupo , conjuntamente com o crime organizado
ligado sobretudo ao trfico da droga e ao branqueamento do
dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo (crise do
estado-Providncia) e coloca os tribunais no centro de um complexo
problema de controle social. 1
Sumrio
Introduo. 1. Bem jurdico protegido pela Lei 12.846/2013. 2. A defesa dos
interesses difusos pelo Ministrio Pblico. 3. A Lei 12.846/2013 no contexto do
sistema jurdico. 3.1. A Lei 12.846/2013 e os Tratados e Convenes Internacionais.
3.2. A Lei 12.846/20134 em face da Constituio Federal. 3.3. A interpretao
sistemtica da Lei 12.846/2013 com as leis 8.429/92, 8.666/93 e 12.462/2011. 4. A
atuao do Ministrio Pblico na Lei 12.846/2013. 4.1. Consideraes iniciais. 4.2.
Responsabilizao na esfera administrativa. 4.3. Responsabilizao na esfera
judicial. 5. Concluses. Referncias bibliogrficas.
Resumo
Este artigo busca analisar o papel do Ministrio Pblico diante das inovaes
implementadas no combate corrupo com o advento da Lei 12.846/2013. A insero
da nova Lei dentro do ordenamento jurdico, bem como os possveis conflitos com
as normas vigentes, tambm so objeto deste estudo. A Lei Anticorrupo, como
j vem sendo chamada, apresenta a possibilidade de responsabilizao objetiva
da pessoa jurdica pelos atos ilcitos praticados contra a Administrao Pblica.
Tambm reforado o papel do Ministrio Pblico como instituio responsvel
pela proteo do patrimnio pblico.
* Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria Geral de Justia do Paran.
Coordenador estadual do Movimento Paran Sem Corrupo. Coordenador Estadual da Comisso de
Preveno e Controle Social da Rede de Controle da Gesto Pblica do Paran. Assessor de Pesquisa
e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia. Representante
da Secretaria de Reforma do Judicirio na Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem
de Dinheiro (ENCCLA). Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate Corrupo, Transparncia
e Controle Social da Comisso de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP). Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela
UFPR. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense
(UNIPAR). Diretor financeiro da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR).
1
SANTOS, Boaventura de Souza, MARQUES; Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo. Os tribunais nas
sociedades contemporneas. Revista brasileira de cincias sociais, vol. 30. p. 39.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 93

Eduardo Cambi

Abstract
This article pursuit to analyze the role of public prosecution in spite of innovations
implemented in combating corruption with the enactment of Law No. 12.846/2013. The
insertion of the new law within the legal framework as well as possible conflicts with
existing regulations, are also the subject of this study. The Anti-Corruption Law, as has
already been called, presents the possibility of objective liability of the corporation for
unlawful acts committed against the public administration. Also be enhanced the role of
the prosecutor as the institution responsible for the protection of public property.
Palavras-chave
Ao Civil Pblica. Administrao Pblica. Combate Corrupo. Dinheiro
Pblico. Inqurito Civil. Interesses Difusos. Lei 12.846/2013. Lei Anticorrupo.
Ministrio Pblico. Pessoa Jurdica. Responsabilidade Objetiva. Processo
Administrativo. Processo Civil. Recursos Pblicos.
Keywords
Public Civil Action. Public Administration. Combating Corruption. Public Money.
Civil Survey. Diffuse Interests. Law n. 12.846/2013. Anticorruption Law. Prosecution.
Corporate. Responsibility Objective. Administrative Procedure. Civil Procedure. Public
Resources.
Introduo
Estima-se, conforme dados da Federao das Indstrias de So Paulo (FIESP),
que o custo da corruo, no Brasil, fica entre R$ 41,5 e R$ 69,1 bilhes por ano2 . Isto
representa entre 1,38% e 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB).
Dentre os 176 (cento e setenta e seis) pases pesquisados pela Organizao
No Governamental alem, Transparncia Internacional, no ano de 2012, o Brasil
ficou na 69 posio, com o ndice de Percepo da Corrupo em 43 (quarenta
e trs) pontos. Tal ndice pontua os pases em uma escala de 0 (muito corrupto) a
100 (muito ntegro). Embora o Brasil tenha a stima maior economia do mundo,
possui ndices de corrupo piores que pases como Uruguai e Chile (72 pontos) ou
a Namibia (48 pontos).
A corrupo prejudica o desenvolvimento nacional retirando da educao,
da sade e da segurana pblica recursos indispensveis para a melhoria da
qualidade de vida do povo brasileiro.
A Lei 12.846/2013, tambm denominada de Lei Anticorrupo, dispe sobre
a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos
http://www.brasileconomico.com.br/noticias/corrupcao-no-brasil-custa-ate-r-691-bilhoes-porano_82676.htm. Acesso em 09.08.2013.

94 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

contra a Administrao Pblica, nacional ou estrangeira. Busca sancionar a pessoa


jurdica ou o grupo econmico que pratica atos lesivos ao patrimnio pblico,
coibindo e desincentivando a prtica da corrupo.
A preocupao se mostra legtima frente dificuldade da responsabilizao
das pessoas jurdicas por atos lesivos contra o errio pblico. At o advento da
Lei 12.846/2013, as punies s fraudes a licitaes e contratos administrativos, o
oferecimento de promessa a agentes pblicos, a utilizao de interposta pessoa para
ocultar ou dissimular a identidade dos beneficirios dos atos praticados, a criao
irregular de empresa para participar de licitaes ou contratos administrativos, alm
de outros atos de corrupo, se circunscreviam a responsabilizao subjetiva do
agente3. A necessidade da comprovao do dolo ou da culpa dificultava a produo
da prova, tornava morosos os processos judiciais4 e, consequentemente, aumentava
a impunidade dos corruptos5.
A nova lei busca com a aplicao da responsabilidade objetiva a correo da
deficincia do velho conceito clssico da culpa6, nitidamente superado pelas novas
necessidades do direito na sociedade globalizada e de massas.
A responsabilizao, civil e administrativa, objetiva das pessoas jurdicas por
atos contrrios Administrao Pblica, independe da responsabilidade individual
de seus dirigentes ou administradores ou de quaisquer outras pessoas naturais que
tenham concorrido ou participado da prtica do ato ilcito.
Houve, tambm, a preocupao com a possibilidade da desconsiderao
administrativa da personalidade jurdica nos casos em que ela utilizada para prtica
de atos lesivos tipificados em lei ou com abuso de direito ou confuso patrimonial.
O Ministrio Pblico, por ser uma instituio voltada proteo do
patrimnio pblico, precisa compreender e bem aplicar a Lei 12.846/2013 para,
juntamente com outros instrumentos jurdicos constantes em leis, que estimulam a
proatividade como a da improbidade administrativa (Lei 8.429/92), a das licitaes
e contratos da Administrao Pblica (Lei 8.666/93) e a da ao civil pblica (Lei
7.347/85) minimizar os efeitos nocivos da corrupo na sociedade brasileira.
1. Bem Jurdico Protegido pela Lei 12.846/2013
A Lei 12.846/2013 procura proteger a noo de repblica e o patrimnio
pblico. Define os atos lesivos Administrao Pblica, nacional e estrangeira, as
3
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo:
Dialtica, 2010. p. 901.
4
ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Iggor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate
corrupo nas licitaes e contratos pblicos: questes centrais do projeto de lei n 6.826/2010. In:
GONALVES, Guilherme de Salles, GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da Infraestrutura: temas de
organizao do Estado, servios pblicos e interveno administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2012. Pg.
162.
5
FERNANDES, Antonio Scarance; ESSADO, Thiago Cintra Essado. Corrupo: aspectos processuais.
Revista brasileira de cincias criminais, vol. 89, Mar/2011, p. 471.
6
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974. p.104.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 95

Eduardo Cambi

sanes correspondentes responsabilidade administrativa e civil, bem como as


tcnicas processuais e instrumentos para inibir e repreender os atos de corrupo
praticados por pessoas jurdicas infratoras.
A corrupo, como asseverado, resulta em srios problemas para o pas.
Comportamentos ilegais culminam em reduo do pagamento de tributos, no
ingresso de receitas, m gesto e desperdcio de dinheiro pblico. Com isto,
torna-se mais difcil a proteo dos direitos fundamentais sociais7, com a reduo
de investimentos em polticas pblicas, o que prejudica toda a populao e, em
especial, aquela mais vulnervel8 .
A corrupo causa determinante da pobreza brasileira, pois corri a
dignidade do cidado, deteriora o convvio social, arruna os servios pblicos e
compromete a vida das geraes atuais e futuras.9
De forma imediata, os bens econmicos atingidos pela corrupo
pertencem ao Estado. Contudo, de forma mediata, a coletividade sobretudo, as
comunidades carentes, por dependerem mais de servios pblicos de qualidade
que efetivamente atingida.
Portanto, a corrupo atinge um bem jurdico difuso, na medida em que
lesiona bens pblicos de interesse geral, no se vinculando, especificamente, a uma
vtima individualizada. Enfim, atinge toda a sociedade, ao retirar recursos das polticas
pblicas indispensveis efetiva proteo dos direitos fundamentais sociais.10-11
2. A defesa dos interesses difusos pelo Ministrio Pblico
A Constituio Federal, no artigo 127, caput, incumbe ao Ministrio Pblico
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, e, no artigo 129, inc. III, afirma, expressamente, que lhe
cabe a proteo dos interesses difusos12 .
OLIVEIRA, Regis Fernandes. A corrupo como desvio de recursos pblico (A agresso da corrupo aos
direitos humanos). Revista dos tribunais, vol. 820, fevereiro de 2004, p.45.
O fenmeno da corrupo (...) molesta o corpo e a alma de milhares de brasileiros, excludos, sobreviventes
do egosmo. Segundo o BIRD, a corrupo mundial causa um prejuzo de 3 (trs) trilhes de dlares por
ano (...). No Brasil, um dos maiores responsveis por grande parte desse desvio criminoso, a situao
ganha conotaes dramticas. Uma estrutura de dominao patrimonial, ainda viva e slida, privilegia a
si prpria, resultando na riqueza de poucos e na desgraa de muitos. Escolas desestruturadas, hospitais
abandonados, trabalhos escravos, prises domiciliares decretadas pelo medo e pela insegurana, enfim, a
corrupo gera o caos social, a desestabilidade econmica e a insegurana poltica (Affonso Ghizzo Neto.
Corrupo, Estado Democrtico de Direito e Educao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 181).
9
TREVISAN. Antoninho Marmo; CHIZZOTTI, Antonio; LANHEZ, Joo Alberto; CHIZZOTTI, Jos; VERILLO,
Josmar. O combate corrupo nas prefeituras do Brasil. So Paulo: Uol, 2003. p. 17.
10
ARAUJO, Felipe Dantas. Corrupo e novas concepes de direito punitivo: rumo a um direito de
interveno anticorrupo? Revista de direito internacional, vol.8, n.2, jul/dez 2011, p. 211.
11
os atos de improbidade administrativa violam interesse difuso da coletividade, eis que revelam condutas
que, no plano concreto, atingem interesse do povo, na medida em que comprometem seriamente o bom
funcionamento da Administrao Pblica e, consequentemente, a obrigao do Estado no cumprimento das
prestaes sociais, fundamentais para a boa qualidade de vida da populao (MIRANDA, Gustavo Senna.
Princpio do juiz natural e sua aplicao na Lei de Improbidade Administrativa. So Paulo: RT, 2006. p. 195).
12
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao
7
8

96 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

A Constituio Federal conferiu ao Ministrio Pblico a funo de garantidor


dos direitos fundamentais, atribuindo-lhe um dever tico-poltico de agir para a
defesa e a construo da democracia substantiva13.
O Ministrio Pblico, como instituio garantidora do princpio
constitucional da moralidade administrativa, deve combater a improbidade,
investigando os corruptos e os corruptores, buscando a sua punio e zelando
pela promoo do direito fundamental a governos honestos, como corolrio do
regime republicano14 .
O Ministrio Pblico possui instrumentos operacionais, como o inqurito
civil e a ao civil pblica, para defesa e garantia do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos.
Por meio do inqurito civil, pode promover a investigao dos atos de
corrupo, tendo como finalidade a coleta de elementos seguros para demonstrar
sua materialidade, assim como indcios de autoria. J a ao civil pblica
constitui instrumento constitucional repressivo para defesa judicial dos direitos
fundamentais.
Esses dois mecanismos possibilitam ao Ministrio Pblico promover a
investigao, buscar a responsabilizao dos agentes corruptores e a reparao
integral dos prejuzos causados.
Tal tese foi corroborada pelos Tribunais Superiores na Smula 329/STJ15 e na
orientao jurisprudencial reiterada do Supremo Tribunal Federal16.
A importncia do Ministrio Pblico no combate corrupo ganha relevo
na sociedade brasileira to carente de instituies capazes de defender a coisa
pblica contra atos reiterados de dilapidao do patrimnio pblico. Com efeito,
cabe ao Ministrio Pblico, como defensor do regime democrtico, contribuir com
civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
13
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma teoria geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte:
Arraes, 2013. p. 107-121.
14
(...) o Ministrio Pblico (na condio de instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado [art. 127, da CF 88] e com as prerrogativas que lhe foram conferidas pelo sistema constitucional
vigente) constitui autntica garantia institucional fundamental e, por esta razo, encontra-se protegido
inclusive contra eventual supresso ou esvaziamento de suas garantias e atribuies por parte do poder
de reforma constitucional (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 197). Verificar, ainda: MOURA, Angela Giovanini. A atuao do
Ministrio Pblico no combate corrupo: oportunidade de resgate da cidadania. Revista da Faculdade
Mineira de Direito, vol.12, n.23, jan/jun 2011; BOTELHO, Ana Cristina Melo de Pontes. Corrupo poltica.
Uma patologia social. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 227-228.
15
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico.
16
AI 748934 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013,
ACRDO ELETRNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2013 PUBLIC 10-06-2013; AI 730619 AgR, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/05/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-148 DIVULG 31-072013 PUBLIC 01-08-2013; AI 856962 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
02/04/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2013 PUBLIC 19-04-2013; AI 837555 AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-064
DIVULG 28-03-2012 PUBLIC 29-03-2012.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 97

Eduardo Cambi

o processo de emancipao da cidadania no Brasil, seja promovendo a educao


para o exerccio dos direitos e dos deveres estimulando a formao e a atuao
eficiente de Conselhos Sociais17, realizando audincias e consultas pblicas,
induzindo a formulao de polticas pblicas, exigindo transparncia do poder
pblico e controlando a execuo oramentria seja investigando e buscando
a responsabilizao daqueles que se beneficiam da corrupo, mas que no raro
ficam impunes (alis, dados do Departamento Penitencirio Nacional, de maio de
2013, afirmam que menos de 1% da populao carcerria brasileira cumpre pena
por crimes contra a Administrao Pblica)18 .
3. A Lei 12.846/2013 no contexto do sistema jurdico
3.1. A Lei 12.846/2013 e os Tratados e Convenes Internacionais
No mbito internacional, a Lei 12.846/2013 est em perfeita harmonia com
as diretrizes e propsitos dos Tratados e Convenes Internacionais promulgados
pelo Brasil.
Destaca-se a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, que se
preocupa em promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais
eficientemente a corrupo, dispondo, em seu artigo 12.1, que os Estados Partes
devem adotar medidas para prevenir a corrupo e melhorar as normas contbeis
e de auditoria no setor privado, assim como prever sanes civis, administrativas e
penais eficazes19.
A Lei 12.846/2013 tambm est em sintonia com a Conveno Interamericana
contra a Corrupo, cujo propsito promover e fortalecer o desenvolvimento, por
cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessrios para prevenir, detectar,
punir e erradicar a corrupo20.
Ainda no mbito internacional, a Conveno sobre o Combate da Corrupo
de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
estabelece, no artigo 2, que cada parte dever tomar todas as medidas necessrias
ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de
funcionrio pblico estrangeiro, de acordo com seus princpios jurdicos21.
17
BERCLAZ, Mrcio Soares. A natureza poltico-jurdica dos Conselhos Sociais no Brasil: uma leitura a partir
da poltica da libertao e do pluralismo jurdico. Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran em 08 de maro de 2013. p. 316-329.
18
http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,acoes-anticorrupcao-aumentam-prisoes-por-crimes-contragestao-publica-no-pais,1028520,0.htm. Acesso em: 13.08.2013.
19
BRASIL. Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo, adotada pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo
Brasil em 9 de dezembro de 2003. Entrou em vigor: 14 de dezembro de 2005.
20
BRASIL. Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno Interamericana contra a
Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o art. XI, pargrafo 1, inciso c. Entrou em vigor:
03 de junho de 1997.
21
BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000. Promulga a Conveno sobre o Combate
da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais,

98 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

3.2. A Lei 12.846/2013 em face da Constituio Federal


Deve-se verificar se as regras trazidas pela Lei 12.846/2013 respeitam os
direitos e as garantias consagradas na Constituio Federal.
Inicialmente, deve-se observar o contedo do artigo 5, incisos XLV e XLVI
da Constituio Federal, pelos quais nenhuma pena ser passada da pessoa do
condenado e que cabe lei individualizar a pena22 .
A Lei 12.846/2013 no viola tais direitos fundamentais que esto voltados
precipuamente responsabilizao criminal. A nova lei no trata da responsabilidade
penal da pessoa jurdica, no obstante tal tema no seja estranho ao direito
brasileiro, pois a Constituio Federal, expressamente, permite tal responsabilizao
para crimes praticados contra a ordem econmica e financeira (art. 173, par. 5) e
para os crimes ambientais (art. 225, par. 3). A nova lei anticorrupo responsabiliza
objetivamente a pessoa jurdica, independentemente da responsabilizao
subjetiva, isto , sem a demonstrao do dolo ou da culpa, dos dirigentes ou de
qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partcipe do ato ilcito (art. 3). No
se pode afirmar que a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica implicaria
a penalizao dos scios, pois estes so atingidos apenas pelos efeitos fticos
e jurdicos da condenao23. A responsabilizao civil e administrativa objetiva
da pessoa jurdica no exclui a responsabilidade individual e seus dirigentes ou
administradores que sero responsabilizados por atos ilcitos somente na medida
de sua culpabilidade.
Alm disso, a Lei 12.846/2013 admite a aplicao da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica quando a pessoa jurdica for utilizada com abuso do direito
para facilitar, encobrir ou dissimular a prtica dos atos ilcitos ou para provocar
confuso patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanes aplicadas
pessoa jurdica aos seus administradores e scios. Essa teoria est voltada a corrigir
os desvios de finalidade da pessoa jurdica, permitindo que o Judicirio repare
os atos emulativos causados por aqueles que se serviram da autonomia e da
capacidade do ente moral para obter vantagens ilcitas24.
concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. Entrou em vigor: 23 de outubro de 2000.
22
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XLV - nenhuma pena passar da pessoa do
condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido; (...) XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a)
privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso
ou interdio de direitos.
23
Nem se diga que a sano contra a pessoa jurdica quebraria a pessoalidade da pena, na medida em
que atingiria seus scios. Trata-se de um raciocnio equivocado, porque os scios s so atingidos pelos
efeitos fticos e jurdicos da condenao (...). Isso decorre da prpria personalidade jurdica dos entes
morais e da clara e inequvoca separao entre as figuras da pessoa jurdica e de seus integrantes. (...)
O Direito Administrativo Sancionador no possui, portanto, um regime jurdico unitrio para pessoas
fsicas e jurdicas, porque h uma clara ruptura dessa suposta unidade no requisito da culpabilidade (...)
(OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: RT, 2009. p. 380-381).
24
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A desconsiderao da personalidade jurdica e o direito

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 99

Eduardo Cambi

A disregard theory ou disregard of the legal entity amplamente difundida no


ordenamento jurdico brasileiro (v.g., arts. 28 da Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa
do Consumidor, 18 da Lei 8.884/94 Lei Antitruste, 50 do Cdigo Civil e 4 da Lei
9.605/98 Lei de Crimes Ambientais) e tem sido aplicada extensivamente, mesmo
para hipteses no expressamente contempladas na legislao especfica, como
ocorre em relao improbidade administrativa, onde os scios das empresas
tambm podem figurar no polo passivo da relao processual, quando a pessoa
jurdica for instrumento para a prtica de ilcitos e os scios verdadeiros responsveis
pela ilicitude, se beneficiarem, direta ou indiretamente, dos desvios dos recursos
pblicos. Tambm ser possvel, no campo da improbidade administrativa, a
aplicao da teoria da desconsiderao inversa, isto , quando se desconsidera a
personalidade jurdica da sociedade para alcanar bens da prpria sociedade, em
decorrncia de atos praticados por terceiros (os scios) 25. Isto pode ocorrer quando
o scio, responsvel pela leso ao errio, se utiliza da sociedade como escudo
protetor, transferindo seus bens pessoais para a sociedade, para tornar ineficaz
possvel condenao judicial, ou quando o ato de improbidade cometido por
grandes conglomerados empresariais geridos pela mesma pessoa ou pelo mesmo
grupo, quando a vontade da pessoa jurdica se confunde com a de seu controlador26.
Por outro lado, a previso de outras sanes, como a dissoluo compulsria
da pessoa jurdica (art. 19, inc. III, da Lei 12.846/2013) no fere o disposto no artigo
5, inc. XLVI, da Constituio Federal que prev a imposio de penas, para hipteses
criminosas, mas, ainda assim, em carter exemplificativo. Ademais, tal instituto no
estranho ao Direito Empresarial (art. 1.033, inc. V, do Cdigo Civil).
No entanto, preciso testar a constitucionalidade do artigo 25 da Lei
12.846/2013, ao prever que prescrevem em cinco anos as infraes previstas nesta
lei, contados da data da cincia da infrao ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado. E o seu pargrafo nico completa, dizendo
que, na esfera administrativa ou judicial, a prescrio ser interrompida com a
instaurao de processo que tenha por objeto a apurao da infrao.
Tal regra precisa ser interpretada a luz do artigo 37, par. 5, da Constituio
Federal que torna imprescritvel as aes de ressarcimento para os ilcitos praticados
por agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio27. Este artigo 37, par.
do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de
direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-278.
25
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 645.
26
Idem. Ibidem.
27
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 392-403;
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. Comentrios Lei 8.429/92 e legislao complementar. 6.
ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 246. A propsito da exegese do artigo 37, par. 5, da CF, pacfica a
orientao do Supremo Tribunal Federal: RE 646741 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 02/10/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012;
STF, AI 712435 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-071 DIVULG 11-04-2012 PUBLIC 12-04-2012 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 670-674; STF, RE
578428 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, DJe-216 DIVULG
11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-02 PP-00177.

100 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

5, da Constituio Federal constitui uma regra excepcional para a proteo do


patrimnio pblico. Contudo, no se refere apenas a danos causados por pessoas
fsicas, utilizando-se da expresso qualquer agente, que deve abarcar as pessoas
jurdicas que geram prejuzo ao errio pblico.
Logo, o artigo 25 da Lei Anticorrupo no pode ser aplicado para impedir
a reparao integral dos danos causados, fazendo incidir a prescrio, to somente,
sobre as demais sanes s pessoas jurdicas infratoras, contidas no artigo 19
(suspenso ou interdio parcial de suas atividades, dissoluo compulsria e
proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos
de rgos ou entidades pblicas e instituies financeiras pblicas ou controladas
pelo poder pblico, pelo prazo mnimo de um e mximo de cinco anos) 28 .
3.3. A interpretao sistemtica da Lei 12.846/2013 com as leis 8.429/92,
8.666/93 e 12.462/2011
A Lei 12.846/2013 no gera antinomias jurdicas com as leis de improbidade
administrativa e as que regem as licitaes e os contratos administrativos, na medida
em que seu artigo 30 assevera que a aplicao das sanes previstas nesta lei no
afeta os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes de
ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, e dos atos ilcitos
alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras formas de licitaes e contratos com a
Administrao Pblica, inclusive no tocante ao regime diferenciado de contrataes
pblicas RDC institudo pela Lei 12.462/2011.
Com a finalidade de harmonizar as diferentes leis que tratam de assuntos
semelhantes, indispensvel se valer da interpretao sistemtica das regras
jurdicas de combate corrupo. Este mtodo interpretativo permite buscar o
significado das normas jurdicas em sintonia com os demais princpios e regras que
integram o ordenamento jurdico, o que torna possvel ao exegeta extrair a mxima
unidade do sistema29, dando maior segurana e confiabilidade s normas, pois se
evitam contradies e incongruncias30.
28
Mutatis mutandis, essa tem sido a orientao do Superior Tribunal de Justia em relao interpretao
do artigo 12 da Lei 8.429/92: A aplicao das sanes previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se
submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparao do dano ao errio, em razo
da imprescritibilidade da pretenso ressarcitria (art. 37, 5, da Constituio Federal de 1988).
Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ
de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009;
REsp 801846/AM, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/
SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009 (EDcl no REsp 716.991/SP,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 23/06/2010). Conferir, ainda: REsp
1312071/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013.
29
A interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela, o intrprete
situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo
as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou
Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da
fragmentaridade dos comandos singulares (Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio.
So Paulo: Saraiva, 1996. p. 128).
30
No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 101

Eduardo Cambi

Tanto a Lei 12.846/2013 quanto a Lei 8.429/92 se preocupam em tutelar a


moralidade administrativa. Verifica-se, pelos artigos 1 e 2, desta legislao que a
inteno punir os atos praticados por qualquer agente pblico. Todavia, o seu artigo
3 acrescenta que suas disposies so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica de ato de improbidade
ou dele se beneficie sobre qualquer forma direta ou indireta. Dessa maneira, tal
regra admite que pessoas jurdicas figurem no polo passivo da ao civil pblica por
improbidade administrativa, bem como contempla tal como est no artigo 942/CC
a responsabilidade civil solidria dos agentes pblicos e de terceiros na obrigao
de indenizar 31. Assim sendo, por exemplo, se recursos pblicos so incorporados ao
patrimnio da pessoa jurdica, por fora do artigo 3 da Lei 8.429/92, o ente moral,
quando induz, concorre ou se beneficia, pode ser sujeito ativo do ato de improbidade
administrativa e responder a ao civil pblica respectiva32. Caso venha a ser condenada,
sero aplicadas, no que couber, as sanes previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade
Administrativa, podendo as empresas ficar sujeitas, isolada ou cumulativamente, alm
da obrigao de reparar os danos, multa civil, proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios33.
A diferena entre a Lei Anticorrupo e a Lei de Improbidade Administrativa
que a responsabilizao civil da pessoa jurdica por danos decorrentes de
atos de improbidade administrativa depende da demonstrao do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para as hipteses previstas nos artigos 9
(enriquecimento ilcito) e 11 (violao de princpios administrativos), ou, pelo menos,
pela culpa, para a caracterizao dos atos de improbidade contidos no artigo 10 da
Lei 8.429/92 (prejuzo ao errio pblico)34.
Porm, ao prever tal forma de responsabilizao objetiva, a Lei 12.846/2013
no destoa da tcnica contemplada no artigo 37, 6, da Constituio Federal35,
ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele
do texto at a Constituio. Por isso insisto em que o texto de direito isolado, destacado, desprendido
do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum. As normas afirma Bobbio s tm
existncia em um contexto de normas, isto , no sistema normativo (Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso
sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 128).
31
CERQUEIRA, Lus Otvio et alli. Comentrios Lei de Improbidade Administrativa. So Paulo, RT, 2010. p. 59.
32
BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei 8.429/92. So Paulo: RT, 2007.
p. 258; SIMO, Calil. Improbidade administrativa. Teoria e prtica. Leme: J. H. Mizuno, 2011. p. 677-679;
SOUZA, Patrcia Vernica Nunes de Carvalho Sobral de. Corrupo e improbidade. Crticas e controle. Belo
Horizonte: Frum, 2011. p. 84. No destoa desse entendimento a orientao do Superior Tribunal de
Justia: REsp 970.393/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012,
DJe 29/06/2012; STJ, REsp 886.655/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010; STJ, REsp 1122177/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 27/04/2011.
33
STJ, EDcl no AgRg no REsp 1314061/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 25/06/2013, DJe 05/08/2013.
34
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Op. Cit. p. 222.
35
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

102 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

quando trata da responsabilizao das pessoas jurdicas de direito pblico e as de


direito privado prestadoras de servios pblicos pelos danos causados por seus
agentes a terceiros, bem como no artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil36.
Com efeito, nos casos de responsabilidade objetiva, o agente somente se exime
da responsabilidade se no ficar caracterizado o nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano. Em outras palavras, no h responsabilidade
objetiva quando o agente no produziu a leso, que lhe imputada, ou se a situao
de risco inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a ocorrncia do dano37.
A Lei 12.846/2013, ao tornar a responsabilidade civil e administrativa
objetiva, facilita a responsabilizao da pessoa jurdica, uma vez que basta ao autor
demostrar a prtica do ato ilcito e do seu nexo de causalidade com os prejuzos
causados. , pois, nus da prova do demandado comprovar as causas excludentes
do nexo causal38 .
No entanto, com o intuito de evitar a violao do postulado do non bis in
idem, a mesma sano no poder ser aplicada duas vezes para o mesmo fato, ainda
que possa ter repercusses diversas. Assim, poder restar prejudicada, total ou
parcialmente, a ao civil pblica de responsabilizao civil da pessoa jurdica, se
a sano j tiver sido aplicada na deciso judicial que reconhece definitivamente a
prtica de improbidade administrativa, ou vice-versa.
Ademais, a Lei Anticorrupo, como bem reconhece o seu artigo 30, inc. II,
no afeta os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes
de ilcitos alcanados pelas regras que versam sobre licitaes e contratos da
Administrao Pblica. Assim, as sanes administrativas e/ou criminais contidas no
Captulo IV da Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitaes) ou da Seo V, do Captulo I, da
Lei 12.462/2011 (regime diferenciado de contrataes pblicas) no ficam excludas.
Por exemplo, o artigo 47, inciso V, da Lei 12.462/2011 preceitua que ficar impedido
de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, pelo prazo
de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas no instrumento convocatrio
e no contrato, bem como das demais cominaes legais, o licitante que fraudar a
licitao ou praticar atos fraudulentos na execuo do contrato. Por sua vez, o artigo
5, inciso IV, letra d, da Lei 12.846/2013 conceitua como ato lesivo Administrao
Pblica, nacional ou estrangeira, fraudar licitao pblica ou contrato dela
decorrente. Esta Lei Anticorrupo, ao tratar da responsabilizao administrativa,
no artigo 6, prev trs sanes distintas, quais sejam: a aplicao de multa, no valor
36
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
37
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo, Malheiros, 2001, p. 829.
38
Assim, tem decido o STJ, ao aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, em relao ao Cdigo de
Defesa do Consumidor: REsp 1281742/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
13/11/2012, DJe 05/12/2012; AgRg no Ag 1375928/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 21/08/2012; AgRg no REsp 1220998/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012; REsp 721.091/SP, Rel.
Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 01/02/2006, p. 567.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 103

Eduardo Cambi

de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do
ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os
tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, a publicao extraordinria
da deciso condenatria, e a obrigao de reparao integral do dano causado.
Perceba-se que ambas as leis devem ser compatibilizadas, para que o valor da multa
imposta observe os parmetros dos artigos 6, inc. I, e 7 da Lei 12.846/2013, mas
tambm que incida o impedimento para licitar e contratar contido no artigo 47 da
Lei 12.462/2011.
Apesar de a Lei 8.666/1993 e outras leis que versam sobre o tema das
licitaes e contratos administrativos, como a Lei 12.846/2013, j preverem sanes
administrativas, a Lei Anticorrupo apresenta um complemento a esta previso
por meio de um novo rol de condutas passveis de responsabilizao objetiva, pela
via administrativa, da pessoa jurdica. Assim, as empresas que atentarem contra
o patrimnio pblico, nacional ou estrangeiro, ou os princpios da Administrao
Pblica, ou, ainda, os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil passam a
ser responsabilizadas civil e administrativamente, de forma objetiva, por seus atos.
Isto sem prejuzo da aplicao de outras penalidades previstas nas demais leis que
versam sobre o tema das licitaes e contratos administrativos, embora nestas a
aplicao das sanes dependa da comprovao do dolo ou da culpa.
Ainda que, nas sanes administrativas previstas no artigo 6 da Lei 12.846/2013
e nas sanes judiciais arroladas no artigo 19 da mesma lei, o legislador no tenha
includo a penalidade de impedimento da pessoa jurdica infratora de licitar e contratar
com o Poder Pblico, por determinado prazo, tal efeito pode ser considerado natural e
decorre de uma leitura mais atenta da Lei Anticorrupo que criou o Cadastro Nacional
de Empresa Punidas CNEP (art. 22) justamente para dar publicidade e inibir que essas
empresas voltem a contratar com rgos ou entidades pblicos.
Entretanto, tal interpretao esbarra no princpio da estrita legalidade, pelo
qual no se pode impor sanes sem a prvia previso legal (nullum crimen, nulla
poena, sine previa lege). Afirma o artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal que
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No
obstante o princpio da tipicidade esteja se referindo a crimes, nada impede que
seja estendido ao Direito Administrativo, que est sujeito ao princpio da legalidade
(art. 37, caput, CF), do qual decorre o da tipicidade. Este princpio tambm pode
ser extrado do artigo 5, par. 2, da Constituio Federal, pelo qual os direitos e
garantias constitucionalmente expressos no excluem outros decorrentes dos
princpios por ela adotados. A tipicidade uma garantia para os administrados,
porque permite que os cidados e as empresas saibam quais so as condutas
proibidas e suas respectivas sanes. O princpio da tipicidade tambm impede
que a Administrao Pblica atue de forma arbitrria, no podendo impor penas
fora das hipteses previstas na lei. Tal situao tambm viria a ferir os princpios da
segurana e da confiana jurdicas, que exigem que a conduta proibida e a sano
pela sua no observncia estejam descritas previamente na lei, para que a ao do
poder pblico no cause surpresa aos administrados.

104 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Dessa forma, a no previso pela Lei 12.846/2013 do impedimento de licitar


e contratar com o poder pblico, por prazo determinado, ou da declarao de
idoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica no pode conduzir
a imposio destas sanes no processo administrativo de responsabilizao
objetiva das pessoas jurdicas infratoras. Porm, como a aplicao das sanes
previstas na Lei 12.846/2013 no afeta os processos de responsabilizao e
aplicao das penalidades contidas nas Leis 8.666/93 (arts. 86-88) e 12.462/2011 (art.
47), a autoridade administrativa deve imp-las s pessoas jurdicas infratoras que
praticarem os atos ilcitos ali descritos, embora tal responsabilizao dependa da
comprovao do dolo ou da culpa.
De qualquer forma, constatada omisso total ou parcial da autoridade
administrativa na imposio plena das sanes administrativas previstas em
lei, caber ao Ministrio Pblico ajuizar ao civil pblica para promover a
responsabilizao administrativa integral da pessoa jurdica infratora (interpretao
conjunta dos artigos 20 e 30 da Lei 12.846/2013).
4. A atuao do Ministrio Pblico na Lei 12.846/2013
4.1. Consideraes iniciais
A Lei 12.846/2013 procurou facilitar a responsabilizao dos agentes
corruptores que causam ou concorrem com a prtica de atos lesivos ao patrimnio
pblico. Impede-se, desta forma, que as pessoas jurdicas se eximam de
responsabilizao civil e administrativa pelos atos praticados contra a Administrao
Pblica.
Para tanto, a Lei 12.846/2013 procurou identificar, de modo abrangente, o
conceito de pessoa jurdica responsvel por atos de corrupo.
A lei aplicvel s sociedades empresrias e simples, personificadas ou no,
independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem
como a quaisquer fundaes, associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades
estrangeira, que tenham sede, filial ou representao no territrio brasileiro,
constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente (art. 1, par. n.).
A responsabilidade objetiva incide ainda que os atos lesivos tenham
praticado em seu benefcio exclusivo ou no (art. 2).
Tal responsabilidade tambm persiste mesmo nas hipteses de alterao
contratual, transformao, incorporao, fuso ou ciso societria (art. 4).
Por outro lado, a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica no exclui a
responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer
pessoa natural, autora, coautora ou partcipe do ato ilcito (art. 3). A responsabilidade
da pessoa natural, contudo, subjetiva, dependendo da comprovao do dolo ou
da culpa (art. 3, par. 2).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 105

Eduardo Cambi

Aps deixar claro quem pode ser responsabilizado, a Lei 12.846/2013 trata de
conceituar, no artigo 5, quais so os atos lesivos Administrao Pblica nacional
ou estrangeira.
Trs so os parmetros alternativos para que um ato seja considerado lesivo
Administrao Pblica: i) ou atentar contra o patrimnio pblico nacional ou
estrangeiro; ii) ou contra os princpios da Administrao Pblica; iii) ou contra os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Como tais parmetros so amplos, ainda que o artigo 5 da Lei 12.846/2013
tenha descrito atos lesivos Administrao Pblica, o rol previsto exemplificativo,
no taxativo. Mesmo que a tcnica legislativa no tenha sido a melhor, pois, ao
final do caput do artigo 5 o legislador se valeu da expresso assim definidos, ao
invs de e notadamente como nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, o artigo 5 da
Lei Anticorrupo merece ser interpretado teleologicamente. Isto , todo ato que
atentar contra o patrimnio pblico nacional ou estrangeiro, ou contra os princpios
da Administrao Pblica, ou, ainda, contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil deve ser considerado lesivo Administrao Pblica, ainda que
no tenha sido expressamente descrito no elenco do artigo 5 da Lei 12.846/2013.
A exegese desta regra jurdica deve buscar atender as exigncias sociais,
econmicas e polticas, bem como estar em consonncia com a ideia de justia e
bem comum. Alis, deve prevalecer o cnone hermenutico explcito no artigo 5
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.658/1942) que
assevera: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Cabe a todos os intrpretes, no apenas aos juzes, construir o sentido da
lei no contexto dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1/CF) e
dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3/CF). Desse
modo, preciso afastar interpretaes formalistas que estejam desvinculadas das
noes ticas, sociais e polticas de justia e do bem comum. A corrupo um
cncer que corri os recursos pblicos indispensveis melhoria da qualidade
de vida de milhes de brasileiros. Destarte, no razovel que atos no descritos
pelo legislador, mas que sejam notoriamente corruptos, na medida em que lesam
o patrimnio pblico, deixem de ser punidos, pois a legislao no se valeu da
melhor tcnica legislativa at porque, se fosse assim, ficaria anulado o papel dos
intrpretes, os quais devem analisar o direito legislado com o raciocnio voltado
Constituio e as demais leis, isto , o conjunto dos princpios e das regras que
integram o ordenamento jurdico.
A interpretao das normas jurdicas no deve produzir resultados
injustos ou danosos ao bem comum, sendo responsabilidade do intrprete
buscar o sentido que melhor concretize a proteo dos direitos fundamentais. A
corrupo impede que os recursos pblicos sejam destinados implementao
eficiente de polticas indispensveis realizao de direitos fundamentais
sociais como a educao, a sade e a segurana de qualidades no podendo
os agentes corruptores se beneficiar das brechas da lei ou de legislaes mal

106 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

elaboradas, mas serem responsabilizados quando evidenciado o ato lesivo, aps


assegurado o devido processo legal.
Atente-se que nem sempre ser necessria a existncia de dano efetivo para
a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica. H situaes, como as previstas
no artigo 5, inc. I (prometer ou oferecer vantagem ilcita) e no inc. IV (procurar
afastar licitante), da Lei 12.846/2013, em que a responsabilidade administrativa e
civil prescinde da ocorrncia concreta do dano (leso efetiva aos cofres pblicos).
Admite-se, pois, a punio apenas de um comportamento e determina-se a
aplicao da pena, independentemente de um resultado especfico. Tal concluso
reforada pelo artigo 7 da Lei Anticorrupo que, nos incisos II e III, dispem que na
aplicao das sanes deve ser considerada a vantagem auferida ou pretendida pelo
infrator, mas tambm a consumao ou no da infrao.
Dentre as hipteses trazidas no artigo 5, importante destacar, a contida no
inciso V, que considera ato lesivo dificultar a atividade de investigao ou fiscalizao
de rgos, entidades ou agentes pblicos, ou intervir em sua atuao, inclusive no
mbito das agncias reguladoras e dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro
nacional. No obstante o texto no faa expressa referncia ao Ministrio Pblico,
pessoas jurdicas que praticam atos contra a Administrao Pblica, nacional ou
estrangeira, quando dificultam as atividades de investigao ou de fiscalizao
do Parquet tambm esto sujeitas responsabilizao objetiva, porque o artigo
19 da Lei 12.846/2013, ao tratar da legitimidade ad causam do Ministrio Pblico,
faz remisso ao artigo 5 da Lei Anticorrupo. Enfim, por ser uma instituio que
tem o dever de proteger o patrimnio pblico, inclusive promovendo o inqurito
civil e a ao civil pblica (art. 129, inc. III, CF), atitudes como a sonegao de
informaes, a destruio de elementos de provas, a criao de obstculos ao
exame de documentos ou a realizao de percias atentam contra as prerrogativas
do Ministrio Pblico de investigar e fiscalizar os desvios contra o errio pblico
(arts. 25, inc. IV, letra a, e 26, inc. I, da Lei 8.625/93 e artigos 5, inc. III, letras a e
b, e 6, inc. VII, letra b, da Lei Complementar 75/1993). Eventual condenao em
danos morais coletivos dever reverter em benefcio do prprio Ministrio Pblico,
nos termos do artigo 24 da Lei 12.846/2013.
A Lei 12.846/2013 prev a responsabilizao dos atos lesivos descritos
no artigo 5 em duas esferas, a administrativa e a judicial. Ambas as formas de
responsabilizao so independentes e complementares (exegese dos artigos 18 e
20 da Lei Anticorrupo).
O Ministrio Pblico deve atuar, precipuamente, na esfera judicial, para a
aplicao de sanes previstas no artigo 19. Mas tambm deve agir para buscar
a imposio integral das sanes descritas no artigo 6, se constatada omisso
das autoridades competentes para promover a responsabilizao administrativa
(art. 20). Alm disso, deve atuar, no que couber, na resoluo extrajudicial dos
efeitos dos atos de corrupo, seja para prevenir, seja para obter a reparao dos
atos lesivos praticados pelas pessoas jurdicas (interpretao do artigo 21 da Lei
12.846/2013).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 107

Eduardo Cambi

4.2. Responsabilizao na esfera administrativa


Quanto responsabilizao na esfera administrativa, a Lei 12.846/2013
disciplinou: i) as sanes e os critrios de aplicao das sanes administrativas; ii) o
processo administrativo de responsabilizao; iii) o acordo de lenincia.
Ao tratar das sanes, no artigo 6, previu a possibilidade de aplicao da multa
e da publicao extraordinria da deciso condenatria. As sanes administrativas
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, conforme as peculiaridades do
caso concreto e de acordo com a gravidade e a natureza das infraes (art. 6, par.
1). Porm, em todas as hipteses de atos lesivos Administrao Pblica, caso
apurado dano ao patrimnio pblico, indispensvel a reparao integral dos
prejuzos causados (art. 6, par. 3).
Interessante observar que o valor da multa, como forma de inibir atos de
corrupo, nunca poder ser inferior vantagem auferida, quando for possvel a
sua estimao, devendo ser fixada entre 0,1% (um dcimo por cento) e 20% (vinte
por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao
do processo administrativo, excludos os tributos (art. 6, inc. I). Se no for possvel
utilizar o critrio do valor do faturamento bruto da pessoa jurdica, a multa ser
fixada entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de
reais) [art. 6, par. 4].
A Presidente da Repblica vetou o artigo 6, par. 6, da Lei 12.846/2013 que
limitava o valor da multa ao montante total do bem ou do servio contratado ou
previsto. Trata-se de deciso acertada, pois, do contrrio, a penalidade poderia no
ser suficiente para inibir o risco da prtica de atos contrrios Administrao Pblica.
A imposio de severas sanes econmicas se destina a punir efetivamente os
infratores e a desestimular futuras infraes, at porque a vantagem buscada ou
auferida pode ser superior ao prprio valor do contrato.
Por outro lado, as sanes pela prtica de corrupo, por pessoas jurdicas,
no se limitam ao artigo 6 da Lei 12.846/2013. Como j fora asseverado no
item 3.3. supra, tal regra deve ser interpretada sistematicamente, para que, se a
infrao tambm se configurar em ato de improbidade administrativa ou outros
ilcitos alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica, sejam impostas as sanes previstas no artigo 12 da Lei
8.429/92, em especial a proibio de contratar com o poder pblico, bem como as
constantes dos artigos 86 a 88 da Lei 8.666/93 ou do art. 47 da Lei 12.462/2011.
Quanto aos critrios de aplicao das sanes, contidos no artigo 7 da Lei
12.846/2013, devem ser destacados alguns pontos.
Primeiro, para a imposio das sanes descritas na Lei Anticorrupo, no
indispensvel a ocorrncia de dano efetivo ao patrimnio pblico, posto que, como
afirmado no item anterior, os incisos II e III do artigo 7 punem o infrator pela mera
pretenso de obter vantagem ilcita, alm de penalizarem a tentativa de infrao,
no exigindo o resultado lesivo ou a sua consumao.

108 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Segundo, o comportamento da pessoa jurdica, seja cooperando com a


apurao das infraes (inc. VII) [inclusive com a atividade de investigao ou
fiscalizao do Ministrio Pblico], seja prevendo mecanismos e procedimentos
internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a
aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta (inc. VIII), pode minimizar as
penalidades.
Trata-se de tcnica destinada a premiar a resolutividade na apurao dos
ilcitos, evitando que a conduta de certos dirigentes ou administradores prejudique
demasiadamente tanto a punio dos responsveis quanto o conjunto da pessoa
jurdica.
Entretanto, a existncia de programa de compliance39, definido no artigo
7, inc. VIII, da Lei 12.846/2013, como mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao
efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica, depende de
regulamentao pelo Poder Executivo Federal (art. 7, par. n.).
Em outros pases, j existem parmetros para avaliar a efetividade de
programas de compliance. Por exemplo, o Departamento de Justia Americano e a
Comisso de Valores Mobilirios dos Estados Unidos lanou, no final do ano de 2012,
um guia40 para orientar o cumprimento da legislao americana anticorrupo, a
FCTA (Foreign Corrupt Practices Act). Este guia identificou, como fatores de eficincia
de um programa de compliance, o compromisso de todos os nveis da gerncia
e poltica anticorrupo claramente articulada, a existncia de um cdigo de
conduta, poltica e procedimentos de compliance, a fiscalizao interna deste
programa, a autonomia da rea de compliance e recursos adequados, a avaliao
dos riscos da empresa, treinamentos e aconselhamento contnuo, incentivos e
medidas disciplinares, investigaes de terceiros e de pagamentos, sistema interno
de denncias (possibilitando denncias confidenciais) e de investigaes, testes
e revises peridicas do programa de compliance, investigaes de pr-fuses e
aquisies e integraes ps-aquisies e fuses.
A aplicao do artigo 7, inc. VIII, da Lei Anticorrupo ainda depende de
regulamentao, mas essas diretrizes j podem servir de base para a implantao
preventiva ou para a anlise de eficincia de programas de compliance j existentes
pelas empresas nacionais.
Ainda quanto aos critrios de aplicao das sanes, deve ser destacado
o veto da Presidncia da Repblica ao inciso X do artigo 7 que afirmava que o
grau de eventual contribuio da conduta de servidor pblico, para a ocorrncia
do dano, poderia influenciar na dosimetria das penalidades. O veto foi acertado,
pois tanto o agente pblico quanto a pessoa jurdica praticaram atos contrrios
Administrao Pblica. As infraes causadas pelo servidor pblico devem ser
Termo anglo-saxo que deriva da expresso to comply, cujo sentido agir de acordo com uma regra.
A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, disponvel em http://www.sec.gov/spotlight/
fcpa/fcpa-resource-guide.pdf. Acesso em: 12.08.2013.

39

40

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 109

Eduardo Cambi

apuradas em procedimentos prprios e sua responsabilizao buscada nos termos


da lei. A manuteno da regra poderia facilitar a transferncia da responsabilizao
da pessoa jurdica para o agente pblico, o que dificultaria a aplicao rigorosa
de sanes, pois a conduta deste no seria objeto de apurao direta no processo
administrativo de responsabilizao da pessoa jurdica e a dvida quanto ao
seu grau de participao poderia minimizar os efeitos sancionatrios a que a Lei
Anticorrupo pretende coibir.
A instaurao e o julgamento do processo de responsabilizao
administrativa da pessoa jurdica competncia da autoridade mxima de cada
rgo ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que devem agir
de ofcio ou mediante provocao, observadas as garantias inerentes ao devido
processo legal.
Durante o processo administrativo, a comisso processante poder,
cautelarmente, propor a autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato
ou do processo objeto de investigao (art. 10, par. 2). Ademais, o ente pblico, por
meio de seu rgo de representao judicial, pode requerer as medidas judiciais
necessrias para a investigao e o processamento das infraes, inclusive a busca
e apreenso (art. 10, par. 1). Alm disso, mesmo que no esteja expressamente
prevista na Lei 12.846/2013, a representao judicial do ente pblico lesado poder
se valer de outras medidas cautelares, como a indisponibilidade dos bens da pessoa
jurdica, e, na hiptese de configurao de ato de improbidade administrativa,
tambm representar ao Ministrio Pblico para que ajuze as medidas necessrias
proteo do patrimnio pblico (art. 7 da Lei 8.429/92).
Aps a concluso do processo administrativo, a comisso processante
deve informar ao Ministrio Pblico sobre a sua existncia, para que apure no
apenas a ocorrncia de crimes, como est expresso no artigo 15 da Lei 12.846/2013,
mas tambm se possa verificar eventuais omisses na conduo do processo
administrativo, promover aes civis pblicas para aplicao das sanes judiciais
(art. 19) e/ou para a complementao das sanes administrativas (art. 20), bem
como investigar a prtica de atos de improbidade administrativa e/ou atos ilcitos
alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica.
Alis, para que se evite a renovao da produo de provas, agilizando as
investigaes, a comisso processante no precisa comunicar o Ministrio Pblico
apenas aps a concluso do processo administrativo. Deve, a exemplo do que
ocorre no artigo 15 da Lei de Improbidade Administrativa, comunicar o Ministrio
Pblico quanto a mera instaurao do processo administrativo, para possibilitar
que os membros do Ministrio Pblico possam acompanhar a produo das
provas no mbito da administrao. Isto poder evitar omisses no processo
administrativo, alm de tornar mais gil a apurao de delitos, atos de improbidade
administrativa e at outros atos ilcitos conexos com os praticados pelos dirigentes
ou administradores de pessoas jurdicas.

110 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Tambm com o intuito de facilitar a obteno de meios de prova para


a comprovao de atos contra a Administrao Pblica, a Lei 12.846/2013
regulamenta, no Captulo V (arts. 16 e 17), a possibilidade de celebrao de acordo
de lenincia entre a autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica com as
pessoas jurdicas responsveis.
A possibilidade de celebrao de acordo de lenincia tambm foi estendida
s sanes administrativas previstas na Lei de Licitaes (Lei 8.666/93), nos artigos
86 a 88, que versam sobre atrasos injustificados e inexecuo total ou parcial de
contratos (art. 17 da Lei 12.846/2013).
O acordo de lenincia se assemelha aos propsitos da delao premiada e
busca facilitar a produo da prova, incentivando a pessoa jurdica que colabore
efetivamente com a apurao do ato ilcito.
A delao premiada encontra previso, na esfera criminal, em diversos
dispositivos da legislao vigente. A Lei 9.807/99, que regulamenta a proteo aos
rus colaboradores, permite que o juiz conceda o perdo judicial e a consequente
extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal. Alm dessas
condies, necessrio que a colaborao do acusado resulte na identificao dos
demais coautores ou partcipes da ao criminosa, na localizao da vtima com a
sua integridade fsica preservada, ou na recuperao total ou parcial do produto do
crime. Na Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Lei 7.492/86, e na Lei de
Crimes contra a Ordem Tributria, Lei 8.137/90, nos crimes cometidos em quadrilha
ou coautoria, o coautor ou partcipe que revelar autoridade policial ou judicial,
por meio de confisso espontnea, a totalidade da trama delituosa ter a sua pena
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros). Esta reduo da pena tambm esta prevista
na Lei de Crimes Hediondos, Lei 8.072/90; contudo, necessrio que a denncia seja
formulada pelo participante ou associado de quadrilha ou bando e que possibilite
seu desmantelamento. Alm dos exemplos citados, a delao premiada tambm
est presente na Lei 9.613/98 (Crimes de Lavagem de Dinheiro) e na Lei 11.343/2006
(Lei de Drogas). Ademais, na recente Lei 12.850/2013, que define a organizao
criminosa, a colaborao premiada foi regulamentada nos artigos 4 a 7.
Diferentemente da delao ou da colaborao premiadas, o acordo de
lenincia no exige a participao do Poder Judicirio, podendo ser celebrado entre
a autoridade mxima de cada rgo ou entidade e a pessoa jurdica responsvel
pelos atos previstos na Lei 12.846/2013.
Exige-se que a pessoa jurdica seja a primeira a manifestar interesse na
cooperao para apurao do ato lcito e cesse por completo o envolvimento com a
infrao investigada. Deve, ainda, alm de admitir a participao no ilcito e cooperar
plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecer, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais,
at seu encerramento (art. 16, par. 1).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 111

Eduardo Cambi

No entanto, caso a proposta de acordo de lenincia seja rejeitada, no se


imputar o reconhecimento da prtica do ato (art. 16, par. 7).
Para que os benefcios do acordo sejam alcanados, necessrio que a
colaborao prestada pela pessoa jurdica resulte, quando cabvel, na identificao
dos demais envolvidos na infrao e na obteno clere de informaes e
documentos que comprovem o ilcito apurado (art. 16, inc. I e II).
A pessoa jurdica que celebrar o acordo de lenincia estar isenta, na esfera
administrativa, da publicao extraordinria da deciso condenatria. Na esfera
judicial, no estar sujeita proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes,
doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies
financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico. A multa aplicvel tambm
poder ser reduzida em at dois teros (art. 16, par. 2).
Alm disso, a celebrao do acordo de lenincia interrompe o prazo
prescricional dos atos ilcitos e, em nenhuma hiptese, isenta a pessoa jurdica do
dever de reparar integralmente o dano causado (art. 16, par. 9).
O descumprimento das condies estipuladas no acordo de lenincia impede
a celebrao de novo acordo pelo prazo de trs anos contados do conhecimento
pela Administrao Pblica do descumprimento (art. 16, par. 8).
As autoridades competentes, como condio para a sua celebrao, devem
manter atualizadas as informaes acerca dos acordos de lenincia, no Cadastro
Nacional de Empresas Punidas (CNEP), salvo se vier a causar prejuzo s investigaes
e ao processo administrativo, e registrar o seu descumprimento, inclusive para que
se impea que a pessoa jurdica seja beneficiada de novo acordo no prazo de trs
anos (art. 22, par. 3 e 4).
O Ministrio Pblico no participa da celebrao dos acordos de lenincia.
Entretanto, os membros do Ministrio Pblico, com atribuies na defesa civil e
criminal do patrimnio pblico, devem ter acesso aos termos do acordo ainda que
sigilosos para que possam desenvolver investigaes, em conjunto ou em paralelo
com os rgos da administrao (art. 129, incs. VI e VIII, CF; art. 26, inc. I, c, da Lei
8.625/93 e art. 8, inc. II, da Lei Complementar 75/93)41.
(...) 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a
garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente
poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal,
e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar,
ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela
instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando
de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em
defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto,
os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os
realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou
sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma
de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei 8.427/1992. 7. Mandado de segurana
indeferido (MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NRI DA SILVEIRA,
Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL00179 PP-00225).

41

112 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

O acesso a tais informaes tambm permitir verificar a legalidade, a


moralidade e a efetividade dos acordos de lenincia celebrados, inclusive para
constatar eventualmente a omisso das autoridades competentes para promover
a responsabilizao administrativa, nos termos do artigo 20 da Lei 12.846/2013.
Neste caso, o Ministrio Pblico dever ajuizar ao civil pblica para a integral
responsabilizao objetiva das pessoas jurdicas infratoras.
Acresce-se que os acordos de lenincia em desacordo com o ordenamento
jurdico podero ser objeto de ao civil pblica, promovida pelo Ministrio Pblico,
com o intuito de sua anulao pelo Poder Judicirio.
O Ministrio Pblico tambm dever apurar a responsabilidade penal,
civil e administrativa das autoridades competentes que, tendo conhecimento
das infraes previstas na Lei 12.846/2013, no adotarem as providncias para
a apurao dos fatos (art. 27 da Lei Anticorrupo), no aplicarem com rigor as
sanes administrativas previstas ou se utilizarem indevidamente dos mecanismos
de investigao dispostos na lei. Para tanto, qualquer pessoa poder e o servidor
pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe
informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os
elementos de convico (art. 6 da Lei 7.347/85).
Evidentemente que o Ministrio Pblico, de ofcio, poder instaurar o
inqurito civil (art. 8 da Lei 7.347/85 e art. 2, inc. I, e par. 1 da Resoluo 23/2007
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP) ou, se j tiver elementos de
convico (v.g., com cpia do processo administrativo que serviu para a imposio
de sanes s pessoas jurdicas pela prtica de atos previstos no art. 5 da Lei
12.846/2013), ajuizar ao civil pblica, mesmo sem prvio inqurito civil. Tal
inqurito serve, to somente, para a colheita de elementos informativos, no
havendo, destarte, a obrigatoriedade da sua instaurao para o ajuizamento de
ao civil pblica nem, tampouco, a indispensabilidade de reproduo integral dos
elementos colhidos no inqurito civil na ao civil pblica42 .
Ademais, o conhecimento pelo Ministrio Pblico por manifestao
annima tambm deve ensejar a instaurao de inqurito civil ou de procedimento
investigatrio criminal, se houver informaes sobre o fato e seu provvel autor,
bem como a qualificao mnima que permita a sua identificao e localizao (art.
2, inc. II, e par. 2, da Resoluo 23/2007 do CNMP e art. 3, caput, da Resoluo
13/2006 do CNMP)43.
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA INQURITO ADMINISTRATIVO OMISSES E CONTRADIES
ARGIDAS EM EMBARGOS DE DECLARAO: MULTA (ART. 18) 1. O inqurito civil procedimento
administrativo facultativo, inquisitorial e autoexecutrio, o que desobriga o Ministrio Pblico de
instaur-lo se dispe dos elementos necessrios propositura da ao. 2. Como medida antecipativa
com objetivo de angariar elementos que deem sustentao ao civil pblica, pode o Ministrio
Pblico dispor de todos os elementos arrecadados no inqurito civil, ou de parte deles, quando assim
entender pertinente. (...) (REsp 448.023/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 20/05/2003, DJ 09/06/2003, p. 218).
43
Essa tambm tem sido a orientao do Supremo Tribunal Federal que, em relao persecuo penal, tem
decidido: O Supremo Tribunal Federal assentou ser possvel a deflagrao da persecuo penal pela chamada
42

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 113

Eduardo Cambi

4.3. Responsabilizao na esfera judicial


A responsabilizao judicial da pessoa jurdica independente da
responsabilidade administrativa (art. 18 da Lei 12.846/2013). Os atos lesivos
Administrao Pblica nacional ou estrangeira, previstos no artigo 5 da Lei
Anticorrupo, geram tanto a responsabilizao objetiva na esfera administrativa
quanto na esfera judicial.
Alis, a Presidente da Repblica vetou o pargrafo 2 do artigo 19 da Lei
12.846/2013, que afirmava que, salvo o perdimento de bens, direitos ou valores
decorrentes da infrao, as demais sanes judiciais (suspenso ou interdio
parcial, dissoluo compulsria e proibio de receber incentivos, subsdios,
subvenes, doaes ou emprstimos) dependiam da comprovao do dolo ou
da culpa (responsabilidade subjetiva). Foi acertado o veto presidencial, posto que
a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica pelos atos lesivos Administrao
Pblica constitui-se o principal avano da Lei Anticorrupo e a mensurao da
culpabilidade da pessoa jurdica, alm de no se mostrar pertinente, anularia os
progressos alcanados com a nova legislao.
A responsabilizao objetiva na esfera administrativa das pessoas jurdicas
infratoras pode redundar na aplicao de multa e na publicao extraordinria da
deciso condenatria, alm da obrigao de reparao integral do dano, aps o
regular processo administrativo.
Todavia, as demais sanes previstas no artigo 19 da Lei 12.846/2013, isto ,
o perdimento dos bens, direitos ou valores que representam vantagem ou proveito,
direta ou indiretamente, obtidos da infrao, a suspenso ou interdio parcial das
atividades, a dissoluo compulsria da pessoa jurdica e a proibio de receber
incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades
pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico
no podem ser impostas administrativamente, estando reservadas via judicial.
Observa-se, contudo, que perdimento de bens, direitos e valores que
representam vantagem ou proveito, direta ou indiretamente, obtidos da infrao
no se confunde com a obrigao de reparao integral dos danos. O perdimento
uma espcie de sano, que decorre do no reconhecimento dos prejuzos causados
pela pessoa jurdica ao patrimnio pblico.
Por outro lado, possvel que a pessoa jurdica infratora, para poder
beneficiar-se de um acordo de lenincia (art. 16, par. 3, da Lei 12.846/2013) ou mesmo
espontaneamente, resolva ressarcir aos cofres pblicos os prejuzos causados.
Embora no exista previso expressa, por fora da interpretao teleolgica
do artigo 21 da Lei Anticorrupo, que remete ao rito da Lei 7.347/85, deve ser
admitida a elaborao de compromisso de ajustamento de conduta s exigncias
denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados
antes da instaurao do inqurito policial. Precedente (HC 108147, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda
Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).

114 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

legais (art. 5, par. 6, da Lei de Ao Civil Pblica), mediante cominaes, com


eficcia de ttulo executivo extrajudicial, celebrados tanto pelo Ministrio Pblico
quanto pelos entes federativos legitimados para o ajuizamento da ao prevista
no artigo 19 da Lei 12.846/2013. Tais compromissos de ajustamento de conduta
podero ter como objeto a reparao integral dos danos, sem a necessidade de
ajuizamento de ao judicial44. Isto torna mais rpido o ressarcimento dos prejuzos
ao errio, porque prescinde do processo judicial, e serve de estmulo s pessoas
jurdicas regularizarem a situao perante o errio, para poderem se beneficiar do
acordo de lenincia (arts. 16-17 da Lei 12.846/2013).
Ademais, de lege ferenda, recomendvel que outros meios de colaborao
de prova, como a colaborao ou a delao premiada no mbito criminal, possam
ser estendidos para o mbito civil. Facilitar o desmonte de complexos esquemas
de corrupo, por empresas privadas, no deve ser prerrogativa da Administrao
Pblica, quando da celebrao de acordo de lenincia, mas tambm ser objeto de
disciplina, no mbito das investigaes civis do Ministrio Pblico, ressalvado o
controle judicial, para evitar discrepncias.
Todavia, se durante a persecuo penal, forem realizadas delaes ou
colaboraes premiadas, ou, ainda, acordos de lenincia, os elementos informativos
obtidos podero ser emprestados para o inqurito civil45 e, depois, transportados
44
Adotando esse posicionamento, inclusive em relao aos atos de improbidade administrativa, apesar
da redao do artigo 17, par. 1, da Lei 8.429/92, que veda a transao nas aes que versam sobre tais
atos, corretamente leciona Ana Luiza de Andrade Nery, primando pela soluo extrajudicial da reparao
dos danos: (...) tem-se que o compromisso de ajustamento de conduta deve abarcar, prioritariamente,
a recomposio do bem jurdico ao status quo ante, isto , ao estado em que se encontrava antes de ter
sofrido o efetivo dano. (...). Se a ao civil pblica ajuizada ou passvel de ajuizamento versar sobre atos de
improbidade administrativa, regida, portanto, pela Lei 8.429/92, h vedao expressa transao, ao que
podemos imaginar ser incabvel a celebrao de ajustamento de conduta. Contudo, entendemos que a
vedao legal de transao alcanaria os direitos protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa,
de modo que a vedao no se estenderia, por exemplo, devoluo da perda patrimonial sofrida
pelo errio, decorrente de ao ou de omisso, dolosa ou culposa, do agente pblico. Isso porque a
lei determina o integral ressarcimento do dano ao errio, o que, em nosso ver, poderia ser realizado
por meio de compromisso de ajustamento de conduta. Assim, se o agente pblico que sofre ao civil
pblica ou contra si tem instaurado procedimento administrativo para investigar ato de improbidade
administrativa, quer devolver o quantum relativo perda do patrimnio pblico que sua conduta gerou,
a vedao do art. 17 da Lei 8.429/92 no impede que a controvrsia seja solucionada mediante celebrao
de compromisso de ajustamento de conduta, pelo qual se poderia negociar a forma de devoluo dessa
quantia ao errio (Compromisso de ajustamento de conduta. Teoria e anlise de casos prticos. So
Paulo: RT, 2010. p. 190-191).
45
Mutatis mutandis, essa a orientao do Supremo Tribunal Federal, em relao ao emprstimo de
prova obtida em investigao criminal, para a sua utilizao em procedimento administrativo disciplinar,
contra a mesma ou as mesmas pessoas: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica.
Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de
delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em
procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta
afirmativa questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96.
Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais,
judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual
penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas
pessoas em relao s quais foram colhidos (Inq 2424 QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 25/04/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT
VOL-02286-01 PP-00109 RTJ VOL-00205-02 PP-00638). No mesmo sentido, a reiterada jurisprudncia

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 115

Eduardo Cambi

para a ao civil pblica. Tais elementos no serviro como provas unilaterais,


mas se sujeitaro ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, inerentes ao devido
processo legal (judicial), quando ento constituem prova para eventual condenao
das pessoas jurdicas, nos limites da persuaso motivada do juiz (art. 131/CPC).
Tanto o Ministrio Pblico quanto os entes federativos podero ajuizar ao
para a aplicao das sanes, contidas no artigo 19 da Lei 12.846/2013, s pessoas
jurdicas infratoras.
Essa legitimidade ad causam concorrente e disjuntiva, isto , qualquer um
dos legitimados pode propor a ao, sem a autorizao do outro, mas o ajuizamento
da demanda por um no exclui o ingresso do outro no processo.
O Ministrio Pblico, quando no tiver ajuizado a ao civil pblica, atuar,
obrigatoriamente, como fiscal da lei (art. 5, par. 1, da Lei 7.347/85), sob pena de
nulidade (arts. 84 e 246 do CPC).
Por outro lado, quando o Ministrio Pblico tiver ajuizado a ao, poder
o ente federativo legitimado habilitar-se como litisconsorte (art. 5, par. 2, da Lei
7.347/85).
O artigo 21 da Lei 12.846/85, ao submeter o procedimento da ao de
responsabilizao objetiva da pessoa jurdica ao procedimento da Lei 7.347/85,
permitiu que tcnicas processuais inerentes ao processo coletivo sejam aplicadas
no combate corrupo.
Vale destacar o artigo 2 da Lei 7.347/85 que traz regra de competncia
funcional absoluta, obrigando a propositura da ao no foro do local , onde acontea
ou deva ocorrer o dano. Ainda, torna prevento o juzo para processar e julgar as
aes posteriores que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Assim,
ao civil pblica de improbidade administrativa dever ser analisada pelo mesmo
rgo judicial que recebeu a ao de responsabilizao objetiva da pessoa jurdica,
o que torna mais fcil e rpida a compreenso dos fatos e, consequentemente, o
julgamento da causa.
No obstante o artigo 292, par. 1, do Cdigo de Processo Civil afirmar que,
para se admitir a cumulao de pedidos, necessrio o procedimento seja adequado
a todos os pedidos, e que o artigo 17, par. 7, da Lei 8.429/92 exige a defesa preliminar
antes do recebimento da petio inicial, o Superior Tribunal de Justia tem admitido
o cmulo dos pedidos de ressarcimento dos danos ao errio com as demais sanes
contidas no artigo 12 da Lei 8.429/92, considerando que, prescritas estas sanes
aplicveis aos atos de improbidade administrativa, o processo pode prosseguir para
o ressarcimento dos danos causados ao errio46.
do Superior Tribunal de Justia: RMS 33.628/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/04/2013, DJe 12/04/2013; MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO,
julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012; MS 15.787/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
SEO, julgado em 09/05/2012, DJe 06/08/2012. Quanto a comunicabilidade entre o juzo cvel e o penal,
para fins de emprstimo da prova, conferir: STJ, REsp 678.143/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA
TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 30/04/2013.
46
STJ, REsp 1331203/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe

116 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Nesse raciocnio, no parece inadequado admitir o cmulo da ao civil


pblica de improbidade administrativa com a ao civil pblica de responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica, pelos atos praticados na Lei 12.846/2013, pois, ainda
que tal lei no verse apenas sobre a obrigao de reparao integral dos danos
ao errio pblico, est sujeito ao procedimento da lei de ao civil pblica (art. 21).
Nessa hiptese de cmulo de aes, contudo, para no ser minimizada a garantia
da defesa preliminar, h de ser respeitado, na fase inicial do procedimento, as regras
contidas no artigo 17, par. 7, 8 e 9 da Lei 8.429/92.
Outras vantagens processuais da aplicao da Lei 7.347/85 Lei 12.846/2013
so a concesso de liminar, sem a oitiva da parte contrria (inaudita altera pars), para
tutelar a situao de urgncia (art. 12 da Lei 7.347/85), a desnecessidade do recurso
de apelao sujeitar-se ao efeito suspensivo do artigo 520 do Cdigo de Processo
Civil (art. 14 da Lei 7.347/85), a coisa julgada ser erga omnes (art. 16 da Lei 7.347/85), o
Ministrio Pblico estar isento do adiantamento de custas, emolumentos, honorrios
periciais e quaisquer despesas, nem sujeito aos nus da sucumbncia, salvo
comprovada m-f (art. 18 da Lei 7.347/85) 47, alm de ser aplicvel as disposies
processuais constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 da Lei 7.347/85).
Alm disso, o artigo 19, par. 4, da Lei 12.846/2013 assegura, ao Ministrio
Pblico e tambm advocacia pblica ou rgo de representao judicial, ou
equivalente, a possibilidade de ajuizar medida cautelar de indisponibilidade de
bens, direitos ou valores necessrios garantia do pagamento da multa ou da
reparao integral do dano causado. Esta redao melhor do que a constante
no artigo 7 da Lei 8.429/92, a qual afirma que, quando o ato de improbidade
causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a
autoridade administrativa responsvel representar ao Ministrio Pblico, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado, pois permite que os rgos da advocacia
pblica ou equivalente, sem perda de tempo, tomem as medidas judiciais necessrias
para assegurar a reparao integral dos danos ao patrimnio pblico.
importante observar que, para a concesso da medida judicial de
indisponibilidade dos bens, a exemplo da exegese do artigo 7 da Lei 8.429/92, basta
a existncia de fortes indcios da prtica dos atos contrrios Administrao Pblica,
contemplados pela Lei 12.846/2013 (fumus boni iuris). Com efeito, dispensvel a
prova da dilapidao patrimonial ou da sua iminncia, pois o periculum in mora no
decorre da inteno do agente de dissipar seu patrimnio, sendo inerente (implcito)
a gravidade dos fatos e dos potenciais prejuzos causados ao errio pblico, que
atinge toda a coletividade48 .
11/04/2013; EREsp 1218202/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEO, julgado em
22/08/2012, DJe 28/09/2012; REsp 1089492/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
04/11/2010, DJe 18/11/2010.
47
STJ, REsp 1177597/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/11/2010, DJe 02/12/2010; EREsp 733.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEO,
julgado em 24/02/2010, DJe 29/04/2011; EREsp 981.949/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEO, julgado em 24/02/2010, DJe 15/08/2011; REsp 1065401/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009.
48
STJ, REsp 1308865/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 117

Eduardo Cambi

Por fora do artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)


e do artigo 21 da Lei de Ao Civil Pblica, aplicvel aos atos da Lei 12.846/2003,
nos termos do artigo 21, o Ministrio Pblico poder ajuizar todas as espcies de
aes capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela do patrimnio pblico.
Nesse sentido, por exemplo, se a autoridade administrativa no tiver suspendido
administrativamente os efeitos do ato objeto de investigao (art. 10, par. 2, da
Lei 12.846/2013) ou com a interveno judicial, caber ao Ministrio Pblico ajuizar
ao cautelar49 para suprir tal omisso, at o ingresso da ao civil pblica ou tomar
as medidas de urgncia, junto ou no curso desta ao, a fim de que a pessoa jurdica
no continue a se beneficiar com os atos contrrios Administrao Pblica.
5. Concluses
O enorme desvio de recursos pblicos, pela prtica de atos de corrupo,
exigia, na esteira de Tratados e Convenes Internacionais assinados pelo Brasil,
a elaborao de legislao que permitisse a aplicao de sanes rigorosas s
pessoas jurdicas que, independentemente de seus dirigentes ou administradores,
se beneficiavam, direta ou indiretamente, do dinheiro pblico.
A Lei 12.846/2013, ao disciplinar a responsabilidade objetiva das pessoas
jurdicas, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, trouxe avanos
importantes para o combate corrupo no Brasil.
A nova Lei Anticorrupo refora o papel do Ministrio Pblico como agente
de proteo do patrimnio pblico. Por isso, para que a defesa desse interesse
difuso seja mais eficiente, a Lei 12.846/2013 deve ser interpretada no sentido de dar
maior efetividade ao combate da corrupo no pas.
Assim, o artigo 25 da Lei 12.846/2013 deve ser analisado luz do artigo 37,
par. 5, da Constituio Federal, no podendo ser aplicado para impedir a reparao
integral dos danos causados pelas pessoas jurdicas infratoras, devendo a prescrio
quinquenal incidir apenas sobre as demais sanes contidas no artigo 19 da Lei
Anticorrupo.
A Lei 12.846/2013 deve ser interpretada sistematicamente com as Leis
8.429/92 e 8.666/93, e as demais regras que versem sobre licitaes e contratos
administrativos, podendo a pessoa jurdica ficar sujeita, no que couber, s sanes
previstas nos artigos 12 da Lei de Improbidade Administrativa, 86-88 da Lei de
Licitaes e 47 da Lei 12.462/2013, embora a harmonizao das sanes deva
respeitar o critrio adotado em cada legislao sobre a responsabilizao objetiva
ou subjetiva.
25/06/2013; AgRg nos EREsp 1315092/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO,
julgado em 22/05/2013, DJe 07/06/2013; REsp 1167776/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013.
49
Sobre as medidas cautelares de proteo ao patrimnio pblico, consultar, entre outros: MARQUES,
Silvio Antonio. Improbidade administrativa. Ao civil e cooperao internacional. So Paulo: Saraiva, 2010.
p. 161-180.

118 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Verificada omisso da autoridade administrativa na imposio de sanes


administrativas, o Ministrio Pblico dever ajuizar ao civil pblica para promover a
responsabilizao administrativa integral da pessoa jurdica infratora (interpretao
conjunta dos artigos 20 e 30 da Lei 12.846/2013).
O rol dos atos lesivos Administrao Pblica, contido no artigo 5 da Lei
12.846/2013, exemplificativo, devendo tal regra ser interpretada teleologicamente,
para punir todo ato, praticado por pessoa jurdica, que atentar contra o patrimnio
pblico nacional ou estrangeiro, ou contra os princpios da Administrao Pblica,
ou, ainda, contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
No indispensvel a existncia de dano efetivo para a responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica, devendo cada hiptese ser analisada luz do tipo
descrito no artigo 5 da Lei 12.846/2013. Alm disso, a obteno, ou no, da
vantagem, e a consumao, ou no, da infrao so critrios para a aplicao das
sanes (arts. 7, inc. II e III, e 19, par. 4, da Lei Anticorrupo).
So passveis de responsabilizao civil objetiva as aes das pessoas jurdicas
que dificultarem as atividades de investigao ou de fiscalizao do Ministrio
Pblico, no inqurito civil e na ao civil pblica, como a sonegao indevida de
informaes, a destruio de elementos de provas, a criao de obstculos ao exame
de documentos ou a realizao de percias (exegese do artigo 5, inc. V, combinado
com o artigo 19 da Lei 12.846/2013). Se a pessoa jurdica infratora for condenada em
danos morais coletivos, os valores devero ser revertidos em benefcio do prprio
Ministrio Pblico (art. 24 da Lei 12.846/2013).
O Ministrio Pblico, apesar de no participar dos acordos de lenincia, deve
ter acesso aos termos do acordo ainda que sigilosos para que possa desenvolver
investigaes, em conjunto ou em paralelo com os rgos da administrao, verificar
a legalidade, a moralidade e a efetividade dos acordos celebrados e, se constatar a
omisso das autoridades competentes, ajuizar ao civil pblica para promover a
integral responsabilizao da pessoa jurdica infratora ou, caso os acordos de lenincia
estiverem em desacordo com o ordenamento jurdico, buscar a sua anulao judicial.
cabvel o compromisso de ajustamento de conduta, por iniciativa do
Ministrio Pblico, para a reparao integral dos danos causados pela pessoa jurdica
infratora, tornando, para este fim, prescindvel o ajuizamento da ao prevista no
artigo 19 da Lei 12.846/2013.
O artigo 21 da Lei 12.846/85, ao submeter o procedimento da ao de
responsabilizao objetiva da pessoa jurdica ao procedimento da Lei 7.347/85,
possibilitou o emprego de tcnicas processuais diferenciadas no combate
corrupo, como a obrigatoriedade do Ministrio Pblico atuar como fiscal da lei,
quando no for parte, sob pena de nulidade, a habilitao do ente pblico lesado
como litisconsorte do Ministrio Pblico, a regra de competncia funcional absoluta
do foro, onde acontecer ou deva ocorrer o dano, a preveno do juzo para processar
e julgar aes posteriores com a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, a

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 119

Eduardo Cambi

possibilidade de ajuizamento de todas as espcies de aes capazes de propiciar


a adequada e efetiva tutela do patrimnio pblico, a concesso de liminar inaudita
altera pars, a inexistncia da regra do efeito suspensivo s apelaes, a coisa julgada
erga omnes e a iseno do pagamento, pelo Ministrio Pblico, de custas e despesas
processuais, salvo comprovada m-f.
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Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 121

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso
Emerson Garcia*
Sumrio
1. Aspectos Introdutrios. 2. A precluso e os seus aspectos estruturais.
3. A atuao do Ministrio Pblico como rgo agente ou interveniente e a
independncia funcional. Eplogo. Referncias Bibliogrficas.
1. Aspectos Introdutrios
Referenciais argumentativos pautados na instrumentalidade do processo,
na sua razovel durao ou, mesmo, na concepo mais ampla de eficincia da
atividade jurisdicional, so simplesmente indissociveis de qualquer abordagem
realizada no mbito do direito processual. O objetivo, tanto no plano cientfico
como no pragmtico, o de permitir que a relao processual evolua de modo
racional, sem percalos ou retrocessos, sempre, como ressaltado por Guasp
(1961:26), com economia de dinheiro, de tempo e de trabalho. Com isso, alm do
melhor aproveitamento dos recursos humanos e materiais disponveis, atribuda
a necessria celeridade relao processual, de modo a assegurar a tutela dos
direitos envolvidos com a maior presteza possvel. Afinal, na sntese de Rui Barbosa
(1988), justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta.
Existem inmeros institutos processuais destinados materializao
desses objetivos. Um deles a precluso. Esse significante foi empregado por
Chiovenda (vol. III, 1969: 156), sob inspirao das fontes latinas que tratavam da
poena praeclusi, com a ressalva de que o direito contemporneo prescinde da
concepo de pena. Trata-se, na sntese do jurista italiano (vol. I, 1969: 372; vol. III,
1969: 156; e 1993: 230 e ss.), da perda de uma faculdade processual, que decorre
da operatividade dos limitadores fixados em lei.1 O principal desses limitadores,
* Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education
Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias
Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor
Jurdico da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Membro da American
Society of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).
1
H quem prefira considerar a precluso como a perda de um potere processuale (Cf. Antonio Gerardo
Diana, 2011: 415). Apesar da distino semntica entre poder e faculdade, factvel a existncia de uma
conexo existencial entre ambos. O poder denota a aptido, a faculdade o animus que direciona o seu
exerccio. Somente tem a faculdade, vale dizer, a capacidade decisria a respeito da prtica, ou no, de
um ato, quem tem o poder, vale dizer, a aptido para pratic-lo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 123

Emerson Garcia

cuja funcionalidade bsica a de assegurar a ordenao e a marcha do processo,


consiste na previso de prazos processuais, que ho de ser observados sob
pena de perda da faculdade de praticar o ato no mbito da relao processual.
O clebre autor italiano ainda acrescia que a precluso pode ocorrer em dois
momentos distintos, sendo a sentena o marco divisrio da sua ocorrncia. Antes
da sentena, indica a impossibilidade de serem introduzidos novos elementos de
cognio, de serem formulados pedidos, apresentadas excees ou impugnadas
decises. Aps a sentena, a precluso impede a rediscusso da causa, pondo
termo s irresignaes recursais. A partir da, tem-se o surgimento da coisa julgada
(material), qualidade que, na construo de Liebman (1984: 50 e ss.), orna os efeitos
da sentena (rectius: declaratrios, constitutivos etc.) e cuja violabilidade, mesmo
pela lei, no deve ser admitida, consubstanciando um direito fundamental. Essa
construo terica, como ressaltado por Simonetta Vincre (2010: 202), faz que o
exaurimento, por uso ou desuso, dos meios de impugnao ordinria, resulte em
estabilidade e irretratabilidade do procedimento, constituindo a essncia da cosa
giudicata materiale que se formar. 2
2
No direito alemo, a coisa julgada (Rechtskraft ZPO, 322) limitada ao objeto em controvrsia
(Streitgegenstand), delineado pelos limites estabelecidos pelo autor na petio inicial. No inclui questes
preliminares, como a validade de um contrato em uma ao de cobrana, ressalvada a possibilidade de
uso da ao declaratria (ZPO, 256, 2), nem quaisquer questes factuais que tenham servido de base
argumentao do juzo. Esse sistema, como ressaltado por Arthur Taylor Von Mehren (2003: 211-212),
adota uma concepo restrita de coisa julgada, com a vantagem de produzir poucas controvrsias sobre
os efeitos preclusivos do julgamento. A desvantagem, por sua vez, reside na possibilidade de renovao
de demandas com bases fticas e jurdicas bem similares s anteriores. Sobre a coisa julgada na sentena
arbitral (Schiedsspruch), vide Wolfgang Bosch, 1991: 35 e ss.; e, no plano das decises administrativas, vide
o clssico Edmund Bernatzik, 1885: 83 e ss. No direito norte-americano, quando o assunto decidido
em um julgamento final de mrito, torna-se precluso de duas maneiras distintas: impede um segundo
processo sobre a mesma solicitao (claim), denominada precluso da solicitao (claim preclusion),
e tambm preclui a rediscusso das questes de direito ou de fato j decididas e adjudicadas, sendo
conhecida, nesse caso, como precluso da questo (issue preclusion). Ambas formam a res judicata. A claim
preclusion, que somente alcana as partes no processo anterior, impede a formulao de requerimentos
ou de defesas que foram apresentados ou poderiam ter sido apresentados, tendo por objetivo assegurar
a eficincia do sistema. A issue preclusion, que pode ser suscitada, em situaes especficas, por quem
no foi parte no julgamento anterior, alcana as questes tidas como necessrias no referido julgamento,
quer sejam centrais, quer no. Enquanto a claim preclusion obsta o prosseguimento da segunda causa
em sua integralidade, a issue preclusion pode produzir esse efeito apenas em relao a algumas de suas
partes. Em tempos antigos, com pequenas reminiscncias nos dias de hoje, a res judicata designava,
apenas, a claim preclusion. A issue preclusion, por sua vez, era designada pelo termo (collateral) estoppel.
Cf. The Oxford Companion to American Law, 2002: 440; Gregory C. Sisk e Michael F. Noone, 2006: 410-411;
John B. Oakley e Vikran D. Amar, 2009: 252; e Stephen N. Subrin e Margaret Y. K. Woo, 2006: 259-273. No
direito brasileiro, o NCPC, em seu art. 503, caput, dispe que a deciso que julgar total ou parcialmente o
mrito tem fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida, mas admite, em situaes
especficas, que a coisa julgada tambm alcance as questes prejudiciais. O art. 504 acresce que os
motivos da sentena e a verdade dos fatos no fazem coisa julgada. Barbosa Moreira (1972: 14 e ss.)
h muito observara que as questes de fato e de direito, suscitadas ou suscitveis poca da relao
processual, so alcanadas pela eficcia preclusiva do julgado, sendo consideradas implicitamente
decididas pela sentena que transita em julgado. Nesse sentido, alis, dispe o art. 508, verbis: [t]ransitada
em julgado a deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a
parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto rejeio do pedido. Por fim, a ttulo de mera curiosidade,
no pode passar despercebida a interessante tcnica conceitual adotada pelo NCPC em seu art. 337,
4: h coisa julgada quando se repete ao que j foi decidida por deciso transitada em julgado. Em
outras palavras, h coisa julgada quando a deciso anterior fez coisa julgada...

124 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

A precluso, de modo simples e objetivo, assegura a finitude da relao


processual, sendo detectvel de ofcio pelo juiz. 3 No por outra que se projeta
sobre todos os atores dessa relao, dentre os quais est o Ministrio Pblico.
Apesar dessa constatao, mais que singela, diga-se de passagem, h uma ordem
de consideraes, associada s garantias constitucionais asseguradas Instituio e
aos seus membros, que deve ser compreendida com os olhos voltados segurana
e ordem processual que a precluso busca assegurar. Essas consideraes
decorrem do princpio da independncia funcional, consagrado no art. 127, 1, da
Constituio de 1988.
A independncia funcional, em seus contornos mais basilares, permite que
os membros do Ministrio Pblico atuem livremente, somente rendendo obedincia
sua conscincia e ordem jurdica, no estando vinculados ao entendimento
externado por outros membros da Instituio ou s recomendaes expedidas pelos
seus rgos superiores, em matrias relacionadas ao exerccio de suas atribuies
institucionais. Essa garantia, em rigor lgico, permite que um membro do Ministrio
Pblico divirja, na mesma relao processual, do entendimento exteriorizado
pelo seu antecessor. Portanto, perfeitamente possvel que um membro oferea
denncia pela prtica de uma infrao penal e membro diverso venha a postular
a absolvio ou, mesmo, que um deles postule a absolvio em sede de alegaes
finais e o outro interponha recurso contra a sentena absolutria.
A questo que se pe saber se, em algum momento, a independncia
funcional pode apresentar zonas de tenso com o instituto da precluso, bem como
qual deve ser a melhor maneira de superar situaes dessa natureza. justamente
esse o objetivo de nossas breves consideraes, que utilizaro como norte o novel
Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015, que
cognominaremos de NCPC.
2. A precluso e os seus aspectos estruturais
A precluso instituto de contornos essencialmente processuais, vale dizer,
manifesta-se no mbito de uma relao processual4 e pode eventualmente assumir
relevncia no plano substancial, ao contribuir para o surgimento da coisa julgada
material. 5 A perda ou a extino da faculdade de praticar um ato processual, como
Nicola Picardi, 2010: 298.
Sobre a distino existente entre a precluso e institutos como prescrio, decadncia, perempo,
contumcia e nulidade, vide Antnio Alberto Alves Barbosa (1992: 115-137).
5
No direito francs, Jeuland e Charbonneau (2010: 173 e ss.) consideram prazo de forclusion, do latim
exclusio a foro, como aquele assim qualificado pela lei e que produz o efeito de excluir uma relao
jurdica, o que decorre da prpria etimologia do vocbulo, que significa trancar do lado de fora. Prazo
pr-fixado (delais prfix), por sua vez, aquele assim considerado pela doutrina ou pela jurisprudncia.
Os autores ainda ressaltam as perplexidades que decorrem das tentativas de distinguir esses prazos
da prescription. Observam, em primeiro lugar, que a pertena de um prazo categoria da forclusion
depende, inicialmente, de previso legal, da decorrendo um regime especfico. o que faz o Cdigo
Comercial (art. L. 622-24 e R. 622-24), quando impe ao credor o prazo de dez dias, a contar da publicao
da deciso de abertura do processo coletivo, para habilitar o seu crdito. No silncio do legislador, cabe
3
4

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 125

Emerson Garcia

ressaltado por Chiovenda (vol. III, 1969: 156), decorre da inobservncia da ordem
estabelecida em lei para o seu exerccio, da incompatibilidade com um ato j
praticado ou do fato de o ato j ter sido praticado de determinada maneira, 6 que
indicam, respectivamente, as precluses temporal, lgica e consumativa.
A precluso temporal tanto pode decorrer da inobservncia de um prazo
peremptrio como da sucesso legal de atos e fatos. Sob essa ltima tica, Liebman
(1985: 236) ressaltava a falta do exerccio do direito no momento oportuno, quando
a ordem legalmente estabelecida para a sucesso das atividades processuais importar
em uma consequncia grave. Essa ltima figura, embora se aproxime da precluso
decorrente da fluncia de prazos peremptrios, apresenta contornos um pouco
distintos, surgindo quando o processo avana para uma fase distinta. Em outras
palavras, no decorre propriamente do decurso do tempo, mas, sim, de ato ou fato
do processo que marca a superao de fase anterior.7
ao juiz identificar a natureza do prazo; o mais comum que o considere um prazo pr-fixado. Ainda sob
a tica da sistemtica de habilitao de crdito, os autores observam que a jurisprudncia considera que
o prazo de 6 (seis) meses, de que dispe o credor para pleitear sejam afastados os efeitos da forclusion e
reconhecida a existncia do seu crdito, um prazo pr-fixado. Em relao interpretao do Cdigo do
Consumidor (art. L. 311-17, antigo art. 27 da Lei n 78-22, de 10 de janeiro de 1978), a Corte de Cassao
considerou que o prazo de 2 (dois) anos para pleitear o pagamento de uma obrigao era um prazo
de prescrio e no um prazo pr-fixado, antes que o legislador interviesse para qualificar esse prazo
como de forclusion, o que foi feito pelas Leis n 89-421 e 89-1010, que acresceram ao referido preceito
a expresso peine de forclusion. Apesar disso, a jurisprudncia frequentemente o qualifica como um
prazo pr-fixado. Em razo dessa visvel confuso conceitual, a doutrina tem proposto a supresso da
noo de prazo pr-fixado. Vide, por exemplo, A. Bnabent (2007: 1800 e ss.). O instituto, no entanto, no
novio. O Cdigo de Processo Civil de 1806 j o previa. Em seu art. 756 declarava forclos, para os credores,
a faculdade de impugnar a ordem judicial de colocao provisria de bens caso no o fizessem no prazo
de um ms. Em julgado de 4 de janeiro de 1826, a Cour de Douai considerou a forclusion uma simples
pena procedimental, acrescendo, forte na doutrina de Ferrire e Boutaric, que o seu efeito de que o
juiz tem a faculdade de julgar o processo tal qual se encontra, sem diminuir em nada o direito das partes
(1826: 238-239). O Novo Cdigo Civil francs no colaborou para a superao desse quadro, dispondo,
em seu art. 2.220, que les dlais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prvues par la loi, rgis
par le prsent titre. Em outras palavras, apesar de, a rigor, no pertencerem ao direito substancial, podem
vir a ser nele includos. Na medida em que os prazos de forclusion no permanecem adstritos a uma
relao processual, no se identificam com os prazos de precluso. Em verdade, ora se assemelham, ora
se distinguem. Na tentativa de estabelecer uma distino, observam Jeuland e Charbonneau (2010: 173 e
ss.) que os prazos de forclusion, diversamente ao que se verifica com a prescrio, regida pelo direito civil,
so mais curtos e inalterveis, ainda que a jurisprudncia, vez ou outra, estabelea excees a essa regra.
Alm disso, no se submetem aos caprichos da vontade, como a prescrio. A forclusion, portanto, no
pode ser afastada por vontade dos interessados. O instituto tambm singelamente conceituado como
a perda da faculdade de fazer valer um direito, pela expirao do prazo (Larousse, 1997: 639).
6
A doutrina italiana, de modo geral, no destoa dessa sistematizao. Vide: Antonio Gerardo Diana, 2011:
415-416.
7
Exemplo dessa ltima figura o disposto no art. 329 do NCPC, segundo o qual o autor poder: I -at a
citao, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do ru;
II - at o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do
ru, assegurado o contraditrio mediante a possibilidade de manifestao deste no prazo mnimo de
15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. No h exatamente um prazo para a
citao e o saneamento do processo, mas, presentes esses atos processuais, no dado ao autor praticar
atos prprios de uma fase anterior. Galeno Lacerda (1990: 157 e ss.), ainda sob a gide do CPC de 1939,
ressaltava, sob a tica do despacho saneador, de contornos ordinatrios, em que somente interessa
ao processo, ou decisrios, em que se projeta sobre os planos processual e substancial, que a incidncia
da precluso resultado da confluncia dos sistemas romano e germnico. O primeiro, humanitrio e
proslito da justia, permitia que todos os pronunciamentos do juiz no curso da lide, as interlocutiones,
fossem reapreciados na sentena; o segundo, autmato e formalista, entendia que toda questo

126 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

intuitivo que a precluso, enquanto exigncia sistmica do prprio direito


processual, no demanda previso expressa, com essa configurao semntica,
nas leis que disponham sobre a temtica. Trata-se, em verdade, de efeito correlato
s aes ou omisses dos atores processuais. O que se mostra imprescindvel a
existncia de comandos que estabeleam prazos peremptrios e delimitem fases
processuais, da se obtendo, por mera inferncia lgica, a precluso temporal. No
que diz respeito s precluses lgica e consumativa, sua existncia decorre da
prpria racionalidade do sistema.
A racionalidade, enquanto atributo inerente e indissocivel do ser
humano, aponta, em seus contornos mais amplos, para a aptido de conhecer
e entender, a partir de relaes lgicas, aspectos abstratos ou concretos das
ideias universais, objeto de apreciao. Em seus contornos mais estritos, est
atrelada a um especial modo de conhecer e entender, que se afeioa aos padres
comportamentais adotados em certas esferas da vida humana. Sempre que o
comportamento adotado se ajusta a esses padres, diz-se que ele racional.
No primeiro caso, a racionalidade assume contornos nitidamente instrumentais,
viabilizando a obteno do resultado. No segundo, vista como atributo do
resultado, qualificando-o positivamente. Se o processo possui uma funcionalidade
instrumental e a relao processual deve ser, por imperativo constitucional, 8 clere
e finita, a existncia da precluso torna-se racionalmente justificvel, estando
nsita na prpria estruturao do sistema processual. O sistema processual, como
ressaltado por Antonio Alberto Alves Barbosa (1966: 22 e ss.), pode ser estruturado
em torno de distintas causas de precluso, mas nunca prescindir do instituto
processual em apreo.
Em qualquer caso, como ressaltado por Nicola Picardi (2010: 299), a aplicao
do instituto da precluso deve privilegiar os cnones constitucionais da ampla
defesa, do contraditrio e da razovel durao do processo, instaurado para fazer
valer em juzo algum direito. Conclui, acertadamente, que uma interpretao
constitucionalmente correta, inspirada na razoabilidade e na economia processual,
aconselha que esse instituto, sempre que possvel, no seja interpretado de maneira
excessivamente rgida.
O NCPC faz meno expressa precluso em oito preceitos: (1) art. 63, 4
o ru deve alegar a abusividade da clusula de eleio de foro na contestao; (2)
art. 104, caput advogado sem procurao pode ser admitido a postular em juzo
para evitar a precluso; (3) art. 209, 2 atos processuais praticados na presena
do juiz podero ser armazenados em meio exclusivamente eletrnico e eventuais
contradies na transcrio devero ser suscitadas, oralmente, no momento da
processual e substancial era decidida por sentena, da decorrendo uma pluralidade de sentenas na
mesma relao processual. Da confluncia de ambos, surge o entendimento de que as interlocutrias
seriam recorrveis e tornar-se-iam imutveis, ao menos as interlocutoriae vim definitivae habentes. Sobre
a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento, vide, ainda, Jos Rogrio Cruz e Tucci, 1989:
19 e ss.
8
CR/1988, art. 5, LXXVIII.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 127

Emerson Garcia

realizao do ato; (4) art. 278, caput a nulidade deve ser alegada na primeira
oportunidade em que couber parte falar nos autos; (5) art. 278, pargrafo nico
no se aplica a precluso nas nulidades que o juiz deva decretar de ofcio nem
quando a parte provar legtimo impedimento; (6) art. 293 o ru poder impugnar o
valor da causa em preliminar de contestao; (7) art. 507 vedado parte discutir
no curso do processo questes j decididas a cujo respeito se operou a precluso;
(8) art. 1009, 1 questes apreciadas em decises no impugnveis via agravo de
instrumento no so cobertas pela precluso e devem ser suscitadas em preliminar
de apelao. Como se percebe, as situaes jurdicas que mereceram contemplao
expressa no NCPC esto afetas precluso temporal.
A precluso, como se disse, alcana todos os atores do processo, o que, por
bvio, inclui o rgo jurisdicional.9 Como estamos perante uma exigncia sistmica,
no faria sentido admitirmos a ruptura da racionalidade que deve nortear a relao
processual justamente por quem deve conduzi-la a bom termo. Apesar disso,
factvel que o rgo jurisdicional no alcanado pela precluso da mesma maneira
que os demais atores do processo. Afinal, prazos peremptrios, ainda que venham a
existir, jamais lhe sero aplicados de maneira idntica quela inerente s partes e ao
Ministrio Pblico. igualmente factvel que o rgo jurisdicional possa apresentar
alteraes de entendimento no curso da relao processual ou, mesmo, retratar-se
de decises anteriores, quando o sistema o permita, o que torna sobremaneira difcil
que a precluso lgica se projete sobre ele com todo o seu potencial expansivo.10
Por fim, a precluso consumativa necessariamente se torna operativa sempre que
o sistema no admita a retratao de uma deciso, o que tpico das situaes em
que o processo extinto com a prolao de sentena.11
Na medida em que a precluso vista como um instituto inerente prpria
sistemtica processual, o que exige a sua aplicao a todos os atores do processo,
resta verificar se h alguma peculiaridade em relao ao Ministrio Pblico, quer
quando atue como rgo agente, quer como rgo interveniente.

Nesse sentido: Humberto Theodoro Jnior, 2001: 11 e ss. Sobre a precluso dos poderes do juiz no
processo penal, seara em que prepondera a verdade real e a indisponibilidade dos interesses envolvidos,
vide Leonardo da Silva Vilhena, 2007: 73 e ss.; e Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, 2003: 458 e ss.
10
De acordo com o art. 505 do NCPC: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas relativas
mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica de trato continuado, sobreveio modificao
no estado de fato ou de direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na
sentena; II - nos demais casos prescritos em lei. Humberto Theodoro Jnior (2011: 11 e ss.), ao discorrer
sobre os limites da precluso pro judicato, ressalta que a deciso, a respeito de questo relacionada a
matria disponvel e que no foi objeto de recurso, no pode ser reformada pelo juiz (v.g.: denegao de
requerimento de produo de provas). Em se tratando de matria indisponvel, como as condies para
o legtimo exerccio do direito de ao e os pressupostos processuais, a deciso poder ser reexaminada.
11
O NCPC admite que o juiz, em sendo interposto o recurso de apelao, venha a retratar-se da sentena
que indeferiu a petio inicial (art. 331, caput) ou julgou liminarmente improcedente o pedido (art. 332,
3). Tambm caber a retratao da sentena que tenha extinto o processo sem resoluo do mrito
(art. 485, 7). Na medida em que umas das causas de extino do processo sem resoluo do mrito
justamente o indeferimento da petio inicial (485, I), evidente que o art. 331, caput no precisaria
existir, pois se encontra abrangido pelo comando mais amplo do art. 485, 7.
9

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

3. A atuao do Ministrio Pblico como rgo agente ou interveniente


e a independncia funcional
A Constituio de 1988, no 1 do seu art. 127, enunciou, como princpios
institucionais do Ministrio Pblico, a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional.12 A independncia orna tanto a Instituio como os seus membros,
permeando toda e qualquer atividade de cunho funcional que venha a ser
desenvolvida. Trata-se de importante garantia institucional,13 que busca assegurar
o exerccio independente de suas relevantes funes. Representa uma proteo
adequada contra as retaliaes passveis de serem sofridas sempre que contrariados
os detentores do poder, poltico ou econmico, os adeptos do trfico de influncia
e a criminalidade organizada.
Como j tivemos oportunidade de afirmar, o princpio da independncia
funcional permite que os membros do Ministrio Pblico atuem livremente. Alm
disso, impede a sua responsabilizao pelos atos praticados no estrito exerccio de
suas funes. Sua relevncia tamanha que a Constituio de 1988, em seu art. 85,
II, considerou crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de
atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico.
Como ressaltado por Alberto Manuel Lpez Lpez (2001: 155), graas
independncia funcional que os membros do Ministrio Pblico podem, ao mesmo
tempo, estar integrados em uma organizao rigidamente hierarquizada e conservar
uma ampla margem de liberdade nas decises jurdicas cotidianas, que no podem ser
revistas por seus superiores.
De modo correlato independncia funcional, tem-se o princpio da unidade,
tpico dos modelos, como o francs, em que o Procurador-Geral pode estabelecer
comandos que direcionaro a atuao funcional dos integrantes da carreira (Vide
Michle-Laure Rassat, 1967: 83-84). Trata-se, alis, de princpio inerente aos sistemas
hierarquizados. A sua adoo, pela Constituio brasileira, denota o emprego de
um modelo hbrido: o Ministrio Pblico visto como uma instituio nica, o que
gera reflexos na atuao dos seus membros, que no devem ser concebidos em sua
individualidade, mas, sim, como presentantes e integrantes de um s organismo.
Ainda que os membros do Ministrio Pblico assumam posies divergentes em
relao ao mesmo fato, tal, luz do princpio da independncia funcional, em nada
afeta a unidade da Instituio (vide Emerson Garcia: 2015: 125-133).
A hibridez do modelo constitucional h de gerar reflexos na seara processual.
Assim, ainda que o Ministrio Pblico seja concebido como uma instituio una,
fazendo que os pronunciamentos exarados por cada um dos seus presentantes sejam
reconduzidos a uma origem comum, a independncia funcional permite que esses

No mesmo sentido: Lei n 8.625/1993, art. 1, pargrafo nico; e Lei Complementar n 75/1993, art. 4.
Sobre a ratio essendi das garantias institucionais, inseridas no plano dos direitos-garantia, insuscetveis
de supresso via reforma constitucional, vide Paulo Bonavides, 2006: 537.

12

13

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pronunciamentos sejam divergentes entre si.14 E os limites dessa divergncia so


estabelecidos, em primeiro lugar, pelo referencial mais amplo de indisponibilidade
do interesse, o que impede a desistncia de pretenses, inaugurais ou recursais,
postas em momento anterior por outro membro do Ministrio Pblico. Em segundo
lugar, atua o instituto da precluso, isso com algumas peculiaridades dignas de nota.
Afinal, o Ministrio Pblico h de ser visto, na relao processual, de maneira bem
distinta daquela afeta aos litigantes privados. Ainda que a ordem jurdica assegure
a igualdade entre os litigantes, a Instituio constitucionalmente vocacionada
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis15 e, como se disse, no pode dispor dos interesses envolvidos.
A posio processual do Ministrio Pblico tem sido tradicionalmente
descrita com o emprego das expresses latinas dominus litis e custos legis,
que indicam, respectivamente, a atuao como rgo agente ou como rgo
interveniente. A respeito da primeira expresso, escrevemos16 que [a] expresso
dominus litis significa senhor da lide, sendo utilizada nas hipteses em que o Ministrio
Pblico ocupa o polo ativo da relao processual, em especial nas lides de natureza
penal. No obstante a literalidade da expresso, a atuao do Ministrio Pblico , em
regra, regida pelos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, no podendo
a Instituio dispor livremente das aes que tenha proposto. Em relao segunda,
ressaltamos que, [q]uanto ao designativo custos legis, indica ele a funo de guardio
da lei, que seria exercida pelo Ministrio Pblico sempre que, em razo da qualidade da
parte ou da natureza da matria, atuasse como rgo interveniente em uma relao
processual. Uma vez mais, no deve o operador do direito ficar adstrito literalidade da
expresso latina, pois a funo de guardio da lei deve ceder espao a uma atribuio
mais ampla: a de guardio da ordem jurdica e do regime democrtico. A atuao
do Ministrio Pblico deve ser direcionada consecuo das regras e dos princpios
inerentes ao sistema, sendo legtimo que, em dado momento, insurja-se contra preceito
legal incompatvel com as normas de estamento superior em que deveria auferir seu
fundamento de validade (v.g.: incompatibilidade entre a lei e a Constituio). O NCPC,
ao dispor sobre a atuao do Ministrio Pblico como rgo interveniente, fez
meno, em seu art. 176, sua condio de fiscal da ordem jurdica.
plenamente possvel, na atuao como rgo agente ou interveniente, que
haja posicionamentos sucessivos e conflitantes, exarados por membros diversos ou
14
Alexandre de Castro Coura e Bruno Gomes Borges da Fonseca (2015: 141), em interessante construo
terica, associam os princpios da unidade e da independncia funcional, respectivamente, segurana
do Estado de Direito e ao pluralismo tpico da democracia. Defendem que a aceitao de posies
conflitantes, na mesma relao processual, pressupe a demonstrao de justificativas interna e externa
relacionadas s peculiaridades do caso. A existncia de justificativas, em verdade, parece figurar como
postulado de racionalidade do sistema, direcionando a realizao dos juzos de valor por ele autorizados
justamente com base na independncia funcional. A justificativa, portanto, mvel, no limitador. Sua
ausncia, em verdade, denota o arbtrio do pronunciamento ministerial e afasta a prpria ratio essendi do
princpio da independncia funcional.
15
CR/1988, art. 127, caput; Lei n 8.625/1993, art. 1; e NCPC, art. 176.
16
Emerson Garcia, 2015: 268-269.

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

pelo mesmo membro do Ministrio Pblico, o que aumentou a importncia das


reflexes em torno da precluso.
Principiando a anlise pela precluso temporal, observa-se no existirem
maiores dvidas, em linha de princpio, a respeito da sua incidncia sobre os membros
do Ministrio Pblico. Afinal, so justamente os prazos processuais que asseguram o
carter finito do processo. O NCPC, em seu art. 178, disps que o Ministrio Pblico
seria intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica
nas hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam:
I - interesse pblico ou social; II - interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de
terra rural ou urbana. O seu pargrafo nico ainda acresceu que [a] participao da
Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio Pblico.
Ao atuar como rgo interveniente, ter vista dos autos depois das partes, sendo
intimado de todos os atos do processo e poder produzir provas, requerer as medidas
processuais pertinentes e recorrer, tal qual dispe o art. 179 do NCPC.
Ainda sob a tica dos prazos, o art. 180 do NCPC dispe que a Instituio
gozar de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que ter incio a partir de sua
intimao pessoal. De acordo com o 1, ao fim desse prazo, sem o oferecimento
de parecer, o juiz requisitar os autos e dar andamento ao processo. Acresa-se que,
quando a lei estabelecer prazo especfico para o Ministrio Pblico, no haver, a
teor do 2, contagem em dobro.
Quando o Ministrio Pblico atua como rgo agente, intuitivo que
tratamentos especficos, distintos daqueles afetos s partes em geral, demandam
previso expressa na ordem jurdica, sem olvidar a necessidade de estarem
embasados em argumentos racionalmente demonstrveis, isso sob pena de
romperem com qualquer referencial de isonomia. Assim, uma vez transcorrido um
prazo processual, a precluso h de operar-se em toda a sua plenitude.
J em relao atuao como rgo interveniente, deve ser devidamente
considerada a natureza da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico. No que
isso autorize a paralisao ou o retroceder da relao processual. Pelo contrrio, a
relao processual deve continuar comprometida com o objetivo de celeridade,
mas o zelo pela juridicidade, sopro anmico da interveno do Ministrio Pblico,
deve permanecer. Por essa razo, entendemos que o rgo jurisdicional deve
extrair, do art. 180, 2, do NCPC, que trata da requisio dos autos ao fim do prazo
de 30 (trinta) dias, um contedo normativo compatvel com as finalidades que
justificam a sua prpria existncia. E, nesse particular, entendemos que o parecer,
encaminhado pelo membro do Ministrio Pblico aps o decurso do referido
prazo, mas em momento anterior prtica de qualquer ato que inaugure uma fase
processual subsequente, deve ser considerado pelo rgo jurisdicional, o que no
afasta, obviamente, a possibilidade de serem provocadas as instncias correcionais
da Instituio. E isso por duas razes bsicas: (1) o trmite da relao processual no
sofrer qualquer percalo; (2) a preeminncia da ordem jurdica ser fortalecida
com a atuao do Ministrio Pblico.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 131

Emerson Garcia

Alm dos prazos processuais, o Ministrio Pblico ser igualmente alcanado


pelo avano da relao processual, de modo que manifestaes extemporneas
no podem fazer que o processo retroaja a fases anteriores.
No que diz respeito precluso consumativa, tambm parece relevante
distinguirmos as situaes em que o Ministrio Pblico atua como rgo agente
ou como rgo interveniente. Tratando-se de rgo agente, no h espao para
maiores divagaes. Ajuizada uma ao ou interposto um recurso no h espao
para a sua alterao fora das hipteses autorizadas pela lei processual (v.g.:
alterao da causa de pedir, independentemente do consentimento do ru, antes
da estabilizao subjetiva da demanda, o que ocorre com a citao NCPC, art. 329,
I). Em se tratando de atuao como rgo interveniente, devem ser separadas as
situaes em que identificado o fim de uma fase processual (v.g.: parecer final,
com ulterior encaminhamento dos autos ao rgo jurisdicional para a prolao de
sentena), daquelas que surgem no curso de uma fase processual (v.g.: promoo do
Ministrio Pblico em que requer as medidas processuais pertinentes, na forma do
art. 179 do NCPC). Nesse ltimo caso, cremos que uma promoo pode destoar de
outra, ofertada em momento anterior, pelo mesmo membro do Ministrio Pblico
ou por membro diverso. As promoes, alis, so normalmente exaradas durante a
fase de instruo, sendo comum que, longe de se excluir, complementem-se.
Por fim, a precluso lgica, concebida de maneira individualizada e sem
qualquer liame com a precluso consumativa, raramente ser aplicada ao Ministrio
Pblico. Essa constatao decorre do princpio da independncia funcional,
que assegura, a cada membro da Instituio, a possibilidade de formular juzos
valorativos e de conduzir-se de acordo com eles. Situaes dessa natureza tm sido
rotineiramente analisadas pelos Tribunais Superiores, que admitem, por exemplo,
a possibilidade de um membro do Ministrio Pblico: (a) recorrer de sentena de
impronncia, quando o juiz embasou-se no pronunciamento de outro membro
do Ministrio Pblico, que se posicionara nesse sentido;17 (b) recorrer de sentena
homologatria de transao, formulada por outro membro do Ministrio Pblico
com base na Lei n 9.099/1995;18 (c) recorrer de sentena absolutria quando o
seu antecessor, em alegaes finais, opinou pela absolvio;19 e (d) identificar a
presena de crime de ao penal pblica e oferecer a respectiva denncia, apesar
de o seu antecessor ter entendido que a persecuo penal estava condicionada
ao oferecimento de representao.20 A nosso ver, situaes dessa natureza esto
cobertas pela independncia funcional, no havendo que se falar em ausncia de
interesse processual, na hiptese de recurso interposto contra deciso que acolhera
pronunciamento de outro membro do Ministrio Pblico.

STF, Pleno, RE n 590.908 RG/AL, Rel. p/acrdo Min. Marco Aurlio, j. em 03/11/2011, DJe de 11/06/2012.
STJ, 1 Turma, HC n 77.041/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 26/05/1998, DJ de 07/08/1998.
STJ, 5 Turma, HC n 171.306/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20/10/2011, DJe de 04/11/2011.
20
STF, 2 Turma, RHC n 66.944/ES, Rel. Min. Djaci Falco, j. em 18/11/1988, DJ de 02/12/1988.
17

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

O Superior Tribunal de Justia reconheceu, com base no art. 577, pargrafo


nico, do Cdigo de Processo Penal, a ausncia de interesse recursal, por parte
do Ministrio Pblico, para impugnar acrdo que concedera habeas corpus,
impetrado pela prpria Instituio, com o objetivo de trancar procedimento
investigativo. 21 Com a vnia devida, cremos que o interesse processual, de
estatura infraconstitucional, no pode sobrepor-se ao princpio constitucional
da independncia funcional. Alm disso, a unidade do Ministrio Pblico no se
presta a suprimir os juzos de valor realizados por cada membro concebido em
sua individualidade. O Tribunal tambm decidiu que a apresentao de petio,
por membro do Ministrio Pblico, na qual declinava a sua renncia ao direito de
recorrer, atraa a precluso lgica, de modo que o seu sucessor no poderia interpor
o recurso cabvel por falta de interesse. 22 Pelas razes j expostas, o entendimento
parece inadequado, isso com a agravante de ter sido reconhecida a possibilidade
de o membro do Ministrio Pblico renunciar a uma faculdade processual, de
modo a dar por encerrada a respectiva fase processual. Renncia dessa natureza
no instrumento apto a subtrair da Instituio a integralidade do prazo recursal
que lhe pertence, o que pode prestar-se a fins escusos e moralmente reprovveis.
Basta pensarmos no membro do Ministrio Pblico que est prestes a iniciar o seu
perodo de frias e renncia ao prazo recursal para impedir que o seu sucessor
venha a recorrer em causa de seu interesse.
Eplogo
Tanto a precluso, enquanto instituto destinado a assegurar a ordem
e a celeridade da relao processual, como o Ministrio Pblico, estrutura de
poder que deve permanecer ao lado da sociedade e, no raro, insurgir-se contra
o prprio poder, ho de ser compreendidos de modo a no serem desvirtuados
de suas finalidades existenciais. Para que esse objetivo seja alcanado, devemos
lembrar das reflexes de Sartre (1948), quando dizia que todos os meios so bons
quando so eficazes. A precluso e o Ministrio Pblico no so fins em si mesmos.
So meios destinados realizao de fins de indiscutvel relevncia no ambiente
sociopoltico. Compreend-los, de modo a justificar a sua existncia e potencializar
os benefcios que trazem consigo, pressupe o reconhecimento dessa premissa.
Posies extremadas, marcadas por preconceitos e pela incapacidade de adaptao
aos circunstancialismos do caso concreto, tendem a ser injustas e pouco eficazes.

5 Turma, REsp. n 1.182.985/PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j. em 18/06/2013, DJe de 25/06/2013.
STJ, 6 Turma, ED no HC n 227.658/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 03/05/2012, DJe de
14/05/2012.

21

22

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 133

Emerson Garcia

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136 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil: a legitimao
extraordinria de origem negocial1
Fredie Didier Jr.*
Sumrio
1. Conceito de Legitimao Extraordinria. 2. Fonte Normativa da Legitimao
Extraordinria. 3. Legitimao Extraordinria Ativa de Origem Negocial. 4.
Legitimao Extraordinria Passiva de Origem Negocial. 5. O Chamamento Autoria
como Exemplo Histrico de Legitimao Extraordinria de Origem Negocial. 6.
Legitimao Extraordinria de Origem Negocial e Pendncia do Processo.
Resumo
Este ensaio tem por objetivo defender que o projeto de novo CPC permitir
que, por um negcio jurdico, se atribua legitimao extraordinria.
Abstract
This paper aims to demonstrate that the new Civil Procedure Code allows the
rules of standing to be extended through an agreement.
Palavras-chave
Legitimao extraordinria. Negcio jurdico.
Keywords
Extension of standing. Private agreement.

*Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA).


Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da
Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br.
facebook.com/FredieDidierJr.
1
Publicado na Revista de Processo, So Paulo, RT, 2014, n. 232.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 137

Fredie Didier Jr.

1. Conceito de legitimao extraordinria


A principal classificao da legitimao ad causam a que a divide em
legitimao ordinria e legitimao extraordinria. Trata-se de classificao que se
baseia na relao entre o legitimado e o objeto litigioso do processo.
H legitimao ordinria quando houver correspondncia entre a situao
legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado.
Coincidem as figuras das partes com os polos da relao jurdica, material ou
processual, real ou apenas afirmada, retratada no pedido inicial. 2 Legitimado
ordinrio aquele que defende em juzo interesse prprio. A regra geral da
legitimidade somente poderia residir na correspondncia dos figurantes do
processo com os sujeitos da lide. 3
H legitimao extraordinria (legitimao anmala ou substituio
processual) quando no houver correspondncia total entre a situao legitimante
e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado. Legitimado
extraordinrio aquele que defende em nome prprio interesse de outro sujeito de
direito.
possvel que, nestes casos, o objeto litigioso tambm lhe diga respeito,
quando ento o legitimado reunir as situaes jurdicas de legitimado ordinrio
(defende direito tambm seu) e extraordinrio (defende direito tambm de outro);4
o que acontece, p. ex., com os condminos, na ao reivindicatria da coisa comum,
art. 1.314 do Cdigo Civil. Enfim, na legitimao extraordinria confere-se a algum
o poder de conduzir processo que versa sobre direito do qual no titular ou do
qual no titular exclusivo.
H legitimao extraordinria autnoma quando o legitimado extraordinrio
est autorizado a conduzir o processo independentemente da participao do titular
do direito litigioso. O contraditrio tem-se como regularmente instaurado com a s
presena, no processo, do legitimado extraordinrio.5 o caso da administradora
de consrcio, que substituta processual do grupo de consrcio (sociedade no
personificada), nos termos do art. 3 da Lei n. 11.795/2008.
2. Fonte normativa da legitimao extraordinria
A legitimao extraordinria deve ser encarada como algo excepcional e
deve decorrer de autorizao do ordenamento jurdico, conforme prev o art. 18 do
novo CPC brasileiro no mais da lei como exige o art. 6 do CPC736.
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So Paulo: RT, 1979, p. 117.
ASSIS, Araken de. Substituio processual. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica,
2003, n. 09, p. 12.
4
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p. 119-120.
5
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao
extraordinria. Em: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, 1969, n. 404, p. 10.
6
Art. 6, CPC/1973: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.
2
3

138 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

O NCPC adotou a lio de Arruda Alvim7, Barbosa Moreira e 8 Hermes Zaneti


Jr. segundo os quais seria possvel a atribuio de legitimao extraordinria sem
previso expressa na lei, desde que seja possvel identific-la no ordenamento
jurdico, visto como sistema. A inspirao legislativa clara.
H inmeros exemplos de legitimao extraordinria que decorre da
lei: i) legitimao para as aes coletivas (art. 5 da Lei n. 7.347/1985; art. 82 do
CDC); ii) legitimao para a propositura das aes de controle concentrado de
constitucionalidade (art. 103, CF/1988); iii) legitimao para impetrao do mandado
de segurana do terceiro titular de direito lquido e certo que depende do exerccio
do direito por outrem (art. 3, Lei n. 12.016/2009); iv) legitimao do denunciado lide
para defender os interesses do denunciante em relao ao adversrio comum (arts.
127-128, NCPC); v) legitimao do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao de
investigao de paternidade (art. 2, 4, Lei n. 8.560/1992); vi) legitimao do capito
do navio para pedir arresto, para garantir pagamento do frete (art. 527 do Cdigo
Comercial); vii) legitimao do credor e do Ministrio Pblico para propor ao
revocatria falimentar substituem a massa falida (art. 132 da Lei n. 11.101/2005); viii)
legitimao para impetrao do habeas corpus (art. 654 do Cdigo de Processo Penal);
ix) legitimao do representante da entidade onde est abrigado o interditando para
a ao de interdio (art. 746, III, NCPC); x) credor solidrio para a ao de cobrana ou
de execuo da obrigao solidria (art. 267 do Cdigo Civil) etc.
Sob a vigncia do CPC/1973, pacfico o entendimento de que no se admite
legitimao extraordinria negocial:10 por um negcio jurdico, no se poderia atribuir
a algum a legitimao para defender interesses de outrem em juzo. Isso porque
o art. 6 do CPC/1973 reputa a lei, e apenas ela, a fonte normativa de legitimao
extraordinria.
O art. 18 do NCPC exige, para atribuio da legitimao extraordinria,
autorizao do ordenamento jurdico, e no mais da lei. Alm disso, o art. 189 do
NCPC consagrou a atipicidade da negociao processual o tema foi tratado no
captulo sobre a teoria dos fatos jurdicos processuais. Negcio jurdico fonte de
norma jurdica, que, por isso mesmo, tambm compe o ordenamento jurdico11.
Negcio jurdico pode ser fonte normativa da legitimao extraordinria.
9

Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, 1975, vol. 1, p. 426. Nesse sentido, tambm, NERY Jr.,
Nelson; NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 190.
Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de Direito Processual Civil terceira srie. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 33, nota 7.
9
ZANETI Jr., Hermes. A legitimao conglobante nas aes coletivas: a substituio processual decorrente
do ordenamento jurdico. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei;
Teresa Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Coord.). Direito Civil e processo: estudos em homenagem
ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 859-866.
10
NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 190;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So
Paulo: RT, 2008, p. 101.
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Joo Baptista Machado (trad.) 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 284-290; PEDROSO, Antonio Carlos de Campos. Normas jurdicas individualizadas teoria e
aplicao. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 21-24; 35-43.
7
8

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 139

Fredie Didier Jr.

Este negcio jurdico processual, pois atribui a algum o poder de conduzir


validamente um processo.
No h, assim, qualquer obstculo a priori para a legitimao extraordinria
de origem negocial. E, assim sendo, o direito processual civil brasileiro passar a
permitir a legitimao extraordinria atpica, de origem negocial.
Mas preciso fazer algumas consideraes.
Em primeiro lugar, a soluo do problema diversa, se se tratar de legitimao
extraordinria ativa ou passiva.
3. Legitimao extraordinria ativa de origem negocial
A negociao sobre legitimao extraordinria ativa mais simples e no
exige nenhum outro requisito, alm dos exigidos para os negcios processuais em
geral.
A negociao pode ser para transferir ao terceiro a legitimidade ou apenas
para estender a ele essa legitimidade.
possvel a ampliao da legitimao ativa, permitindo que terceiro tambm
tenha legitimidade para defender, em juzo, direito alheio. Cria-se, aqui, uma
legitimao extraordinria concorrente.
possvel, tambm, negociao para transferir a legitimidade ad causam para
um terceiro, sem transferir o prprio direito, permitindo que esse terceiro possa ir a
juzo, em nome prprio, defender direito alheio pertencente quele que lhe atribui
negocialmente a legitimao extraordinria. Nesse caso, teremos uma legitimao
extraordinria exclusiva decorrente de um negcio jurdico: somente esse terceiro
poderia propor a demanda. No h bice algum: se o titular do direito pode transferir
o prprio direito ao terceiro (pode o mais), pode transferir apenas a legitimidade ad
causam, que uma situao jurdica que lhe pertence (pode o menos).
Essa transferncia implica verdadeira renncia dessa posio jurdica,
por isso h de ser interpretada restritivamente (art. 114 do Cdigo Civil). Assim,
no silncio, o negcio h de ser interpretado como se o sujeito apenas quisesse
estender a legitimao ativa, e no transferi-la.
A negociao assumir nuances diversas, se se tratar de legitimao para
a defesa de direito relativo (sujeito passivo determinado; direito de crdito, por
exemplo) ou para a defesa de direito absoluto (sujeito passivo indeterminado;
propriedade intelectual, por exemplo).
No primeiro caso, razovel aplicar, por analogia, algumas regras sobre a
cesso de crdito (arts. 286-296, Cdigo Civil). No apenas pelo dever de informar,
dever anexo decorrente do princpio da boa-f contratual. Em certa medida, a
transferncia da legitimidade para cobrar a prestao devida uma transformao
do contedo de um contrato: fez-se o negcio com a informao de que determinada
pessoa, e apenas ela, iria a juzo discutir eventual inadimplemento.

140 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

Assim, a atribuio negocial de legitimao extraordinria ineficaz em


relao ao futuro ru, se este no for notificado; mas por notificado se tem o
devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita
(art. 290 do Cdigo Civil, aplicado por analogia). Aceita-se, ainda, qualquer meio de
prova da notificao12; o que o art. 290 do Cdigo Civil faz presumi-la nesses casos.
Demais disso, todas as defesas que o ru poderia opor ao legitimado ordinrio poder
opor ao legitimado extraordinrio negocial (art. 294 do Cdigo Civil, aplicado por
analogia)13. O futuro ru tem o direito de ser cientificado do negcio, embora no
faa parte dele nem precise autoriz-lo.
No caso de legitimao extraordinria para direitos absolutos, no h
qualquer necessidade de notificao do futuro ru, que, de resto, desconhecido,
pois ser aquele que vier a praticar o ilcito extracontratual. O ru no faz parte do
negcio processual e nem precisa dele tomar cincia. At porque no se sabe quem
ser o ru. Aquele que violar o direito absoluto poder ser demandado por quem
tenha legitimao para tanto, ordinria ou extraordinria.
Um exemplo pode ajudar. Imagine uma negociao empresarial em que
uma sociedade transfere para outra sociedade a totalidade da sua participao
societria em uma terceira sociedade (objeto do negcio). Mas no h transferncia
da titularidade das patentes de que essa terceira sociedade (objeto do negcio) era
proprietria. Embora no transfira a propriedade das patentes, a vendedora atribui
compradora a legitimidade de defender essas patentes em juzo. Legitimao
extraordinria, portanto: a empresa compradora defender em juzo as patentes da
empresa vendedora14.
Outro exemplo. Nos Juizados Especiais, o comparecimento do autor,
audincia de conciliao, obrigatrio; se o autor no comparecer, o processo
extinto sem exame do mrito (art. 51, I, Lei n. 9.099/1995). H pessoas que tm
srias dificuldades de comparecer audincia de conciliao, mas so obrigadas
a isso. Basta pensar em pessoas idosas, ou muito doentes, ou com dificuldades
de locomoo, ou cuja profisso exige viagens constantes etc. comum que
pessoas muito doentes se valham dos Juizados para obter providncia de urgncia
relacionada ao direito sade; ela est acamada e no tem como comparecer
audincia; muitas vezes a soluo simplesmente adiar sine die a realizao da
audincia, tudo para cumprir o disposto na Lei dos Juizados, que, nesse aspecto,
dificulta o acesso justia. Pois a legitimao extraordinria negocial resolveria esse
problema: o legitimado extraordinrio no s compareceria audincia, como
autor, como tambm conduziria todo o restante do processo.
Como bem apontou Antonio do Passo Cabral, em conversa travada com o autor.
Art. 294 do Cdigo Civil: O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem
como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
14
Ao que parece, foi isso o que aconteceu na venda da Motorola pelo Google Lenovo: Google ficou
com as patentes da Motorola, mas permitiu que a Lenovo, que passaria a ser dona da Motorola,
pudesse defend-las em juzo (http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/google-apple-o-resto11495305?topico=pedro-doria.)
12

13

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 141

Fredie Didier Jr.

importante lembrar: o negcio para a transferncia de legitimao ad


causam ativa. No se cuida de transferncia do direito no se trata, portanto, de
cesso de crdito. No h transferncia da situao jurdica material, enfim.
4. Legitimao extraordinria passiva de origem negocial
Bem diferente a atribuio negocial de legitimao extraordinria passiva.
No pode o futuro ru transferir sua legitimao passiva a um terceiro. Ou seja,
no pode o ru, permanecendo titular de uma situao jurdica passiva (um dever
obrigacional, por exemplo), atribuir a um terceiro a legitimao para defender seus
interesses em juzo. Seria uma espcie de fuga do processo, ilcita por prejudicar o
titular da situao jurdica ativa (o futuro autor). No se admite que algum disponha
de uma situao jurdica passiva por simples manifestao de sua vontade.
Nada impede, porm, que o futuro autor participe desse negcio processual
e concorde com a atribuio de legitimao extraordinria passiva a um terceiro.
Preenchidos os requisitos gerais da negociao processual, no se vislumbra
qualquer problema: o sujeito concordou em demandar contra esse terceiro, que
defender em juzo interesses de algum que concordou em lhe atribuir essa
legitimao extraordinria. Aplica-se aqui, por analogia, a regra da assuno de
dvida, permitida com a concordncia expressa do credor (art. 299 do Cdigo Civil)15.
Pode o futuro ru, no entanto, ampliar a legitimao passiva, atribuindo a
terceiro legitimao extraordinria para defender seus interesses em juzo. Nesse
caso, no h qualquer prejuzo para o autor, que nem precisa ser notificado dessa
negociao. Isso porque, havendo legitimao passiva concorrente, escolher o
autor contra quem quer demandar. A ampliao dos legitimados passivos somente
beneficia o autor. A notificao do futuro autor , na verdade, um nus do futuro
ru: do seu interesse que o futuro autor saiba que pode propor a demanda contra
uma terceira pessoa.
Um exemplo. Pode o locador atribuir administradora do imvel, com quem
mantm contrato, a legitimao extraordinria para tambm poder ser r em ao
de reviso do valor dos alugueres ou de ao renovatria.
A ampliao da legitimao passiva, com a atribuio de legitimao
extraordinria a um terceiro, no permite que qualquer dos possveis rus, uma vez
demandado, chame ao processo (arts. 130-132, CPC) o outro legitimado. H, aqui, apenas
colegitimao; no h, nesse caso, solidariedade passiva na obrigao discutida.
importante lembrar: o negcio para ampliao de legitimao ad causam
passiva. No se cuida de transferncia da dvida no se trata, portanto, de assuno
de dvida. No h transferncia da situao jurdica material, enfim.
15
Art. 299 do Cdigo Civil: facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era
insolvente e o credor o ignorava.

142 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

Nada impede que os contratantes insiram no contrato clusula que vede a


transferncia ou ampliao da legitimao ad causam.
5. O chamamento autoria como exemplo histrico de legitimao
extraordinria de origem negocial
Legitimao extraordinria negocial no novidade em nossa histria.
No CPC/1939 havia uma hiptese tpica de negcio processual, em que se
atribua a algum a legitimao extraordinria para a defesa de direito de outrem
em juzo. Isso acontecia no chamamento autoria. Uma parte convocava um terceiro
para suced-la em juzo; se esse terceiro aceitasse essa provocao, haveria sucesso
processual: eis o negcio processual.
O chamamento autoria era espcie de interveno de terceiro que existia
poca. A parte chamava o terceiro que lhe havia transferido a coisa ou o direito
real, que era objeto do processo; se esse terceiro-chamado aceitasse o chamamento,
assumiria a causa, no lugar do chamante, para defender os interesses deste em juzo.
O chamamento autoria poderia redundar, ento, em uma sucesso processual,
com a troca de sujeitos do processo, transformando-se o terceiro em parte para a
defesa dos interesses da parte que provocou a sua interveno (art. 95, 1, e art. 97,
CPC/1939)16.
A situao a era ainda mais grave, pois, feito o chamamento pelo ru, o autor
era obrigado a demandar contra o legitimado extraordinrio passivo (chamado),
caso ele aceitasse o chamamento autoria (art. 97, parte inicial, CPC/1939).
6. Legitimao extraordinria de origem negocial e pendncia do
processo
A atribuio de legitimao extraordinria negocial, durante o processo j
instaurado, somente possvel com a concordncia de ambas as partes. Isso porque
haveria sucesso processual, caso houvesse a mudana negocial do legitimado.
Esse fenmeno est regulado pelo art. 109 do NCPC, que exige o consentimento
de todos.

16
Art. 95 do CPC/1939: Aquele que demandar ou contra quem se demandar acerca de coisa ou direito
real, poder chamar autoria a pessoa de quem houve a coisa ou o direito real, afim de resguardar-se
dos riscos da evico. 1 Se for o autor, notificar o alienante, na instaurao do juzo, para assumir a
direo da causa e modificar a petio inicial. Art. 97 do CPC/1939: Vindo a juzo o denunciado, receber
o processo no estado em que este se achar, e a causa com ele prosseguir, sendo defeso ao autor litigar
com o denunciante.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 143

A Escolha do Pior Candidato:


Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a Constatao
Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia
Jos Marinho Paulo Junior*

Da perspectiva de um no matemtico, os nmeros s so


interessantes quando do informaes sobre o mundo.
Charles Seife
A escolha do Procurador-Geral de Justia por voto dos Membros do Parquet
foi notvel avano institucional; a plurinominalidade do voto significou, em
contrapartida, indubitvel retrocesso de igual ou ainda maior magnitude.
O voto plurinominal nada mais do que traioeiro lobo em pele de cordeiro.
Ao conceder graciosamente a vantagem de escolha de mais de um candidato,
cobrou o preo altssimo de retirar do votante sua prpria ordem de preferncia.
Bem mais: extorquiu abusivamente juros de subverter, em um panorama coletivo, a
essncia global do voto de cada um e de todos, retirando-lhes o desejo majoritrio
de escolher o melhor. A plurinominalidade diz ardilosamente maioria votem
em tantos quantos quiserem, mas omite sua maldosa fala final (mas no escolham
realmente ningum).
E no se trata aqui de se questionar a fragilidade de toda e qualquer lista
plurinominal a ser apresentada ao Chefe do Poder Executivo, quando, ento,
decises e acordos nada republicanos podem sim ocorrer. No se verter uma linha
sequer para se jogar mais uma pedra contra isto, quando tantas e tantas j o foram.
No se pretende aqui fazer uma ode livre escolha pelo Governador. Bem
ao contrrio, entende-se que tal escolha deve ser sempre e sempre vinculada ao
resultado da eleio interna, cuja clareza quanto ao mais votado depende hoje sim
de quem, consciente do poder estratgico de seu voto, no o rasgue em trs pedaos,
escolhendo solidamente quem lhe parea melhor.
Aqui se cuida, pois, de remarcar a distoro matemtica que vitimiza votaes
com tal configurao. Isto porque, como o voto plurinominal no serve a explicitar o
grau de preferncia por um ou outro candidato, a combinao de votos nem sempre
garante maioria obter o que a maioria deseja.
Tal dilema foi percebido no final do sculo XVIII pelo MARQUS DE
CONDORCET, estudioso de probabilidades, que observou que, por meio de votao
estratgica, poderia ser subvertida a vontade majoritria, quando inexistente grau
* Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 145

Jos Marinho Paulo Junior

de preferncia. Esta concluso contraintuitiva foi objeto de profunda pesquisa pelo


Professor KENNETH ARROW, laureado com o prmio Nobel pelo que chamou de
Teorema da Impossibilidade.
Segundo o PARADOXO DE ARROW, quando eleitores possuem trs ou mais
distintas alternativas, uma votao sem ordem de preferncia pode converter
subpreferncias individuais em preferncias primrias coletivas, sem que, de fato,
o sejam.
Em um exemplo simplrio, se perguntarmos a 10 pessoas qual o sabor
preferido de sorvete (morango, chocolate, creme ou abacaxi), dando-lhes a
oportunidade de votarem em trs sem explicitarem grau de preferncia, a votao
pode ser subvertida se, mesmo chocolate sendo o sabor pelo qual nove sejam
loucamente apaixonados (com a exceo de um votante que optasse pelos demais
sabores), morango poderia vir a ser a escolha majoritria se posto como terceiro
por todos, ainda quando assim somente l estivesse circunstancialmente pela
indiferena entre os demais sabores ou quaisquer outros (simplesmente para no
deixarem uma opo em branco).
E o mesmo pode ocorrer, por evidente, em eleies plurinominais para
Procurador-Geral de Justia, bastando que eleitores inconsistentemente indiquem
mais de um candidato, menosprezando suas prprias ordens de preferncia.
MAURO VIVEIROS, Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de
Mato Grosso, Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade
Complutense de Madri, sob risco de incompreenses1, escreveu corajosamente
artigo intitulado A Iluso Do Primeiro Da Lista, em que igualmente constata a
subverso de nossa eleio sem escala de preferncias:
No possvel transitar de um sistema eleitoral de lista de nomes
a outro, de eleio direta por critrio majoritrio, tratando-se
como iguais realidades ontologicamente distintas, fundadas
em concepes e frmulas eletivas muito diversas. Em poucas
palavras: no possvel, hoje, identificar o primeiro da lista
com o candidato de maior representatividade eleitoral. Num
sistema eleitoral em que todos os eleitores podem votar em at
trs nomes, a tendncia natural a do voto mltiplo, ou seja, o
eleitor segue a lgica de que, como tem direito de votar em trs,
quase nunca vota num nico candidato. comum que, mesmo
tendo preferncia por um nome, acabe votando em mais de
um candidato. (...) Nessa frmula poltica, ao contrrio do que
Lamentavelmente, no mbito do Ministrio Pblico, em um ambiente supostamente democrtico,
composto por pessoas esclarecidas, incontveis debates tm perdido seu norte em acusaes mtuas
vazias, de ordem menor, substituindo reflexes necessrias por brigas autofgicas sem sentido o que
aqui se registra, se antecipa e se lamenta. Desconhece-se o princpio colaborativo de se separarem os
problemas das pessoas, tal como entrevisto por WILLIAM URY e ROGER FISHER, em seu Getting to Yes.

146 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a


Constatao Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia

ocorre numa eleio majoritria excludente na qual s um dos


candidatos pode vencer, assegura-se a coexistncia das diversas
correntes de opinio que podem se manifestar em votos nicos,
duplos ou triplos, no qual no h necessariamente vencedores
e vencidos nesse primeiro tempo do jogo eleitoral. Isso ocorre
porque em nosso modelo no h vinculao do voto a uma
posio especfica na lista (1, 2, 3 colocao). Tivssemos esse
mecanismo atribuindo pesos distintos aos votos, a sim, haveria
uma disputa direta entre os candidatos; votando o eleitor nos
candidatos que quer ver como Procurador-Geral de Justia em
primeira, segunda e terceira opo, haveria pleno conhecimento
da sua vontade soberana; a regra de maioria teria, a, plena
adequao porque o eleitor estaria identificando previamente o
primeiro, o segundo e o terceiro colocados sem margem a dvidas.
Hoje, como no temos essa vinculao a posies na lista, no h
distino; como no h peso ou graus entre os votos mltiplos,
todos mandam o votado para a mesma posio no ranking
eleitoral. E a consequncia disso , precisamente, que a priori
nenhum dos trs nomes constantes da lista est em melhores
condies em termos de representatividade eleitoral. (...) Assim,
a pulverizao produzida legitimamente por votos mltiplos o
que nem sempre ocorre por deciso consciente do eleitor, diga-se
pode conduzir a resultados curiosos; a lista trplice pode vir a ser
composta por candidatos com percentuais inferiores a 50% dos
votos vlidos sem que por isso percam legitimidade e, em alguns
extremos, pode-se chegar a indicar como primeiro da lista no
aquele que se apresenta como o melhor, mas aquele que tem
menor resistncia. Afinal, nunca se deve esquecer, o ato de votar
uma deciso poltica do eleitor, no jurdica! (Disponvel no
stio eletrnico do Ministrio Pblico do Mato Grosso em https://
www.mpmt.mp.br//storage/webdisco/2009/09/24/outros/4eae8
8a0f37ca92c56f7ebad33c32939 Consultado em 27.03.2014).
pura matemtica: a opo por 3 nomes, SEM que se garanta ordem
preferencial, ENGANA o pueril eleitor que lana seus 3 votos simplesmente por ter
3 votos para lanar2 .
CHARLES SEIFE, alis, em seu brilhante Os nmeros (no) mentem: Como a
matemtica pode ser usada para enganar voc assim asseverava:
DAN ARIELY, alis, em profcuo estudo sobre a motivao de nossas escolhas, bem observa o quo
vazias podem ser, quando no nos damos conta de que a inrcia de escolher desvirtua a escolha em
si. Decises graves como doao de rgos muitas vezes so tomadas inconsistentemente por meros
preenchimentos ou no de lacunas. Vale a leitura do estudo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 147

Jos Marinho Paulo Junior

Para os matemticos, os nmeros so a representao de


verdades indubitveis; para o restante de ns, significam medies
intrinsecamente impuras. ESSA INCERTEZA INEVITVEL. Toda
unidade representa uma medio implcita. (...) Por trajarem o
alvo manto do fato irrefutvel, so dotados de um incrvel poder.
por isso que as falsidades matemticas so to perigosas.
VERDADE: toda medio imperfeita. Algumas, porm, so
mais imperfeitas que as outras. Assim, os nmeros no esto
todos igualmente sujeitos a erro. Alguns, baseados em medies
extremamente confiveis e objetivas, chegam bem perto da
verdade absoluta. Outros extrados de medies no confiveis,
subjetivas ou absurdas se aproximam da falsidade absoluta.
Nem sempre fcil dizer qual qual. Em geral, os nmeros
verdadeiros se originam de boas medies. Uma boa medio
deve ser reprodutvel: repita-a duas, dez ou quinhentas vezes: as
respostas no podem variar muito. Uma boa medio deve ser
tambm objetiva. Diferentes observadores, usando instrumentos
diferentes, devem concordar quanto aos resultados. Medies de
tempo ou extenso, por exemplo, so objetivas e reprodutveis.
Tenha-se que mesmo a suposta vantagem de se trazerem mesa mais
opes para alm daquelas que individualmente elucubramos tem sido alvo de
questionamentos luz do paradoxo da escolha. Conforme sustentado pelo filsofo
ERICH FROMM, em seu Escape From Freedom, em uma democracia moderna, as
pessoas so oprimidas no por escassez de escolhas, mas por sua superabundncia.
BARRY SCHWARTZ, neste mesmo sentido, clama por que hoje se chama de
SIMPLICIDADE VOLUNTRIA (voluntary simplicity), cuja pedra angular justamente
a de que atualmente temos escolhas demais e tempo de menos para o que
realmente importa o que leva necessariamente ao repensar sobre as escolhas
superabundantes em nossas vidas e o fato de que muitas vezes como a do voto
plurinominal para Procurador-Geral de Justia nos fazem mal:
Autonomy and Freedom of choice are critical to our well-being, and
choice is critical to freedom and autonomy. Nonetheless, though
modern Americans have more choice than any group of people ever
has before, and thus, presumably, more freedom and autonomy, we
dont seem to be benefiting from it psychologically. (The Paradox of
Choice Why More Is Less. 2004. Harper Perennial)
LHERRER (2012) assim reverbera tal tese:

148 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a


Constatao Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia

Herbert Simon said it best: A wealth of information creates a poverty


of attention () This is a counterintuitive idea. When making decisions,
people almost always assume that more information is better ()
but its important to know the limitations of this approach, which are
rooted in the limitations of the brain. The prefrontal cortex can handle
only so much information at any one time, so when a person gives too
many facts and then asks it to make a decision based on the facts that
seem important, that person is asking for trouble. () this is the danger
of too much information: it can actually interfere with understanding.
When the prefrontal cortex is overwhelmed, a person can no longer
make sense of the situation. () sometimes, more information and
analysis can actually constrict thinking, making people understand
les about whats really going on. (How We Decide. 2012. Boston:
Mariner Books, 2012, p. 159-165).
O jurista MAURO VIVEIROS, com desassombro, conclui em seu artigo
acima indicado que no parece haver coerncia, data venia, em postular-se que
o Governador nomeie o primeiro da lista, se a frmula poltica vigente de escolha
da lista no contempla normativamente esse critrio majoritrio Em sentido
diametralmente diverso, h de se consignar entendimento que a incoerncia do
sistema de votao no permite a eleitores decises polticas individuais incoerentes.
Conscientes os membros do Parquet da distoro matemtica de seu voto
plurinominal, a responsabilidade de votar, antes de diminuir sua carga, redobra
em seus ombros. Cumpre a cada um tomar sua deciso informada. Espera-se do
Governador que pura e simplesmente suponha isto haja sido feito e, em coerncia,
indique sim o mais votado, no sendo falha do sistema carta de alforria de escolha
pela classe.
imperiosa a evoluo normativa para que se supere tal nefasta distoro
no processo de escolha do melhor candidato. No h mais tempo ou lugar para
votos acfalos. Em no havendo preferncia real entre candidatos, que se deem
graas ao voto plurinominal. Entrevista, no entanto, disparidade significativa entre
estes, escolher mais de um significa simplesmente adbicar de sua prpria ordem de
preferncia, deixando a escolha do melhor ao acaso dos nmeros.
Em 09 de abril de 2014.
Bibliografia
ARIELY, Dan. Predictably Irrational The Hidden Forces that Shape our Decisions.
New York: Harper Perennial, 2012.
ARROW, Kenneth. Social Choice And Individual Values. Second Edition. New
York: John Wiley & Sons, Inc., 1963.
FROMM, Erich. Escape From Freedom. United Kingdom: Farrar and Rinehart,
1941.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 149

Jos Marinho Paulo Junior

LHERRER, John. How We Decide. Boston: Mariner Books, 2012.


SCHWARTZ, Barry. The Paradox of Choice. New York: HarperCollins, 2004.
SEIFE, Charles. Os nmeros (no) mentem: Como a matemtica pode ser usada
para enganar voc. Traduo: Ivan Weisz Kuck. New York: Zahar: 2013.
URY, William; FISHER, Roger. Getting to Yes: Negotiating Agreement without
Giving In. 2 ed. Penguin Books, 1992.
VIVEIROS, Mauro. A Iluso Do Primeiro Da Lista. Disponvel no stio eletrnico
do Ministrio Pblico do Mato Grosso em https://www.mpmt.mp.br//storage/
webdisco/2009/09/24/outros/4eae88a0f37ca92c56f7ebad33c32939. Consultado em
27.03.2014.

150 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro
Leonardo Carneiro da Cunha*
Sumrio
1. As Intervenes de Terceiro no Novo Cpc. 2. Assistncia no Novo CPC.
3. Assistncia Tpica e Interveno de Terceiro Negociada. 4. Poderes do Assistente
Simples. 5. Interveno do Colegitimado. 6. Assistncia Provocada. 7. Concluses.
1. As intervenes de terceiro no novo CPC
O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973 disciplina a interveno de
terceiros em captulo prprio, compreendendo os arts. 56 a 80. Em tal captulo, no
h previso da assistncia. Na verdade, a assistncia, no CPC/1973, est prevista nos
arts. 50 a 55, em captulo separado daquele dedicado interveno de terceiros. A
assistncia regulada em captulo prprio, juntamente com o litisconsrcio.
O novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, diferentemente do CPC/1973,
contm uma parte geral em que se renem as disposies comuns aplicveis
generalidade dos processos. E na parte geral que se encontram as normas
concernentes interveno de terceiros.
Alm de tratar das intervenes de terceiro na parte geral, o novo CPC
promove importantes modificaes, supresses e acrscimos que merecem
destaque.
As intervenes de terceiro disciplinadas no CPC/1973 so a oposio,
a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo. A
assistncia, embora integre outro captulo, considerada por maior parte da
doutrina como uma interveno de terceiro.
Registre-se que a oposio, no novo CPC, deixou de ser formalmente uma
interveno de terceiro, passando ser um procedimento especial regulado nos arts.
682 a 686, com as mesmas regras que a disciplinam no CPC/1973.
No CPC/1973, a nomeao autoria, na hiptese prevista no seu art. 621,
* Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela PUC/SP. Ps-doutorado pela Universidade de
Lisboa. Professor adjunto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduao, mestrado e
doutorado. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Estado de
Pernambuco e advogado. www.leonardocarneirodacunha.com.br.
1
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever
nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 151

Leonardo Carneiro da Cunha

tem clara finalidade de corrigir a ilegitimidade passiva ad causam2 . A possibilidade


dessa correo excepciona a regra geral segundo a qual a ilegitimidade ad causam
acarreta a extino do processo sem resoluo do mrito, independentemente de
provocao. Com isso, a nomeao autoria provoca a substituio de um ru por
outro, excepcionando a regra da estabilizao subjetiva da demanda prevista no
art. 2643 do CPC/1973, em razo da qual no podem, depois da citao, ser alteradas
as partes.
J o art. 634 do CPC/1973 refere-se nomeao autoria feita pelo ru
originrio, que parte legtima (por ser responsvel pelo dano que causou), a um
outro corresponsvel, que tambm parte legtima. A hiptese , na verdade, de
chamamento ao processo, embora esteja prevista como de nomeao autoria.
O novo CPC no prev a nomeao autoria. A hiptese prevista no art. 63 do
CPC/1973 passa, ento, a ser uma hiptese de chamamento ao processo, em que um
responsvel indica outro corresponsvel, formando-se a um litisconsrcio passivo
facultativo ulterior. Por sua vez, a hiptese do art. 62 generaliza-se: em qualquer
caso, quando o ru alegar ilegitimidade passiva ad causam, poder ser corrigido o
defeito. Qualquer que seja o direito invocado, se o ru alegar, na contestao, ser
parte ilegtima, o autor poder alterar a petio inicial para modificar o ru5. A regra
concretiza o princpio da durao razovel do processo e o da eficincia processual,
aproveitando ao mximo os atos praticados.
Ao alegar sua ilegitimidade, deve o ru indicar quem detm legitimidade,
em observncia aos princpios da boa-f processual e da cooperao. O autor pode
optar por pedir a substituio de um ru pelo outro, ou apenas incluir como ru
o sujeito indicado como parte legtima pelo ru originrio, formando-se a um
litisconsrcio passivo ulterior 6.
Quanto denunciao da lide, o novo CPC no mantm a redao do caput
do art. 70 do CPC/1973, suprimindo a expresso obrigatria. Confirma-se, no texto
normativo, o entendimento que se consolidou na doutrina e na jurisprudncia: a
ROCHA, Jos de Albuquerque. Nomeao autoria. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 11; MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974, p. 81.
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento
do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.
4
Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao, intentada pelo
proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar
que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro.
5
Art. 339. Alegando o ru, na contestao, ser parte ilegtima ou no ser o responsvel pelo prejuzo
invocado, o juiz facultar ao autor, em quinze dias, a alterao da petio inicial para substituio do
ru. Pargrafo nico. Realizada a substituio, o autor reembolsar as despesas e pagar honorrios ao
procurador do ru excludo, que sero fixados entre trs e cinco por cento do valor da causa ou, sendo
este irrisrio, nos termos do art. 85, 8.
6
Art. 340. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao ru indicar o sujeito passivo da relao jurdica
discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar
o autor pelos prejuzos decorrentes da falta da indicao. 1. Aceita a indicao pelo autor, este, no
prazo de quinze dias, proceder alterao da petio inicial para substituio do ru, observando-se,
ainda, o pargrafo nico do art. 339. 2. No prazo de quinze dias, o autor pode optar por alterar a petio
inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo ru.
2
3

152 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

denunciao da lide, mesmo nos casos de evico, apenas uma opo posta
disposio da parte interessada. , portanto, um nus, e no um dever, de modo
que, se no denunciar a lide, a parte fica impedida apenas de exercer seu direito
de regresso no prprio processo, no lhe sendo vetada a possibilidade de faz-lo
autonomamente. Vale dizer que a falta de denunciao da lide acarreta apenas
a precluso do direito de utilizar-se de tal interveno de terceiro, no havendo
perda do direito de regresso, que poder ser exercido posteriormente, em ao
autnoma7. Tambm se observa que, no novo CPC, possvel, com exceo
da hiptese de evico, haver cumprimento de sentena pelo adversrio do
denunciante diretamente contra o denunciado8 .
Entre as intervenes de terceiro disciplinadas no novo CPC, destaca-se a
previso do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, novidade que
merece registro. Os requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica
encontram-se na legislao prpria, mas no havia um procedimento especfico
para ela. No novo CPC, h esse procedimento, a depender de requerimento da
parte, no podendo ser instaurado de ofcio pelo juiz, que se qualifica como uma
interveno de terceiro, justamente porque se concretiza a o ingresso de um
terceiro no processo, que passar, caso proclamada a desconsiderao, a ostentar
a qualidade de parte.
No captulo da interveno de terceiro, h, ainda, a previso do amicus curiae,
que pode ser um rgo ou entidade, uma pessoa, natural ou jurdica, privada ou
pblica, que desempenha atividades relacionadas com o tema a ser examinado pelo
juzo ou tribunal. Sua atuao tem a finalidade de apresentar argumentos, dados ou
elementos que contribuam para a prolao de uma melhor deciso, permitindo ao
juzo examinar, adequadamente, todas as nuances da questo, ponderando vrios
pontos de vista.
A interveno de terceiros, no novo CPC, est disciplinada nos arts. 119 a 138.
Esses pontos ora destacados podem, juntamente com outros, ser objeto de anlise
mais aprofundada, o que escapa ao objeto do presente ensaio, cuja finalidade
pontuar apenas algumas novidades no tratamento conferido assistncia.
2. Assistncia no novo CPC
No novo CPC, a assistncia ganha disciplina mais organizada. Enquanto o
CPC/1973 reunia todos os dispositivos sobre a assistncia simples e litisconsorcial
na mesma seo do captulo relativo ao litisconsrcio e assistncia, o novo CPC
subdivide o captulo concernente assistncia em trs sees.

Enunciado n 120 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A ausncia de denunciao da lide


gera apenas a precluso do direito de a parte promov-la, sendo possvel ao autnoma de regresso.
Enunciado n 121 do Frum Permanente de Processualistas Civis: O cumprimento da sentena
diretamente contra o denunciado admissvel em qualquer hiptese de denunciao da lide fundada
no inciso II do art. 125.

7
8

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 153

Leonardo Carneiro da Cunha

A primeira delas trata das disposies comuns assistncia simples e


assistncia litisconsorcial, enunciando que cabem, enquanto pendente a causa, em
qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdio, alm de estabelecer o
procedimento a ser adotado.
J a segunda seo dedica-se assistncia simples, ao passo que a terceira
seo, composta de apenas um artigo, dirige-se assistncia litisconsorcial.
A disciplina normativa da assistncia, no novo CPC, apresenta-se mais
organizada. A diviso que se faz atende ao que j se defendia na doutrina, pois h
dispositivos que dizem respeito apenas assistncia simples, sendo certo que a
assistncia litisconsorcial rege-se pelas regras do litisconsrcio unitrio9.
As alteraes levadas a efeito na Cmara dos Deputados melhorou bastante
a organizao dos dispositivos relativos assistncia, incrementando o projeto
antes aprovado pelo Senado Federal.
relevante destacar que, no novo CPC, o efeito da interveno est previsto
no art. 123, reproduzindo o disposto no art. 55 do CPC/1973. Tal dispositivo
encontra-se inserido na seo relativa assistncia simples, no se aplicando
assistncia litisconsorcial. Com isso, elimina-se o entendimento segundo o qual
aquele enunciado normativo estaria a se referir s duas classes de interveno.
Desse modo, fica estabelecido que o assistente simples h de sofrer apenas
influncia da sentena, sujeitando-se ao efeito da interveno, mas no coisa
julgada. Por sua vez, ao assistente litisconsorcial no se aplica o efeito da
interveno, mas sim o regime da coisa julgada, j que este um litisconsorte
unitrio do assistido.
3. Assistncia tpica e interveno de terceiro negociada
A assistncia simples depende da demonstrao de interesse jurdico. Para
que se admita a assistncia, o terceiro deve demonstrar ter interesse jurdico em que
a deciso do processo seja favorvel parte que almeja auxiliar.
O art. 120 do novo CPC, reproduzindo o art. 51 do CPC/1973, dispe que,
se qualquer das partes originrias alegar que falta ao requerente interesse jurdico
para intervir, o juiz dever decidir o pedido do terceiro para figurar como assistente
simples, sem suspenso do processo. A assistncia, enfim, depende da presena do
interesse jurdico.
Na sistemtica do CPC/1973, prevalece o entendimento segundo o qual o
juiz deve indeferir o pedido do terceiro para figurar como assistente simples, ainda
que haja concordncia das partes originrias, se no houver interesse jurdico. O
controle judicial do pedido de assistncia simples est na avaliao da presena ou
no do interesse jurdico do terceiro no resultado da causa.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 1, p. 375-379.

154 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

A assistncia uma interveno tpica, que tem seu requisito legalmente


estabelecido: a presena de um interesse jurdico, a ser demonstrado e preenchido
pelo requerente.
O novo CPC adota um modelo cooperativo de processo, com valorizao da
vontade das partes e equilbrio nas funes dos sujeitos processuais. H, a partir da,
o prestgio da autonomia da vontade das partes, cujo fundamento a liberdade, um
dos principais direitos fundamentais previstos no art. 5 da Constituio Federal. O
direito liberdade contm o direito ao autorregramento, justificando o chamado
princpio do respeito ao autorregramento da vontade no processo10.
Com efeito, o novo CPC contm diversas normas que prestigiam a autonomia
da vontade das partes, permitindo que elas negociem sobre o processo, de modo
mais evidente do que no CPC/1973. O autorregramento da vontade no processo
permitido, assegurado e respeitado. O novo CPC estruturado de maneira a
estimular a soluo do conflito pela via que parecer mais adequada a cada caso, no
erigindo a jurisdio como necessariamente a melhor opo para eliminar a disputa
de interesses. O novo Cdigo trata, por exemplo, da autocomposio, regulando a
mediao e a conciliao (arts. 166 a 176), inserindo a tentativa de autocomposio
como ato anterior defesa do ru (arts. 335 a 710), permitindo, no acordo judicial, a
incluso de matria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 529, II) e admitindo
acordos sobre o processo (art. 191). H, enfim, um estmulo autocomposio,
destacando-se os 2 e 3 do seu art. 3. A consagrao do princpio da cooperao
(art. 6) relaciona-se com o fenmeno da valorizao da autonomia da vontade no
processo. O art. 191 prev uma clusula geral de negociao processual, permitindo
a celebrao de negcios processuais atpicos.
H, no novo CPC, da mesma forma que existem no CPC/1973, negcios
processuais tpicos. As partes podem eleger o foro competente (NCPC, art. 63),
convencionar a suspenso do processo (NCPC, art. 313, II), apresentar ao juiz um
saneamento consensual do processo (NCPC, art. 357, 2), negociar o adiamento da
audincia (NCPC, art. 362, I), acordar sobre a distribuio diversa do nus da prova
(NCPC, art. 373, 3 e 4), escolher, de comum acordo, o perito (NCPC, art. 471),
convencionar que a liquidao da sentena seja por arbitramento (NCPC, art. 509, I).
possvel, ainda, o juiz, com a concordncia das partes, reduzir prazos peremptrios
(NCPC, art. 222, 1). Essas e outras aqui no mencionadas so hipteses de
negcios processuais tpicos.
De par com essas hipteses, possvel ainda haver negcios processuais
atpicos. Em razo da clusula geral prevista no art. 190 do novo CPC, as partes podem
negociar regras processuais, convencionando sobre nus, poderes, faculdades e
deveres processuais, alm de poderem, juntamente com o juiz, fixar o calendrio
processual. O novo CPC, fundado na concepo da democracia participativa,
estrutura-se de modo a permitir maior valorizao da vontade dos sujeitos
10
DIDIER JR., Fredie. Negociao sobre o processo: autorregramento da vontade no projeto de novo
Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 155

Leonardo Carneiro da Cunha

processuais, a quem se confere a possibilidade de promover o autorregramento de


suas situaes processuais. As convenes ou os negcios processuais despontam
como mais uma medida de flexibilizao e de adaptao procedimental, adequando
o processo realidade do caso submetido anlise judicial. As negociaes
processuais constituem meios de se obter maior eficincia processual, reforando o
devido processo legal, na medida em que permitem que haja maior adequao do
processo realidade do caso.
Diante do iderio que permeia o novo Cdigo e com base na clusula geral
do art. 190, possvel defender a existncia de intervenes de terceiro atpicas ou
negociadas11.
Se o terceiro preencher o requisito para a interveno tpica, dever, nessa
qualidade, ser admitido no processo. Desse modo, se o terceiro pretende ser
assistente simples de uma das partes e tem efetivamente interesse jurdico, o juiz
deve admiti-lo no processo. Caso, todavia, no haja a presena do interesse jurdico,
no poder o terceiro ser admitido como assistente, mas poder ser admitido
como interveniente, se as partes assim concordarem, a fim de ampliar o debate e a
cooperao judicial, concretizando a ideia de participao democrtica no processo
civil, bastando, para isso, a anuncia das partes.
Segundo Marina Frana Santos12, possvel, no novo CPC, haver duas
modalidades de interveno de terceiro negociada: a negociao de intervenes
atpicas, e a negociao de regras previstas para as intervenes tpicas. possvel
admitir uma interveno atpica, como a de um terceiro que no tenha interesse
jurdico para assistir uma das partes. Mas, tambm possvel negociar regras de
uma interveno tpica.
No caso da assistncia, seria possvel negociar, por exemplo, a manifestao
do assistente sobre atos pretritos sua interveno13, bem como ampliar ou
restringir ainda mais os poderes do assistente simples.
bem verdade que possvel negociar a interveno de terceiro em todos
os aspectos indicados por Marina Frana Santos. Em tais casos, a interveno ser
atpica, pois alterar uma regra ou um aspecto especfico de uma interveno tpica
consiste em desqualific-la e torn-la atpica.
possvel, em outras palavras, haver intervenes atpicas ou negociadas.
Vale dizer que, no novo CPC, ao lado das intervenes de terceiro tpicas, possvel
haver intervenes atpicas ou negociadas, em virtude do disposto no art. 190, no
sendo vedado o negcio processual que discipline, inclusive, uma interveno
tpica, o que, nos termos propostos acima, a tornaria atpica. No havendo interesse
jurdico do terceiro, no ser deferida a assistncia, mas poder o terceiro intervir
Sobre o tema, conferir, com proveito, SANTOS, Marina Frana. Interveno de terceiro negociada:
possibilidade aberta pelo novo Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pela autora.
Idem.
13
Exemplo dado por SANTOS, Marina Frana. Interveno de terceiro negociada: possibilidade aberta
pelo novo Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pela autora.
11

12

156 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

de forma atpica, se houver concordncia das partes, observados os pressupostos


do caput do art. 190. Tambm possvel que as partes negociem regras prprias da
assistncia, permitindo que o assistente pratique atos anteriores sua interveno,
ou ampliando e, at mesmo, reduzindo seus poderes.
4. Poderes do assistente simples
A assistncia pode ser simples ou litisconsorcial.
Enquanto o assistente litisconsorcial atua com autonomia, figurando como
litisconsorte da parte, o simples deve agir apenas como auxiliar do assistido, no
podendo praticar atos que sejam incompatveis com a vontade deste, ou que a
contrariem. Realmente, no pode o assistente simples impedir que o assistido
pratique atos de disposio de vontade, como reconhecer a procedncia do pedido,
transigir, desistir da ao ou do recurso, renunciar ao ou ao recurso.
Nos termos do art. 53 do CPC/1973, a assistncia no obsta a que a parte
principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos
controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno do assistente.
O enunciado normativo no continha expressa meno renncia ao direito sobre o
qual se funda a ao, muito embora fosse incontroverso o entendimento doutrinrio
e jurisprudencial no sentido de que a renncia estaria ali igualmente contemplada.
Apenas para corrigir esse lapso redacional, o art. 122 do novo CPC, que
equivale ao art. 53 do CPC/1973, ostenta a seguinte redao: A assistncia simples
no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao,
renuncie ao direito sobre o que se funda a ao ou transija sobre direitos controvertidos.
Embora o dispositivo aluda apenas desistncia da ao e renncia ao direito, a
assistncia simples tambm no obsta a que a parte principal desista do recurso ou
o renuncie.
O assistente simples tem, enfim, seus poderes limitados vontade contrria
do assistido.
Na verdade, o assistente simples um legitimado extraordinrio do
assistido, exatamente porque atua, em nome prprio, na defesa de direito alheio. O
assistente simples, em outras palavras, ajuda o assistido, atuando em nome prprio.
Como o assistente simples submete-se vontade do assistido, sua legitimidade
extraordinria subordinada, valendo dizer que a presena do titular do direito
controvertido indispensvel regularidade do contraditrio14.
por isso que o pargrafo nico do art. 121 do novo CPC dispe que Sendo
revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente ser considerado
14
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao
extraordinria. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, 1969, n. 404, p. 10-12; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, vol. II, p. 311; DIDIER JR., Fredie. Poderes
do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil: notas aos arts. 121 e 122 do projeto, na verso da
Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 157

Leonardo Carneiro da Cunha

seu substituto processual. Tal dispositivo equivale ao pargrafo nico do art. 52 do


CPC/1973, segundo o qual Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado seu
gestor de negcios. A referncia a gestor de negcios foi alterada, corretamente,
para substituto processual.
A substituio da expresso gestor de negcios por substituto processual
revela que houve um aprimoramento tcnico, sendo mais adequada a expresso,
pois o assistente simples efetivamente atua, em nome prprio, na defesa de
interesses do assistido15. A revelia do assistido no afeta a atuao do assistente
simples.
Tambm foi acrescentada a expresso ou, de qualquer outro modo, omisso o
assistido. Significa que, no apenas a revelia, mas tambm qualquer outra omisso,
no afetam a atuao do assistente simples.
O dispositivo tem aplicao, evidentemente, aos demais casos de condutas
omissivas do assistido, e no apenas revelia. E isso porque a contumcia16 um
ato-fato, no sendo relevante a vontade da parte17.
O assistente simples tem, como visto, sua atuao limitada vontade do
assistido. Os atos jurdicos so, como se sabe, atos humanos, caracterizados por
expressarem uma vontade humana. Ao lado deles, h os atos-fatos jurdicos, que
so atos humanos, em que no houve vontade, ou dos quais no se leva em conta o
contedo de vontade, aptos, ou no, a serem suportes fticos de regras jurdicas18 .
O ato-fato independe da vontade. No se avalia a vontade. No interessa qual
foi a inteno ou vontade da parte. O que se tem como relevante a prtica do ato.
A contumcia das partes um grande exemplo de ato-fato processual. No
importa qual tenha sido a vontade da parte; o importante que no houve a prtica
do ato, da sendo produzidos efeitos no processo. Por isso a revelia um ato-fato.
No importa a vontade.
A previso legal de revelia no exige que haja uma vontade de ser revel.
Logo, a atuao do assistente no contraria qualquer vontade do assistido.
15
Nesta hiptese, o assistente assume a posio de parte no processo, mais precisamente de substituto
processual. O assistente, que at ento era legitimado incidentalmente para auxiliar na defesa de direito
do assistido, sendo este revel, perde essa qualidade e uma outra legitimidade surge, sobrepondose quela. Essa segunda legitimidade incidental, operada de permeio na relao jurdica processual,
atribui ao assistente, como gestor de negcios, a qualidade de substituto processual. (SEVERO NETO,
Manoel. Substituio processual. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 51).
16
A inrcia das partes causa-lhes consequncias desvantajosas no processo, caracterizando-se a
chamada contumcia. A contumcia pode ser do autor, do ru ou de ambos. A revelia uma contumcia
do ru. No qualquer inrcia ou omisso que caracteriza a contumcia, pois h omisses negociais no
processo.
17
No mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil:
notas aos arts. 121 e 122 do projeto, na verso da Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente
cedido pelo autor. Assim tambm: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A contumcia das partes como
ato-fato processual. Pontes de Miranda e o Direito Processual. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa
Nogueira; Roberto P. Campos Gouveia Filho (org.). Salvador: JusPodivm, 2013, p. 635-648.
18
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Atual. Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 1999, t. 1, 26, n. 2, p. 133.

158 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

Em virtude disso, o assistente pode atuar, em nome prprio, na defesa do


assistido, ainda que ele seja revel. Esse, na verdade, o seu papel: ajudar o assistido.
No demais lembrar que o pargrafo nico do art. 121 do novo CPC refere-se
no somente revelia, mas a outras omisses. Logo, se o assistido deixa de recorrer
(e no importa sua vontade), o recurso do assistente evitar a precluso.
Se, entretanto, o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de
no recorrer, renunciando ao recurso ou desistindo do recurso j interposto, o
recurso do assistente no poder, efetivamente, ser conhecido, pois a atuao do
assistente simples fica vinculada manifestao de vontade do assistido (NCPC, art.
122). Nesse caso, houve efetivamente a prtica de um ato processual (ou melhor, de
um negcio jurdico processual): o assistido expressamente renunciou ou desistiu.
A simples inrcia ou omisso na interposio do recurso constitui situao diversa:
aqui h um ato-fato, sendo irrelevante a vontade, no sendo adequado afirmar que
houve contradio de vontades ou que se atentou contra a vontade do assistido.
No , entretanto, toda e qualquer omisso ou inrcia que se caracteriza
como ato-fato. H omisses negociais. Quando a omisso for negocial, a o assistente
no pode atuar, pois estar contrariando a vontade do assistido19.
Quando, por exemplo, o ru deixa de opor a exceo de incompetncia
relativa, sua inrcia negocial. Com efeito, A propositura da demanda em foro
incompetente, aliada inrcia do ru em opor a exceo de incompetncia, caracteriza
um negcio tcito ou implcito entre as partes20. De igual modo, a renncia tcita
conveno de arbitragem (NCPC, art. 337, 6) uma omisso negocial, no
podendo o assistente contrariar a vontade do assistido.
Por a j se percebe que h dois tipos de omisso no processo: (a) a omisso
contumacial e (b) a omisso negocial. Quando a omisso do assistido for contumacial,
o assistente simples pode atuar livremente, auxiliando-o na defesa de seu direito.
Sendo, porm, negocial a omisso, no se permite ao assistente simples contrariar
a vontade do assistido.
As condutas omissivas a que se refere o pargrafo nico do art. 121 do novo
CPC no so as negociais; so as contumaciais. O dispositivo refere-se a revelia e a
outras omisses que tenham a mesma natureza dela, ou seja, o referido enunciado
normativo alude omisso que ato-fato, no alcanando a omisso que seja negocial.
5. Interveno do colegitimado
O art. 124 do novo CPC, reproduzindo o disposto no art. 54 do CPC/1973,
dispe que se considera litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a
sentena influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido.

19
DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil: notas aos arts. 121
e 122 do projeto, na verso da Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
20
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Jurisdio e competncia. 2. ed. So Paulo: RT, 2013, n. 4.5, p. 191.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 159

Leonardo Carneiro da Cunha

O dispositivo mantm as deficincias redacionais do art. 54 do CPC/1973, por


dispor que o interveniente deve ser considerado como se fora um litisconsorte,
naturalmente sem ser, pois nele h referncia parte principal, dando a entender
que o interveniente seria parte secundria.
Tal redao poderia reforar a ideia de que o assistente litisconsorcial no
se torna litisconsorte; seria assistente, auxiliar ou parte secundria. E h, com efeito,
autores que assim entendem: o assistente litisconsorcial seria um terceiro, cuja
funo sempre a de um coadjuvante da parte, apenas com maior intensidade de
poderes e faculdades processuais21.
O entendimento que recusa ver no assistente litisconsorcial um verdadeiro
litisconsorte sustenta-se em duas razes: (a) o assistente sofre simples influncia da
sentena, no se lhe alcanando a coisa julgada; (b) o assistente no formula pedido,
nem tem pedido contra si formulado, sendo-lhe vedado modificar o objeto litigioso,
que permanecer alterado.
Os exemplos de assistncia litisconsorcial denotam que o terceiro, ainda
que no ingresse em juzo e no participe do processo, ser alcanado pela coisa
julgada. Os casos de assistncia litisconsorcial so aqueles em que a situao jurdica
litigiosa envolve ou pertence a pessoas que no estejam fazendo parte do processo,
como nos casos de substituio processual, nos de litisconsrcio unitrio facultativo
e, ainda, na hiptese de alienao de bem ou de direito litigioso. Nesses casos, o
terceiro, mesmo que no participe do processo, ser alcanado pela coisa julgada.
Quanto circunstncia de no haver formulao de pedido pelo assistente
litisconsorcial, cabe ceder a palavra a Ovdio A. Baptista da Silva:
consideram-se partes apenas aqueles que assinam a petio
inicial e a contestao, ou se haver de admitir a formao de um
litisconsrcio ulterior, caso em que o interveniente assumir, sem a
menor dvida, a condio de parte? Este o caso frequentssimo
do ingresso subsequente de um litisconsorte necessrio que, tal
como o assistente litisconsorcial, nada pede, sob forma expressa,
e a que nem permitido alterar o objeto litigioso. No obstante,
ningum lhe haver de negar a condio de litisconsorte.22
Na assistente litisconsorcial, o assistido e o assistente so, na verdade,
litisconsortes, submetidos a um regime de unitariedade. H, na verdade, um
litisconsrcio unitrio facultativo ulterior. Segundo Thereza Alvim,

21
DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiro. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 31; CARNEIRO,
Athos Gusmo. Interveno de terceiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 129.
22
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, vol. 1, n. 11 ao art. 54, p. 294.

160 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

... haver o assistente de ser considerado litisconsorte do


assistido, recebendo, pois, o tratamento de litisconsorte e sero
assim considerados porque se por eles, ou contra eles, fosse
deduzido o pedido, a situao j estaria estampada no processo.
As partes originrias e seus assistentes litisconsorciais, esto
sujeitos ao regime da unitariedade, ante a circunstncia de estar
sendo deduzido um s pedido.23
O assistente litisconsorcial um litisconsorte facultativo ulterior. um
litisconsorte que ingressa posteriormente no processo, de forma espontnea,
exercendo todos os direitos, poderes e faculdades de uma parte e sujeitando-se
aos nus e deveres processuais de uma parte. por isso que a interveno de um
colegitimado no processo faz-se mediante a assistncia litisconsorcial24.
E, no novo CPC, mais precisamente no pargrafo nico do seu art. 18, est
expressamente enunciado que Havendo substituio processual, o substitudo
poder intervir como assistente litisconsorcial.
Embora o caput do art. 124 do novo CPC reproduza as falhas de redao
do art. 54 do CPC/1973, o pargrafo nico do art. 18 d claras indicaes de que
o assistente litisconsorcial efetivamente um litisconsorte, no incorporando a
doutrina que nega a condio de litisconsorte ao assistente litisconsorcial.
Alm disso, relevante perceber que o art. 123 do novo CPC, que equivale
ao art. 55 do CPC/1973, est topograficamente na seo dedicada assistncia
simples, no dizendo respeito assistncia litisconsorcial. Significa que o dispositivo
refere-se apenas assistncia simples, que h de sofrer apenas influncia da
sentena, sujeitando-se ao efeito da interveno e no sendo alcanado pela coisa
julgada. J o assistente litisconsorcial, que um litisconsorte do assistido, no se
sujeita ao efeito da interveno, pois atingido pela prpria coisa julgada.
Justamente por ser um litisconsorte seu, o assistente litisconsorcial no
est sujeito vontade da parte originria. Mesmo que a parte originria renuncie,
desista, transacione, o assistente litisconsorcial pode prosseguir e praticar os
atos processuais a seu cargo, no sendo atingindo pelos atos praticados por seu
litisconsorte. Qualquer omisso da parte originria, seja ela negocial ou no,
irrelevante, no interferindo na atuao do assistente litisconsorcial, pois este no
tem seus poderes limitados vontade do seu litisconsorte. No h qualquer espcie
de subordinao.
6. Assistncia provocada
A assistncia , como se sabe, uma interveno de terceiro espontnea: o
terceiro pede para ser admitido no processo. Em alguns casos, entretanto, a doutrina
23
24

O direito processual de estar em juzo. So Paulo: RT, 1996, p. 238.


DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 1, n. 8.4, p. 380.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 161

Leonardo Carneiro da Cunha

sugere que o juiz convoque o terceiro que tem interesse jurdico para participar do
processo. Essa convocao, conhecida como interveno iussu iudicis25, insere-se no
ambiente democrtico, ampliando a participao e o dilogo no processo judicial26.
A interveno iussu iudicis caracteriza-se por ser determinada de ofcio
pelo magistrado. Diante do contexto e das peculiaridades do caso, poder o juiz
determinar a intimao de um terceiro que tenha interesse jurdico na causa, para
que dela, se quiser, participe como assistente.
Alm da interveno iussu iudicis, possvel que a assistncia seja provocada
por requerimento de uma das partes do processo. muito comum defender essa
hiptese na produo antecipada de provas, nas aes cautelares e nos casos de
evico, quando no cabvel a denunciao da lide27.
O novo CPC refora a possibilidade da assistncia provocada, pois estrutura
o processo num ambiente de cooperao em que se estimula e se viabiliza o debate
democrtico, ampliando a participao das partes e de todos aqueles que tenham
interesse no resultado da demanda proposta perante o juiz.
Segundo Daniel Colnago Rodrigues, uma vez provocada a assistncia, deve
o terceiro ser intimado para participar do processo, sujeitando-se ao efeito da
interveno previsto no art. 55 do CPC/1973 (equivalente ao art. 123 do novo CPC)28 .
No parece adequado esse entendimento. A interveno provocada
efetivamente cabvel e recomendvel, devendo ser admitida nos processos
judiciais, mas no se deve entender que o efeito da interveno se aplique mesmo
na ausncia de participao do terceiro. O efeito da interveno decorre da efetiva
participao do assistente simples. Tanto isso verdade que poder ser afastado tal
efeito quando o assistente demonstrar que no pde ter participao efetiva, seja
porque assumiu o processo numa fase avanada, seja porque o assistido deixou de,
por dolo ou culpa, apresentar elementos importantes para sua vitria.
A bem da verdade, o efeito da interveno corolrio do contraditrio
substancial, resultando, repita-se, da efetiva participao do assistente, que s pode
sofrer os efeitos da deciso para cuja construo contribuiu.
O que se percebe, em vista disso, que o novo CPC oferece um ambiente
propcio para a assistncia provocada por uma das partes, ou realizada de ofcio
pelo juiz (interveno iussu iudicis).

Conferir, por todos, DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014,
vol. 1, p. 363 - 366.
Conferir, nesse sentido, o Enunciado n 110, do Frum Permanente de Processualistas Civis: Havendo
substituio processual, e sendo possvel identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimao
deste ltimo para, querendo, integrar o processo.
27
Nesse sentido, RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo
civil brasileiro: possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
28
RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo civil brasileiro:
possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
25
26

162 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

7. Concluses
O novo CPC disciplina a assistncia de forma mais bem organizada,
distribuindo o tratamento do tema em trs sees: uma para as disposies gerais,
outra s para a assistncia simples e outra para a assistncia litisconsorcial. Deixa
mais claro que o efeito da interveno regra aplicvel apenas assistncia simples
e que a interveno do colegitimado faz-se por assistncia litisconsorcial.
H, ainda, um tratamento mais adequado quanto aos poderes do assistente
simples, restando estabelecido que, no caso de revelia ou de outras omisses que se
caracterizem como atos-fatos, o assistente ser substituto processual do assistido,
podendo praticar todos os atos destinados a auxili-lo.
possvel, ainda, entender que se permite uma interveno de terceiro
atpica ou negociada, quando no estiver presente o interesse jurdico que permita
a assistncia simples, mas as partes concordem com a participao do terceiro no
processo, bem como nas situaes em que as partes negociarem sobre os poderes,
deveres, nus e faculdades do assistente.
Quanto situao processual do assistente litisconsorcial, a despeito das
deficincias redacionais no texto normativo do novo CPC, h de ser entendido que
se trata efetivamente de um litisconsorte facultativo ulterior, atuando tal qual a
parte originria, com regime processual diverso do assistente simples.
Embora seja uma interveno voluntria, a assistncia pode ser promovida
pro provocao de uma das partes ou por ordem do juiz.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 163

Ministrio Pblico: Regulador Estatal


dos Servios Pblicos e das
Atividades Particulares
Paulo Wunder de Alencar*1
Sumrio
Introduo. 1. Ministrio Pblico. 1.1. Servio Pblico. 1.2. Poder de Polcia.
1.3. Concluses. Referncias.
Resumo
A partir do estudo da regulao estatal de servios pblicos, observa-se uma
nova perspectiva de anlise das atividades do Ministrio Pblico, o que enseja uma
abordagem diferente sobre a sua forma de atuao e sua natureza jurdica.
Introduo
O objetivo deste artigo no tratar da origem histrica do Ministrio Pblico,
nem da complexa e vasta teoria sobre o servio pblico, mas sim examinar se e
onde esses conceitos se encontram e formam uma intercesso, alcanando-se,
assim, a definio da natureza jurdica das atividades do Parquet, em virtude das
suas variadas funes constitucionais.
A atual Carta Magna disps sobre o Ministrio Pblico no Ttulo IV Da
Organizao dos Poderes, mas apartadamente, no Captulo IV Das Funes
Essenciais Justia, ou seja, aps os captulos referentes aos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
Ao mesmo tempo, o artigo 127, caput, da CRFB/88, conceituou o Ministrio
Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
Assim, o Ministrio Pblico no foi includo dentro do esquema de diviso
tripartite de Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
Contudo, ao chamar o MP de instituio permanente e ao lhe conferir funes,
garantias e instrumentos de atuao essenciais ao funcionamento do prprio
Estado, o constituinte originrio definiu o Parquet como um rgo autnomo do
Estado, de fiscalizao e controle das atividades governamentais.
* Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e Mestrando em Direito da
Regulao, da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 165

Paulo Wunder de Alencar

Alis, a criao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico fortalece a noo


de estrutura institucional organizada fundada na hierarquia e na subordinao
administrativa.
O corpo seria o conjunto dos diversos Ministrios Pblicos, administrados
pelo rgo central Conselho Nacional do MP e integrados pelas unidades
autnomas do Parquet (MP Federal, do Trabalho, Militar, do DFT e dos Estados).
Desse modo, o MP no integra, porm gravita em torno de todos os Poderes
do Estado Executivo, Legislativo e Judicirio, de modo a provocar as suas atuaes,
fiscalizar as suas atividades e controlar as suas funes.
Sem o MP, por exemplo, a inrcia do Judicirio no seria garantia da sua
prpria imparcialidade, mas causa do seu fracasso, pois pouco chegaria ao seu
conhecimento.
Insere-se, destarte, como um propulsor do sistema democrtico de controle,
cujo mecanismo de freios e contrapesos cria uma interatividade e interferncia
recprocas entre os Poderes do Estado.
De acordo com Emerson Garcia:
o Ministrio Pblico no integra a administrao direta
ou indireta, o que, de imediato, afasta qualquer vestgio de
subordinao hierrquica ou de uma pseudo tutela ou superviso
por parte dos rgos verdadeiramente integrados na estrutura do
Poder Executivo (Secretarias, Procuradoria etc). (GARCIA, 2005, p.
40).
No que se refere s suas atividades, prescreve a Carta Magna o seguinte:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei;
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituio;

166 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes


indgenas;
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e documentos para
instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da
lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
Embora vastas, possvel perceber que todas so atividades de natureza
administrativa, isto , no so jurisdicionais, nem legislativas. Inclusive, para Hugo
Nigro Mazzilli:
analisando suas principais funes institucionais que a
Constituio e as leis conferem ao Ministrio Pblico a defesa
da ordem jurdica, dos interesses indisponveis, difusos e
coletivos, a promoo da ao pblica, o zelo pelo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos constitucionais , vemos que todas elas tm natureza
administrativa: incumbncias como promover a ao pblica ou
opinar como custos legis no so atividades jurisdicionais (atuar
junto ao Judicirio naturalmente no significa prestar jurisdio)
nem legislativas (a tarefa de fiscalizar ou promover a observncia
das leis no se confunde com a tpica atividade de sua elaborao).
Pela natureza intrnseca de suas funes, o Ministrio Pblico
exerce atividade administrativa, at pelo critrio residual, pois
promover a execuo das leis no atividade legislativa nem
jurisdicional. (MAZZILLI, 2001, p. 138).
Outrossim, nota-se que cabe ao MP intervir tanto em atividades exercidas
pelo Estado, direta ou indiretamente, como naquelas operadas por particulares, ou
seja, sua atuao vai desde o zelo pelos servios pblicos, independentemente de
quem seja o efetivo prestador, at o cuidado sobre qualquer interesse coletivo sob
risco.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 167

Paulo Wunder de Alencar

1. Ministrio Pblico
1.1. Servio Pblico
A partir das breves concluses acima, pode-se caracterizar o Ministrio
Pblico como um rgo do Estado que exerce atividade de natureza administrativa
com capacidade para intervir na atuao da Administrao Pblica (seja direta ou
indireta) e do Poder Legislativo, bem como de impulsionar o Poder Judicirio e
de limitar direitos e liberdades dos particulares, sempre em favor do interesse da
sociedade.
Em outras palavras, ressalvados alguns interesses eminentemente privados
e disponveis, a interveno do MP ocorre em todos os setores da sociedade,
constituindo-se como um rgo essencial no apenas ao funcionamento da Justia,
mas de tudo aquilo que tenha relevncia coletiva.
Nessa enorme teia de interferncias exercidas pelo Parquet, se estabelecem
relaes entre o MP e os beneficirios das suas atividades, bem como entre o MP e
os seus investigados.
Quanto primeira relao, a semelhana entre todas as diversas formas de
atuao do MP justamente a finalidade precpua da sua prpria existncia: a defesa
do interesse da coletividade. Ainda quando age para proteger uma nica pessoa, na
verdade, o Parquet visa a garantir a defesa de direitos e garantias transindividuais,
pois protege todos aqueles interessados naquela demanda, assim como aqueles
que potencialmente se encontram ou podem vir a se encontrar em situaes
semelhantes.
Dessa forma, o MP atua em favor da sociedade, fiscalizando e controlando
as funes exercidas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como as
atividades privadas de interesse coletivo.
Ora, se o MP um rgo do Estado e exerce uma funo para a sociedade,
defendendo os seus interesses, ento pode-se dizer que presta um servio pblico?
O conceito de servio pblico varia bastante no tempo e no espao, seja
em razo da mudana de perfil de atuao do Estado, em virtude da evoluo
social, econmica e tecnolgica, bem como por causa da diversidade cultural entre
os pases, o que permite que atividades possam ser classificadas como servio
pblico em determinado pas, mas como atividades econmicas eminentemente
particulares em outros.
Ao tratar da extrema dificuldade em se conceituar e caracterizar servio
pblico, Caio Tcito ensina que:
no h um conceito apriorstico de servio pblico, elastecendo-se
o seu mbito na medida em que se expande a presena do Estado
nos domnios da vida social contempornea.

168 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

(...) Costuma-se, ainda, opor, na caracterizao do servio pblico,


a definio material ou funcional concepo orgnica ou formal.
A primeira tem em mira a atividade de interesse geral a que se
destina o servio; a segunda considera dominante o organismo
administrativo que o desempenha.
(...) certo que o mbito do servio pblico exprime as oscilaes
polticas do Estado. A moderna tendncia intervencionista no
domnio econmico e social atraiu para o terreno da atividade
administrativa um elenco de servios que no figuram nos modelos
clssicos da Administrao Pblica. (TCITO, 1997, p. 638).
Considerando essa volatilidade intrnseca ao instituto, torna-se essencial
para a caracterizao de servio pblico a anlise sobre o ordenamento jurdico
vigente, como explica Odete Medauar:
No tocante ao servio pblico, o saber quando e por que uma
atividade considerada servio pblico se coloca no plano da
concepo poltica dominante, da concepo sobre o Estado e
seu papel; o plano de escolha poltica que pode estar fixada na
Constituio, na lei, na tradio. (MEDAUAR, 1992, p. 109).
Eros Roberto Grau tambm defende que a Constituio encerra todos
os elementos e critrios que permitem a identificao de quais atividades
empreendidas pelo Estado consubstanciam servio pblico, concluindo que:
Servio pblico, assim, na noo que dele podemos enunciar,
a atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio
como indispensvel, em determinado momento histrico,
realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia
social (Duguit) ou, em outros termos, atividade explcita ou
supostamente definida pela Constituio como servio existencial
relativamente sociedade em um determinado momento
histrico (Cirne Lima). (GRAU, 2003, p. 249/266).
Nessa linha, Rafael Carvalho Rezende Oliveira explica a razo pela qual o
servio pblico deve estar previsto no ordenamento jurdico:
E oportuno salientar que a tarefa de definir determinada
atividade como servico pblico e exercida pelo Constituinte ou
pelo legislador. Isto porque a atividade econmica, caracterizada

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 169

Paulo Wunder de Alencar

como servico pblico, retirada da livre iniciativa (publicatio) e


a sua prestao por particulares somente ser possvel por meio
de concesso e permisso. Ou seja: no pode o administrador
classificar, autonomamente, uma atividade econmica como
servio pblico, j que a publicizao da atividade afastaria a livre
iniciativa dos particulares. (REZENDE OLIVEIRA, 2011, p. 8).
Ainda com essa orientao, vale citar Celso Antonio Bandeira de Mello:
a noo de servio depende inteiramente da qualificao que o
Estado (nos termos da Constituio e das leis) atribui a um tipo
de atividade: quelas que reputou no deverem ficar entregues
simplesmente aos empenhos da livre iniciativa e que por isto
mesmo e s por isto entendeu de assumir e colocar sob a
gide do regime jurdico tpico instrumentador e defensor dos
interesses pblicos: o regime peculiar ao Estado. (BANDEIRA DE
MELLO, 2001, p. 20).
Com base nas lies acima, e sendo certo que o MP foi previsto pelo
constituinte originrio e classificado como rgo do Estado que exerce atividades
na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, pode-se afirmar que presta um servio pblico sociedade,
ainda que atravs de uma concepo genrica do que seja servio pblico.
Nessa esteira, na tentativa de oferecer uma sntese sobre a evoluo e a
mudana dos conceitos de servio pblico, Alexandre Santos de Arago props
quatro sentidos ao instituto: a) concepo amplssima: considera servio pblico toda
e qualquer atividade exercida pelo Estado; b) concepo ampla: servio pblico
toda atividade prestacional voltada ao cidado, independentemente da titularidade
exclusiva do Estado e da forma da sua remunerao; c) concepo restrita: servio
pblico abrange as atividades prestacionais do Estado oferecidas aos cidados, de
forma individualizada e com fruio quantificada (este conceito no considera como
servio pblico o denominado servio uti universi, mas apenas o servico uti singuli);
d) concepcao restritssima: servico publico e a atividade prestacional de titularidade
do Estado, prestada mediante concessao ou permissao, remunerada por taxa ou
tarifa (nesta nocao estao excluidos os servicos uti universi e os servicos sociais, que
nao sao da titularidade exclusiva do Estado). (ARAGO, 2007, p. ).
Alis, na mesma obra j citada anteriormente, Caio Tcito concluiu que:
Temos, de uma parte, uma forma de ao geral e indivisvel do
servio pblico, que atende diretamente a interesses coletivos

170 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

indiscriminados (uti universi) e corresponde a uma atividade


soberana e privativa do Estado.
De outra parte, ocorrem prestaes de servio pblico que,
embora genricas quanto sua disponibilidade, visam a satisfazer
interesses que se podem individualizar entre determinadas
pessoas, que as usufruem diretamente (uti singuli). Tais prestaes
administrativas no so privativas do Estado ratione materiae,
no emanam de seu poder soberano, embora possam constituir
monoplio estatal de lege.
A essas duas categorias que se deve atribuir, respectivamente, a
designao de servio pblico geral e servio pblico especial (...).
(TCITO, 1997, p. 642).
Com proposta parecida, Floriano de Azevedo Marques Neto demonstra que:
h, basicamente, duas formas de se compreender o conceito.
Em sentido amplo, pode-se entender servio pblico toda
prestao estatal, incluindo desde as atividades econmicas,
a jurisdio, a segurana pblica, o poder de polcia, a
ordenao urbanstica e mesmo a prpria regulao estatal.
Em sentido estrito, pode-se conceber o servio pblico como
as atividades dotadas de contedo econmico, revestidas
de especial relevncia social, cuja explorao a Constituio
ou a Lei cometem titularidade de uma das esferas da
federao como forma de assegurar o seu acesso a toda gente,
permanentemente. (MARQUES NETO, 2005, p. 6).
Diante disso, a atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico estaria
subsumida ao que Caio Tcito nomeia como servio pblico especial, ou ao que
Alexandre Santos de Arago chama de concepo amplssima de servio pblico,
ou ao que Floriano de Azevedo entende como servio pblico em sentido amplo.
No se trata, evidentemente, da prestao de um servio uti singuli que
oferea uma comodidade a um cidado individualmente, como um servio de gua,
luz etc (at porque o MP no pode exercer a representao judicial ou a consultoria
jurdica).
Contudo, as atividades desempenhadas pelo Ministrio Pblico representam
uma funo pblica, ou melhor, um servio pblico prestado de forma geral e
indivisvel coletividade, na medida em que, por exemplo, fiscaliza e controla todos
os demais servios pblicos, sejam eles prestados direta ou indiretamente, com a
finalidade de tutelar direitos coletivos como a sade, educao, segurana etc.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 171

Paulo Wunder de Alencar

A propsito, com essa natureza, o MP exerce parcela de soberania do prprio


Estado, em um sistema de verdadeiro autocontrole estatal, razo pela qual as suas
atividades no podem ser delegadas.
Inclusive, na sua atuao judicial, apesar do MP no exercer diretamente a
jurisdio, essencial a prestao dessa funo do Estado, ou seja, nas causas em
que deve intervir, se no participar do processo, este ser nulo.
Carlos Roberto de Castro Jatahy defende justamente a imprescindibilidade da
participao do Ministrio Pblico nos processos em que tiver que atuar, ao declarar
que consoante o artigo 129, I, da Carta Magna, a funo privativa de persecuo
penal pertence ao Ministrio Pblico, no podendo qualquer ato processual ser
realizado sem a sua presena, por violao ao princpio do devido processo legal.
(CASTRO JATAHY, 2008, p. 20).
Sendo assim, como, para Floriano de Azevedo Marques Neto, fato que o
Estado, ao prestar a jurisdio, oferece uma comodidade indiretamente a toda a
sociedade (que v seus conflitos pacificados, ensejando harmonia e coeso social)
e diretamente aos indivduos que se envolvem no conflito (MARQUES NETO, 2004,
p. 333), tambm podemos afirmar que o MP presta, atravs da sua atividade judicial
(ou mesmo na extrajudicial inquisitria ou preparatria atividade judicial), um
servio pblico, ainda que no sentido utilizado pela Constituio como sinnimo
de funo pblica, uma vez que o carter compulsrio da submisso do indivduo
jurisdio impede que a prestao da Justia seja caracterizada como uma atividade
econmica (MARQUES NETO, 2004, p. 333), assertiva que tambm se adequa ao
perfil do Parquet, tendo em vista que exerce funes privativas, como a promoo
da ao penal pblica.
Ademais, ao citar a doutrina italiana, Caio Tcito ensina que:
Como esclarece Miele, a funo pblica a atividade endereada
aos fins essenciais do Estado (como a justia, a segurana pblica,
a defesa nacional), enquanto o servio pblico representa a
atividade do Estado visando aos objetivos de bem-estar social e
satisfao das necessidades individuais.
Segundo Gianninni, a funo pblica, fundada no poder
soberano, atividade necessria do Estado. Servio Pblico, ao
contrrio, atividade que somente adquire esse carter quando
o Estado dela se faz titular, podendo, em princpio, ser exercida
pelos particulares. (TCITO, 1997, p. 640).
De fato, a doutrina cita como exemplos de servio pblico no sentido de
funo pblica a atividade jurisdicional ou a prestao da justia. Apesar de tal
funo ser exclusiva do Poder Judicirio, como toda leso ou ameaa a direito deve
ser levada ao conhecimento do Poder Judicirio (princpio da inafastabilidade da

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

jurisdio artigo 5, inciso XXXV, da CRFB/88), e sendo certo que, pela inrcia da
jurisdio, a atividade jurisdicional s pode ser exercida mediante provocao,
pode-se afirmar que o MP, como propulsor e fiscal da atuao do Poder Judicirio,
desenvolve um papel essencial jurisdio (como o prprio artigo 127, caput, da
Carta Magna, prescreve).
Nesse sentido, a promoo da ao penal e da ao civil pblica de
improbidade administrativa, por exemplo, so os mecanismos de que dispe
a sociedade para chegar at o Poder Judicirio e defender seus direitos, como
segurana pblica e probidade, motivo pela qual tanto a atividade jurisdicional,
prestada exclusivamente pelo Poder Judicirio, como a atividade de movimentao
e fiscalizao do Poder Judicirio, realizada pelo Ministrio Pblico, se caracterizam
como servios pblicos, mas com a peculiaridade de no poderem ser delegadas
iniciativa privada, tendo em vista que somente o Estado pode executar
diretamente, porque inerente sua soberania e sobrevivncia da nao. (WALD;
WALD; RANGEL, p. 71).
Em outras palavras, como a imparcialidade se baseia na inrcia, para prestar a
Jurisdio atravs do Poder Judicirio o Estado se utiliza de outro rgo, o Ministrio
Pblico.
Vale fazer referncia a outra lio do professor Floriano para se concluir que:
Embora no se trate de atividade econmica e por conseqncia
no se cogite da delegao da prestao jurisdicional por
concesso ou permisso luz do regime desenhado pelo artigo
175 da CF a prestao da atividade jurisdicional pode ser
caracterizada como um servio pblico para fins de incidncia
da taxa judiciria. Tal taxa, bom dizer, no tem como fato
gerador o exerccio do poder de polcia (pois se assim fosse todo
jurisdicionado deveria pag-la, anualmente, pois estamos sempre,
todos, sujeitos jurisdio) e sim a movimentao da mquina
jurisdicional (v.g. o ajuizamento de uma demanda). (MARQUES
NETO, p. 334).
Por essa razo, o Cdigo Tributrio do Estado do Rio de Janeiro (DL 05/1975),
ao dispor sobre a taxa judiciria, prescreve o seguinte:
Art. 112. A Taxa Judiciria incide sobre os servios de atuao
dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico, em
qualquer procedimento judicial, e ser devida, conforme o caso,
por aqueles que recorrerem Justia Estadual, perante qualquer
Juzo ou Tribunal, pelo interessado na prtica do ato.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 173

Paulo Wunder de Alencar

Com isso, no que se refere relao entre o MP e a sociedade, a atividade do


Parquet se equipara atividade jurisdicional do Poder Judicirio, caracterizando-se
como um servio pblico.
No que tange relao entre o MP e o seu investigado, o Parquet fiscaliza
todos os servios pblicos, independentemente da concepo utilizada para a
conceituao, alm das atividades particulares que interfiram na coletividade.
Assim, o investigado pelo MP pode ter absolutamente qualquer natureza, ou
seja, desde um rgo do Estado, seja da Administrao Pblica direta ou da indireta,
at pessoas jurdicas de direito privado e pessoas fsicas.
Nessa relao entre o MP e seu investigado, cabe ao Parquet exercer funes
de fiscalizao e controle, sejam diretas ou atravs da propositura de medidas
judiciais.
Desse modo, considerando que conclumos acima que o MP presta um
servio pblico sociedade, e sendo certo que, na relao com o investigado, esse
servio se consubstancia principalmente na fiscalizao e no controle das atividades
governamentais e particulares, dentre as espcies de servio pblico, aquela que
trata justamente dessa funo reguladora o poder de polcia, que ser melhor
abordado a seguir.
1. 2. Poder de Polcia
Os conceitos clssicos de poder de polcia ressaltavam a noo de atividade
limitadora do particular frente supremacia do interesse pblico sobre o privado,
valendo citar Otto Mayer e Caio Tcito, respectivamente:
a atividade do estado que visa a defender, pelos meios do
poder da autoridade, a boa ordem da coisa pblica contra
as perturbaes que as realidades individuais possam trazer;
o conjunto de atribuies concedidas Administrao para
disciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado,
direitos e liberdades individuais. (MAYER; TCITO apud MOREIRA
NETO, 2003, p. 385).
Ainda nessa concepo clssica, merece meno, tambm, o conceito
explcito no artigo 78 Cdigo Tributrio Nacional:
atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica
de ato ou absteno de fato, em razes de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades

174 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder


Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos.
A ideia de poder de polcia, ento, sempre esteve atrelada soberania do
Estado e supremacia do interesse pblico sobre o privado.
A partir do momento em que o Estado se organizou e assumiu para
si o monoplio da fora, aos particulares restou uma sujeio quilo que era
legitimamente decidido pelo agente pblico responsvel.
Atualmente, entretanto, houve uma ampliao das funes do Estado e,
consequentemente, do campo e da maneira da sua atuao. Agora, ao tambm
operar na ordem econmica, onde age em concorrncia ao particular, bem como na
ordem social, quando atende ao cidado de forma assistencialista, o Estado muda o
carter restritivo da sua conduta e parte para o incentivo.
Do papel de autoridade que fazia cumprir o dever do cidado de no
interferir e perturbar o interesse pblico, se evoluiu para um patamar onde o foco
deixa de ser o Estado em si e passa para o particular, cabendo ao primeiro exercer
uma funo intervencionista, mas agora restringindo e condicionando o exerccio
de seus prprios direitos em prol de uma maior liberdade e atuao daqueles que
antes eram apenas seus subordinados.
Essa evoluo da natureza da atividade do Estado gerou uma mudana
do perfil de atuao do poder de polcia, que tradicionalmente era exercido pela
Administrao Pblica direta e pelas autarquias, rgos da Administrao Pblica
indireta, mas com personalidade jurdica de direito pblico.
Como o exerccio do poder de polcia constitui uma decorrncia direta do
poder poltico, e como o Estado reservou para si o monoplio do uso da fora, a
Administrao Pblica seria a nica legitimada a promover escolhas acerca dos
interesses sociais que orientam a vida dos particulares.
Da soberania do Estado e da sua posio de supremacia em face dos
interesses dos cidados tambm decorre a igualdade entre os particulares, o que
significa que, pela isonomia, no poderia um particular (ou uma pessoa jurdica de
direito privado) exercer poder de fora sobre outro.
Desse raciocnio ainda advm a impossibilidade do cidado em criar
obrigaes contra terceiros, bem como de impor medidas coercitivas para efetiv-las
ou mesmo de determinar o seu cumprimento autonomamente (autoexecutoriedade),
sem a interveno do Poder Judicirio.
Ademais, Juarez Freitas, ao tratar da indelegabilidade do poder de polcia,
afirma que o procedimento de poder de polcia administrativa tipicamente estatal
exige, no mais das vezes, que o agente tenha garantias prprias das funes do
Estado. (FREITAS, 2013, p. 203).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 175

Paulo Wunder de Alencar

Isso porque o fato de estar submetido ao regime jurdico do servidor pblico,


alm de representar a prpria fora e expresso da vontade da administrao, ainda iria
dar ao agente responsvel maior segurana e estabilidade no exerccio de suas funes.
Destarte, a orientao clssica restringe o poder de polcia Administrao
Pblica direta e autarquias com base nos seguintes elementos: princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, soberania do Estado, monoplio
do uso da fora pelo Estado, coercitividade, autoexecutoriedade e estabilidade dos
servidores pblicos.
Entretanto, percebe-se, de incio, que os elementos acima reunidos no so,
na verdade, caractersticas privativas da Administrao Pblica direta, muito menos
do Poder Executivo.
Em outras palavras, legitimado poltico, autoexecutoriedade, monoplio do
uso da fora, soberania, servidor pblico etc., ainda que sejam considerados como
elementos essenciais da legitimidade ativa do poder de polcia, no so exclusivos
do Poder Executivo, mas tambm se encontram presentes nos demais Poderes
Legislativo e Judicirio, bem como nos chamados rgos de fiscalizao e controle
das atividades governamentais, como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas.
Alis, vale lembrar que, enquanto Rousseau caracterizou o poder soberano
como uno e indivisvel, Montesquieu, pela Teoria da Separao dos Poderes,
estabeleceu uma diviso tripartite de funes entre Executivo, Legislativo e
Judicirio, de modo que um se encarregasse de controlar e limitar o outro.
Como explica Clmerson Merlin Clve:
o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao
dos poderes, todavia, no poderia consistir numa estratgia
de partio de algo, por natureza, uno e indivisvel. Tanto no
poderia ser dividido que as primeiras Constituies procuraram
conciliar o pensamento de Rousseau com aquele de Montesquieu.
A separao de poderes corresponde a uma diviso de tarefas
estatais, de atividades entre distintos rgos, e a sim, autnomos
rgos assim denominados de poderes. (CLVE, 2000, p. 30).
Assim, no se trata de Poderes (no sentido de rgos) absolutos, mas de
funes independentes e prioritrias, porm no exclusivas. O prprio mecanismo
de freios e contrapesos, ao manter o equilbrio e a harmonia entre os Poderes,
estabelece funes tpicas a cada um deles, mas tambm confere outras atpicas
que seriam, a princpio, prprias dos demais.
Ao se separar as funes do Estado entre os Poderes no h exclusividade no
exerccio da respectiva atividade, j que existem casos em que um Poder ir exercer
uma funo que seria do outro.

176 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

A atividade administrativa (organizao, regulao, gesto, operacionalidade,


fiscalizao, sano etc), por exemplo, prpria a todos os Poderes, j que cabe a
todos se organizarem internamente, gerindo os seus rgos e exercendo a gesto
sobre seus bens, servios e pessoal.
Por exemplo, cabe ao Legislativo legislar, fiscalizar, administrar e julgar,
sendo que a primeira seria a sua atividade natural. Ocorre que a fiscalizao que
o Poder Legislativo exerce sobre o Executivo configura-se como uma atividade
administrativa, embora de cunho poltico. Cuida-se de um controle onde o
Legislativo pode questionar os atos do Executivo, inclusive atravs de investigaes
(Comisses Parlamentares de Inqurito) de natureza administrativa, por serem
preparatrias e inquisitoriais.
Outrossim, rgos como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, que no
so Poderes, nem se inserem na Administrao Pblica, tambm exercem atividades
tpicas de polcia administrativa quando fiscalizam e sancionam tanto um particular,
como um rgo pblico ou um agente poltico.
No parece essencial para o conceito de poder de polcia, portanto, quem
seja o destinatrio final (particular ou rgo pblico) do comando restritivo, mas sim
a natureza jurdica da prpria atividade desenvolvida pelo seu titular.
O Supremo Tribunal Federal j chegou a essa concluso, no julgamento da
ADI n 3.151/MT, ao reconhecer a constitucionalidade da lei que instituiu uma taxa
pelo exerccio de fiscalizao do Poder Judicirio, em relao atividade notarial e
de registro.
Doravante, o STF conferiu um sentido amplo ao poder de polcia,
reconhecendo legitimidade ativa ao Poder Judicirio (que no integra a
Administrao Pblica) e legitimidade passiva a um particular (apesar de estar no
exerccio de atividade pblica delegada).
Assim, nas atividades notariais, h duas delegaes pelo Poder Pblico: um
servio pblico exercido pelos particulares (o cartrio extrajudicial no rgo do
Estado e no possui personalidade jurdica prpria, sendo a delegao feita atravs
de concurso aos tabelies), e um poder de polcia atribudo ao Poder Judicirio, em
face dos notrios (artigo 236, caput e 1, da CRFB/88).
Por conseguinte, a legitimidade ativa para o exerccio do poder de polcia
deve ser mais aberta, compreendendo no apenas a Administrao Pblica direta e
as autarquias, mas tambm outros rgos pblicos lato sensu que exercem atividade
administrativa tpica de polcia.
Entretanto, o fato desses outros rgos pblicos tambm exercerem
atividade de polcia administrativa no significa que o faro da mesma forma e com
a mesma intensidade que aqueles originalmente concebidos para isso.
Em outras palavras, pode ser que esses outros rgos, diferentes do Poder
Executivo, mas que tambm desenvolvem atividades administrativas de polcia, no
tenham liberdade para exercer essa funo de forma natural e plena.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 177

Paulo Wunder de Alencar

Isso ocorre porque o poder de polcia, na verdade, no se constitui em apenas


um ato, mas sim em uma srie de atividades, o que significa que a legitimidade para
uma fase pode no significar para outra, ou para todas.
Impossvel, portanto, esclarecer o tema da legitimidade ativa sem falar, ao
menos brevemente, de cada fase do poder de polcia, tendo em vista que uma etapa
difere bastante da outra, no apenas na atividade exercida, mas especialmente em
quem a exerce.
Quando falamos em fases do poder de polcia tratamos justamente da sua
forma de apresentao ao longo do tempo, ou seja, do seu ciclo, que vai desde a sua
constituio at a efetiva implementao final.
Justamente por derivar da lei, nas palavras de Diogo de Figueiredo:
a ordem de polcia, que inicia o ciclo de atuao de polcia e o
valida, o preceito legal, a satisfao da reserva constitucional (art.
5, II) para que no se faa aquilo que pode prejudicar o interesse
geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder
evitar ulterior prejuzo pblico, portanto, se apresentando sob
duas modalidades.
A primeira modalidade , nitidamente, um preceito negativo
absoluto, pelo qual so vedadas certas formas de exerccio
de atividades e de uso da propriedade privada, por serem
consideradas incompatveis com a boa ordem social. Nesta
modalidade, impem-se restries ao exerccio de liberdades, de
direitos e de faculdades. (MOREIRA NETO, 2003, p. 388).
Considerando, portanto, a regra de que ningum pode ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, somente a lei pode criar restries e
limitaes ao exerccio de direitos e liberdades.
A liberdade a regra, devendo a lei estabelecer, previamente, a
impossibilidade do exerccio de certa atividade, ou condicionamentos para a sua
liberao.
Cabe frisar que, consoante Alexandre Santos de Arago, lei deve ter o sentido
amplo, uma vez que cada vez mais aceita a possibilidade de a Administrao,
independentemente de lei infraconstitucional, impor limites com base diretamente
em ponderao de direitos fundamentais. (MEDAUAR; SANTOS DE ARAGO, 2014,
p. 109).
De acordo com Carlos Ari Sundfeld, s existir administrao ordenadora
se, quando, como e na medida em que o legislador, ao regulamentar a vida dos
indivduos, houver cominado Administrao um papel ativo em seu cumprimento.
(SUNDFELD, 2003, p. 21), o que significa que uma restrio (ordem de polcia) deve

178 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

emanar do Poder Legislativo, sendo invivel a criao de restrio nova por ato
administrativo ou ato de delegatrio de poder de polcia.
Aps a edio do ato normativo em que se estabelece a restrio ao exerccio
de determinado direito ou liberdade, caso tenha sido prevista a possibilidade do
particular, mediante certas condies, solicitar Administrao Pblica que usufrua
dessa prerrogativa, teremos o consentimento de polcia.
Nota-se que pode haver uma restrio absoluta imposta por lei, ou uma
relativa, quando o cumprimento de determinadas condies possibilitar o seu
desempenho, justamente onde se aplica o consentimento de polcia.
Segundo o professor Diogo de Figueiredo:
a segunda modalidade um preceito negativo com reserva
de consentimento, pelo qual so vedadas, apenas em princpio,
certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade
privada, sem que a Administrao, prvia e expressamente,
avaliando casuisticamente as circunstncias de fato, as consinta.
Nesta modalidade, impem-se condicionamentos ao exerccio de
liberdades, de direitos e de faculdades. (MOREIRA NETO, 2003, p.
388).
Trata-se, aqui, da fase em que o particular solicita o ato de anuncia para
que possa fazer alguma coisa que seja controlada previamente pela Administrao
Pblica, ou seja, quando o interessado ter que demonstrar que cumpriu com as
exigncias e condies impostas em lei para a compatibilizao do exerccio do
direito controlado.
Em relao legitimidade ativa, a atividade de consentimento pode ser
delegada, desde que na ordem de polcia estejam previstas as condies, cabendo
ao delegatrio apenas cumprir aquilo que j foi decidido anteriormente pelo rgo
competente.
Caso contrrio, estaria o delegatrio criando restrio nova, o que seria
inconstitucional (artigo 5, inciso II, da CRFB/88), pois o ato de consentimento se
equivaleria a uma nova ordem.
Em vista disso, como o ato de delegao no envolve aquelas caractersticas
prprias do Poder Pblico (coercitividade, autoexecutoriedade etc.), no h bice
para que um particular exera alguma atividade de consentimento.
Aps dado o consentimento, deve-se fiscalizar o correto cumprimento
das respectivas condies, tanto daquelas que foram requisitos ordem de
polcia, como de eventuais previstas no prprio ato de consentimento. Evita-se,
aqui, a existncia de abuso pelo particular no uso da sua licena, autorizao ou
permisso.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 179

Paulo Wunder de Alencar

Evidentemente, a fiscalizao ato proveniente da imperatividade e fora


cogente do Poder Pblico que emanou a ordem e criou as condies para o seu
adimplemento, podendo, portanto, ser exercida de ofcio, no sendo necessria a
provocao do particular interessado.
Pelos mesmos motivos, a fiscalizao uma atividade vinculada e no
discricionria. No pode o seu titular examinar condies de oportunidade e
convenincia para decidir se fiscaliza ou no. O exerccio dessa atividade, portanto,
um dever para o seu titular, diretamente relacionado tutela daquele interesse
que est sendo protegido atravs da limitao imposta pelo poder de polcia.
Voltando ao tema da legitimidade ativa, mas fazendo uma relao com a
fiscalizao, como a titularidade sobre uma etapa do ciclo de polcia no pressupe
as fases anteriores, pode a lei conferir a legitimidade para um rgo consentir e para
outro(s) fiscalizar(em).
Dessa forma, v.g., no cabe ao Tribunal de Contas autorizar, previamente,
todas as contrataes da Administrao Pblica. Muito menos deve o Ministrio
Pblico conceder uma licena ambiental.
Todavia, esses rgos pblicos iro fiscalizar e, eventualmente, impor sanes
no exerccio de atividades de polcia administrativa, j que a prpria Constituio os
delegou essas funes.
A sano de polcia a ltima fase do ciclo, quando ocorre a aplicao da
penalidade decorrente do no cumprimento dos limites impostos na ordem, no
consentimento ou na fiscalizao.
O exerccio da funo sancionadora deve ser sempre motivado e proporcional,
o que significa que a pena deve ser graduada dependendo das condies fticas e
jurdicas do caso concreto.
A regra constitucional que determina o dever de fundamentao das
decises judiciais (artigo 93, inciso IX) se aplica s sanes de polcia administrativa.
Em um Estado de Direito, onde a atividade sancionadora est eminentemente
vinculada a uma previso legal anterior, a motivao o elo essencial entre a sano
(nulla poena sine lege artigo 5, inciso XXXIX, da CRFB/88) e sua eventual reviso,
pois o conhecimento elemento da defesa.
Outrossim, o dever de motivao pode ser extrado do artigo 37, caput, da
Carta Magna, ao prescrever que a Administrao Pblica se submete, entre outros,
aos princpios da legalidade, moralidade e publicidade.
Ora, seria impossvel haver a imposio de uma sano administrativa sem a
previso legal anterior, a fundamentao e a sua devida exposio.
Ao se constatar uma ilegalidade no exerccio de uma fiscalizao de polcia, a
sano pode enfrentar o dilema entre a aplicao de uma pena e a continuidade da
empresa, que envolve tanto o interesse do particular e dos seus empregados, como
dos cidados beneficiados direta ou indiretamente pela atividade. Nesse conflito,

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

no se deve escolher um dos lados, mas sim otimizar ambos, a fim de que possam
conviver harmonicamente.
Logo, no que tange fixao das penas, a proporcionalidade a tcnica
de soluo de conflitos entre princpios. Atravs dela, devem ser examinadas as
condies especiais de importncia de cada um dos princpios em jogo para se
aferir a precedncia de um sobre o outro, conferindo-se o peso individual deles no
confronto.
A regra da proporcionalidade justamente o mecanismo de ponderao
de princpios que busca maximiz-los nos casos concretos, subdividida em trs
sub-regras, consecutivas e subsidirias: adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
Por adequao se entende o meio com cuja utilizao um objetivo pode ser
fomentado, promovido ou alcanado, o que significa, para Virglio Afonso da Silva,
que uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilizao no
contribuir em nada para fomentar a realizao do objetivo pretendido. (AFONSO
DA SILVA, p. 36).
Esse primeiro estgio envolve, ento, a premissa de se estabelecer o grau
de no satisfao ou de prejuzo do princpio questionado. O foco o princpio
que supostamente traz algum tipo de restrio ou prejuzo para algum, sem se
examinar, por enquanto, o outro princpio que seria atingido.
Destarte, adequado aquilo que se presta finalidade pretendida, ou seja,
se determinada medida consagra certo princpio, ela ser adequada para esse
princpio. No se busca aferir o outro princpio em choque, mas somente aquele
que a medida visava a proteger ou incentivar.
J necessrio o ato estatal que limita um direito fundamental que no
poderia ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que
limitasse, em menor medida, o direito fundamental atingido.
Portanto, enquanto o exame da necessidade eminentemente comparativo,
o da adequao absoluto e se esgota em si prprio. da essncia do exame da
necessidade a comparao da medida em exame com outras eventualmente
possveis, a fim de se aferir se a escolha, ou melhor, se a restrio causada a um dos
princpios, foi necessria, ou se existe outra alternativa menos invasiva.
Diferentemente da fase da adequao, em que o princpio protegido
isoladamente examinado, afere-se, na necessidade, a importncia da satisfao
do mesmo princpio (ou melhor, seu grau de benefcio), mas aqui j comparando
a medida com outras solues teoricamente possveis, mas que no acarretariam a
mesma restrio ou prejuzo ao outro princpio em conflito.
No caso, se tanto uma suspenso temporria de uma atividade, como a
sua interrupo permanente resolveriam o problema causado, ambas podem ser
medidas adequadas, mas apenas a primeira seria necessria.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 181

Paulo Wunder de Alencar

O exame da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consiste


no sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido
e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que
fundamenta a adoo da medida restritiva.
a fase em que ocorre a verdadeira ponderao entre os princpios
envolvidos no conflito, pois, at aqui, ainda no se atribua pesos a eles. Conforme
Alexy, as submximas da adequao e da necessidade demandam uma otimizao
relativa s possibilidades fticas. No se trata aqui de ponderao, mas de impedir
restries em direitos fundamentais evitveis sem custos para outros princpios.
(ALEXY, 2010, p. 26).
Para que uma medida seja desproporcional em sentido estrito, ento, os
motivos que a fundamentam devem ter peso menor do que o peso do direito
fundamental restringido.
Transportando essas lies e retornando rota da atividade sancionadora
de polcia, havendo mais de uma pena possvel, e sendo importante a permanncia
da empresa, a escolha deve recair sobre aquela que conciliar a represso firme
da ilegalidade e a continuidade da atividade, sem exageros que inviabilizem e
fulminem o negcio, mas respeitando o maior dos interesses, ou seja, o interesse
pblico e no os interesses do rgo pblico ou do empresrio.
No que se refere legitimidade, h uma orientao praticamente unnime
da doutrina e da jurisprudncia de que a sano de polcia fase restrita
Administrao Pblica, sendo vedada a sua delegao a particulares, diante da
presena da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da necessidade de
utilizao de meios coercitivos para a aplicao da pena, da autoexecutoriedade e
da impossibilidade de um particular se sobrepor a outro para impor uma pena.
No entanto, outros rgos pblicos fora da Administrao Pblica tambm
podem exercer sano de polcia, como o Tribunal de Justia, ao fiscalizar e punir a
atividade notarial, o Tribunal de Contas, ao julgar os gastos pblicos, e o Ministrio
Pblico, ao impor termos de ajustamento de conduta.
Alis, aplicando os conhecimentos acima ao estudo da atividade do MP,
ao invs da aplicao de uma pena, pode ser muito mais interessante a utilizao
da consensualidade na soluo de conflitos, o que significa que, atravs da regra
da proporcionalidade no exerccio da atividade sancionadora de polcia, a prpria
sano deve ceder espao para que antes sempre se tente um ajustamento de
condutas.
Inclusive, vale ressaltar a lio de Marcos Juruena, especialmente nos casos
de atividades reguladas:
importante que no exerccio da funo regulatria mais vale
prevenir o litgio e a soluo do conflito que a sua preservao
(durante um longo procedimento de apurao, nem sempre

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

bem conduzido ou concludo); assim, o rgo regulador pode,


antes ou depois de lavrar o auto de infrao, celebrar com as
partes interessadas o que, genericamente, se denomina acordo
substitutivo.
Assim, em qualquer fase do processo administrativo deve-se
admitir a celebrao de variedades de acordos substitutivos, com
denominaes especficas de compromisso de desempenho,
acordo de cessao, acordo de lenincia e outras variedades
pactuais que importam em cessao de prtica suspeita de
investigao. (VILLELA SOUTO, 2005, p. 74).
No mesmo sentido, Karlin Olbertz assevera que:
um exemplo de funcionamento da proporcionalidade na
execuo de medidas de represso consiste na celebrao de
termos de ajustamento de conduta. Isso porque a Administrao
Pblica, na avaliao do caso concreto, pode chegar concluso
de que o meio mais eficaz para atingimento da finalidade jurdica
no a imposio de uma sano aflitiva e retributiva, mas a
imposio de compromisso e de obrigaes de recomposio do
bem jurdico afetado. (MEDAUAR; OLBERTZ, 2013, p. 55).
Nessa linha, nota-se, modernamente, um caminho de maior consensualidade
na soluo dos conflitos entre a Administrao Pblica e o particular, principalmente
nas atividades reguladas, onde h uma busca permanente por interesses comuns
entre o regulador e aquele que exerce a atividade, o que justifica ainda mais a
celebrao de termos de ajustamento de conduta ao invs de processos impositivos
de penas.
Firmada a premissa de que a consensualidade obedece proporcionalidade
e de que o oferecimento do compromisso de ajustamento de conduta deve preceder
imposio de uma pena administrativa, embora no enunciado normativo da Lei da
Ao Civil Pblica tenha sido utilizado o verbo podero (artigo 5, 6, Lei 7.347/85:
os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial), caso seja vivel a celebrao de termo de
ajustamento de conduta, a Administrao deve e o fiscalizado pode solicitar a sua
aplicao.
Trata-se, assim, de verdadeiro direito subjetivo do interessado, ao poder
exigir a verificao de viabilidade do TAC. Claro que no existe o direito celebrao
do ajustamento de conduta, mas a Administrao tambm no pode decidir
livremente pelo seu oferecimento ou no.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 183

Paulo Wunder de Alencar

O TAC no pode ser imposto pelo rgo pblico, pois o compromissrio tem
a liberdade de aceit-lo ou no. Ele pode tanto preferir discutir sua responsabilidade,
como discordar das cominaes, optando, assim, por se abster de firmar o
compromisso.
Contudo, o compromissrio, tendo interesse, pode sim requerer do rgo
pblico que seja verificada a possibilidade de oferecimento de um TAC. No pode
exigir o TAC, pois requisitos e pressupostos devem estar presentes. Mas pode
demandar pela deciso justificada sobre a sua aplicabilidade.
Ana Luiza de Andrade Nery afirma justamente que inexiste discricionariedade
pura, pois a escolha do melhor caminho e a fundamentao para isso torna o ato
vinculado, desprovido, portanto, de discricionariedade (NERY, p. 221).
Inclusive, vale fazer uma breve analogia entre o TAC e a transao penal,
disposta no artigo 76, da Lei n 9.099/1995:
Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o
Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Da mesma forma que no TAC, na transao penal o acusado possui o
direito subjetivo a que a proposta seja oferecida ou fundamentadamente negada,
sendo que o verbo poder tambm no exprime uma livre discricionariedade do
Ministrio Pblico. Tal lgica parece ser seguida pelo prprio Supremo Tribunal
Federal, embora um pouco confuso na definio:
RE 776801/BA Min. Roberto Barroso Julgamento: 29/11/2013
(...) Preliminar de nulidade em face da ausncia de proposta de
transao penal. Razovel discricionariedade auferida ao MPF.
Inexistncia de direito subjetivo do ru transao em todas
as situaes. Necessidade de preenchimento dos requisitos
ensejadores da transao penal (...).
Ao falar em razovel discricionariedade, o acrdo trata de necessidade de
fundamentao para se negar o oferecimento de proposta de transao, enquanto a
expresso inexistncia de direito subjetivo em todas as situaes seria o equivalente
a direito subjetivo desde que preenchidos os requisitos, ou direito subjetivo ao
exame do cabimento do oferecimento da proposta.
Destarte, o verbo podero expressa apenas a existncia de mais de uma
possibilidade de soluo dos conflitos, sendo uma consensual e a outra impositiva
(a sano administrativa), mas no significa que o rgo pblico pode livremente

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

escolher qual ir adotar, tendo em vista que o termo de ajustamento de conduta


sempre ser a primeira alternativa, se for vivel no caso concreto.
Com a autorizao legal e a possibilidade ftica e jurdica para a celebrao
de um termo de ajustamento de conduta, essa medida deve ser adotada
preferencialmente, justamente por conciliar o atingimento dos interesses de todos
os envolvidos, ou seja, da Administrao, do favorecido com o consentimento e dos
demais particulares atingidos direta ou indiretamente com a atividade regulada.
A sano no precisa ser necessariamente aplicada, pois a obrigatoriedade
para o exerccio do poder de polcia e no do poder de punir, sendo que firmar
compromissos no significa deixar de punir.
Portanto, a discricionariedade do rgo pblico na verificao do interesse
na celebrao de um TAC no ampla e absolutamente livre.
Isso no significa que o rgo pblico no tenha a possibilidade de verificar
a adequao e a necessidade de um TAC quele dano investigado, mas sim que
eventual negativa na opo pelo acordo deve estar muito bem fundamentada,
especialmente abordando a razo pela qual a via da sano administrativa se faz,
naquele caso, mais oportuna e conveniente do que o ajustamento da conduta.
Como j mencionado anteriormente, tratando-se de aplicao de uma
sano administrativa, o rgo pblico deve se pautar pela proporcionalidade,
sendo, com isso, vedada a possibilidade meramente arbitrria e discricionria de se
escolher pela pena em detrimento da soluo conciliadora do TAC.
Ademais, se o TAC atinge a mesma finalidade do que a ao civil pblica, mas
em menor tempo e, consequentemente, com menor custo, a princpio no haveria
interesse jurdico em se preferir a via judicial.
1.3. Concluso
Com base no exposto, podemos concluir que o Ministrio Pblico um
rgo pblico que exerce regulao estatal, conforme as palavras de Floriano de
Azevedo Marques Neto:
Meu entendimento do que seja regulao estatal amplo e
compreensivo das diversas modalidades de interveno estatal
em face (no e sobre) do domnio econmico. Tenho comigo,
neste sentido, por regulao a atividade estatal mediante a qual
o Estado, por meio de interveno direta ou indireta, condiciona,
restringe, normatiza ou incentiva a atividade econmica de modo
a preservar a sua existncia, assegurar o seu equilbrio interno
ou atingir determinados objetivos pblicos como a proteo de
hiposuficincias ou a consagrao de polticas pblicas. Neste
sentido, entendo que o gnero regulao econmica (regulao

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 185

Paulo Wunder de Alencar

estatal contraposta autorregulao interna ao domnio


econmico) compreende vrios instrumentos e atividades com
lastro no texto constitucional como a de fiscalizar, planejar,
coordenar, orientar, coibir condutas nocivas, regulamentar e
fomentar atividades econmicas. (MARQUES NETO, 2005, p. 2).
Na mesma brilhante obra, que parece se adequar perfeitamente ao objetivo
deste humilde trabalho, o professor Floriano ainda acrescenta que:
(...) durante muito tempo a regulao estatal se manifestava
ou pela atividade normativa (regulamentao de uma srie de
atividades econmicas) ou pela interveno direta no domnio
econmico (com a assuno pelo Estado, diretamente ou por
ente seu, da explorao de atividade econmica, em regime
pblico ou no, sem ou preferencialmente com a assuno
monopolstica). Ou seja, o Estado assumia a produo de bens e
servios diretamente, interditando a explorao destas atividades
aos particulares, ou se limitava a regrar, normatizar, a atividade
destes particulares nos demais setores da ordem econmica.
(...) Portanto, a retirada do Estado da efetiva execuo de
algumas atividades e o trespasse de sua explorao a particulares
(mediante o recurso a parcerias, abertura competio ou a
outorga de concesses e permisses), antes de implicar uma
retirada da esfera pblica desta rea de atividade, importa na
necessidade de fortalecimento da atuao pblica.
Mais do que aumento da atividade regulatria indireta (para
compensar a diminuio da regulao via interveno direta),
podemos identificar um outro processo de transformao da
regulao estatal. Fruto da reestruturao do papel do Estado
nas suas relaes com a sociedade, verifica-se o surgimento
de um novo padro de atuao regulatria onde a imposio
unilateral e autoritria de pautas, condutas e comportamentos d
lugar articulao de interesses e ao estabelecimento de pautas
regulatrias negociadas com os diversos interesses envolvidos
numa atividade (operadores, usurios efetivos e usurios
potenciais). Ganha lugar aquilo que se convencionou chamar de
regulao reflexiva, na qual o Estado deixa de ser um adjudicador
de direitos e passa a ser um mediador de interesses, sem perder a
funo de tutor das hipossuficincias sociais.
O novo papel do Estado, enquanto regulador, implica no abandono
do perfil autoritrio em favor de uma maior interlocuo com a

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

sociedade. Enquanto na perspectiva do Estado liberal incumbe


ao poder pblico assegurar as regras do jogo para livre afirmao
das relaes de mercado e no Estado social inverte-se este papel,
passando a atividade estatal a prover necessidades coletivas, ao
Estado contemporneo so requisitadas funes de equalizador,
mediador e rbitro ativo das relaes econmicas e sociais. Mais
que um mero garantidor de pr-condies normativas e menos
que um produtor de utilidades pblicas, o Estado hodierno
assume um papel de mediador ativo de interesses (MARQUES
NETO, 2005, p. 3/4).
Alis, ao abordar a mudana da atuao do Estado, Floriano destaca que
do ngulo organizacional, aparece a necessidade de novos rgos e instrumentos
de ao estatal. Afinal, para desempenhar este novo perfil de ao regulatria se
fazem necessrios instrumentos aptos a conferir ao regulador independncia,
autonomia, especialidade e capacitao tcnica, ou seja, requisitos que se alinham
perfeitamente s caractersticas institucionais e funcionais do Ministrio Pblico.
Outrossim, tambm podemos concluir que o Ministrio Pblico um rgo
pblico que exerce poder de polcia em face dos particulares, na medida em que,
como legitimado ativo da ao civil pblica, pode defender, contra ato de qualquer
tipo de pessoa, o meio ambiente, o consumidor, bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, a ordem econmica, a ordem urbanstica,
a honra e a dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos, o patrimnio pblico
e social, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (artigos 1 e 5,
inciso I, da Lei n 7.347/85).
Isto posto, como rgo do Estado que exerce funes de fiscalizao,
controle e sano, e na medida em que exerce essas atividades tanto em face dos
servios pblicos, como das atividades particulares, bem como que atua em todo o
territrio nacional, em todas as esferas jurisdicionais (estadual, federal, trabalhista,
militar e eleitoral) e em todas as reas (ambiental, cultural, consumidor etc),
podemos conferir ao Ministrio Pblico, sem sombra de dvida, o ttulo de maior e
mais importante regulador estatal do Brasil.
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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria
Robson Renault Godinho*
Cidados em uma democracia no so apenas destinatrios, mas
tambm autores de suas normas jurdicas 1.
A histria do estudo da autonomia cientfica do processo civil tambm a
histria da hipertrofia dos poderes dos juzes e da atrofia da autonomia das partes.
Com efeito, ao menos nos pases de tradio romano-germnica, a formao
doutrinria do processualismo2 coincidiu e, em certa medida, foi derivada com
a reao ao liberalismo e, consequentemente, deu incio ao que normalmente
denominado de publicismo do processo3.
* Ps-doutorado (UFBA). Doutor e Mestre em Direito Processual (PUC/SP). Promotor de Justia (RJ).
1
GNTHER, Klaus. Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do direito? Reflexes
sobre a conexo interna entre pessoa deliberativa, cidado e pessoa de direito. Flavia Portella Pschel
(trad.). Teoria da Responsabilidade no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.
2
Sobre o aspecto histrico do processualismo, vale transcrever excerto de importante trabalho de
Daniel Mitidiero: com o Cdigo Buzaid que sentimos, em toda a sua extenso, a fora da invaso da
cultura jurdica europeia sobre o processo civil brasileiro. [...] O processo civil nasce no final do sculo
XIX, na Alemanha, profundamente influenciado pela pandectstica. Isto irremediavelmente marca o
direito processual civil com uma caracterstica cientificista, que acaba por determinar sua neutralidade
em relao cultura. O programa alemo para cincia do processo encampado pela doutrina italiana
da primeira metade do sculo XX, da aportando para o direito brasileiro. O Cdigo Buzaid marca a
consagrao do Processualismo no Brasil, relevando na sua disciplina as lies da Escola HistricoDogmtica italiana, de que tributrio. Do ponto de vista estrutural, organiza-se de modo a propor
como esquema padro para tutela dos direitos o trinmio processual cognio-execuo foradacautela. Ao lado desta estrutura, o Cdigo Buzaid acaba tendo em conta a realidade social e os direitos
prprios da cultura oitocentista, por fora do neutralismo inerente ao Processualismo e por ter levado
em considerao como referencial substancial o Cdigo Bevilaqua, o que redundou na construo de
um processo civil individualista, patrimonialista, dominado pelos valores da liberdade e da segurana,
pensado a partir da ideia de dano e vocacionado to somente prestao de uma tutela jurisdicional
repressiva (O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Revista de Processo, n 183 So Paulo: RT,
maio de 2010, p. 185, 190/191).
3
Desenvolvi o tema mais aprofundadamente em dois trabalhos: Convenes sobre o nus da provaestudo sobre a diviso de trabalho entre as partes e os juzes no processo civil brasileiro. So Paulo:
Tese de doutorado, PUC-SP, 2013. A autonomia das partes e os poderes do juiz entre o privatismo e o
publicismo do processo civil brasileiro. Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Didier Jr.; Nalini; Ramos;
Levy (coord.). Salvador: JusPodivm, 2013. Alm dos trabalhos constantes dessa obra coletiva antes citada,
podem ainda ser apontadas como referncias importantes sobre essa temtica: Proceso Civil e Ideologa:
un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Juan Montero Aroca (coord.). Valencia: Tirant lo
Blanch, 2006. Veja-se, ainda, uma introduo viso garantista do processo em Crnica da Primeira
Jornada Internacional sobre Processo Civil e Garantia, subscrita por Adolfo Alvarado Velloso, Eugenia
Ariano Deho, Franco Cipriani, Federico G. Dominguez, Lus Correia de Mendona, Girolamo Monteleone
e Juan Montero Aroca, publicada na Revista de Processo, n 145. So Paulo: RT, maro de 2007. GRECO,
Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, n164. So Paulo: RT, outubro de
2008. TARUFFO, Michele. La Giustizia Civile in Italia dal 700 a Oggi. Bologna: Mulino, 1980. CIPRIANI, Franco.
Ideologie e Modelli del Processo Civile: saggi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001. TARELLO, Giovanni.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 191

Robson Renault Godinho

Essa reao ao denominado liberalismo processual, entretanto, significou uma


excluso da autonomina das partes, como se, para evitar que o processo continuasse
a ser coisa das partes4, fosse necessria uma reao radical transformando-o em
Storia della Cultura Giuridica Moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino, 2010
(1976). Dottine del Processo Civile: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il
Mulino, 1989. SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevncia da vontade na interpretao
e nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negcios
Jurdicos Processuais: anlise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese. Salvador: Universidade
Federal da Bahia, 2011. DIDIER JR, Fredie. NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos Jurdicos
Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
4
Para uma viso do pensamento do processo como coisa das partes, em 1865, TARUFFO. La Giustizia Civile
in Italia dal 700 a Oggi. Bologna: Mulino, 1980, p. 128/129 e 142/149). Colhe-se, na p. 188 da referida obra,
este excerto que bem revela o pensamento que levou reao publicista: Il mutamento di indirizzo della
dottrina che in questi anni si verifica non discende invero dallassunzione esplicita di unideologia politica diversa
da quella liberale, e tanto meno dei principi socialisti, bens da unevoluzione che si colloca essenzialmente sul
piano della cultura giuridica, e solo indirettamente contiene implicazioni ideologiche. Il centro del problema
rappresentato dalla definizione della natura pubblicista del processo civile, e dalla definizione del concetto del
diritto di azione. [...] In ogni caso, la c. d. pubblicizzazione del processo civile inverte e presupposti di fondo che
erano alla base del codice del 1865 e della dottrina ottocentesca: il processo non pi esclusivamente un affare
delle parti ma un luogo in cui si esprime lautorit dello Stato; esso non mira solo alla tutela di interessi privati,
ma realizza linteresse pubblico allamministrazione della giustizia; il perno del processo non pi liniziativa
delle parti, ma la funzione del giudice. In sintesi, il processo non pi visto come una forma in cui si esplica
lautonomia privata nellesercizio dei diritti, ma come uno strumento che lo Stato mette a disposizione dei
privati in vista dellattuazione della legge. E, na p. 191 da mesma obra, uma fundamental observao, mas
pouco referida: Lobbiettivo della polemica di Chiovenda non lautonomia privata, n tanto meno la natura
privatistica del diritto sostanziale, ma la degenerazione che essa produce in un sistema che a tale autonomia
rimette integralmente landamento del processo, congegnando questultimo in modo da farne non uno
strumento di giustizia, ma unarma vessatoria a disposizione di chi si giova del formalismo, dei tempi lunghissimi
e dei costi elevati del processo. Vejam-se, por exemplo, estas passagens de Barbosa Moreira: Vale a pena
recordar que, em poca no muito distante qual vai a nossa dando a impresso de querer assemelharse por mais de um prisma , o processo civil costumava ser visto como coisa das partes. Tal concepo,
que prevaleceu na Europa at a primeira metade do presente sculo, ligava-se naturalmente filosofia
liberal individualista de que se impregnavam os sistemas polticos ento dominantes, e encontrava alento
numa peculiaridade do processo civil, como o concebiam e disciplinavam os pases europeus: a de ter por
exclusivo objeto litgios atinentes a relaes jurdicas de direito privado ao contrrio, assinale-se, do que
sucede entre ns. Da a difundida convico de que ele devia sujeitar-se soberania das partes reflexo
do princpio da autonomia da vontade, entendido em termos praticamente absolutos. luz de certos
aspectos da recente evoluo histrica, no ser de estranhar que a alguns sorria a ideia de ressuscitar essa
moda (Privatizao do processo? Temas de Direito Processual (stima srie). So Paulo: Saraiva, 2001, p. 12).
Enquanto se considerava o processo como coisa das partes, era natural que se entregasse a estas ou,
talvez mais exatamente, aos respectivos advogados o comando do ritmo processual e a possibilidade
de manejar a seu exclusivo critrio outras alavancas importantes, como a colheita do material destinado
a ministrar base soluo do litgio. Tal concepo foi denunciada e combatida ao longo de muitas
dcadas, por juristas inconformados com o amesquinhamento que ela impunha funo jurisdicional.
[...] Outros tempos chegaram, e com eles a inevitvel reao a tal modo de pensar. Comeou a ser posto
em realce o elemento publicstico do processo. [...] Dir-se-ia consolidada a mudana, e desnecessrio
qualquer esforo suplementar a seu favor. Eis seno quando o pensamento antigo ameaa querer
ressuscitar. [...] Tentar de novo reduzir o juiz posio de espectador passivo e inerte do combate entre
as partes anacronismo que no encontra fundamento no propsito de assegurar aos litigantes o gozo
de seus legtimos direitos e garantias. Deles ho de valer-se as partes e seus advogados, para defender
os interesses privados em jogo. Ao juiz compete, sem dvida, respeit-los e faz-los respeitar; todavia,
no s isso que lhe compete. Incumbe-lhe dirigir o processo de tal maneira que ele sirva bem queles
a quem se destina servir. E o processo deve, sim, servir s partes; mas deve tambm servir sociedade
(O processo, as partes e a sociedade. Temas de Direito Processual (oitava srie). So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 33/36 e 40). Outra opo, menos spera, pode basear-se na pecha, que se lana, de exacerbao do
elemento publicstico no processo civil. Pois bem: orientao contrria no cair mal, nessa perspectiva,
a denominao de privatismo. Sejamos, porm, mais exatos: j que semelhante orientao nos remete
mentalidade dominante em tempos idos e infelizmente, ao que tudo indica, reerguida da sepultura em

192 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

uma coisa sem partes. Entre esses extremos, o momento de se compreender que h
maturidade cultural suficiente para que o processo passe a ser uma coisa com partes,
ou seja, as conquistas do publicismo no excluem o respeito ao autorregramento da
vontade das partes.
O verdadeiro cisma existente entre o cidado e o processo estatal deve
encontrar alguma alternativa para ser superado, o que no ser possvel por meio da
excluso continuada da autonomia da parte no contexto processual5. A autonomia
privada no exagerado afirmar vem recebendo no processo civil estatal uma
intolerncia automtica, uma resistncia irrefletida ou uma indiferena constante,
como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem liberdade jurdica.
Nessa medida, o dficit democrtico que se v no processo civil no ser
sequer amenizado se o discurso persistir unicamente no protagonismo jurisdicional,
assim como ser agravado se houver uma exclusividade privatstica dos rumos dos
processos. Ou seja: nem uma excluso das partes que parea um autoritarismo
estatal, nem uma exclusividade da vontade que se confunda com indiferena estatal.
O novo Cdigo de Processo Civil pode ser um relevante marco nessa tentativa
de equilbrio entre o publicismo e o privatismo, promovendo mudanas estruturais
na processualstica, especialmente ao prever a clusula geral que autoriza a formao
de negcios jurdicos processuais6 atpicos (art. 190), alm de aumentar o rol de
que parecia jazer , numa poca em que o processo civil era tido e havido como coisa das partes, tomamos
a liberdade de chamar-lhe neoprivatismo, na esperana de que isso no desagrade aos seus ardorosos
propagandistas (O neoprivatismo no processo civil. Temas de Direito Processual (nona srie). So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 101). Verifica-se, nesses excertos ora transcritos, que a reao ao privatismo bem mais
forte do que a preocupao com a participao das partes do processo, que ainda parece figurar como
uma ameaa a todas as conquistas, quase universais, acumuladas nessas dcadas em que o processo,
ao menos formalmente, consolidou-se como instituio de interesse pblico. Ao querer assegurar
os benefcios decorrentes do publicismo, fecham-se os olhos para a incontrastvel realidade de que o
processo se tornou um instrumento em que s partes se reserva o papel de incmodo ainda necessrio, ao
menos para, em regra, inici-lo e custe-lo. A dificuldade em se trabalhar com o retorno da autonomia das
partes, em conjunto com a autoridade judicial, resta patente nos trechos antes transcritos (Para exemplo
mais recente dessa espcie de trauma cultural: FENOLL, Jordi Nieva. Imprecisiones privatistas de la ciencia
jurisdicional. Revista de Processo, n 220. So Paulo: RT, junho de 2013).
5
Como afirmam DENTI e TARUFFO: il rapporto tra il cittadino e la giustizia deve ancora trovare un modo
di essere che superi la separatezza e la condizione alienante che tuttora in larga misura lo caratterizzano
[...] Probabilmente, una dele vie per superare questa fratura quella di recuperare um pi ampio spazio
ala partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, sai nella fase organizativa che nella fase
propriamente giurisdizionale (La Giustizia Civile: lezioni introduttive. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 43).
6
Registre-se que, no presente texto, somente tratarei de negcios jurdicos probatrios bilaterais.
Assinale-se, ainda, que o conceito de negcio jurdico processual complexo e comporta longa
abordagem. Para este texto, limito-me a transcrever o conceito formulado por Fredie Didier Jr. e
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, em cujo livro que escreveram em coautoria se encontra slido
desenvolvimento, com vrias indicaes bibliogrficas: fato jurdico voluntrio em cujo suporte ftico
esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos
limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais (Teoria dos Fatos
Jurdicos Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 59). Acrescente-se, tambm que normalmente
se observa que no campo processual, h limitaes evidentes autonomia privada, mas isso, por si s,
no afeta a existncia dessa categoria de fato jurdico. Todas as categorias convivem com limitaes mais
ou menos amplas, que so fundamentais para conferir seus contornos conceituais, acrescentando-se
que a amplitude da autonomia est diretamente relacionada com o grau de determinao da norma.
O balizamento da autonomia privada molda o conceito de negcio jurdico processual, mas no o

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 193

Robson Renault Godinho

negcios tpicos e tambm prever o saneamento consensual (no campo probatrio,


por exemplo, foi prevista uma disciplina mais adequada das convenes sobre nus
da prova e tambm se previu a indicao consensual de perito arts. 373, 3 e 4, e
471, CPC, respectivamente; o art. 357, 2, prev o saneamento consensual).
Evidentemente, a mudana legislativa no suficiente para uma
transformao cultural, mas no h dvidas de que se trata de um pressuposto
bsico e com importante carga simblica a existncia de disposies legais que
leve a srio a possibilidade de as partes regrarem consensualmente o processo que
protagonizam. A partir do momento em que o CPC conta com uma clusula geral
negocial, os acordos probatrios inserem-se na atipicidade decorrente da norma,
no se restringindo, portanto, queles expressamente previstos pelo legislador.
Entre as diversas possibilidades de negcios processuais atpicos, o direito
probatrio apresenta ampla variedade e ao mesmo tempo imensa complexidade.
Por envolverem a disposio sobre normas tradicionalmente consideradas cogentes,
as convenes probatrias em geral recebem forte resistncia doutrinria em sua
admissibilidade7.
Chiovenda, por exemplo, manifestou-se contrariamente inverso
convencional do nus da prova por entender que se interferiria na atividade prpria
do juiz, ou seja, a vontade das partes no poderia influir em atividade alheia, salvo
autorizao legal8 . Esse entendimento reproduzido por muitos autores que
no concordam com a admisso de pactos probatrios, mas sem ressalvar que
Chiovenda atribua a possibilidade a uma autorizao legal, que acabou ocorrendo
posteriormente na Itlia. Hernando Devis Echanda, por exemplo, em vigorosas
pginas contra a possibilidade do que denomina de contratos probatrios, inicia
sua exposio exatamente invocando Chiovenda, mas sem apontar a ressalva
da necessria autorizao legislativa e tambm sem informar a positivao ou
desnatura e sim o configura. Na realidade, a limitao maior ou menor do negcio jurdico prpria
do direito privado tambm, cujos estudos modernos sobre o contrato empenham-se em demonstrar a
incidncia de balizamentos de variada ordem acerca dos negcios jurdicos.
7
Cf. RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O nus da Prova no Processo Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.
183/184. PEZZANI, Titina Maria. Il Regime Convenzionale delle Prove. Milano: Giuffr, 2009, especialmente
captulos I e III (no terceiro captulo, a autora dedica o item 5 ao exame desse argumento da cogncia ou
inderrogabilidade das normas sobre provas).
8
Principios de Derecho Procesal Civil. Jose Casais y Santal. Tomo II. Madrid: Instituto Editorial Reus, s/d,
p. 293. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, p.
390; registre-se a conhecida ideia de Chiovenda, no sentido de que na dvida, as normas processuais
devem se reputar cogentes ob. cit. Vol. 1, p. 74. Em sentido contrrio ao de Chiovenda, defendendo a
possibilidade de convenes probatrias em sentido amplo mesmo diante de ausncia de autorizao
legislativa, em virtude da autonomia das partes, CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. II.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo (trad.). Buenos Aires: UTEHA, 1944, p. 478/481.
Assim tambm LESSONA, mas com base em um individualismo exacerbado, tpico de sua poca: Teora
General de la Prueba en Derecho Civil. Vol. I. D. Enrique Aguillera de Paz (trad.). Madrid: Hijos de Reus, 1906,
p. 220/226. Confiram-se, ainda, as divergncias tericas entre ROSENBERG (La Carga de la Prueba. Ernesto
Krotoschin (trad.). 2. ed. Montevidu/Buenos Aires, B de F, 2002, p. 109/112, 198 e 396) e MICHELLI (La
Carga de la Prueba. Santiago Sents Melendo (trad.). Bogot: Temis, 2004, p. 216/221). Para uma notcia
sobre a discusso no campo do processo penal: DEL COCO, Rosita. Disponibilit della Prova Penale e
Accordi tra le Parti. Milano: Giuffr, 2004.

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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

concretizao de tais acordos em diversas legislaes, sendo que o autor tambm


se prende a disposies de direito positivo como critrio para a possibilidade de se
firmar acordo em matria probatria9. O fundamento bsico contra os acordos em
matria probatria, portanto, centra-se na impossibilidade de se regular atividade
alheia, interferindo nos critrios de julgamento.
A resistncia aos acordos processuais em sentido amplo possui
inegavelmente uma dimenso ideolgica, na medida em que h que se depurar
a atividade probatria para que o ato de julgar no receba outras interferncias
e seja proferido de maneira solipsista. Na realidade, os contratos ou acordos
probatrios no servem para entorpecer a ao do julgador, nem para premiar
a chicana e mentira processual10. Os contratos probatrios so acordos ou
convenes processuais pelos quais as partes regulam o modo de produo da
prova, podendo incidir sobre o nus ou sobre os meios de prova11. Trata-se de
uma repercusso da autonomia privada no processo, indubitavelmente, mas no
algo a se rechaar aprioristicamente e muito menos considerar por resolvido
se houver consagrao legislativa, j que se trata de uma questo estrutural
e que deve ser analisada a partir de um modelo de processo compatvel com a
conformao constitucional.
inegvel que a celebrao de negcios probatrios pelas partes afetar,
em maior ou menor medida, a atividade do juiz, mas isso no exclusividade ou
algum tipo de efeito idiossincrtico desse tipo de acordo. Na realidade, todo e
qualquer negcio jurdico processual repercute inexoravelmente na atividade do
juiz. Trata-se de uma consequncia inerente e automtica. Pense-se, por exemplo,
na tradicional e conhecidssima clusula de eleio de foro. No se discute sua
viabilidade abstrata e, em essncia, as partes esto no s escolhendo onde sero
julgadas, como tambm excluem a possibilidade de julgamento em foro diverso.
Igualmente nos acordos sobre aspectos procedimentais, como os relacionados a
prazos, ordem de realizao de atos processuais, entre outros, a atividade do juiz
afetada. A desistncia e a renncia tambm podem configurar negcios processuais
e naturalmente atingem a atividade jurisdicional. No campo probatrio, a j
mencionada indicao consensual de perito agora um negcio processual tpico
um exemplo claro de negcio que repercute na atividade judicial.
Os exemplos poderiam se multiplicar, mas a ideia que deve ser fixada a
inevitabilidade de um negcio processual afetar a atividade do juiz, o que, por si s,
no atinge sua admissibilidade. Na medida em que a eficcia de um ato processual
em sentido amplo se dar no contexto de um processo, a atividade jurisdicional ser
atingida. Isso vale para qualquer negcio processual e, por isso, no caracteriza uma
nota distintiva dos acordos probatrios e, muito menos, constitui argumento vlido
para inadmiti-los aprioristicamente.
9

Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5. ed. Bogot: Temis, 2002, p. 489/496.
RANGEL, ob. cit., p. 181.
RANGEL, ob. cit., p. 183.

10
11

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 195

Robson Renault Godinho

Esse enfoque restritivo aos negcios probatrios pela doutrina se explica


pela anlise ideolgica-cultural da destinao e da finalidade da prova, vista por
muitos como exclusiva da atividade jurisdicional12 .
Entretanto, assim como o processo no coisa das partes, tambm o
processo e, especialmente, a prova tampouco so coisas do juiz.
At a deciso final, o processo composto por afirmaes de fatos
tendencialmente incertas, na medida em que cada postulante apresenta uma
verso parcial (limitada e interessada) dos fatos. Evidentemente a conduta de
uma das partes pode contribuir para dar razo outra parte e, com isso, ensejar
o conhecimento pleno e verdadeiro dos fatos, mas as afirmaes sobre os fatos se
mostram vinculadas estratgia argumentativa, fazendo com que, por meio do
contraditrio, haja constantes negaes de verdade entre as partes. O processo
visa, portanto, a obter elementos para diminuir, at eliminar, esse estado de
incerteza cognitiva. Provas e o procedimento em contraditrio possibilitam, assim,
a elaborao justificada de uma soluo definitiva, com o afastamento daquela
ignorncia cognitiva at ento presente. A admisso dessas provas, contudo,
no absoluta e conta com limitaes normativas relacionadas a questes
procedimentais, a vedaes de meios de prova, impossibilidades materiais, nus,
presunes, relevncia lgica e jurdica13.
A atividade probatria , portanto, essencialmente limitada14, de modo que
o estabelecimento de limitaes consensuais apenas mais uma possibilidade
autorizada pelo ordenamento. O rechao aos acordos probatrios enseja na
realidade uma recusa a admitir o autorregramento da vontade no processo e revela
a exacerbao do protagonismo judicial.
Ainda sobre a equivocada ideia de o juiz ser o destinatrio da prova e integrar
o elemento funcional do conceito de prova, Leonardo Greco corretamente identifica
que a convico do julgador como funo ou finalidade da prova corresponde a uma
concepo subjetivista de uma realidade objetiva os fatos e contribui para tornar
o julgador um soberano absoluto e incontrolvel, por mais que a lei lhe imponha
12
Lembre-se, inicialmente, do conceito formulado por Chiovenda, que historicamente vem recebendo as
mais variadas adaptaes, normalmente mais prolixas, sem qualquer ganho conceitual: Provar significa
formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo (Instituies de
Direito Processual Civil. Vol. III. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 91). Prova a soma
dos fatos produtores da convico, apurados no processo (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no
Cvel e no Comercial. Vol. 1. 5 ed. So Paulo? Saraiva, 1983, p. 13). Probar es aportar al proceso, por los
mdios y procedimentos aceptados en la ley, los motivos o las razones que prozcan el convencimento o la
certeza del juez sobre los hechos. Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razn aportado al proceso
por los mdios y procedimentos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimento o la certeza sobre
los hechos (ECHANDA, Hernando Devis. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5. ed. Bogot: Temis,
2002, p. 25). Prueba juducial es aquella que se desarolla en el proceso com la garantia de los derechos
procesales y que forma conviccin en el juez debido a que le h permitido verificar los hechos a que se refiere
(MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba: Un anlisis racional y prctico. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 32).
13
Cf. TARUFFO, Michele. Elementos para um anlisis del juicio de hecho. Sobre las Fronteras: escritos sobre
la justicia civil. Beatriz Quintero (trad.). Bogot: Temis, 2006, p. 213/252.
14
Para o estudo sobre as limitaes probatrias, remeta-se ao excelente trabalho de GUEDES, Clarissa
Diniz. Persuaso Racional e Limitaes Probatrias: enfoque comparativo entre os processos civil e penal.
Tese de doutorado. So Paulo: USP, 2013.

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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

excluses probatrias, critrios predeterminados de avaliao ou a exigncia de


motivao. H sempre uma enorme margem ineliminvel de arbtrio, especialmente
na avaliao das provas casuais ou inartificiais, como a prova testemunhal15.
Na realidade, j existem limitaes probatrias decorrentes de ato de
vontade com que se convivem na prtica com desconcertante naturalidade: aquelas
limitaes decorrentes da vontade do juiz por se considerar o destinatrio da prova.
So comuns na prtica forense frases que constrangem as partes e que limitam a
produo probatria, como j estou convencido ou vou dispensar a prova x
porque j estou satisfeito. Esse tipo de situao uma limitao probatria por ato
de vontade autoritria e descabida. J a possibilidade de acordos probatrios a
concretizao de um processo efetivamente participativo e democrtico, em que
so respeitadas a liberdade e a autonomia das partes.
Outro ponto que se costuma apontar como bice possibilidade de negcios
probatrios est relacionado com o difcil tema da finalidade da prova e a busca da
verdade16, mas essa questo tambm pode ser submetida ao que foi mencionado
sobre a existncia de limitaes atividade probatria que naturalmente afetam a
cognio17.
A limitao negocial apenas mais uma possibilidade que pode ser adotada
livremente pelas partes se presentes os pressupostos previstos no art. 190, caput e
pargrafo nico, do novo CPC. O fato de se admitir uma verdade negociada18 deve
ser entendido nesse contexto de limitao consensual atividade probatria, no
devendo causar maiores arrepios na medida em que se pode dispor sobre o prprio
objeto do processo, limitando totalmente a cognio do juiz.
15
O conceito de prova. Estudos de Direito Processual. Coleo Jos do Patrocnio. Campos: Faculdade de
Direito de Campos, 2005, p. 440/441.
16
Cf., entre tantos, BELTRN, Jordi Ferrer. Prueba y Verdad en el Derecho. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2005.
SUCAR, Germn. Concepciones del Derecho y de la Verdad Jurdica. Madrid: Marcial Pons, 2008. TARUFFO,
Michele. La Semplice Verit: il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009. Sobre esse importante
estudo de Taruffo (tambm publicado em espanhol e portugus pela editora Marcial Pons), clebre
tratadista da matria, com diversos outros trabalhos publicados, foram escritos dois artigos que merecem
consulta: CHIARLONI, Sergio. La verit presa sul serio. Revista de Processo n 184. So Paulo: RT, junho de
2010. CAVALLONE, Bruno. In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un
libro recente di Michele Taruffo). Rivista de Diritto Processuale, volume LXV (II serie). Padova: CEDAM, 2010,
em que se analisa cada captulo que compe aquele livro. Resposta em TARUFFO: Contro la veriphobia.
Osservazioni sparse in risposta a Bruno Cavalone. Rivista di Diritto Processuale, LXV, n 5. Padova, CEDAM,
2010. Sobre o tema, mas sem referncias a esses trabalhos, PINTADE, Gabriel. Acerca da verifobia
processual. Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Daniel
Mitidiero e Guilherme Rizzo Amaral (coord.). Maria Anglica Echer Ferreira Feij (org.). So Paulo: Atlas, 2012.
17
Cf. OAKLEY, Hugo Botto. O pressuposto do processo denominado imparcialidade: requisito apenas
jurdico ou tambm psicolgico? Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Fredie Didier Jr., Glauco
Gumerato Ramos, Jos Renato Nalini e Wilson Levy (org.). Salvador: JusPodivm, 2013, em que desenvolve
o tema a partir de pesquisas efetuadas por Amos Tversky e Daniel Kahneman, cujos trabalhos bsicos
foram publicados no Brasil no livro Rpido e Devagar: duas formas de pensar. Cssio de Arantes Leite
(trad.). So Paulo: Objetiva, 2012 (o livro de autoria de apenas de Kahneman, mas aborda as pesquisas
realizadas com Tversky e dois dos clssicos trabalhos de ambos esto nos Apndices A e B do volume).
18
Trata-se de expresso que d ttulo a um texto de TARUFFO, em que se discutem os poderes instrutrios
do juiz em caso de revelia (h recente traduo para o portugus desse texto, publicado no livro com
outros trabalhos de Taruffo: A Prova. Joo Gabriel Couto (trad.). So Paulo: Marcial Pons, 2014, 251/272).
Aqui a expresso est utilizada em sentido mais amplo, como decorrncia de uma limitao negociada
da atividade probatria.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 197

Robson Renault Godinho

A formao de negcios processuais probatrios necessariamente afetar


os poderes instrutrios do juiz e esse ponto seguramente ser fonte de intensas
controvrsias, simetricamente ao que ocorre precisamente sobre a prpria extenso
de tais poderes19. Para quem entende que os poderes instrutrios do juiz apenas
devem assumir um papel subsidirio e complementar s atividades das partes,
necessariamente seu balizamento em virtude de negcios probatrios ser natural e
automtico. Entender de modo diverso significar concluir que o consenso pode ser
superado, o que reduzir significativamente seu mbito de incidncia, deixando-o a
critrio de um ato de vontade estatal.
Adiro, pois, a recente posicionamento doutrinrio, que bem sintetiza a ideia:
A parte pode expressamente dispor do seu direito de produzir determinada prova,
seja unilateralmente, seja mediante acordo firmado com a parte adversria (pode ser
que as partes resolvam firmar um acordo de, por exemplo, no realizao de percia;
elas podem imaginar que no vale a pena aguardar pela produo dessa modalidade
de prova para que o litgio alcance um desfecho). Pode ser, ainda, que uma das
partes, sozinha, resolva expressamente abrir mo da percia, ou de qualquer outro
meio de prova. No h inrcia, mas vontade manifestada: no se quer a produo
de determinado meio de prova 20. Exemplificando: a) se as partes acordarem no
sentido de no ser produzida prova pericial, o juiz no pode determinar a produo
desse meio de prova; b) se a parte renunciar a certo testemunho, o juiz no pode
determinar a sua produo; c) se houver conveno sobre o nus da prova, o juiz
no pode decidir contra o que foi convencionado. O poder instrutrio do juiz tem
essa limitao, enfim21.
Alm desses exemplos mencionados no pargrafo anterior, podemos
pensar nas seguintes possibilidades de acordos probatrios22 atpicos: excluir
ou incluir meios de provas, permitir ou proibir determinadas provas atpicas,
modificar aspectos procedimentais referentes a provas (como prazos e sequncia
de depoimentos), ampliar ou limitar a admissibilidade de meios de provas, ampliar
ou limitar a inadmissibilidade de meios de provas, nico meio, permuta de
documentos, excluir presunes, hierarquizar provas. Pode-se cogitar, por exemplo,
que as partes resolvam excluir algum meio de prova, como a prova testemunhal.
possvel tambm pensar na eleio apenas de um meio de prova, excluindo-se,
reflexamente, os demais, como um processo em que apenas se utilizaria prova
19
Os poderes instrutrios do juiz exigem longa abordagem que no cabem nas limitaes inerentes a
este texto. Sobre o tema, escrevi de modo um pouco mais aprofundado em trabalho especfico, em que
so mencionadas outras tantas referncias bibliogrficas: Reflexes sobre os poderes instrutrios do juiz:
o processo no cabe no Leito de Procusto. Revista de Processo n 235. So Paulo: RT, setembro de 2014.
20
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. 2. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 90/91. Veja-se, ainda: YARSHELL, Flvio Luiz. O projeto de
novo Cdigo Comercial e a proposta de permuta de documentos entre as partes: discovery brasileira?
Processo Societrio. Flvio Luiz Yarshell e Guilherme Setogutti J. Pereira (coord.). So Paulo: Quartier Latin,
2012.
21
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria, ob. cit., p. 91.
22
Cf., sobre a discusso na doutrina italiana, PEZZANI, Titina Maria, ob. cit., especialmente captulo IV.

198 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

documental. O testemunho por escrito igualmente mais uma possibilidade, ou


ainda o autodepoimento, ou o depoimento pessoal na presena da parte contrria
etc. J a excluso convencional da ilicitude de uma prova ou a admissibilidade
de um meio de prova que no seja racionalmente verificvel, como uma carta
psicografada23, parece extrapolar o mbito de validade do negcio probatrio.
Registro, porm, que a brevidade deste texto e a complexidade do tema
no permitem maiores desenvolvimentos sobre os limites dos acordos probatrios.
Com efeito, o propsito deste texto apenas tratar da possibilidade de negcios
probatrios. Seus limites e tambm a anlise mais pormenorizada de alguns
negcios, alm do exame do controle de validade, possibilidade de revogao ou
modificao, participao do juiz e do membro do Ministrio Pblico, entre outros,
ficaro para desenvolvimento futuro em outros estudos.
Por ora, mais do que a preocupao com os limites dos negcios probatrios
atpicos, afigura-se mais oportuna a manifestao sobre suas possibilidades, tendo
em conta que sero imensas as iniciativas para seu amesquinhamento.
A autonomia das partes constitui um tema central na nova codificao
processual civil e, sem qualquer pretenso leviana de tentar simplificar uma
discusso to densa e difcil, as convenes sobre o direito probatrio encerram
todo o simbolismo ideolgico-cultural antes mencionado e, por isso, serviro de
termmetro para a verificao efetiva do impacto do novo CPC.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil.
Revista de Processo n 234. So Paulo: RT, agosto de 2014.

23

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 199

Detalhe da imagem da capa

Observatrio
Jurdico

O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins*1
Caos tributrio, burocracia esclerosada e pesados encargos trabalhistas so
as trs barreiras que o Brasil precisa superar para equacionar o problema do baixo
PIB e da alta inflao.
O Estado sempre um mau empresrio. A empresa estatal , normalmente,
um cabide de empregos para justificar salrios mais elevados e acomodar
aliados. Os burocratas e polticos do Executivo, via de regra, complementam seus
vencimentos com cargos que assumem em conselhos criados para este fim e onde
o que menos importa a qualificao tcnica dos que venham a ocupar as vagas
de conselheiros.
Por esta razo, a empresa estatal raramente eficiente e, quando o , no
poucas vezes, os detentores do poder de ocasio procuram retirar-lhe eficincia
para projetos pessoais ou de poltica econmico-financeira, quando no como
mera forma de conquistar aliados e alargar aspiraes polticas.
A Petrobras e a Eletrobras so tpicos exemplos de empresas que deixaram
de lado seu objetivo empresarial, que, sem ser brilhante, era razoavelmente
administrado, para se tornarem instrumentos de poltica financeira de governo no
intento de controlar a inflao pelo equivocado caminho do ajuste de preos.
Desde o Cdigo de Hamurabi que a represso de preos para conter a
inflao um fracasso. O Edito Mximo, do Imperador Caio Deocleciano em 301,
ostentou monumental insucesso desta forma de inibir a deteriorao do valor da
moeda pelo controle de preos. alguns historiadores admitem que esse foi um dos
fatores que o levaram renncia.
Argentina e Venezuela pagam o preo pelo caminho errado do controle de
preos como forma de combater a inflao. Por essa razo, amargam-na na casa
dos 25% ao ano, pelo menos.
Uma das formas de se combater a inflao pelo controle da demanda,
com aumento dos juros. Na teoria do juro de Irving Fischer, dizia ele que a melhor
forma de se conter a impacincia de gastar gerar a oportunidade de investir. Juros
negativos geram a impacincia de consumo. Guardar dinheiro que se nivela ou fica
abaixo da inflao a melhor alavanca para o gasto. Embora a inflao de demanda
seja consequncia, no poucas vezes, de um mercado comprador maior que o
vendedor, d-se tambm quando esto nivelados os dois polos, mas a avalanche
consumista est em alta.
* Advogado, professor emrito da Universidade Mackenzie, da escola de Comando e Estado-Maior do
Exrcito e da Escola Superior de Guerra. presidente do Conselho Superior de Direito da Federao do
Comrcio de Bens, Servios e Turismo do Estado de So Paulo (Fecomercio).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 203

Ives Gandra da Silva Martins

A outra forma de combate inflao reduzir o custo da mquina


administrativa. Stephen Benjamin Webb, no livro Hyperinflation and Stabilization in
Weimar Germany (Oxford University Press, 1989), mostra que a presso do Estado
como gerador da inflao que levou, mais do que os outros fatos, hiperinflao
alem, estancada apenas pelo plano de marco forte, em 15 de novembro de 1923.
No Brasil, nenhum dos dois instrumentos tem sido utilizado, na era Dilma. O
relaxamento das contas pblicas, com maquiagem naquelas de 2012, para se ter a
iluso de que se atingira a meta fiscal, e a discusso, para 2013, de novas regras para
flexibilizar o conjunto de metas que foram obtidas nos governos anteriores so
elementos que sinalizam ao mercado que a inflao no est sob controle como
apregoam os arautos do governo.
Acresce-se, na realidade brasileira, uma certa antipatia da presidente
palavra lucro, que a levou, nos dois primeiros anos, a limitar a rentabilidade
das empresas nas licitaes federais, com desistncia das mais conceituadas em
participar dos certames, e a simpatia inequvoca aos governos do polo bolivariano,
ao ponto de suportar, estoicamente, todas as ofensas e injrias econmicas, sem
reao.
Em vez de o Brasil negociar com as grandes potncias, no nvel de potncia
que adquiriu, prefere continuar a sofrer os agravos de seus parceiros, que so
tanto mais agressivos, quanto mais passivas sentem as autoridades brasileiras.
de lembrar que, enquanto todos os pases tentam, nos tratados bilateriais,
implementar o comrcio exterior, o Brasil, pela autopunio que se imps ao
aderir o Mercosul de resto no respeitado por seus parceiros , firmou apenas
trs acordos insignificantes, estando a perder, vergonhosamente, a maratona da
competitividade mundial, por escassez de vontade e competncia e excesso de
decises equivocadas.
No sem razo, os dois primeiros anos do governo Dilma tm se caracterizado
por um baixssimo PIB e por uma altssima inflao, que, no ms de maro, superou
o teto da meta estabelecida em 6,5% ante um ponto de equilbrio de 4,5%.
No deve ser esquecida, por outro lado, a face negra do imprio brasiliense,
em que, dos 32 partidos existentes no Brasil, a presidente necessita do apoio da
maioria para governar, o que obriga a concesses polticas cada vez maiores,
reduzindo a eficincia do Estado a um aparelhamento para acomodao dos
aliados e seus apaniguados. No encontrei em nenhum filsofo a existncia de 32
modelos polticos distintos, na sua concepo global.
Deve-se lembrar, tambm, o custo Brasil provocado pelo caos tributrio
e pela demagogia trabalhista, que gera, nos superencargos s empresas,
desestmulo produo e a busca de outros mercados, para investidores nacionais
e estrangeiros.
Diziam os jornais da poca, quando Marx fixou-se em Londres, j conhecido
pelo seu mau humor contra as empresas e pelas suas teses revolucionrias de

204 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

O Estado e a Economia

liquidao dos capitalistas e do capital, que era um bom cidado para qualquer
outro pas que no aquele que no momento estivesse vivendo (John Kenneth
Galbraith, em A era da incerteza, Editora Thomson Pioneira, 1998).
Muitos desinteressam-se de aqui investir, pois seus interesses so
preservados de melhor forma, em qualquer outro pas que no no Brasil, apesar de
toda nossa potencialidade.
O caos tributrio est na superposio de tributos sob o mesmo ou
semelhante fato gerador (circulao de bens), como IPI, ICMS, ISS, Cofins, PIS, Cides,
Imposto de Importao e Imposto de Exportao, muito embora os dois ltimos
sejam tpicos tributos regulatrios de mercado e de alavancagem proteo da
produo nacional.
A regionalizao do ICMS, desde 1967, gerando uma guerra fraticida entre
os Estados, que nem o prprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao consider-la
inconstitucional, conseguiu atalhar at agora, foi um desastre. A proposta que
levei, nas diversas audincias pblicas no Congresso Nacional para federaliz-lo,
com partilha da receita entre as entidades federativas, compactao com o IPI e
ISS, deixando a arrecadao por conta dos Estados para que a redistribuam por
ter melhor mquina de arrecadao, foi sempre rejeitada. Aos Estados interessa
esse caos fiscal, em que a fraqueza do STF e a inoperncia da Unio em polticas
regionais, permitem que, h 25 anos, incentivos ilegais sejam concedidos, gerando
uma fantstica descompetitividade entre as entidades federativas.
E as solues apresentadas, mesmo aquelas que circulam no Parlamento,
so insuficientes para equacionar o problema, sendo que as 12 propostas de
emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias e resolues que a
nossa Comisso, nomeada pelo Senado, apresentou no dia 30 de outubro de 2012,
continuam repousando, serenamente, nas gavetas do Senado!!! Foi completamente
desperdiado o trabalho dos 13 Nelson Jobim (presidente), Everardo Maciel
(relator), Bernard Appy, Bolvar Lamounier, Fernando Rezende, Ives Gandra Martins,
Joo Paulo dos Reis Velloso, Lus Roberto Barroso, Manoel Felipe Rgo Brando,
Marco Aurlio Marrafon, Michal Gartenkraut, Paulo Barros Carvalho e Sergio
Roberto Rios do Prado que, pro Bono, apresentaram vetores para uma soluo.
Os encargos trabalhistas cada vez mais pesados impedem que ganhemos
poder de concorrncia, em relao aos pases com encargos inferiores e,
principalmente, perante os Brics (Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul) em
que so menores e, muitas vezes, bem menores.
Por fim, essa viso de que cabe ao Estado controlar a economia, e no
apenas dar condies de expanso para quem sabe atuar, que a sociedade,
torna o engessamento de suas virtualidades uma realidade negativa, com o Poder
atuando mal e prejudicando mais do que auxiliando a performance dos agentes
econmicos.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 205

Ives Gandra da Silva Martins

Na Economia, quando o Estado no atrapalha, j desempenha um


excepcional papel. Quando atrapalha pouco, o pas pode crescer. Quando
atrapalha muito, o resultado so os dois anos de baixo PIB e alta inflao. Num pas,
em que a poltica do ministro da Fazenda resume-se em baixar o IPI, Cofins e PIS
para controlar a inflao e mexer no IOF visando intervir na poltica cambial, sem,
todavia, haver um planejamento a curto, mdio e longo prazos para ganharmos
competitividade empresarial, tecnolgica e logstica, a posio do Brasil de
retrocesso e de afastamento das demais naes, como alertou Christine Lagarde,
presidente do Fundo Monetrio Internacional (FMI).
Nesse particular, o governo Lula, que seguiu rigorosamente a poltica do
governo Fernando Henrique Cardoso no que diz respeito economia, com o
trplice controle (metas de inflao, cmbio flexvel e supervit primrio), foi muito
mais pragmtico que o governo Dilma, que, de rigor, sem o dizer expressamente,
comea a abandonar os trs fundamentos bem sucedidos da economia de 1994
a 2010.
Comparado ao pragmatismo de Lula, menos culto, mas mais sensvel
realidade brasileira e mundial, o ideologismo de Dilma, mais culta, mas menos
pragmtica e, neste particular, menos humilde que Lula , tem estrangulado os
caminhos que o Brasil seguiu e que outros pases como Mxico, ndia, China, Rssia,
Chile e Colmbia tm seguido, apesar da crise mundial. Estamos assemelhandonos aos modelos mal sucedidos da Venezuela e Argentina e perdendo terreno para
os pases retrocitados que, apesar de terem menos condies de desenvolvimento
que o Brasil, do saltos de qualidade e adaptao aos desafios da modernidade,
que o estamento estatal brasileiro no permite dar, com as suas 3 fantsticas
barreiras: caos tributrio e carga superior a de nossos concorrentes; burocracia
esclerosada e geradora de obrigaes inteis que entravam o desenvolvimento;
e encargos trabalhistas maiores do que os de pases emergentes que conosco
concorrem.
Todas estas consideraes objetivam mostrar que se no houver alterao
do rumo da poltica governamental parece haver alguma sinalizao nesse
sentido, como aumento da margem de lucro nas licitaes federais , certamente
asseguraremos mais um ano de baixo PIB e volta da inflao, com o inconveniente
de que o modelo de estmulo ao consumo parece dar sinais de esgotamento.
Creio que uma reforma tributria simplificadora e uma desburocratizao
das exigncias sobre o cidado, com reduo da mquina administrativa, seria
um bom comeo para recuperar o poder de competitividade das empresas
brasileiras, de mais a mais sufocadas pela complexidade de uma legislao
tributria to catica, que termina por gerar autos de infrao fantasmagricos,
e uma assustadora insegurana jurdica para qualquer que seja a operao de
fortalecimento das empresas com fuses, incorporaes, cises ou criao de
novas tecnologias, empreendimentos ou produtos.

206 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

O Estado e a Economia

Se no comearmos por cortar, significativamente, os ns grdios da nossa


insuficincia governamental, da nossa burocracia, do nosso confuso sistema
tributrio e do peso da nossa legislao trabalhista mais ideolgica do que voltada
ao interesse dos trabalhadores , certamente veremos outros pases passando-nos
frente, pois estaremos caminhando, a passos largos, para o avano do retrocesso.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 207

Detalhe da imagem da capa

Peas
Processuais

Pareceres

Parecer. Consultoria Jurdica. Limitadores existentes para o aumento das


despesas com pessoal em perodo imediatamente anterior ao trmino de
mandato eletivo ou de investidura a termo certo. As restries existentes
na Lei Complementar n 101/2002, Lei de Responsabilidade Fiscal, e na
Lei n 9.504/1997, que veicula a Lei das Eleies.

Emerson Garcia*1

CONSULTORIA JURDICA
DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
1. Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia,
a respeito dos limitadores existentes para o aumento das despesas com pessoal em
perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura
a termo certo.
2. Indicado o objeto de anlise, cumpre ressaltar, desde logo, que o
aumento da despesa pblica, no perodo imediatamente anterior ao trmino do
mandato eletivo do titular de qualquer estrutura estatal de poder, tem sido prtica
historicamente adotada na realidade brasileira. Assim agindo, o responsvel pelo
ato aufere evidentes benefcios de ordem poltica, que certamente influenciaro o
processo eleitoral a ser deflagrado ao trmino do seu mandato. Em alguns casos,
atos dessa natureza tero o evidente propsito de inviabilizar a administrao
subsequente, isso por ser-lhe transferido um pesado fardo financeiro.
3. No por outra razo que a ordem jurdica tem estabelecido restries
a esse tipo de conduta, de modo a preservar padres mnimos de eficincia e
impessoalidade no mbito da Administrao Pblica. Busca-se, em ltima ratio,
assegurar a preeminncia do interesse pblico, no permitindo, dessa maneira, a
sua preterio por interesses menos nobres.
4. As restries existentes esto inseridas na Lei Complementar n 101/2000,
tambm conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que
veicula a Lei das Eleies, s quais faremos breve referncia.
* Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral
de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP). Ps-Doutorando, Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela
Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education
Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa.
Professor convidado de inmeras instituies de ensino. Membro da American Society of International
Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 211

Emerson Garcia

5. Com o objetivo de apregoar a gesto responsvel e preservar o equilbrio


econmico e financeiro da Administrao Pblica, foi editada a Lei Complementar
n 101/2000, parte integrante de um conjunto de medidas que compem o
denominado Plano de Estabilizao Fiscal (PEF). Esse diploma normativo estabeleceu
mecanismos de gesto dos recursos pblicos, visando conter o deficit e estabilizar
a dvida pblica, possibilitando, com isso, a manuteno do equilbrio que deve
existir entre despesas e receitas pblicas. Trata-se de lei complementar editada
com amparo em diversos dispositivos do Captulo II do Ttulo VI da Constituio
da Repblica, em especial nos arts. 163, 165, 9, e 169, tendo estatudo normas
gerais de direito financeiro e de finanas pblicas com o fim precpuo de: dispor
sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao
do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual;
estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e
indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos; e
impor limites para os gastos com pessoal, obrigando o Ministrio Pblico e todos
os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, incluindo
suas respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas
estatais dependentes, a se enquadrarem na sistemtica instituda.
6. A Lei de Responsabilidade Fiscal, no pargrafo nico do seu art. 21,
estabeleceu algumas vedaes contrao de despesas de pessoal, dispondo ser
nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa de pessoal expedido nos
cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou
rgo referido no art. 20. luz desse preceito, h de ser perquirido:
1. O que se entende por aumento de despesa?
2. Como esse aumento se torna operativo?
3. A quem direcionada a vedao?
7. Observa-se, inicialmente, que o aumento referido pela norma o nominal,
no sendo admissvel o estabelecimento de um paralelo, a partir de limites
percentuais, entre a despesa com pessoal e a receita (v.g.: se em determinado ms
a receita era de 100 e a despesa de pessoal de 5, observado o percentual de 5%,
seria legtimo, no ms subsequente, caso a receita subisse para 200, o aumento da
despesa de pessoal para 10).
8. Portanto, parece ser ilegtima, para os fins do art. 21, pargrafo nico, a
vinculao percentual entre receita e despesa com pessoal. So as seguintes as
razes que invocamos: a) a remunerao dos servidores pblicos fixada em
valores monetrios (moeda), no em percentual da receita, logo, importar em
aumento a majorao do valor nominal de sua remunerao; b) nos casos em que
pretendeu vincular receita e despesa com pessoal em limites percentuais, a LRF o
fez expressamente (arts. 71 e 72); c) admitindo-se que a despesa de pessoal deve
flutuar em conformidade com a variao da receita, ter-se- que admitir, alm

212 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

da possibilidade de aumento, a sua necessria diminuio sempre que houver


a correlata reduo de receita, o que certamente no estar em harmonia com o
princpio da irredutibilidade de vencimentos; d) a receita apresenta grande variao
nos diferentes meses do exerccio financeiro, o que, caso acarretasse idntica
variao da despesa com pessoal, inviabilizaria qualquer atividade de planejamento;
e e) evidente que a regra do art. 21, pargrafo nico, da LRF, no obstante inserida
em um diploma que no ostenta a condio de lei eleitoral, visa a preservar a
moralidade administrativa, impedindo que seja inviabilizada a administrao do
sucessor, e a garantir a normalidade e a legitimidade da eleio, evitando que o
administrador aufira dividendos polticos com o aumento da despesa com pessoal.
9. A vedao, por fora do pargrafo nico do art. 21, incide nos cento e oitenta
dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido
no art. 20. Este ltimo preceito faz meno aos Poderes Executivo, Judicirio e
Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas, e o Ministrio Pblico, qualquer que seja
a esfera de governo em que inseridos. De modo simples e objetivo: alcana todas
as estruturas estatais de poder e qualquer ato praticado com o fim de aumentar a
despesa pblica. E qual a natureza desse ato?
10. Uma resposta satisfatria ao referido questionamento exige sejam
estabelecidas algumas premissas.
11. A primeira delas reside no fato de a Lei Complementar n 101/2000
apregoar a gesto financeira responsvel no mbito de estruturas de poder
plenamente autnomas entre si, como o so os denominados Poderes Executivo,
Judicirio e Legislativo, bem como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas. Em
outras palavras, cada uma dessas estruturas h de realizar a despesa pblica com
estrita observncia dos balizamentos existentes. Esse aspecto torna-se bem ntido
ao lembrarmos que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por unanimidade, at
o julgamento final da ao, a eficcia do art. 9, 3 do referido diploma normativo
(No caso de os Poderes Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a
limitao no prazo estabelecido no caput, o Poder Executivo autorizado a limitar os
valores financeiros segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias), isso
por aparente violao autonomia dos referidos rgos e ao princpio da separao
dos poderes.1
12. A segunda premissa a de que, como a vedao deve ser concebida
sob o prisma de cada estrutura estatal de poder, tambm a individualizao do
destinatrio dessa vedao deve seguir o mesmo parmetro. Em outras palavras, a
vedao alcana o titular da respectiva estrutura.
13. A terceira premissa, desdobramento lgico e necessrio da anterior,
permite-nos afirmar que o lapso de vedao se estende pelos cento e oitenta dias
imediatamente anteriores ao trmino do mandato do titular da respectiva estrutura
estatal de poder, no a mandatrio outro.
1

Pleno, ADI n 2.238-5, Rel. Min. Ilmar Galvo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 213

Emerson Garcia

14. Fixadas as trs premissas anteriores, possvel afirmar que, no mbito de


cada estrutura estatal de poder, vedado ao respectivo titular a prtica de qualquer
ato que, no perodo indicado, resulte em aumento da despesa com pessoal. Em
face da amplitude da vedao legal, estar margem da juridicidade no s o ato
administrativo que faa surgir ou aumente a despesa pblica como tambm o ato
tipicamente poltico, que d origem a processo legislativo com idntico desfecho.
15. Se a situao no apresenta maior complexidade em se tratando de
ato administrativo, j que integralmente situado no mbito interno de que cada
estrutura estatal de poder, o mesmo no pode ser dito em relao aos atos praticados
no mbito do processo legislativo. Afinal, so evidentes as divergncias em relao
possibilidade de uma lei fazer as vezes do ato a que se refere o pargrafo nico
do art. 21 da LRF. Em outras palavras, possvel afirmar que o exerccio da funo
legislativa, de estatura essencialmente constitucional, foi objeto de limitao pela
legislao infraconstitucional? Algo parecido com o disposto no art. 60, 1, da
Constituio da Repblica, que veda a promulgao de emenda constitucional na
vigncia de interveno federal, estado de defesa ou de estado de stio?
16. Analisando essa temtica, o Superior Tribunal de Justia, ao deparar-se
com situao concreta na qual lei municipal aumentara o valor do subsdio a ser
pago aos vereadores no exerccio financeiro seguinte, decidiu que a LC n. 101/00
expressa ao vedar a mera expedio, nos 180 dias anteriores ao final do mandato do
titular do respectivo Poder, de ato que resulte o aumento de despesa com pessoal. ()
Nesse sentido, pouco importa se o resultado do ato somente vir na prxima gesto e,
por isso mesmo, no procede o argumento de que o novo subsdio s foi implantado
no mandato subsequente, no no perodo vedado pela lei. Em verdade, entender o
contrrio resultaria em deixar mngua de eficcia o art. 21, pargrafo nico, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, pois se deixaria de evitar os riscos e de corrigir os desvios capazes
de afetar o equilbrio das contas pblicas na prxima gesto (2 T., REsp. n 1.170.241/
MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 02/12/2010, DJe de 14/12/2010).
17. Em outra oportunidade, o Tribunal entendeu que a edio de lei
complementar estadual, publicada antes de dois meses e dezessete dias das eleies
estaduais, ao criar nova forma de clculo do auxlio-famlia, implicou em aumento
de despesa com pessoal, de modo a malferir o disposto no art. 73, inc. V, da Lei
Eleitoral (Lei n 9.504/97) e no art. 21, par. nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal
(Lei Complementar n 101/2002) 6 T., RMS n 19.360/PB, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, j. em 10/11/2009, DJe de 30/11/2009.
18. Como se percebe, no entendimento do Superior Tribunal de Justia, no
seria possvel a edio de lei, no perodo vedado pela LRF, que viesse a aumentar a
despesa pblica. A nosso ver, esse entendimento merece uma nica ressalva, que
no chegou a ser objeto de anlise pelos referidos acrdos. Trata-se da existncia,
ou no, de um liame entre o agente que titulariza a respectiva estrutura estatal de
poder e o ato que importou em aumento de despesa nessa estrutura. Em outras
palavras, fortes nas trs premissas a que nos referirmos, podemos concluir que a
vedao especificamente direcionada a esse agente, no a outro qualquer.

214 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

19. Volvendo temtica afeta ao processo legislativo, factvel que, se


o Procurador-Geral de Justia, no exerccio da iniciativa legislativa que a ordem
constitucional outorgou ao Ministrio Pblico, encaminha projeto de lei, ao Poder
Legislativo, em perodo anterior aos cento e oitenta dias a que se refere o pargrafo
nico do art. 21, no haver que se falar em injurdico aumento da despesa pblica
caso a respectiva lei seja promulgada nesse perodo. Afinal, como o projeto deve ser
aprovado pelo Poder Legislativo e eventualmente sancionado pelo Poder Executivo,
cujos titulares so estranhos estrutura estatal de poder em que ocorrer o aumento
da despesa pblica, no esto presentes os motivos que justificaram a prpria
existncia da vedao legal, funcionalmente voltada preservao da moralidade
pblica. Nesse caso, importante ressaltar, uma vez mais, que o nico ato praticado
pelo Procurador-Geral de Justia, que no possui qualquer participao no processo
legislativo, antecedeu o perodo de vedao.
20. O outro rol de vedaes existentes, este especificamente voltado aos
detentores de mandato eletivo, o que apresenta relevncia, para o Ministrio Pblico,
em relao ao processo legislativo que pode culminar com o aumento das despesas
com pessoal, est previsto nos incisos V e VIII do art. 73 da Lei n 9.504/1997, verbis:
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou
no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
()
V nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem
justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios
dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio,
remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio
do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos
eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e
designao ou dispensa de funes de confiana;
b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da
Presidncia da Repblica;
c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos
homologados at o incio daquele prazo;
d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao
funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com
prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis
e de agentes penitencirios;
()

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 215

Emerson Garcia

VIII fazer, na circunscrio do pleito, reviso geral da remunerao


dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda
de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, a partir do
incio do prazo estabelecido no art. 7 desta Lei e at a posse dos
eleitos.
21. O incisos V e VIII vedam as prticas de atos que vo produzir reflexos
diretos na esfera financeira dos servidores pblicos, o que, em rigor lgico, pode
gerar um desequilbrio na igualdade entre os candidatos no processo eleitoral.
O primeiro preceito veda a conduta de readaptar vantagens nos trs meses
anteriores eleio, enquanto o segundo probe a reviso geral da remunerao,
desde que exceda a recomposio da perda do poder aquisitivo, a partir do perodo
de convenes partidrias.
22. Uma primeira distino entre os preceitos diz respeito evidente
distino existente entre os conceitos de remunerao e de vantagem. De modo
simples e objetivo, pode-se afirmar que remunerao a contraprestao pecuniria
devida pelo exerccio da funo pblica, enquanto vantagem qualquer acrscimo
pecunirio devido sempre que presente a hiptese de incidncia previsto no regime
jurdico da categoria.
23. O inciso V veda a readaptao de qualquer acrscimo pecunirio
percebido pelo servidor publico juntamente com a sua remunerao. Por
readaptao entende-se a insero de qualquer alterao em sua hiptese de
incidncia, alargando ou restringindo as situaes fticas ou jurdicas que justificam
o seu pagamento, bem como aumentando ou diminuindo o valor devido.
24. O inciso VIII, por sua vez, veda a reviso geral da remunerao. O exato
alcance desse enunciado lingustico identificado a partir da anlise do art. 37,
X, da Constituio da Repblica, que, aps a Emenda Constitucional n 19/1998,
passou a ter a seguinte vedao, verbis: a remunerao dos servidores pblicos e o
subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por
lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral
anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Enquanto a remunerao
e o subsdio so fixados e alterados por lei especfica, o que permite a fixao de
valores e de reajustes diferenciados, assegurado aos servidores pblicos, de todas
as estruturas estatais de poder de cada ente da Federao, um referencial mnimo
de isonomia, consubstanciado na reviso geral anual, momento em que todos sero
aquinhoados com o mesmo percentual de reajuste.
25. A respeito da distino entre reajuste de remunerao e reviso geral
anual, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou da seguinte maneira, verbis:

216 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

ADI: legitimao ativa:entidade nacional de classe (CF, art. 103,


IX): inteligncia. Questo de legitimidade da autora da ADI 526
FENASTRA, Federao Nacional de Sindicatos e Associaes e os
Trabalhadores da Justia do Trabalho , negada pelo Relator da ADI
433 (Ministro Moreira Alves) e, nela, ainda pendente de deciso,
em razo de pedido de vista; votos agora proferidos na ADI 526,
favorveis e contrrios sua legitimao a ttulo de entidade de
classe de mbito nacional (CF, art. 103, IX); sustentao do exame
da questo, na ADI 526, para julgamento conjunto com a ADI 433,
sem prejuzo da deciso sobre a liminar requerida na primeira, visto
que contida a matria no pedido mais amplo da ADI 525, do Partido
Socialista Brasileiro. II. Medida provisria: requisitos de relevncia
e urgncia (CF, art. 62): limites do exame jurisdicional: edio na
pendncia, em regime de urgncia, de projeto de lei sobre matria,
de iniciativa presidencial. 1. A ocorrncia dos pressupostos de
relevncia e urgncia para a edio de medidas provisrias no
esto de todo imunes ao controle jurisdicional, restrito, porm,
aos casos de abuso manifesto, dado carter discricionrio do juzo
poltico que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob censura do
Congresso Nacional (ADI 162, de 14.12.89). 2. A circunstncia de a
MP 296/91 ter sido baixada no curso do processo legislativo, em
regime de urgncia (CF, art. 64 e ), sobre projeto de iniciativa
presidencial abrangendo a matria por ela regulada, no ilide,
por si s, a possibilidade constitucional da sua edio. 3. Votos
vencidos sobre a questo (Ministro Carlos Velloso, Paulo Brossard
e Nri da Silveira). III. Reviso geral da remunerao dos servidores
pblicos, sujeita isonomia (CF, arts. 37, X, e 39, 1), e reavaliao
dos vencimentos de grupos ou cargos de atribuies e hierarquia
diferenciadas: diferena. 4. O art. 37, X, da Constituio, corolrio do
princpio fundamental da isonomia, no , porm, um imperativo
de estratificao da escala relativa de remunerao dos servidores
pblicos existentes no dia da promulgao da Lei Fundamental: no
impede, por isso, a nova avaliao por lei, a qualquer tempo, dos
vencimentos reais a atribuir a carreiras ou cargos especficos, com a
ressalva nica da irredutibilidade. IV. Anlise da hiptese de fraude
aos arts. 37, X, e 39, 1, CF: distino entre os casos dos arts. 2 a
6 e os art. 1 da MP 296/91. 5. Constitui fraude aos mandamentos
isonmicos dos arts. 37, X, e 39 e 1 da Constituio a dissimulao,
mediante reavaliaes arbitrrias, de verdade do simples reajuste
monetrio dos vencimentos de partes do funcionalismo e
excluso de outras. 6. Na MP 296/91, primeira vista, os arts. 2
a 6 cuidam de autnticas reavaliaes dos vencimentos reais de
carreiras ou cargos diferenciados, que no se podem afirmar de
logo desarrazoadas ou discriminatrias: exemplos significativos

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 217

Emerson Garcia

(diplomatas, grupos DAS, cargos de natureza especial). 7. Sria


a suspeita de simulao de uma mera reviso da expresso
monetria de vencimentos corrodos pela inflao, relativamente
ao art. 1 da MP 296/91: aumento uniforme de 30% para todo o
pessoal do Plano de Classificao de Cargos e aumento global
dos militares: casos em que, sem prejuzos da necessidade de
anlise mais detida das alegadas distores de suas respectivas
posies anteriores no escalonamento geral dos vencimentos do
servio pblico federal, a generalidade do tratamento dispensado
a grandes setores do pessoal dificilmente permitiria cogitar de
especificidade de situaes a impor reavaliaes substanciais,
com abstrao da hiptese de tratar-se de simples correo da
desvalorizao da moeda. 8. Plausibilidade da alegao de que,
tanto a regra de igualdade de ndices na reviso geral (CF, art. 37,
X), quanto as de isonomia de vencimentos para cargos similares
e sujeitos a regime nico (CF, art. 39 e 1), no permitem
discriminao entre os servidores da administrao direta e os das
entidades pblicas da administrao indireta da Unio (autarquias
e fundaes autrquicas). V. A alternativa de tratamento da
inconstitucionalidade da lei violadora de regras decorrentes do
princpio da isonomia por excluso ou no extenso arbitrrias do
mbito pessoal do benefcio concedido: conseqncias sobre o juzo
discricionrio de suspenso liminar da lei impugnada. 9. A soluo
tradicional da prtica brasileira inconstitucionalidade positiva de
lei indevidamente discriminatria , tem eficcia fulminante, mas
conduz iniqidade contra os beneficiados, quando a vantagem
no traduz privilgios, mas imperativo de circunstncias concretas,
como corroso inflacionria de vencimentos, no obstante a
excluso arbitrria de outros setores em igualdade de situao:
o que resultaria da suspenso liminar da MP 296, com prejuzo
do aumento imediato dos vencimentos da parcela mais numerosa
do funcionalismo civil e militar, sem que resultasse benefcio
algum para os excludos do seu alcance. 10. A soluo oposta
inconstitucionalidade da mesma lei por omisso parcial na
demarcao do mbito do benefcio , jamais permitiria estender
liminarmente o aumento de vencimentos aos no includos na MP
296, dado que ainda, na hiptese de deciso definitiva, a eficcia
da declarao de inconstitucionalidade por omisso se restringe
sua comunicao pelo Tribunal ao rgo legislativo competente,
para que a supra. 11. Conseqente indeferimento da liminar,
no obstante a relevncia reconhecida, quanto ao art. 1 da MP
296/91, da argio de inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADI-MC
n 525/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 12/06/1991, DJ de
02/04/2004).

218 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

O inciso X do artigo 37 da Carta Federal autoriza a concesso de


aumentos reais aos servidores pblicos, lato sensu, e determina a
reviso geral anual das respectivas remuneraes. Sem embargo da
divergncia conceitual entre as duas espcies de acrscimo salarial,
inexiste bice de ordem constitucional para que a lei ordinria
disponha, com antecedncia, que os reajustes individualizados
no exerccio anterior sejam deduzidos da prxima correo
ordinria. A ausncia de compensao importaria desvirtuamento
da reestruturao aprovada pela Unio no decorrer do exerccio,
resultando acrscimo salarial superior ao autorizado em lei.
Implicaria, por outro lado, necessidade de reduo do ndice
de reviso anual, em evidente prejuzo s categorias funcionais
que no tiveram qualquer aumento. Espcies de reajustamento
de vencimentos que so inter-relacionadas, pois dependem de
previso oramentria prpria, so custeadas pela mesma fonte de
receita e repercutem na esfera jurdica dos mesmo destinatrios.
Razoabilidade da previso legal (STF, Pleno, ADI n 2.726/DF, Rel.
Min. Maurcio Corra, j. em 05/12/2002, DJ de 29/08/2003).
Se ao Governador e Assembleia Legislativa do Estado pareceu
que os ocupantes dos cargos excludos da reviso geral haviam
sido beneficiados inconstitucionalmente, pela lei anterior (n 2.711,
de 27/04/1989), a ponto de coloc-los em vantagem com relao
aos exercentes de cargos de atribuies idnticas ou assemelhadas
de outros Poderes, ento o que podiam ter feito era propor, perante
o STF, ao direta de inconstitucionalidade da norma, ou das
normas daquela mesma lei, que houvessem violado o princpio da
isonomia. O que no podiam era eliminar as vantagens decorrentes
de tais normas, mediante a excluso, dos mesmos servidores, do
reajuste geral (STF, Pleno, ADI n 91/SE, Rel. Min. Sydney Sanches, j.
em 21/09/1995, DJ de 23/03/2001).
26. Como se constata, o inciso VIII do art. 73 da Lei n 9.504/1997 veda to
somente a reviso geral anual no perodo eleitoral, no a outorga de reajuste
a certas categorias de servidores pblicos. Como os conceitos de vantagem e
de remunerao no apresentam uma relao de sobreposio, evidente a
impossibilidade de ser invocada, nesse caso, a vedao do inciso V do art. 73, que
veda a readaptao de vantagens.
27. o parecer, sub censura.
Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2014.

Emerson Garcia

Promotor de Justia

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 219

Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos


Institucionais e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo
n 45/2013, do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, que probe a requisio de presos, na qualidade de parte,
testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a qualquer
unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho*

RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA


Arguio de Inconstitucionalidade n 0045114-69.2014.8.19.0000
Arguente: Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia
Paciente: Patrcia Assis de Jesus
Legislao: Resoluo n 45/13 do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro
Relator: Des. Jesse Torres Pereira Junior
PARECER DO MINISTRIO PBLICO
Direito Constitucional. Arguio de Inconstitucionalidade
da Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio de presos,
na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos
do Poder Judicirio a qualquer unidade de custdia, salvo para
a realizao de audincias. Modalidade de controle difuso da
norma (incidenter tantum). Clusula de Reserva de Plenrio
prevista no artigo 97 da Carta Magna. Alegada violao aos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
Inexistncia de inconstitucionalidade. Norma que no nega o
direito do paciente de se entrevistar com o Defensor Pblico,
mas veda to somente a sua requisio pelo Poder Judicirio
para tal fim. Encargo que compete Defensoria Pblica, que, nos
dias atuais, rene plenas condies de promov-lo. Precedente
desta Colenda Corte (Arguio de Inconstitucionalidade n
0026804-15.2014.8.19.0000). Parecer do Ministrio Pblico pela
rejeio da presente Arguio, retornando os autos 1 Cmara
Criminal para julgamento do habeas corpus.
* Procurador de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 221

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

EGRGIO RGO ESPECIAL,


1 Trata-se de Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo n 45/13 do
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, suscitada pela
Egrgia Primeira Cmara Criminal no mbito do habeas corpus impetrado pelo Dr.
EDUARDO JANURIO NEWTON em favor de PATRCIA ASSIS DE JESUS, apontando
como autoridade coatora o Juzo da Vara nica da Comarca de Paracambi, que
indeferiu o pleito formulado pela Defensoria Pblica de requisio da paciente para
apresentao nas dependncias do referido rgo para entrevista prvia com o fim
de oferecimento da defesa preliminar.
Sustenta o impetrante que a ausncia de apresentao do paciente para
entrevista privada com o Defensor Pblico tornou o exerccio da defesa tcnica uma
mera formalidade.
Aduz que a despeito de a Emenda Constitucional n 45/04 ter positivado o
direito a razovel durao do processo, importante destacar que o processo justo
composto por outras garantias fundamentais, dentre as quais a ampla defesa, o
contraditrio e a paridade de armas e que, no presente caso, a ausncia de contato
prvio com a paciente inviabiliza o gozo desses trs outros componentes do
processo justo.
Alega que a ausncia de contato pessoal da paciente com seu Defensor
Pblico inviabiliza, por completo, a possibilidade de rebater as teses acusatrias
apresentadas na denncia e influenciar a deciso judicial, que, no caso, poderia ser
a absolvio sumria daquela.
Pede a concesso de liminar para que a paciente seja requisitada para
entrevista pessoal e seja cassada a deciso que determinou a apresentao
de defesa prvia, bem como assegurada a possibilidade de apresentao de
nova resposta acusao, desta vez precedida do contato entre paciente e seu
Defensor Pblico Natural, devendo, portanto, ser anulada a deciso proferida
pela autoridade coatora que designou audincia de instruo e julgamento para
o dia 27 de maio de 2014. Caso a ordem venha a ser deferida aps a realizao da
audincia, a ttulo subsidirio, postula tambm pela anulao do mencionado ato
processual.
Deciso, proferida pelo ilustre Desembargador Relator Antnio Jayme
Boente, indeferindo a antecipao de tutela, dispensando as informaes e
determinando a abertura de vista Procuradoria de Justia (pasta 26).
Parecer do Ministrio Pblico, na pasta 29, opinando pela denegao da
ordem.
Deciso unnime, proferida pela Egrgia 1 Cmara Criminal, instaurando
o presente incidente e suspendendo o processo, com a remessa dos autos a esse
colendo rgo Especial (pasta 42).

222 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

Recebidos os autos nesta Colenda Corte, coube a relatoria ao Exmo. Sr.


Desembargador Jesse Torres Pereira Junior (pasta 61), que conheceu da arguio
em face dos artigos 99 e seguintes do RITJERJ e determinou a abertura de vista ao
Ministrio Pblico (pasta 64).
o relatrio, em suma.
2 Consubstanciada em controle difuso ou incidental (incidenter tantum)
e fulcrada no artigo 97 da Constituio Federal, a presente arguio envolve a
anlise acerca da inconstitucionalidade da Resoluo n 45/13 do rgo Especial do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio de presos,
na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a
qualquer unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.
Assim dispe a Resoluo:
Art. 1 vedada a requisio de presos, na qualidade de parte,
testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a
qualquer unidade de custdia, salvo para realizao de audincias.
1 Os rgos de segurana institucional do Tribunal de Justia
devero informar Corregedoria-Geral da Justia e ao Juiz da
causa a ocorrncia de qualquer apresentao irregular de presos
nas dependncias do Poder Judicirio, para fins de adoo de
providncias disciplinares.
2 Os oficiais de justia, nos mandados de citao e notificao
preliminar, devero obrigatoriamente certificar sobre a vontade de o
preso ser assistido por Defensor Pblico ou contar com o patrocnio
de Advogado privado, caso em que, se possvel, consignaro na
certido o nome e o nmero de inscrio do patrono na OAB.
Art. 2 Os atos de Citao, Notificao Preliminar, Intimaes
em geral e de quaisquer outras comunicaes processuais ao
indiciado, ru ou condenado preso sero realizados por Oficial
de Justia diretamente no estabelecimento prisional onde
se encontre custodiado, sendo vedada a requisio para a
formalizao de tais atos em quaisquer das dependncias do
Poder Judicirio Estadual.
Pargrafo nico. Os mandados de citao, notificao preliminar
e de intimao devero ser transmitidos por meio eletrnico
diretamente para a Central de Cumprimento de Mandados
da rea em que se situar a unidade de custdia do preso,
onde sero cumpridos, acompanhados das peas necessrias,
independentemente da expedio de carta precatria, quando
for o caso, e sero devolvidos pela mesma forma, conforme
regulamentao a ser expedida pela Corregedoria-Geral de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 223

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Art. 3 As entrevistas reservadas de presos com as Defesas,


quer Defensoria Pblica, quer advocacia privada, nos dias de
audincia, sero realizadas somente nas dependncias da
carceragem, exceto aquelas que sejam necessrias durante o
ato da Audincia.
Pargrafo nico: vedada qualquer apresentao de presos
nos espaos dos fruns fora das salas de audincias e de
reconhecimento
Art. 4 As entrevistas de que trata o art. 3 deste Ato Normativo
ocorrero nos parlatrios j existentes, devendo ser observados
todos os procedimentos de segurana inerentes quelas
dependncias.
Pargrafo nico. Eventuais dificuldades e impedimentos
devero ser relatados imediatamente Presidncia do
Tribunal de Justia pelo diretor do frum para as providncias
cabveis.
Art. 5 As audincias que envolvam a presena de presos, quer
parte, testemunha ou informante, em qualquer rgo do Poder
Judicirio, salvo hipteses excepcionais, devero ser marcadas
com antecedncia mnima de uma semana, de modo a que
possam ser adotadas pelos rgos competentes as providncias
de segurana que se fizerem necessrias.
Pargrafo nico. Ato Conjunto da Presidncia e Corregedoria
estabelecer as rotinas e critrios para avaliar a necessidade de
harmonizao de pautas de audincia.
Art. 6 A presena de pblico nas salas de audincia ser limitada
sua capacidade, em condies de segurana, e de acordo com
a avaliao do magistrado diante das circunstncias do caso
concreto.
1 Durante o perodo de realizao das audincias poder
ser limitada a presena de pblico nos corredores prximos,
mediante solicitao do juiz que a presidir.
2 Nas salas de audincia das varas criminais vedada a presena
de crianas, salvo quando necessria ao ato ou autorizada
expressamente pelo juiz.
Art. 7 vedada a realizao de visitao aos presos em qualquer
espao dos prdios do Poder Judicirio.
Art. 8 Este Ato entra em vigor na data 07 de janeiro de 2014.

224 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

De acordo com a Suscitante, tem-se entendido que o que efetivamente existe


a garantia ao direito de entrevista reservada do ru preso com o seu defensor
antes do interrogatrio, no sendo razovel impor ao Juzo o nus de fazer conduzir
o ru s dependncias forenses para que se realizem as entrevistas que se julguem
necessrias, em momento outro que no aquele expressamente determinado na lei
adjetiva, e que tal encargo (entrevista) competiria Defensoria Pblica que, como
rgo estatal de assistncia aos juridicamente hipossuficientes, deve prover os seus
membros dos meios e recursos necessrios ao bom desempenho do seu mister, no
prprio estabelecimento penal onde se encontre custodiado o seu assistido, se for
o caso.
Afirma que, acerca da temtica, o Conselho Nacional de Justia j disps, na
Resoluo n. 108/2010, que a requisio de ru preso para comparecer em juzo
para a simples comunicao de atos processuais no encontra previso legal, atenta
contra a segurana nos presdios e causa nus desnecessrio ao errio.
Aduz que o Tribunal de Justia, atravs da Resoluo TJ/OE/RJ n. 45/2013,
na mesma esteira, vedou a requisio de presos para outro fim que no o de
comparecimento a audincias previamente designadas pelo Juzo.
Assinala que, devido a recentes dissdios verificados nos julgados deste
Tribunal de Justia e por ter sido a matria arguida repetidamente pelo rgo estatal
de assistncia judiciria, o objeto da impugnao no somente o ato da autoridade
judiciria ora impetrada, mas, notadamente, o ato normativo que lhe serviu de
fundamento, ou seja, a Resoluo n. 45/2013, do rgo Especial, o que impe a
instaurao do presente incidente e a suspenso do processo, remetendo-se os autos
a esta Egrgia Corte para apreciao das questes formuladas pela Defensoria
Pblica e anlise da constitucionalidade da Resoluo referida, como se infere do
acrdo constante da pasta 42, assim ementado:
HABEAS CORPUS. Arguio de inconstitucionalidade. Clusula
de Reserva de Plenrio. Constituio da Repblica, artigos 97 e
93, inciso XI. Arguio de inconstitucionalidade de ato normativo
do Poder Pblico, que dever ser dirimida, no mbito deste
Tribunal de Justia, pelo Egrgio rgo Especial. Impetrante
requer a requisio do paciente, na qualidade de ru preso, para
entrevistar-se com seu Defensor. Argumentao no sentido
de que a Resoluo n. 45/2013, do rgo Especial do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, acarreta cerceamento de defesa e
importa violao ao princpio do devido processo legal e seus
corolrios. Matria que vem sendo arguida repetidamente pelo
rgo estatal de assistncia judiciria. Dissdio entre as Cmaras
Criminais. Relevncia da questo, que extrapola o mbito
do processo e deixa de ser circunscrita s partes para causar
interferncia em diversos setores administrativos deste Tribunal
e de outros rgos estatais. Remessa do feito ao Egrgio rgo
Especial, com suspenso do julgamento.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 225

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

So esses os fatos em questo.


No entender do Ministrio Pblico, inexiste inconstitucionalidade na
mencionada Resoluo, que em nada viola os princpios constitucionais da ampla
defesa e do contraditrio.
A Lei Complementar n 80/19941, no artigo 4, XVII, prev como funo
institucional da Defensoria Pblica a atuao nos estabelecimentos policiais,
penitencirios e de internao de adolescentes, garantindo aos indivduos ali
recolhidos o pleno exerccio de seus direitos e garantias fundamentais, verbis:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre
outras:
(...)
XVII atuar nos estabelecimentos policiais, penitencirios e de
internao de adolescentes, visando a assegurar s pessoas, sob
quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos e
garantias fundamentais;
Outrossim, o citado dispositivo normativo, no 11, determina que os
estabelecimentos a que se refere o inciso XVII devem reservar instalaes adequadas
ao atendimento jurdico dos presos e internos por parte dos Defensores Pblicos,
fornecendo-lhes apoio administrativo, prestando-lhes as informaes solicitadas
e assegurando-lhes o acesso documentao dos presos e internos, aos quais
assegurado o direito de entrevista com os membros da Defensoria Pblica.
No mesmo sentido o artigo 108, inciso IV, daquele diploma legal, que
atribui aos defensores pblicos estaduais a atuao nos estabelecimentos
prisionais, policiais, de internao e naqueles reservados a adolescentes, visando ao
atendimento jurdico permanente dos presos provisrios, sentenciados, internados
e adolescentes, competindo administrao estadual reservar instalaes seguras
e adequadas aos seus trabalhos, franquear acesso a todas as dependncias do
estabelecimento independentemente de prvio agendamento, fornecer apoio
administrativo, prestar todas as informaes solicitadas e assegurar o acesso
documentao dos assistidos, aos quais no poder, sob fundamento algum, negar
o direito de entrevista com os membros da Defensoria Pblica do Estado.
Ao contrrio de outros tempos, cedio que, nos dias atuais, a Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro rene plenas condies de dar efetividade
sua nobre misso institucional, estabelecendo e mantendo estrutura adequada
nos estabelecimentos prisionais para contato com o preso, sem a necessidade de
desloc-lo s dependncias do Poder Judicirio para tal fim.
A Lei Complementar n 80/1994 organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos
Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias.

226 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

A questionada Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do Tribunal de Justia


em momento algum nega o direito do paciente de se entrevistar com o Defensor
Pblico, vedando to somente a sua requisio pelo Poder Judicirio para essa
finalidade, o que em nada viola os princpios da ampla defesa e do contraditrio.
O ordenamento jurdico ptrio garante o direito de entrevista reservada do
ru preso com o seu defensor antes do interrogatrio (artigo 185, 5, do Cdigo de
Processo Penal), e no a requisio ora pretendida.
Logo, no razovel impor ao Juzo o nus de fazer conduzir o acusado s
dependncias forenses para que se realizem as entrevistas, cabendo tal encargo
Defensoria Pblica, que deve prover os seus membros dos meios e recursos
necessrios para o desempenho das relevantes funes junto s unidades prisionais.
A prpria existncia de um Defensor Pblico nos estabelecimentos penais,
por si s, constitui um mecanismo de garantia e acesso plena defesa dos rus,
no havendo a mnima necessidade, seja por questes logsticas, financeiras ou
relacionadas segurana pblica e institucional (vide o recente e lamentvel episdio
ocorrido no foro regional de Bangu), de promover o deslocamento de presos para as
dependncias judicirias a fim de que tenham contato com o seu defensor.
Ao contrrio, impe-se, sim, como bem fez a questionada Resoluo,
restringir ao mximo a circulao de detentos fora dos presdios, evitando-se o
comprometimento da segurana institucional nos prdios do Poder Judicirio,
riscos segurana pblica e nus desnecessrio ao errio.
Nessa toada, o Conselho Nacional de Justia, ao editar a Resoluo n. 108,
de 06/04/2010, disps que a requisio de ru preso para comparecer em juzo para
a simples comunicao de atos processuais no encontra previso legal, atenta
contra a segurana nos presdios e causa nus desnecessrio ao errio.
Convm destacar a jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia a
respeito do tema (tirada do acrdo constante da pasta 42):
Quinta Turma HC 227958/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, data
do julgamento 22/10/2013, DJe 05/11/2013.
[...] 3. Hiptese em que se busca o reconhecimento do direito de
entrevista pessoal dos Pacientes com o Defensor Pblico, com a
finalidade de subsidiar a elaborao da defesa prvia. Contudo,
as normas processuais penais no preveem a requisio do preso
na situao descrita. Ao contrrio, indicam que essa providncia
medida excepcional. 4. A realizao de entrevista com o preso
constitui atribuio da Defensoria Pblica que, considerando-a
imprescindvel para a defesa de seu patrocinado, deve adotar
as providncias necessrias para entrevist-lo, no obstante o
volume excessivo de trabalho atribudo aos defensores pblicos.
Alis, o entendimento que se infere do art. 108, pargrafo nico,
inciso IV, da Lei Complementar n. 80/94. [...]

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 227

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Sexta Turma HC 140455/RJ, Relator o Ministro Sebastio Reis


Jnior, data do julgamento 07/11/2012, DJe 26/11/2012.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. APRESENTAO
DE DEFESA PRELIMINAR. REQUISIO DE RU PRESO PARA
ENTREVISTA PESSOAL COM DEFENSOR PBLICO. AUSNCIA
DE PREVISO LEGAL. 1. A realizao de entrevista pessoal para
esclarecimento de situaes de fato, teis formulao da defesa
preliminar de rus presos, constitui atribuio da Defensoria
Pblica, cuja funo consiste tambm em atuar diretamente nos
presdios. Nesse passo, inexiste nulidade na ausncia de requisio
de ru preso para entrevista pessoal com o defensor pblico, com
a finalidade de reunir informaes para a apresentao de defesa
preliminar. 2. Ordem denegada.
Por fim, ressalte-se que, em data recentssima (04/08/2014), este Colendo
rgo Especial manifestou-se pela constitucionalidade da dita Resoluo, nos autos
da Arguio de Inconstitucionalidade n 0026804-15.2014.8.19.0000, relatado pelo
eminente Des. Nildson Araujo da Cruz, cuja ementa a seguinte:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUO TJ/OE
N. 45/2013, QUE VEDA REQUISIES, PELO JUIZ, DE RU PRESO
PARA ENTREVISTA COM O DEFENSOR PBLICO ANTES DO
OFERECIMENTO DA RESPOSTA INICIAL ACUSAO. RELEVNCIA
DA ENTREVISTA PESSOAL. ATRIBUIO DA DEFENSORIA PBLICA
QUE NO PODE SER TRANSFERIDA A OUTRAS INSTITUIES.
RACIONALIZAO DO TRABALHO QUE SE IMPE, SEM QUE SE
DESCONSIDEREM O DIREITO DO RU PRESO AMPLA DEFESA E
AOS PRINCPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. ART.
22, 4 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 6/1977. UNIDADE
E INDIVISIBILIDADE DA DEFENSORIA PBLICA. VEDAO DA
REQUISIO DO RU PRESO PARA ENTREVISTA PESSOAL COM
O DEFENSOR PBLICO QUE NO IMPLICA CERCEAMENTO DE
DEFESA. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO
QUE SE MANTM NTEGROS. INCIDENTE QUE SE REJEITA.
relevante que o ru preso tenha possibilidade de entrevistarse com o defensor pblico antes do oferecimento da resposta
inicial acusao, no sendo suficiente ampla defesa sua mera
entrevista, antes do interrogatrio, como previsto art. 185,
5, do Cdigo de Processo Penal, pois aquela pea, verdadeira
contestao, pode ensejar, se for o caso, sua absolvio sumria.
Para viabilizar a referida entrevista do ru preso com o Defensor
Pblico alguns juzes requisitavam sua apresentao ao frum.
Outros, no.

228 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

Todavia, a despeito da importncia da entrevista pessoal do ru


preso com seu defensor, impe-se a racionalizao do trabalho,
compatibilizando-se o seu direito ampla defesa com os
princpios da economia e celeridade processuais e com a prpria
segurana social, que dever do Estado e, ao mesmo tempo,
direito e responsabilidade de todos.
O Estado, numa democracia, garantidor de direitos e a Defensoria
Pblica o integra. Numa viso otimista, a Defensoria Pblica
patrocina cerca de 90% dos acusados, os presos so milhares e os
respectivos processos esto espalhados pelas diversas comarcas
deste Estado e no razovel que a Defensoria Pblica transfira a
outras instituies atribuio que sua, pleiteando ao Judicirio
que requisite a apresentao de ru preso para ser entrevistado
pelo encarregado de sua defesa. Alis, no excessivo ressaltar
que a expedio de ofcio requisitrio deflagra operao de
considervel grandeza e complexidade envolvendo viaturas,
agentes de segurana penitenciria e policiais.
Da Lei Complementar Estadual, que regula a organizao
da Defensoria Pblica deste Estado se extrai a soluo para
harmonizar o interesse social e a ampla defesa. que em cada
unidade prisional se faz presente um Defensor Pblico.
Basta existir entendimento entre o Defensor que oficia no
processo e aquele que atua no estabelecimento prisional, o
que compatvel com a racionalizao do trabalho, com os
princpios da economicidade e da ampla defesa, sabido que
Defensoria Pblica tambm se aplicam os princpios da unidade
e indivisibilidade, pelo que o patrocnio de um ru preso ou solto
por integrante da referida Instituio no intuito personae.
Por conseguinte, no h inconstitucionalidade na Resoluo TJ/
OE n. 45/2013. Por isso e por unanimidade fica rejeitado este
incidente de inconstitucionalidade argudo de ofcio pela E.
Primeira Cmara Criminal deste Tribunal. (Incidente de Arguio
de Inconstitucionalidade n 0026804-15.2014.8.19.0000. Relator:
Des. Nildson Araujo da Cruz. Data do julgamento: 04/08/2014.
rgo Especial).
Inexiste, portanto, a mnima violao aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, ante a concreta possibilidade de realizao da entrevista prvia com
os presos por conta da prpria Defensoria Pblica, no havendo, em consequncia,
qualquer inconstitucionalidade na Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do
Tribunal de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 229

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

3 Face ao exposto, oficia o Ministrio Pblico no sentido de ser rejeitada


a presente Arguio Incidental de Inconstitucionalidade, retornando os autos
douta Primeira Cmara Criminal para prosseguir no julgamento do habeas corpus n
0024864-15.2014.8.19.0000.
Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2014.

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Procurador de Justia
Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Procurador de Justia
Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
Aprovo.

Ertulei Laureano Matos

Subprocurador-Geral de Justia
de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio

230 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos


Institucionais e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade suscitada
por rgo fracionrio do Tribunal de Justia com o objetivo de que
seja apreciado o tema relativo inconstitucionalidade do art. 147, 5
da Lei n 1.506/2000, do Municpio de Duque de Caxias, que garante o
recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio complete
24 anos de idade, desde que comprovada a sua condio de estudante.

Veronica C. R. Antunes Zylberman*

RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA


Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade
Relator: Desembargador Ferdinaldo Nascimento
Arguente: E. 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Interessados: Municpio de Duque de Caxias e Renan Abreu de Moura
Processo n.: 00019453-93.2012.8.19.0021
Parecer do Ministrio Pblico
Direito Constitucional. Incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade suscitado por rgo fracionrio do
Tribunal de Justia com o escopo de que seja apreciado o tema
relativo inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo 5 da Lei
n. 1506/2000, do Municpio de Duque de Caxias, que garante o
recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio
complete 24 anos desde que comprovada a sua condio de
estudante. Arguio de inconstitucionalidade da referida
norma, por contrariar o comando advindo do pargrafo 12
do art. 40 da Constituio Federal, que disciplina que o regime
jurdico dos servidores pblicos observar os requisitos e
critrios fixados para o regime geral da previdncia social.
Lei Federal 9.717/98, que em seu art. 5 expressamente
determina que os regimes prprios de previdncia dos
servidores pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero
conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de
Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho de
1991.....
* Promotor de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 231

Veronica C. R. Antunes Zylberman

Benefcio previsto em mbito municipal que no


encontra guarida no regime geral da previdncia social.
Servidor falecido quando j estava em vigor a Lei 9.717/98.
Incidente processual que merece ser conhecido e
acolhido, consubstanciando questo prejudicial que deve
vincular o rgo fracionrio no julgamento do Recurso de
Apelao interposto pelo Ente Poltico Municipal.
I RELATRIO
Trata-se de incidente de Arguio de Inconstitucionalidade suscitado pela
E. 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, nos autos da ao promovida por Renan
Abreu de Moura em face do Municpio de Duque de Caxias, em que busca o
interessado o recebimento de penso previdenciria at que complete 24 anos,
invocando a sua condio de estudante universitrio e o disposto no art. 147,
pargrafo 5 da Lei 1506/2000.
Encampando os argumentos veiculados pelo interessado, o Juzo de primeiro
grau reconheceu o direito invocado na inicial determinando a manuteno do
pagamento do benefcio at que se complete 24 anos de idade, desde que mantida
a condio de estudante (fls. 74/74v).
Inconformado, o Municpio de Duque de Caxias interps o Recurso de
Apelao de fls. 76/81, salientando que o dispositivo legal em que se fundamentou
a sentena contraria a disciplina do art. 5 da Lei 9.717/98, pois contempla benefcio
no previsto no regime geral da previdncia social.
A E. 7 Cmara Cvel vislumbrou a inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo
5 da Lei 1506/2000, dada a sua incompatibilidade com a regra do art. 40, pargrafo
12 da Constituio Federal (fls. 103/109).
Autos remetidos ao Ministrio Pblico para manifestao.
II FUNDAMENTAO
Inicialmente, cumpre observar que esto presentes os requisitos legais para
que se conhea do presente incidente processual, considerando o teor do v. Acrdo
de fls. 103/109, em que se levantou a inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo 5
da Lei 1506/2000. A hiptese, pois, encontra guarida na segunda parte do art. 481,
caput, do Cdigo de Processo Civil.
Ademais, o exame sobre o alegado vcio de inconstitucionalidade do
dispositivo legal em tela efetivamente consubstancia questo prejudicial do
meritum causae, na medida em que configura antecedente lgico e necessrio que
condicionar a soluo deste.
Destarte, emerge a competncia do E. rgo Especial para a apreciao do
tema constitucional suscitado, cuja soluo dever vincular a E. 7 Cmara Cvel por

232 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

ocasio da retomada do julgamento do Recurso de Apelao interposto pelo Ente


Municipal nos autos da ao ali em trmite.
Quanto ao objeto do presente incidente, assiste inteira razo ao rgo
fracionrio suscitante, impondo-se o seu acolhimento.
Com efeito, o pargrafo 12 do art. 40 da CF/88, com a redao da EC 20/1998,
disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos observar, no que couber,
os requisitos e critrios fixados para o regime geral da previdncia social.
Por sua vez, o art. 24, inciso XII da Constituio Federal disciplina que cabe
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdncia
social. No entanto, o pargrafo 1 do art. 24 da CF/88 expressamente determina
que cabe Unio Federal, no mbito da competncia concorrente, estabelecer as
normas gerais.
Ainda, importante registrar que a Lei Federal 9.717/98 em seu art. 5
expressamente determina que os regimes prprios de previdncia dos servidores
pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero conceder benefcios distintos dos
previstos no Regime Geral de Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho
de 1991.....
Desta forma, o art. 147, pargrafo 5 da Lei 1506/2000, ao permitir o pagamento
de benefcio por lapso temporal no previsto na regra geral da previdncia social,
data vnia, contraria as disposies da Lei 9.717/98 e tambm todo o arcabouo
constitucional, que confere Unio Federal competncica para editar regra geral
em materia pervidenciria e disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos
observar os requisitos e critrios fixados para o regime geral da previdncia social
(arts. 24, XII e 40, pargrafo 12 da CF/88).
De fato, como j salientado acima, a Lei Federal 9.717/98, em seu art. 5,
expressamente determina que os regimes prprios de previdncia dos servidores
pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero conceder benefcios distintos dos
previstos no Regime Geral de Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho
de 1991.....
Frise-se, mais uma vez, que o art. 40, pargrafo 12 da CF/88, com a redao
da EC 20/1998, disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos observar,
no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral da Previdncia
Social.
Ocorre que a previso contida na legislao municipal no tocante ao
pagamento da penso at que o beneficirio complete 24 anos de idade no
encontra guarida no regime geral da Previdncia Social. Neste particular,
oportuno ressaltar que a Lei 8.213/91, que dispe sobre os benefcios da previdncia
social, prev em seu artigo 77, 2, inciso II, a cessao da penso por morte ao filho
quando completar 21 anos de idade, salvo se for invlido.
Este o entendimento j consolidado no mbito do STJ. Vejamos:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 233

Veronica C. R. Antunes Zylberman

ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE. ESTUDANTE


UNIVERSITRIA QUE NO EXERCE ATIVIDADE REMUNERADA.
DIREITO PRORROGAO DO RECEBIMENTO DA PENSO AT OS
24 ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. A jurisprudncia desta Corte dispe que, para a concesso de
benefcios no previstos no Regime Geral de Previdncia Social, o
dependente do segurado, ao tempo da edio da Lei n. 9.717/98,
deveria reunir todos os requisitos previstos na lei estadual para
receber a penso por morte at os 24 anos de idade, quais sejam:
ser universitrio, no ter atividade remunerada e ser maior de 21
anos.
2. Apesar de a Lei Complementar Estadual n. 109/97 prever a
possibilidade da prorrogao da penso ao estudante que no
tenha renda prpria, com o advento da Lei n. 9.717/97, que
fixou regras gerais para a organizao e o funcionamento dos
regimes prprios de previdncia social, vedou em seu art. 5,
a concesso de benefcios distintos dos previstos no Regime
Geral de Previdncia Social, respeitando, entretanto, o direito
adquirido daqueles que na poca tinham mais de 21 anos e
menor de 24 anos. No este o caso dos autos.
3. Quanto ao precedente colacionado, a existncia de julgado
divergente no altera a deciso, pois entendimento isolado
trazido pela recorrente no suplanta aquele pacificado nesta
Corte Superior.
Agravo regimental improvido
(AgRg no AREsp 13145 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL 2011/0122516-4; Ministro HUMBERTO
MARTINS; DJe 25/08/2011).
PREVIDENCIRIO. AGRAVO INTERNO RECEBIDO COMO
EMBARGOS DE DECLARAO. PENSO POR MORTE. LEI 9.717/98.
PRORROGAO DE BENEFCIO. LEI ESTADUAL 109/97. BENEFCIOS
DISTINTOS. VEDAO. REQUISITOS NO PREENCHIDOS. AUSNCIA
DE DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
I A Lei Federal 9.717/98 fixou regras gerais para a organizao
e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social,
vedando em seu artigo 5 a concesso de benefcios distintos
dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social, tendo a
Lei Complementar Estadual 109/97, em seu artigo 6, estendido
o benefcio aos filhos universitrios menores de 24 (vinte e
quatro) anos, sem remunerao.

234 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

II Vedao de concesso de benefcios distintos dos previstos


no regime geral da previdncia social no permitiu a sua
extenso aos universitrios menores de 24 (vinte e quatro)
anos.
III Necessidade de comprovao dos requisitos para a concesso
do benefcio e a prorrogao do benefcio at os 24 (vinte e
quatro) anos: prova de estar cursando ensino superior; no
exercer atividade remunerada e ser maior de 21 (vinte e um) anos.
IV Considerando que o agravante s completou 21 (vinte e
um) anos em 2004, quando j em vigor a Lei 9.717/98, no h
direito adquirido extenso da penso por morte.
V Embargos acolhidos to somente para esclarecer o tema, sem
atribuio de efeitos infringentes, mantendo a deciso exarada
(AgRg no REsp 1136290 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2009/0074368-3; Ministro GILSON DIPP; DJe 22/11/2010)
Ademais, oportuno lembrar que o servidor no tem direito adquirido
a regime jurdico. Como de conhecimento, o regime jurdico estatutrio o
conjunto de normas que disciplina a relao funcional entre o servidor pblico e a
Administrao, sendo a mesma regida pelo direito pblico.
Assim, no tem o servidor pblico direito imutabilidade do regime anterior,
que pode ser alterado por lei posterior sem que isso represente ofensa a direito
adquirido.
Neste particular, a ttulo de ilustrao, colacionamos trecho da lio de Celso
Antonio Bandeira de Mello1:
A relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares de cargo
pblico, ao contrrio do que se passa com os empregados , no
de ndole contratual, mas estatutria, institucional.
Nas relaes contratuais, como se sabe, direitos e obrigaes
recprocos, constitudos nos termos e na ocasio da avena, so
unilateralmente imutveis e passam a integrar de imediato o
patrimnio jurdico das partes, gerando, desde logo, direitos
adquiridos em relao a eles. Diversamente, no liame da funo
pblica, composto sob a gide estatutria, o Estado, ressalvadas
as pertinentes disposies constitucionais impeditivas, deter
o poder de alterar legislativamente o regime jurdico de
seus servidores, inexistindo a garantia de que continuaro
1

Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 14 edio, p. 228/229.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 235

Veronica C. R. Antunes Zylberman

sempre disciplinados pelas disposies vigentes quando de


seu ingresso. Ento, benefcios e vantagens, dantes previstos,
podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos
que deles derivem no se incorporam ao patrimnio jurdico
do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo
modo que nele se integrariam se a relao fosse contratual.
Finalmente, cabe observar que o segurado faleceu em 2001, quando j
estava em vigor a Lei 9.717/98 e aps a alterao promovida pela EC 20/1998 na
redao do pargrafo 12 do art. 40 da CF/88.
Desta forma, em vista de todo o acima aduzido, o incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade em exame merece total acolhida.
III CONCLUSO
Isto posto, oficia o MINISTRIO PBLICO no sentido de que seja conhecido
e acolhido o presente incidente de Arguio de Inconstitucionalidade, na forma
acima preconizada, com o subsequente retorno dos autos ao rgo fracionrio de
origem para que se retome o julgamento do Recurso de Apelao interposto pelo
Municpio de Duque de Caxias, partindo-se da premissa da existncia de vcio de
inconstitucionalidade a macular o art. 147, pargrafo 5 Lei Municipal 1506/2000.
Rio de Janeiro, 16 demaio de 2013.

Veronica C. R. Antunes Zylberman


Promotora de Justia
Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


Aprovo.

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais

236 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas

Ao Civil Pblica ajuizada pela 1 Promotoria de Justia de Tutela


Coletiva de Defesa da Ordem Urbanstica da Capital. Construo de
unidade educacional dentro de rea definida como praa pblica, em
afronta rea definida no edital de licitao e em desconformidade com
o desenho urbanstico do local. Pedido de Dano Moral Coletivo.

Andr Constant Dickstein*

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE


FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL RJ
A praa! A praa do povo
Como o cu do condor
Castro Alves. Ano: 1864
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento
na Constituio da Repblica, arts. 37, caput, 127, caput e 129, III, e na Lei Federal n
7.347/85, arts. 1, IV e VI, 2, 5 e 21, e lastreado no Inqurito Civil URB n 825 (cpia
eletrnica, em anexo, com 219 laudas) vem promover a presente
AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
1) MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurdica de direito pblico,
CGC/MF n 042498733/0001-48, com sede na Rua Afonso Cavalcanti, n 455,
Centro, Rio de Janeiro-RJ;
2) RIO-URBE EMPRESA MUNICIPAL DE URBANIZAO, empresa pblica de
capital fechado, tendo como nica acionista a Prefeitura do Rio de Janeiro, CNPJ n
31.066.178/0001-69, situada no Largo dos Lees 15 Humait, Telefone: 2976-9204,
E-mail: riourbe@pcrj.rj.gov.br;
3) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT BRASIL S/A, pessoa jurdica de
direito privado, CNPJ n. 10.220.039/0001-78, situada Praia de Botafogo, n 300, 11
andar, Rio de Janeiro-RJ, pelas seguintes razes de fato e de direito.
* Promotor de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 237

Andr Constant Dickstein

DOS FATOS
Nos autos do Inqurito Civil URB n 825 (cpia eletrnica do IC, em anexo),
restou apurado que a Rio-URBE e a construtora Odebrecht celebraram o Termo de
Contrato n 053/2014, resultante da Concorrncia Pblica n 09/2013.
Decorre, pois, desse negcio jurdico a construo de um prdio destinado
ao ensino infantil, equipamento denominado EDI Espao de Desenvolvimento
Infantil1, que rene creche e pr-escola e que integra o rol de aes do Municpio do
Rio de Janeiro para a rea educacional.
Ocorre que a referida escola vem sendo implantada no seio da Praa Egdio
Citarella, Campo Grande, em frontal violao rea definida no edital de licitao
e em desconformidade com o desenho urbanstico do local, segundo consta do
Projeto Aprovado de Loteamento (PAL) n 26.663, datado do ano de 1967.
Veja-se que o PAL 26.663 institui a Praa Egdio Citarella, alm de prever uma
rea contgua destinada implantao de uma escola, conforme se extrai de fl. 09
do IC 825 (em anexo).

Figura 1: PAL 26.663. Praa Egdio Citarella Campinho Campo Grande

http://www.rio.rj.gov.br/web/sme/exibeconteudo?id=125527.

238 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Neste sentido, a Concorrncia Pblica n 09/2013 previa a construo de


uma unidade escolar na rea definida pelo PAL para tanto: Rua Felcio Magaldi,
esquina com Rua Alfredo Peixoto (fl. 103, linha 9, do IC).

Figura 2: Documento integrante da Concorrncia Pblica n 09/2013, que descreve o local de


construo da escola, de acordo com o PAL: Rua Felcio Magaldi, esquina com Rua Alfredo Peixoto.

Sucede que, como nenhuma escola tivesse sido ali implantada, a rea que
lhe era reservada pelo PAL veio a abrigar um campo de futebol, hoje em pssimo
estado de conservao (v. fotografias do campo s fls. 168/172 do IC anexo). Ento,
sob a alegao de acolher a demanda popular pela preservao do campo de
futebol, os rus determinaram e j iniciaram as obras de construo da escola no
meio da praa pblica, em desconformidade com o edital de licitao e com o PAL
26.663. Eis a imagem do projeto em execuo (v. tb. fl. 147 do IC anexo):

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 239

Andr Constant Dickstein

Figura 4 Projeto Verso 2 Atual Espao de Desenvolvimento Infantil EDI Jardim Campinho Praa
Egdio Citarella Campo Grande (a planta foi invertida de acordo com o note).

O PAL N. 26.663 e a CONCORRNCIA PBLICA N 09/2013


O chamado Projeto Aprovado de Loteamento (PAL) um ato jurdico
formal disciplinado pela Lei Federal n 6.766/79, por meio do qual o poder pblico
estabelece o desenho urbanstico oficial a ser implantado em determinada
localidade.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
Como procedimento ou atividade de repartio do solo urbano
ou urbanizvel, o loteamento sujeita-se a clusulas convencionais
e a normas legais de duas ordens: civis e urbansticas. (...) as normas
urbansticas so as constantes da legislao municipal e objetivam
assegurar ao loteamento os equipamentos e condies mnimas
de habitabilidade e conforto, bem como harmoniz-lo com o
Plano Diretor do Municpio, para a correta expanso de sua rea

240 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

urbana. Por isto, tratando-se de propriedade urbana, o projeto


e a planta do loteamento devem ser previamente aprovados
pela Prefeitura, ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito, as
autoridades sanitrias (...). A aprovao de loteamento ato da
alada privativa da Prefeitura, atendidas as prescries da Unio,
os preceitos sanitrios do Estado e as imposies urbansticas do
Municpio (...). Aps aprovao pela Prefeitura, o loteamento
dever ser registrado no Registro de Imveis competente,
sendo passvel de impugnao por terceiros e de levantamento
de dvida pelo oficial de Registro (...). O registro do loteamento
produz, dentre outros, os seguintes efeitos imediatos: legitima a
diviso e as vendas de lotes; torna imodificvel unilateralmente
o plano de loteamento e o arruamento; transfere para o domnio
pblico do Municpio as vias de comunicao e as reas reservadas
constantes do memorial e da planta, independentemente de
qualquer outro ato alienativo (...). As alteraes e o cancelamento
do loteamento registrado s podero ser feitos na forma e
condies estabelecidas na Lei 6.766/1979, arts. 23 e 28.
(Direito de Construir. 11 edio. So Paulo: Malheiros Ed., 2013, p.
135/138)
fcil perceber, portanto, que a aprovao de um loteamento traduz-se
num procedimento regrado, culminando com a edio de ato administrativo que
consagra o chamado PAL.
Nesta esteira, o PAL 26.663 constitui um ato jurdico perfeito (CR/88, art. 5,
XXXVI) e a sua desconstituio s se pode realizar, por meio do devido processo
legal.
A este propsito, a lei federal de regncia dispe:
Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979.
CAPTULO V
Da Aprovao do Projeto de Loteamento e Desmembramento
Art. 17. Os espaos livres de uso comum, as vias e praas, as reas
destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos,
constantes do projeto e do memorial descritivo, no podero
ter sua destinao alterada pelo loteador, desde a aprovao
do loteamento, salvo as hipteses de caducidade da licena
ou desistncia do loteador, sendo, neste caso, observadas as
exigncias do art. 23 desta Lei.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 241

Andr Constant Dickstein

CAPTULO VI
Do Registro do Loteamento e Desmembramento
Art. 23. O registro do loteamento s poder ser cancelado:
I por deciso judicial;
II a requerimento do loteador, com anuncia da Prefeitura, ou
do Distrito Federal quando for o caso, enquanto nenhum lote
houver sido objeto de contrato;
III a requerimento conjunto do loteador e de todos os
adquirentes de lotes, com anuncia da Prefeitura, ou do Distrito
Federal quando for o caso, e do Estado.
Art. 28. Qualquer alterao ou cancelamento parcial do
loteamento registrado depender de acordo entre o loteador
e os adquirentes de lotes atingidos pela alterao, bem como
da aprovao pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal
quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de
Imveis, em complemento ao projeto original com a devida
averbao.
Sucede que, no caso em exame, os rus deram incio s obras no interior da
Praa Egdio Citarella, sem qualquer procedimento formal de alterao do PAL
26.663.
A teor da Lei do Plano Diretor da Cidade, trata-se, pois, de parcelamento
irregular do solo, porquanto executado em discordncia com o projeto aprovado
(Lei Complementar, n 111/2011, art. 234, 1).
Ademais, sobre violar a ordem urbanstica da cidade, tal agir certamente fere
o ato jurdico perfeito, a segurana jurdica, a boa-f e a confiana nas relaes
entre a sociedade civil e o poder constitudo (CR/88, art. 5, caput e XXXVI; CC, arts.
187 e 422).
No caso, o desrespeito ao PAL 26.663 ocasiona insegurana jurdica e quebra
da confiana, porquanto representantes da comunidade local tm indagado o
que realmente sobrar da Praa Egdio Citarella; se a rea remanescente de praa
ser de tamanho suficiente para abrigar as atividades da comunidade; se a rea
remanescente de praa ser urbanizada para a populao; se o campo de futebol
assume o status jurdico de praa pblica por sub-rogao de fato ou de direito; se
no futuro o poder pblico poder vir a suplantar de inopino as reas remanescentes
de praa, tal como ora procede.
Segundo o Cdigo Civil, tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187).

242 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Por outro lado, a Concorrncia Pblica n 09/2013 estabeleceu, como de


rigor, a construo da escola na rea que lhe destinada pelo PAL 26.663, isto ,
Rua Felcio Magaldi, esquina com Rua Alfredo Peixoto (fl. 103, linha 9, do IC).
Quem o diz a prpria construtora Odebrecht: a interveno da CNOB
naquela rea decorre da execuo das obras previstas no Termo de Contrato n
053/2014 de Obras ou de Servios de Engenharia (doc. 3), resultante da Concorrncia
Pblica n 009/2013, promovida pela Empresa Municipal de Urbanizao RIO-URBE
(doc. 4), cujo Cronograma Fsico-Financeiro (doc. 5) definiu previamente as reas
em que seriam instaladas as Unidades Escolares (fl. 25 do IC).
Destarte, a conduta dos rus tambm importa em violao ao instrumento
convocatrio da Concorrncia Pblica n 09/2013, j que no houve qualquer
procedimento formal de alterao do respectivo edital no que se refere localizao
das obras (CR/88, art. 37, XXI; Lei Federal n 8.666/93, art. 3).
Neste particular, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de
assentar: Administrao Pblica. Princpio da segurana jurdica. Boa-f. Proteo
confiana. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital (...). Isso igualmente decorre de um necessrio e
incondicional respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito.2
A PRAA PBLICA E SUA TUTELA LEGAL
A praa pblica o palco fundamental da vida comunitria de uma cidade.
A filsofa Hannah Arendt assinala a importncia da existncia desse espao pblico
para o desenvolvimento do ser humano:
A prpria liberdade, portanto, exigia um lugar onde as pessoas
pudessem se reunir a gora, a praa ou a polis, o espao
poltico propriamente dito. (...) Sfocles nos revela pela boca de
Teseu, o fundador lendrio e por isso o porta-voz de Atenas, o que
permitia ao comum dos mortais, jovens e velhos, suportar o fardo
da vida: era a polis, o espao dos atos livres e das palavras vivas
dos homens, capaz de conferir esplendor vida [...] 3
No mesmo sentido, o prof. Nelson Saldanha pontua:
todo o traado urbano que a praa concentra pblico,
pois a consagrao do fenmeno urbano significa no fundo
a consolidao da vida pblica. (...). E mais: talvez o principal
2
RE 598099, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011. O precedente refere-se
ao direito de nomeao de candidato aprovado em concurso pblico, embora as consideraes sobre o
agir estatal sejam adequadas presente demanda.
3
ARENDT, Hannah. Sobre a Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras Ed., 2011, p. 59 e 351.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 243

Andr Constant Dickstein

na praa seja o prprio espao, em funo do qual se dispem


rvores e/ou monumentos;
(...) a permanncia de uma distino entre vida privada e
vida pblica, que idealmente tem um sentido de equilbrio e
complementaridade possui uma importncia substancial para
a existncia humana. (...) O que vemos, nestes momentos, a
necessidade de o homem dispor de um viver particular, que
individual e familiar a um tempo (...) e de um viver social e poltico,
pblico e institucional, concernente aos afazeres de profissional e
de cidado.4
No por acaso, a ordem jurdica afirma a praa pblica como um bem de uso
comum do povo, elevando-a condio de patrimnio pblico inalienvel:
Constituio da Repblica
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais;
Cdigo Civil
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas.
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de
uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua
qualificao, na forma que a lei determinar.
Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro
Art. 235 As reas verdes, praas, parques, jardins e unidades de
conservao so patrimnio pblico inalienvel, sendo proibida
sua concesso ou cesso, bem como qualquer atividade ou
empreendimento pblico ou privado que danifique ou altere
suas caractersticas originais.
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa Ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e
histrica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1986, p. 17 e 25/26.

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Peas Processuais Peas

Art. 236 Os bens imveis do domnio municipal, conforme


sua destinao, so de uso comum do povo, de uso especial ou
dominical.
5 A desafetao de bens de uso comum do povo depender
de prvia aprovao das comunidades circunvizinhas ou
diretamente interessadas, nos termos da lei.
Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro
(Lei Complementar n 111/2011)
Art. 19. As caladas, praas, praias, parques e demais espaos
pblicos so bens de uso comum do povo afetados circulao
de pessoas e convivncia social, admitidos outros usos em
carter excepcional e precrio.
Art. 180. Entende-se por reas Verdes e Espaos Livres o conjunto
formado:
I por espaos pblicos ou privados do Municpio, com ou
sem cobertura vegetal remanescente, possuindo ou no
bens arquitetnicos, sob regimes diferenciados de proteo e
conservao em funo de seus atributos naturais, paisagsticos,
histricos e culturais, tais como:
e) praas.
Como se v, a ordem jurdica ptria faz da praa pblica um bem comum
especialmente protegido, o que justifica plenamente a presente demanda na tutela
da Praa Egidio Citarella.
O direito de participao popular na construo da cidade traduz-se em
direito fundamental do cidado, porquanto ancorado no exerccio da cidadania
e da defesa do meio ambiente (CR/88, arts. 1, II e nico, e 225, caput).
Neste sentido, o Estatuto da Cidade aduz expressamente que:
Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001.
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como
o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 245

Andr Constant Dickstein

infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao


trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao
e de associaes representativas dos vrios segmentos da
comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de
planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da
distribuio espacial da populao e das atividades econmicas
do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de
modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
E diz mais o Estatuto da Cidade:
CAPTULO IV
DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero
ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional,
estadual e municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis
nacional, estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e
projetos de desenvolvimento urbano.
Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas
e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa
participao da populao e de associaes representativas dos
vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle
direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania.
Por sua vez, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro dispe que:
Art. 231 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal,
obrigatrio para as reas urbanas de mais de vinte mil habitantes,
o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e
expanso urbana.
6 O projeto de plano diretor e a lei de diretrizes gerais previstos
neste artigo regulamentaro, segundo as peculiaridades locais,
as seguintes normas bsicas dentre outras:

246 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

II condicionamento da desafetao de bens de uso comum


do povo prvia aprovao das populaes circunvizinhas ou
diretamente interessadas.
Em igual sentido, a Lei Orgnica do Municpio incumbe o poder pblico de
garantir a participao da comunidade local organizada e o acompanhamento de
tcnicos especializados nos projetos de praas, parques e jardins (art. 473).
Mais ainda, a Lei Orgnica do Municpio dispe:
Ttulo I
DOS PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Captulo I Dos Princpios Fundamentais
Art. 3 A soberania popular se manifesta quando a todos so
asseguradas condies dignas de existncia, e ser exercida:
V pela participao nas decises do Municpio;
VI pela ao fiscalizadora sobre a administrao pblica.
No caso em exame, entretanto, os demandados entenderam de
promover a construo de um prdio no meio da praa Egdio Citarella, em
desconformidade com o PAL, em desconformidade com o edital de licitao e
inteira revelia da comunidade local. Vale dizer: os rus alijaram a comunidade
local do direito fundamental de participar da formulao, da execuo e
do acompanhamento do projeto em curso sobre a praa pblica Egdio
Citarella.
Conforme restou apurado no inqurito civil em anexo, a comunidade local
no foi informada das intervenes pretendidas na localidade, no foi consultada
formalmente sobre a alterao da praa Egdio Citarella e tampouco foi atendida em
suas reinvidicaes (fls. 10/16, 138/140, 141/148 e 166/167 do IC).
Segundo consta, a comunidade local foi surpreendida com o abrupto
fechamento da praa com tapumes, o que motivou expressivo abaixo-assinado
dirigido Subprefeitura de Campo Grande, solicitando esclarecimentos a respeito
da interdio parcial da praa (fls. 10/16 do IC).
No mesmo sentido, confiram-se as declaraes prestadas perante o
Ministrio Pblico por cidados da comunidade (fls. 166/167 do IC):
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 247

Andr Constant Dickstein

Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a


Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e os representantes da
Rio-URBE Empresa Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo
Leite Hedi (Diretor de Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio
Corra (Assessor Jurdico OAB/RJ 108.974), ocasio em que se
estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as intervenes
na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a
comunidade jamais foi consultada sobre as intervenes na
Praa Egdio Citarella; que houve ao menos trs tentativas de
reunio com a Subprefeitura, sem que jamais se tenham prestado
as informaes precisas sobre a interveno na praa; que, de
incio, sequer havia placa informativa sobre a obra, embora a
rea da praa j estivesse cercada por tapumes; que em reunio
com a Subprefeitura o projeto em execuo foi apresentado
comunidade na tela de um telefone celular; que em nenhuma
reunio com a Subprefeitura foram apresentadas as plantas e o PAL
que hoje constam do inqurito civil; que s agora a comunidade
est tendo acesso pleno s plantas do empreendimento; que
os brinquedos da praa foram arrancados para a obra; que as
crianas da comunidade batiam nos tapumes, pedindo que se
parasse a retirada dos brinquedos;
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o
Sr. Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos Teixeira
Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que se estabeleceram
os seguintes entendimentos sobre as intervenes na Praa
Egdio Citarella, em Campo Grande. (...)
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a comunidade
nunca foi consultada para a interveno na praa; que um dia a
praa foi fechada por tapumes; que a ao da Prefeitura foi muito
rpida; que a partir da a comunidade foi cobrar explicaes
da Subprefeitura; que s aps o incio das intervenes foram
atendidos pela Subprefeitura; que, na primeira reunio com o
prprio Armando e com o pessoal da Odebrecht, foi dito que a
praa seria inteiramente ocupada pela escola, restando apenas

248 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

as rvores do entorno; que no foi apresentado qualquer projeto


nessa reunio; que houve inconformismo com essa informao
de ocupao da praa; que, em razo desse inconformismo, foi
marcada uma segunda reunio com a Subprefeitura e Odebrecht;
que na segunda reunio tambm no foi apresentado qualquer
projeto; que na segunda reunio foi informado um novo projeto,
em que se recuaria a rea da escola, para preservar um pedao
da praa; que na segunda reunio tambm foi dito que a praa
remanescente ficaria cercada e sob a responsabilidade da escola;
que os moradores haveriam de ter autorizao da escola para
ingressar na praa; que a segunda reunio com a Subprefeitura foi
feita j com a placa da obra instalada no local; que, nas reunies
com a comunidade, no foi apresentado o PAL do local; que
tampouco se apresentaram os projetos da escola comunidade;
que, na segunda reunio, o projeto da escola foi apresentado
apenas no telefone celular do engenheiro, no sendo possvel
o seu exame adequado pela populao; que foi pedido que
o projeto fosse enviado por e-mail, mas isto no foi atendido;
que em reunio com a Subprefeitura foi dito expressamente
que o campo de futebol no interessava comunidade; que nas
reunies no houve demanda pela manuteno do campo de
futebol; (...) que em uma das reunies foi dito por uma assistente
social da Odebrecht que a palavra final do projeto era do Sr.
Armando; que essa mesma assistente social disse comunidade
que, se no houvesse concordncia com a obra, o assunto deveria
ser levado Justia; que, por tal razo, a comunidade veio ao
Ministrio Pblico.
Por importante, registre-se que tais fatos foram confirmados pelo
representante da Subprefeitura de Campo Grande, que assim declarou perante o
Ministrio Pblico:
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.
Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos
Teixeira Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que
se estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as
intervenes na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelo representante da Subprefeitura, foi dito: (...) que foram

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 249

Andr Constant Dickstein

realizados um atendimento na Subprefeitura e duas reunies


no local; que o projeto da escola foi inteiramente alterado, pois
de incio ocuparia toda a praa; que, em razo de o projeto
ter sido inteiramente alterado, no foi possvel apresent-lo
comunidade na reunio; que as reunies com a comunidade
foram informais; que no h qualquer registro das reunies ou
das consultas feitas comunidade; que, quando a comunidade
foi Subprefeitura levar o abaixo-assinado para preservao da
praa, o prprio declarante j anunciou que iria no dia seguinte
ao local para uma reunio com a comunidade; que a partir das
duas reunies realizadas com a comunidade, o declarante extraiu
a vontade da maioria e transmitiu essa demanda local para a RioURBE, para que adequasse o projeto a essa demanda; que no
tem documentos sobre o trabalho de consulta popular feito
no passado; (...) que a segunda reunio com a comunidade foi
realizada quando a praa j estava cercada por tapumes; que no
sabe dizer se houve consulta popular prvia para a obra entrar
em operao; que na segunda reunio o engenheiro responsvel
levou o projeto no seu prprio celular; que o declarante no
tinha o projeto impresso para apresentar nas reunies; que foi
explicar os projetos comunidade; que o declarante foi ao local
buscar a interlocuo com a comunidade; que da Subprefeitura
de Campo Grande apenas o declarante esteve presente ao local;
que tratou diretamente com a RIO-URBE, para transmitir as suas
convices; que, neste caso especfico, essa interlocuo com a
Rio-URBE se fez de modo verbal em reunio;
Ademais, veja-se que a prpria Rio-URBE confirma que a escolha do local
das obras, em desconformidade com o PAL em com o edital de licitao, se
deu a partir de consulta popular no documentada e transmitida por mera
comunicao verbal:
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do Ministrio
Pblico os representantes da comunidade local, o Sr. Victor Jos de
Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a Sra. Neusa Lopes
de Souza Fernandes, e os representantes da Rio-URBE Empresa
Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo Leite Hedi (Diretor de
Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio Corra (Assessor Jurdico
OAB/RJ 108.974), ocasio em que se estabeleceram os seguintes

250 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

entendimentos sobre as intervenes na Praa Egdio Citarella,


em Campo Grande. (...) Pela Rio-URBE, foi dito: (...) que a deciso
do exato local de implantao da escola compete Rio-URBE;
que a Rio-URBE consultou a Subprefeitura e esta informou no
haver bice implantao da escola na rea ociosa da praa; que
a consulta populao sobre a viabilidade da obra compete
Subprefeitura; que, no caso, a Rio-URBE recebeu da Subprefeitura
a informao de que a populao local, consultada em reunies,
no se opunha obra naquele local; que essa informao da
Subprefeitura Rio-URBE no documentada; que se trata de
comunicao verbal, via telefone; que, originalmente, foi feito
um projeto para implantao da escola, de acordo com a rea
prevista no PAL para tal; que, no entanto, por razes de demandas
locais aferidas pela Subprefeitura e, em agosto/setembro de 2014,
repassadas pela mesma RIO-URBE, decidiu-se implantar a escola
no novo local adjacente onde hoje se fazem as obras; que reafirma
que a deciso do exato local de implantao da escola compete
Rio-URBE, a partir das informaes que lhe so transmitidas pela
Subprefeitura; que o Subprefeito local em agosto/setembro de
2014 era o sr. Joo Ramos; que o sr. Joo Ramos o Subprefeito
atual; que essas informaes que lastrearam a definio da rea da
escola em implantao foram prestadas Rio-URBE pelo assessor
do Subprefeito, o Sr. Armando;
Como se v, resta demonstrado que a comunidade local esteve sempre
desinformada sobre as intervenes no local, sobre a alterao do PAL e sobre a
descaracterizao da praa pblica. Ademais, est reconhecido pelo prprio poder
pblico que a consulta popular se deu concomitantemente s obras, de maneira
informal e no documentada.
Ora, tais circunstncias inviabilizam por completo a regular participao
popular assegurada no ordenamento jurdico, o que configura o agir ilcito dos rus.
Na mesma esteira, a negativa de acesso ao projeto executivo das obras,
mesmo aps abaixo-assinado de solicitao (fls. 10/16 do IC), configura violao ao
direito fundamental de informao do cidado (CR/88, art. 5, XIV e XXXIII; CERJ,
art. 261, 1, XIII e XIV; Lei Federal n 12.527/2011, art. 6, I).
A este propsito, perceba-se que, nem mesmo aps a instaurao de
inqurito civil pelo Ministrio Pblico, os rus se dignaram de apresentar o projeto
em sua integralidade, visto que o prdio da escola ter mais de um pavimento, e as
plantas apresentadas perante o MP referem-se apenas ao nvel trreo da edificao.
Ou seja, mesmo perante o Ministrio Pblico, a desinformao persiste.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 251

Andr Constant Dickstein

Ocorre que, no dizer de dis Milar, o direito de participao pressupe o


direito de informao. 5
Afinal, o direito de informao um dos postulados bsico do regime
democrtico, essencial ao processo de participao da comunidade no debate e nas
deliberaes de assunto do seu interesse direto. 6
Sobre o tema, Odete Medauar assinala tambm o seguinte7:
Na palavra de Helio Saul Mileski, no controle social, aliado
do controle oficial, o cidado o executor do controle, da
ligar-se participao e transparncia. A transparncia facilita a
participao e tambm o controle da atividade administrativa. Um
dos meios de efetivao da transparncia e do controle se encontra
no acesso a informaes relativas a atuaes, planos, projetos,
oramentos e despesas. A Lei Federal 12.527, de 18.11.2011, regula
o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5 e em
outros dispositivos da Constituio Federal, enunciando, entre as
diretrizes dos procedimentos a previstos, o desenvolvimento do
controle social da administrao pblica (art. 3. V).
evidente, portanto, que a Administrao Pblica h de ancorar-se em
procedimentos pblicos, transparentes, visveis, luminosos, tal como impem a CR/88
(arts. 37, caput, e 225, 1, IV) e a Lei Federal n 6.938/81 (art. 10, 1).
No entanto, est claro (fls. 138/140 do IC) que a Rio-URBE praticou o ato
administrativo de determinar a construo de um prdio no meio da praa pblica,
em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de licitao,
fazendo-o sob fundamento no escrito e no documentado, o que torna o seu ato
obscuro e ilegal, segundo a Lei Orgnica do Municpio:
Captulo III Dos Atos Municipais
SEO I DISPOSIES GERAIS
Art. 154 Os rgos de qualquer dos Poderes Municipais
obedecero aos princpios, da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e interesse coletivo, sujeitando s penas
da lei os que descumprirem ou contriburem para tal.
Art. 155 A explicitao das razes de fato e de direito ser
condio de validade dos atos administrativos expedidos pelos
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais Ed, 2013, p. 275.
MILAR, dis. Ob. cit., p. 217.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. 2 edio. Rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais Ed., 2012, p.176.
5
6
7

252 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

rgos da administrao direta, indireta e fundacional, excetuados


aqueles cuja motivao a lei reserve discricionariedade da
autoridade administrativa, que, todavia, fica vinculada aos
motivos na hiptese de os enunciar.
DA VIOLAO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO
Como as sabe, os atos pblicos devem guiar-se segundo o devido processo
legal, sob pena de invalidade. o que dispem a Constituio da Repblica (arts. 5,
II, LIV, e 37, caput), a Constituio do Estado do Rio de Janeiro (arts. 16, 25, 77) e a Lei
Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro (arts. 154, 155, 1).
Na lio de Carlos Ari Sundfeld: regra no Direito Administrativo a exigncia
de um procedimento como condio de legitimidade do agir estatal. 8
Ao seu turno, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera:
Com efeito, no Estado de Direito, os cidados tm a garantia
no s de que o Poder Pblico estar, de antemo, cifrado
unicamente busca dos fins estabelecidos em lei, mas tambm
de que tais fins s podero ser perseguidos pelos modos adrede
estabelecidos para tanto. E no modus procedendi, , em suma,
na escrupulosa adscrio ao due process of law, que residem
as garantias dos indivduos e grupos sociais. No fora assim,
ficariam todos e cada um inermes perante o agigantamento
dos poderes de que o Estado se viu investido como
consectrio inevitvel das necessidades prprias da sociedade
hodierna. Em face do Estado contemporneo que ampliou
seus objetivos e muniu-se de poderes colossais , a garantia dos
cidados no mais reside sobretudo na prvia delimitao das
finalidades por ele perseguveis, mas descansa especialmente
na prefixao dos meios, condies e formas a que se tem de
cingir para alcan-los. dizer: a contrapartida do progressivo
condicionamento da liberdade individual o progressivo
condicionamento do modus procedendi da Administrao.9
Neste sentido, a processualidade do agir estatal tem a funo ltima de
garantia, porquanto, de um lado, permite ao cidado aferir se o Estado se move de
acordo com a lei e, de outro, permite ao cidado o exerccio do contraditrio e da
ampla defesa em face do Estado.
SUNDFELD, Carlos Ari. A importncia do procedimento administrativo. In Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo. Vol. 3. Nov/2012 DTR/2013/113.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13 edio. Ver., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros Ed., 2001,p.435/436.

8
9

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 253

Andr Constant Dickstein

No caso em exame, entretanto, os rus vm suprimindo rea de praa,


edificando em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de
licitao, sem transparncia, sem informaes pblicas, sem a participao popular
e contra a vontade da comunidade.
A propsito, relembre-se que, segundo a Rio-URBE e a Subprefeitura de
Campo Grande, o local da obra teria sido decidido em razo da vontade popular
diagnosticada na comunidade, diagnstico este feito de maneira informal e no
documentada (fls. 138/140, 166/167 do IC anexo).
Significa dizer que os fundamentos da alterao ftica do PAL 26.663 e
do desvio do edital de licitao so no escritos e no documentados, etreos e
insindicveis, portanto.
Para Lcia Valle Figueiredo, sem motivao no h possibilidade de aferir-se
a justia ou a injustia de deciso, porque no saberemos se a deciso boa ou m.10
Ademais, no Estado Democrtico de Direito, a motivao integra, de
maneira inarredvel, ainda que possa no estar explcita, o devido processo legal
em seu sentido material. sua pedra fundamental.11
Ora, na hiptese dos autos, est provado que o agir dos rus se fez em
desconformidade com o PAL 26.663 e com o edital de licitao, sem transparncia,
sem informao pblica, sem a participao da comunidade e contra a vontade
dessa mesma comunidade. Neste sentido, confiram-se os depoimentos de
representantes da comunidade (fls. 138, 166/167 e 176 do IC anexo):
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.
Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a
Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e os representantes da
Rio-URBE Empresa Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo
Leite Hedi (Diretor de Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio
Corra (Assessor Jurdico OAB/RJ 108.974), ocasio em que se
estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as intervenes
na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a
comunidade jamais foi consultada sobre as intervenes na
Praa Egdio Citarella; que houve ao menos trs tentativas
de reunio com a Subprefeitura, sem que jamais se tenham
10
FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do
planejamento. In Revista Trimestral de Direito Pblico. 11/5. So Paulo: Malheiros Ed., 1995.
11
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de direito e devido processo legal. In Revista Trimestral de Direito Pblico.
15/35. So Paulo: Melheiros Ed., 1996.

254 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

prestado as informaes precisas sobre a interveno na praa;


que, de incio, sequer havia placa informativa sobre a obra,
embora a rea da praa j estivesse cercada por tapumes; que
em reunio com a Subprefeitura o projeto em execuo foi
apresentado comunidade na tela de um telefone celular; que
em nenhuma reunio com a Subprefeitura foram apresentadas
as plantas e o PAL que hoje constam do inqurito civil; que s
agora a comunidade est tendo acesso pleno s plantas do
empreendimento; que os brinquedos da praa foram arrancados
para a obra; que as crianas da comunidade batiam nos tapumes,
pedindo que se parasse a retirada dos brinquedos;
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o
Sr. Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos Teixeira
Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que se estabeleceram
os seguintes entendimentos sobre as intervenes na Praa
Egdio Citarella, em Campo Grande. (...)
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a comunidade
nunca foi consultada para a interveno na praa; que um dia a
praa foi fechada por tapumes; que a ao da Prefeitura foi muito
rpida; que a partir da a comunidade foi cobrar explicaes
da Subprefeitura; que s aps o incio das intervenes foram
atendidos pela Subprefeitura; que, na primeira reunio com o
prprio Armando e com o pessoal da Odebrecht, foi dito que a
praa seria inteiramente ocupada pela escola, restando apenas
as rvores do entorno; que no foi apresentado qualquer projeto
nessa reunio; que houve inconformismo com essa informao
de ocupao da praa; que, em razo desse inconformismo, foi
marcada uma segunda reunio com a Subprefeitura e Odebrecht;
que na segunda reunio tambm no foi apresentado qualquer
projeto; que na segunda reunio foi informado um novo projeto,
em que se recuaria a rea da escola, para preservar um pedao
da praa; que na segunda reunio tambm foi dito que a praa
remanescente ficaria cercada e sob a responsabilidade da escola;
que os moradores haveriam de ter autorizao da escola para
ingressar na praa; que a segunda reunio com a Subprefeitura foi
feita j com a placa da obra instalada no local; que, nas reunies

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 255

Andr Constant Dickstein

com a comunidade, no foi apresentado o PAL do local; que


tampouco se apresentaram os projetos da escola comunidade;
que, na segunda reunio, o projeto da escola foi apresentado
apenas no telefone celular do engenheiro, no sendo possvel
o seu exame adequado pela populao; que foi pedido que
o projeto fosse enviado por e-mail, mas isto no foi atendido;
que em reunio com a Subprefeitura foi dito expressamente
que o campo de futebol no interessava comunidade; que nas
reunies no houve demanda pela manuteno do campo de
futebol; (...) que em uma das reunies foi dito por uma assistente
social da Odebrecht que a palavra final do projeto era do Sr.
Armando; que essa mesma assistente social disse comunidade
que, se no houvesse concordncia com a obra, o assunto deveria
ser levado Justia; que, por tal razo, a comunidade veio ao
Ministrio Pblico;
TERMO DE OITIVA
Em 12 de fevereiro de 2015, compareceu espontaneamente
ao gabinete do Ministrio Pblico a Sra. ROSEANE PAMPLONA
DE MIRANDA, Presidenta da Associao de Moradores e
Amigos do Conjunto Residencial Almirante Paulo Moreira
(AMACRAPM), ocasio em que declarou o que segue sobre as
intervenes na Praa Egidio Citarella, em Campo Grande: que a
AMACRAPM rene em torno de 5000 moradores, em 29 blocos,
com 31 apartamentos em cada bloco, perfazendo um total
de 899 apartamentos; (...) que, no entanto, os representantes
da construtora Odebrecht jamais esclareceram declarante o
projeto que viria a ser executado; que ficou sabendo pela sua
manicure Andra da realizao de reunies entre a Subprefeitura
e os moradores do entorno da praa; que jamais soube com
antecedncia e jamais foi convidada para tais reunies, embora
seja a Presidenta de uma associao que rene aproximadamente
5000 moradores da comunidade; que, quando j fechada a praa
com tapumes e arrancados os seus brinquedos, bancos e demais
equipamentos, a declarante pediu queles representantes da
construtora Odebrecht que comparecessem ao local, para prestar
esclarecimentos sobre a obra; que a declarante demandou esses
esclarecimentos em razo do movimento iniciado por outros
moradores na defesa da praa; que, na ocasio, os representantes
da construtora Odebrecht esclareceram que seria feita uma
escola, preservando-se o campo de futebol; que, no entanto,
no foi apresentado qualquer projeto pertinente obra; que
tampouco foi apresentado o PAL do local; que, assim, a declarante

256 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

jamais teve conhecimento de que a rea oficialmente destinada


escola pelo PAL era aquela onde se situa irregularmente o campo
de futebol; que a declarante tambm no foi esclarecida de
que havia dois projetos em discusso, um respeitando a rea da
praa e outro desfigurando a mesma; que, ao tempo em que se
reuniu com os representantes da construtora Odebrecht, as obras
j tinham se iniciado e sequer havia placa informativa no local;
que, portanto, tudo isto se deu num ambiente de completa
desinformao da comunidade; que apenas a partir da atuao
do Ministrio Pblico que a declarante e a comunidade que
representa puderam entender de verdade o que a Prefeitura e
a construtora Odebrecht fazem no local; que, hoje, conhecendo
o projeto em execuo, a declarante e a AMACRAPM vem se
opor ao projeto e solicitar que a praa Egdio Citarella seja
devolvida comunidade no seu desenho oficial;
fcil perceber, portanto, que a conduta dos rus e a deciso do local
da obra se fez em manifesta violao ao devido processo legal administrativo,
porquanto descumpridas formalidades legais pertinentes ao dever de informao,
de transparncia, de fundamentao, de publicidade e de participao popular.
Ademais, o objeto da atuao administrativa ilegal, na medida em que
contempla a edificao em bem de uso comum do povo, em manifesta violao ao
PAL 26.663, ato jurdico perfeito, e em manifesta desconformidade com o edital de
licitao.
Finalmente, est provado que a deciso do local da obra se fundamenta
em motivo inexistente, porquanto, ao contrrio do que sustentam a Rio-URBE e a
Subprefeitura de Campo Grande, a vontade popular devidamente documentada se
pe contra a edificao na praa Egdio Citarella e a favor do respeito ao PAL 26.663.
Destarte, o agir dos rus manifestamente invlido, nulo de pleno direito,
nos termos da Lei de Ao Popular:
LEI N 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 257

Andr Constant Dickstein

Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade


observar-se-o as seguintes normas:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir
nas atribuies legais do agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia
incompleta ou irregular de formalidades indispensveis
existncia ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato
importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de
fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente
inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.
Ademais, estando provadas tais irregularidades, todo o agir estatal, visto em
seu aspecto processual, revela-se maculado.
Neste sentido, Samira Hamud Morato de Andrade afirma que o processo
administrativo o conjunto de atos sucessivos e interligados. Assim, a preterio
dos atos preparatrios ou a sua realizao sem observncia da norma legal que
disciplina o processo administrativo pode levar nulidade do ato final, uma vez
que se trate de requisitos de legalidade do ato principal12 .
DA RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDRIA E OBJETIVA
A obra em comento integra o Programa Fbrica de Escolas do Amanh, de
responsabilidade da Prefeitura Municipal e os recursos para a sua execuo so
oriundos da Secretaria Municipal de Educao (fl. 139 do IC).
A esdrxula consulta popular que, segundo se alega, lastreia a deciso do
local da obra coube Subprefeitura de Campo Grande (fl. 166 do IC).
Por sua vez, a efetiva escolha do local da obra coube Rio-URBE, assim como
a licitao, a contratao e a fiscalizao da mesma (fl. 139 do IC).
Finalmente, a construtora Odebrecht diretamente responsvel pela obra
irregular, em desconformidade com o PAL e com o edital de licitao, com supresso
de rea de praa, sem transparncia e publicidade, revelia da participao popular
e contra a vontade da comunidade (fls. 167 e 176 do IC).
Destarte, no h dvidas sobre a responsabilidade civil solidria e objetiva
dos demandados, a teor do Cdigo Civil, art. 942, caput e nico, e da Lei Federal n
6.938/81, art. 14, 1.

12
MORATO DE ANDRADE, Samira Hamud. O princpio do devido processo legal e o processo administrativo.
In Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Vol. 1.Nov/2012, p.1143.

258 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

DANO MORAL COLETIVO


A conduta ilcita dos rus tem o condo de ferir um bem de uso comum do
povo, de relevncia sociocultural inequvoca. A descaracterizao da Praa Egidio
Citarella, em desconformidade com o PAL e com o edital de licitao, sem consulta
popular e contra a vontade da comunidade cerceia o uso, gozo e fruio do bem
de uso comum do povo. Mais ainda, tem-se por cerceada a prpria cidadania dos
moradores da comunidade, alijados do processo de construo da cidade. Destarte,
resta inequvoco o dano moral coletivo, a merecer justa reparao, conforme a
valorosa lio de ANDR DE CARVALHO RAMOS:
Devemos considerar que tratamento aos chamados interesses
difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes
interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora,
tal importncia somente refora a necessidade de aceitao
do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a
teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso
de dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de
perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma
coletividade.13
Na mesma linha, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA admite o cabimento do
instituto do dano moral coletivo, sendo certo cuidar-se de dano in re ipsa, isto ,
nsito prpria ofensa:
AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. PROTEO E PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE.
COMPLEXO PARQUE DO SABI. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC
NO CONFIGURADA. CUMULAO DE OBRIGAES DE FAZER
COM INDENIZAO PECUNIRIA. ART. 3 DA LEI 7.347/1985.
POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO.
(....)
4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de
personalidade do grupo massificado, sendo desnecessria a
demonstrao de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a
indignao, tal qual fosse um indivduo isolado.
(....)
(REsp 1269494/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013).

13

RAMOS, Andr de Carvalho. Revista do Consumidor. N. 25. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 82.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 259

Andr Constant Dickstein

RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. INSCRIO


INDEVIDA. INDENIZAO. DANO MORAL. DANO IN RE IPSA.
(...)
A jurisprudncia deste Pretrio est consolidada no sentido de
que, na concepo moderna do ressarcimento por dano moral,
prevalece a responsabilizao do agente por fora do simples fato
da violao. (grifos nossos)
(REsp 851522/SP; Rei. Min. Cesar Asfor Rocha; Quarta Turma,
julgado em 22.05.2007).
ESCLARECIMENTO NECESSRIO
bom que se diga expressamente: a indignao externada pela comunidade
e a presente ao civil pblica jamais se dirigiram construo da unidade escolar. A
presente demanda, na esteira dos anseios da comunidade, visa a garantir a construo
da escola em conformidade com o PAL e com o edital de licitao, de tal modo que a
praa Egdio Citarella e a escola, possam coexistir, harmoniosamente, rigorosamente
de acordo com o desenho urbanstico oficial do bairro, inscrito no PAL 26.663.
AS INADEQUAES DO PROJETO EM EXECUO
Analisando o projeto em execuo pelos rus, o Grupo de Apoio Tcnico
do MPRJ (GATE), emitiu o Parecer GATE n. 052/2015 (fls. 194/215 do IC anexo), que
atesta diversas inadequaes, a saber:

O projeto no est sendo realizado na rea designada para


uso educacional indicada no PAL 26.663;
O projeto est sendo implantado em outra localizao em
relao ao gravame do PAL 26.663 como tambm distinto
do que foi definido por ocasio da Concorrncia 009/2013;
No caso, a localizao da rea destinada implantao de
escola, prevista originalmente no PA 26.663 , sem sombra de
dvida, a mais adequada implantao de uma edificao.
Situada oeste da Praa, aquela situao permite a exposio
de toda a Praa Egdio Citarella luz solar durante a maior
parte do dia, em especial exposio do sol matutino,
essencial para a metabolizao de uma srie de elementos e
vitaminas no organismo tanto de crianas, quanto de idosos,
incluindo as mulheres que depois de certa idade passam
a ficar mais sujeitas osteoporose pela falta de fixao do
clcio no organismo;

260 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Na verso atual do projeto, a edificao escolar de 3


pavimentos impedir a incidncia do sol matutino no local
destinado quadra de futebol, e reduzir a exposio da rea
reservada s crianas e aos idosos e demais usurios a um
perodo menor do que o possvel na implantao original;
Outro aspecto que podemos abordar se refere
fragmentao definitiva do espao de uso pblico comum
que ocorrer com a implantao da EDI Jardim Campinho
no centro da Praa Egdio Citarella. A implantao da verso
atual da EDI Jardim Campinho, no centro da Praa Egdio
Citarella fragmentar indelevelmente, as possibilidades de
renovao e reinveno deste espao pblico que existe na
comunidade h quase meio sculo, condenando-o a duas
fraes na realidade desintegradas e incomunicveis entre
si;
Nada impede aos gestores pblicos de realizar audincia
pblica para apresentao, discusso tcnica, registro
s demandas locais e apropriao correta no projeto de
arquitetura. O fato de existir, por uma questo de ganhos de
escala, uma Fbrica de Escolas baseada em Projetos-Padro,
no exime os arquitetos responsveis pela implantao de
ajustar o Projeto aos condicionantes fsico ambientais e
sociais do terreno especfico.

Portanto, ainda que o projeto pudesse ser implantado no seio da praa


Egdio Citarella, h inmeras inadequaes tcnicas a merecerem reparo. Alis,
tais questes poderiam ter sido prevenidas pelos rus, se o projeto fosse levado
discusso pblica. Infelizmente, no entanto, o projeto foi sempre subtrado do crivo
popular e, s agora, se faz possvel abord-lo nas suas questes intrnsecas e na sua
sinergia com a praa.
TUTELA LIMINAR
O tema aqui enfrentado no novo e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j
teve a oportunidade de tecer as seguintes consideraes sobre o mesmo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
PRAAS, JARDINS E PARQUES PBLICOS. DIREITO CIDADE
SUSTENTVEL. ART. 2, INCISOS I E IV, DA LEI 10.257/01 (ESTATUTO
DA CIDADE). DOAO DE BEM IMVEL MUNICIPAL DE USO
COMUM UNIO PARA CONSTRUO DE AGNCIA DO INSS.
DESAFETAO. COMPETNCIA. INAPLICABILIDADE DA SMULA

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 261

Andr Constant Dickstein

150/STJ. EXEGESE DE NORMAS LOCAIS (LEI ORGNICA DO


MUNICPIO DE ESTEIO/RS).
1. O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou
Ao Civil Pblica contra o Municpio de Esteio, em vista da
desafetao de rea de uso comum do povo (praa) para a
categoria de bem dominical, nos termos da Lei municipal
4.222/2006. Esta alterao de status jurdico viabilizou a doao
do imvel ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com
o propsito de instalao de nova agncia do rgo federal na
cidade.
2. Praas, jardins, parques e bulevares pblicos urbanos
constituem uma das mais expressivas manifestaes do
processo civilizatrio, porquanto encarnam o ideal de qualidade
de vida da cidade, realidade fsico-cultural refinada no decorrer de
longo processo histrico em que a urbe se viu transformada, de
amontoado catico de pessoas e construes toscas adensadas,
em ambiente de convivncia que se pretende banhado pelo
saudvel, belo e aprazvel.
3. Tais espaos pblicos so, modernamente, objeto de disciplina
pelo planejamento urbano, nos termos do art. 2, IV, da Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade), e concorrem, entre seus vrios
benefcios supraindividuais e intangveis, para dissolver ou
amenizar diferenas que separam os seres humanos, na esteira
da generosa acessibilidade que lhes prpria. Por isso mesmo,
fortalecem o sentimento de comunidade, mitigam o egosmo
e o exclusivismo do domnio privado e viabilizam nobres
aspiraes democrticas, de paridade e igualdade, j que neles
convivem os multifacetrios matizes da populao: abertos a
todos e compartilhados por todos, mesmo os indesejveis, sem
discriminao de classe, raa, gnero, credo ou moda.
4. Em vez de resduo, mancha ou zona morta bolses vazios
e inteis, verdadeiras pedras no caminho da plena e absoluta
explorabilidade imobiliria, a estorvarem aquilo que seria o
destino inevitvel do adensamento , os espaos pblicos
urbanos cumprem, muito ao contrrio, relevantes funes de
carter social (recreao cultural e esportiva), poltico (palco de
manifestaes e protestos populares), esttico (embelezamento
da paisagem artificial e natural), sanitrio (ilhas de tranquilidade,
de simples contemplao ou de escape da algazarra de multides
de gente e veculos) e ecolgico (refgio para a biodiversidade
local). Da o dever no discricionrio do administrador de
institu-los e conserv-los adequadamente, como elementos

262 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

indispensveis ao direito cidade sustentvel, que envolve,


simultaneamente, os interesses das geraes presentes e futuras,
consoante o art. 2, I, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
(...)
7. De toda sorte, registre-se, em obiter dictum, que, embora seja
de inequvoco interesse coletivo viabilizar a prestao de servios
a pessoas de baixa renda, no se justifica, nos dias atuais, que
praas, jardins, parques e bulevares pblicos, ou qualquer rea
verde municipal de uso comum do povo, sofram desafetao
para a edificao de prdios e construes, governamentais
ou no, tanto mais ao se considerar, nas cidades brasileiras, a
insuficincia ou absoluta carncia desses lugares de convivncia
social. Quando realizada sem critrios objetivos e tecnicamente
slidos, maldotada na considerao de possveis alternativas, ou
mngua de respeito pelos valores e funes nele condensados, a
desafetao de bem pblico transforma-se em vandalismo estatal,
mais repreensvel que a profanao privada, pois a dominialidade
pblica encontra, ou deveria encontrar, no Estado, o seu primeiro,
maior e mais combativo protetor. Por outro lado, ilegtimo, para
no dizer imoral ou mprobo, Administrao, sob o argumento
do estado de abandono das reas pblicas, pretender motivar o
seu aniquilamento absoluto, por meio de desafetao. Entender de
maneira diversa corresponderia a atribuir recriminvel omisso
estatal a prerrogativa de inspirar e apressar a privatizao ou a
transformao do bem de uso comum do povo em categoria
distinta. Finalmente, tampouco h de servir de justificativa a
simples alegao de no uso ou pouco uso do espao pela
populao, pois a finalidade desses locais pblicos no se resume,
nem se esgota, na imediata e efetiva utilizao, bastando a simples
disponibilizao, hoje e sobretudo para o futuro um investimento
ou poupana na espera de tempos de melhor compreenso da
centralidade e de estima pela utilidade do patrimnio coletivo.
Assim, em tese, poder o Ministrio Pblico, se entender
conveniente, ingressar com Ao Civil Pblica contra o Municpio
recorrido, visando obter compensao pelo espao verde urbano
suprimido, de igual ou maior rea, no mesmo bairro em que se
localizava a praa desafetada.
(REsp 1135807/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 08/03/2012).
Pois bem.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 263

Andr Constant Dickstein

s fls. 103 (linha 9), 138/140, 166/167, 176 e 194/215 do IC anexo, resta
cabalmente provado nos autos: (i) que os rus esto edificando em rea de praa
pblica, em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de
licitao; (ii) que a comunidade local foi alijada do direito de conhecer o projeto
e de opinar sobre o mesmo; (iii) que a comunidade local contra a supresso da
praa Egdio Citarella e contra a alterao do PAL 26.663; (iv) que a comunidade
local reclama a construo da escola em rea prpria reservada pelo PAL
26.663; (v) que a Administrao Pblica desviou-se do instrumento convocatrio
da licitao e do PAL, determinando a edificao em rea de praa, por meio de
deciso no escrita, no documentada e, afinal, inexistente; (vi) que o projeto
em execuo apresenta inadequaes intrnsecas como, por exemplo, o fato
de segmentar a praa em duas partes incomunicveis entre si e de prejudicar a
insolao da manh para crianas e idosos; (vii) que no h garantias formais do
que ser feito na rea remanescente de praa e na rea onde existe um campo de
futebol em pssimo estado de conservao.
Por outro lado, tambm est provado que a obra se encontra em andamento
e que, em breve estar concluda, tornando-se um fato consumado e irreversvel (fls.
114/117, 123/133, 138/140, 166/167 e 176 do IC).
Assim, presentes os requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora),
faz-se plenamente cabvel na hiptese a tutela de urgncia, com esteio na Lei
Federal n 7.347/85, art. 12, para que se determine, liminarmente, a imediata
paralisao das obras no local, sob pena de crime de desobedincia e de multa
diria, e sem prejuzo de outras providncias previstas no art. 461, do Cdigo de
Processo Civil.
Ademais, requer-se, liminarmente, seja designada audincia pblica (public
hearing), para que a comunidade local possa ter uma oportunidade sria e formal de
conhecer o projeto e de participar das decises que o cercam, notadamente, sobre a
sua localizao e sobre a interao do prdio escolar com a praa.
PEDIDOS
Pelo exposto e provado, requer o Ministrio Pblico:
1) A distribuio da presente ao;
2) Inaudita altera pars, o deferimento da medida liminar e sua
posterior confirmao em sentena, para o fim de determinar
a imediata paralisao das obras no local, sob pena de crime
de desobedincia e de multa diria, e sem prejuzo de outras
providncias previstas no art. 461, do Cdigo de Processo Civil;
3) A citao dos demandados;
4) O deferimento de medida liminar, para o fim de se determinar

264 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

a realizao de audincia pblica (public hearing), a ser presidida


por esse d. Juzo, para que a comunidade local possa ter uma
oportunidade sria e formal de conhecer o projeto e de participar
das decises que o cercam, notadamente, sobre a sua localizao
e sobre a interao do prdio escolar com a praa Egdio Citarella;
5) A condenao dos demandados a construir a escola, de
conformidade com o PAL 26.663 e sob os influxos da gesto
democrtica da cidade;
6) A condenao dos demandados a devolver a integralidade da
praa Egdio Citarella ao seu status quo ante;
7) A condenao dos demandados na obrigao de pagar
indenizao de dano moral coletivo, em valor a ser prudentemente
fixado por esse d. Juzo e a ser revertido para o Fundo de Direitos
Difusos de que trata a Lei Federal n 7.347/85, art. 13;
8) Subsidiariamente, caso a escola se construa afinal na rea da
praa Egdio Citarella, requer-se a condenao dos rus a (8.1.)
realizarem ajustes no projeto, sob os influxos da participao
popular, visando a mitigar os seus impactos negativos; e (8.2.)
compensarem a descaracterizao da praa Egdio Citarella, por
meio da entrega, em prazo a ser prudentemente fixado por esse
d. Juzo, de praa pblica inteiramente urbanizada, de igual ou
maior rea, na mesma localidade de Jardim Campinho, no bairro
de Campo Grande, Rio de Janeiro-RJ;
9) A inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII);
10) A condenao dos Rus nos nus sucumbenciais, os quais
devero ser revertidos para o Fundo Especial do Ministrio Pblico,
criado pela Lei Estadual n 2.819, de 07.11.97, e regulamentado pela
Resoluo GPGJ n 801, de 19.03.98.
Para a comprovao dos fatos aqui narrados, e sem prejuzo da inverso do
nus da prova requerido, pleiteia-se a produo de todas as provas que se fizerem
pertinentes, notadamente a testemunhal, a documental, alm do depoimento
pessoal dos representantes legais dos rus, bem assim a juntada de documentos
novos e tudo o mais que se fizer mister completa elucidao e demonstrao cabal
dos fatos articulados na presente.
Para fins declarados de prequestionamento, pede-se o exame expresso de
toda a matria jurdica aqui ventilada.
Diante dos mandamentos estabelecidos pela legislao adjetiva, d-se
causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 265

Andr Constant Dickstein

O Ministrio Pblico receber intimaes pessoais na 1 Promotoria de Tutela


Coletiva da Ordem Urbanstica da Capital, sediada na Rua Rodrigo Silva, n 26, 7
andar, Centro, Rio de Janeiro, na forma legal.
Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015.

Andr Constant Dickstein


Promotor de Justia

266 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Contrarrazes. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais


e Judiciais. Recurso Extraordinrio interposto pela Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro na ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada
pelo Procurador-Geral de Justia, que impugnou o Decreto que disciplina
a reduo da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte,
cevada e lpulo por estabelecimento do contribuinte que firmar termo de
acordo com o Estado do Rio de Janeiro.

Srgio Roberto Ulha Pimentel*

EXMO. DESEMBARGADOR TERCEIRO


VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
representado, por delegao da atribuio, pelo Subprocurador-Geral de
Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais, nos autos da Representao de
Inconstitucionalidade n. 0005085-11.2013.19.0000, oferece suas

Contrarrazes
ao RECURSO EXTRAORDINRIO interposto pela Procuradora-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, conforme razes em anexo.
Termos em que,
P. juntada.
Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2013.
Srgio Roberto Ulha Pimentel
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais.

EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 0005085-11.2013.8.19.0000
Recorrente: Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro
Recorrido: Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro
* Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 267

Srgio Roberto Ulha Pimentel

RAZES DO RECORRIDO
I Breve relato do processo
O Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro representou pela
inconstitucionalidade do Decreto n. 41.860, de 11 de maio de 2009, sendo o pedido
julgado procedente na forma do v. acrdo de fls. 78/88.
A Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro, s fls. 98/106, interps
Recurso Extraordinrio sustentando que a questo constitucional suscitada no
presente recurso oferece repercusso geral, vez que cuida-se aqui de matria que
envolve a discusso sobre o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade contra
Decreto que regulamenta lei. Alega, ainda, que todos os pontos foram expressamente
prequestionados na presente Representao, sendo expressamente enfrentados pelo
v. acrdo recorrido. Defende que o Decreto impugnado meramente regulamentar,
razo pela qual no pode se submeter ao controle concentrado de constitucionalidade.
Salienta que o Decreto em referncia apenas regulamentou a Lei Estadual 4.321/04,
que concentra vrias regras sobre a concesso, fiscalizao, cassao e revogao
de incentivos fiscais no mbito do Estado do Rio de Janeiro. Ressalta que o Decreto
41.860/09 no autnomo e no poderia ter sido objeto de impugnao mediante
ao direta. Tambm ressalta que a argumentao da inicial se fundamenta na tese
de que o regime institudo pelo Decreto representa benefcio fiscal e por tal razo
deveria ser celebrado na forma da Lei Complementar 24/75. Ressalta que na hiptese
o exame sobre a hipottica contrariedade do Decreto em relao Constituio
Estadual depende de prvio juzo de valor sobre a sua incompatibilidade com a Lei
Complementar 24/75. No entanto, ressalta que a inconstitucionalidade passvel de
controle aquela que se revela de forma direta. Tambm ressalta que a iniciativa
contida no Decreto no tem o condo de prejudicar outros Estados da Federao,
nem outros importadores de cerveja ou lpulo. Aduz que na hiptese deve-se levar
em considerao os princpios da soberania econmica, da livre concorrncia, da
reduo das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego. Por fim,
salienta que o incentivo do Decreto 41.860/09 estimula a utilizao das estruturas
porturias do Estado, fora da regio metropolitana, fomentando o desenvolvimento
da indstria cervejeira e incrementando a prosperidade no territrio estadual, razo
pela qual deve o mesmo ser chancelado pelo Poder Judicirio.
II Da tempestividade das Contrarrazes
De plano, impe-se registrar a tempestividade da presente resposta, eis
que os autos foram encaminhados Procuradoria-Geral de Justia no dia 01 de
novembro de 2013, sexta-feira (fl. 110).
Assim, o termo ad quem do prazo de quinze dias para ofertar as contrarrazes
o dia 04 de novembro do corrente, segunda-feira, findando-se o mesmo no dia 18
do mesmo ms.

268 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

III Preliminarmente: Da ausncia de requisitos de admissibilidade recursal


Antes ainda de se adentrar no exame da pretenso recursal propriamente
dita, impe-se ressaltar, em linha de preliminar, que falta ao Recurso Extraordinrio
indispensveis requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, verifica-se que o Recurso extremo em questo desprovido de
regularidade formal, na medida em que no observou a norma do art. 541 do Cdigo
de Processo Civil, que determina que as respectivas razes recursais contenham a
exposio do fato e do direito; a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
e as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
evidncia, no bastante que a parte recorrente faa aluso nominal a tais
itens, sendo imperativo que se detalhem os argumentos pertinentes a cada qual
deles, a fim de que se tenha por atendida a referida exigncia de regularidade formal.
Ademais, alm do vcio acima indicado, o requisito afeto existncia de
repercusso geral tambm no se afigura presente in casu.
Note-se que o recorrente deixou de apresentar as razes de fato e de direito
pelas quais haveria relevantes questes sociais e jurdicas (art. 543-A, 1, CPC) a
exigirem a necessidade de reexame da matria pelo Supremo Tribunal Federal.
Ora, imprescindvel que o recorrente oferecesse fundamentadamente as
razes de fato e de direito sustentadoras da alegao de existncia de repercusso
geral. No entanto, o recorrente limitou-se a aduzir que a hiptese abrange discusso
afeta ao cabimento da ao direta de inconstitucionalidade contra decreto que
regulamenta lei, o que caracterizaria a repercusso geral da questo constitucional
versada no presente Recurso.
Ocorre que o inciso II do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, ao exigir a
demonstrao do cabimento do recurso interposto, obriga o recorrente a discorrer
fundamentadamente sobre o fato processual do cabimento.
A simples indicao da violao de certas normas constitucionais no supre
a exigncia da norma processual de fundamentao das razes de fato e de direito
que demonstrem a repercusso geral.
No pode, evidentemente, o Supremo Tribunal Federal admitir fato, a repercusso
geral, que nem mesmo a parte se interessou em demonstrar de forma efetiva. No parece
razovel, pois, concluir pela presena dos interesses referidos no artigo 543-A, 1, do CPC,
para o fim de ensejar o juzo positivo de admissibilidade do Recurso Extraordinrio, apenas
porque a parte recorrente uma pessoa jurdica de direito pblico.
Vale dizer, as questes ventiladas no Recurso em tela de forma alguma
transcendem aos interesses subjetivos da parte recorrente.
Data venia, a se prescindir de um critrio exegtico mais rigoroso na
formulao dos contornos definidores da repercusso geral, restar frustrada, em
ltima anlise, a prpria finalidade perseguida pelo Poder Constituinte Derivado ao
instituir, com a edio da Emenda Constitucional n 45/2004, o referido requisito de
admissibilidade do Recurso Extraordinrio.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 269

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Como de conhecimento, o propsito do legislador constituinte foi o


de desafogar o Supremo Tribunal Federal, retirando de sua pauta o exame de
controvrsias que, apesar de importantes para as partes litigantes (entre as quais se
incluem as Fazendas Pblicas municipais, estaduais e federal), j no tm o mesmo
impacto para os interesses mais cruciais da sociedade brasileira, genericamente
considerada, e que constituem o prprio pilar em que a mesma se funda.
Por fim, cabe ressaltar mais uma vez que no suficiente para caracterizar
a repercusso geral a circunstncia de ser a parte recorrente uma pessoa jurdica
de direito pblico, nem tampouco o fato de a matria agitada no Recurso guardar
alguma relao com o Errio.
Assim, data venia, espera o Ministrio Pblico seja reconhecida a falta de
indeclinveis requisitos de admissibilidade recursal, de modo a que seja inadmitido
o Recurso Extraordinrio interposto.
IV Do mrito
Ad argumentandum, para o caso de restar superada a preliminar de no
conhecimento do Recurso acima suscitada, na hiptese de exame da pretenso
recursal propriamente dita, a mesma manifestamente infundada.
De fato, atentando-se para os termos do decisum alvejado, nele no se
vislumbra qualquer violao a alguma norma da Constituio da Repblica.
Ao revs, o acrdo recorrido, ao acolher a pretenso de declarao
de inconstitucionalidade do Decreto 41.860/09, restaurou o imprio da ordem
jurdica, diante das ofensas perpetradas a princpios e normas basilares da Carta
Constitucional Fluminense.
Como bem detalhado na vestibular, na manifestao ministerial de fls. 58/65 e
no v. acrdo recorrido, ao contrrio do que defende o Recorrente, o Decreto 41.860/09
no meramente regulamentar, apresentando natureza nitidamente autnoma.
O Decreto 41.860/09 ostenta autonomia existencial, pois concede benefcio
fiscal margem de qualquer lei ou convnio que o autorize. Ou seja, o Decreto
41.860/09 no tem funo meramente regulamentar, pois efetivamente disciplina
a reduo da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte, cevada
e lpulo por estabelecimento do contribuinte que firmar Termo de Acordo com o
Estado do Rio de Janeiro. Trata-se, pois, de decreto autnomo, sendo suscetvel de
controle concentrado de constitucionalidade.
Ademais, os vcios que maculam o Decreto 41.860/09 restaram cabalmente
evidenciados luz das disposies da Constituio Estadual.
O Decreto 41.860/2009 reduz a base de clculo do ICMS incidente na
importao de malte, cevada e lpulo por estabelecimento do contribuinte que
firmar Termo de Acordo com o Estado do Rio de Janeiro, de tal forma que a incidncia
do imposto resulte no percentual de 3% (trs por cento), sendo que 1% (um por cento)
ser destinado ao Fundo Estadual de Combate Pobreza e s Desigualdades Sociais
institudo pela Lei n. 4056, de 30 de dezembro de 2002.

270 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Ou seja, o Decreto 41.860/2009 altera a base de clculo do tributo nas


operaes que indica, promovendo modificao que se reflete na carga tributria.
Ocorre que, como de conhecimento, o direito tributrio essencialmente
regido pelo princpio da legalidade, estampado no art. 196, I da Constituio
Estadual (que reproduz mandamento contido no art. 150, I da Carta Federal).
Por fora do princpio da legalidade, nenhum tributo ser institudo ou
aumentado, a no ser atravs de lei. Apenas a lei, diga-se, em sentido formal, pode
criar ou majorar tributo, salvo nas hipteses expressamente ressalvadas no prprio
texto constitucional (como, por exemplo, no que toca possibilidade de alterao
de alquota do imposto de importao mediante decreto).
Discorrendo sobre o princpio da legalidade tributria, Hugo de Brito
Machado1 esclarece que:
Criar um tributo estabelecer todos os elementos de que se
necessita para saber se este existe, qual o seu valor, quem deve
pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora
do tributo h de conter: a) a descrio do fato tributvel; b) a
definio da base de clculo da alquota, ou outro critrio a ser
utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; c) o critrio
para a identificao do sujeito passivo da obrigao tributria;
d) o sujeito ativo da relao tributria, se for diverso da pessoa
jurdica da qual a lei seja expresso de vontade.
Da lio acima colacionada, verifica-se que apenas a lei, em seu sentido
estrito, pode definir a hiptese de incidncia do tributo em todos os seus aspectos,
ou seja, em todos os seus elementos identificadores e essenciais.
Assim, em virtude do comando advindo do princpio da legalidade
repita-se, expressamente insculpido na Constituio Estadual (art. 196, I) sob
o argumento de exercer a sua funo regulamentar, o decreto no pode trazer
novos elementos no que toca aos dados identificadores do tipo tributrio. Neste
sentido o lcido magistrio de Roque Antonio Carraza2 , in verbis:
Laboram, em equvoco, portanto, os que sustentam que o Chefe do
Poder Executivo, no que tange tributao, pode terminar a obra
do legislador, regulamentando tudo o que ele apenas descreveu
com traos largos. Na verdade, a faculdade regulamentar serve para
ressaltar alguns conceitos menos claros contidos na lei, mas no para
agregar-lhes novos componentes ou, o que pior, para defini-los do
nada. Entendimento contrrio viola o princpio da legalidade em sua
prpria essncia.
1
2

Curso de Direito Tributrio; So Paulo, Malheiros Editores, 27 edio, 2006, p. 57/58.


Curso de Direito Constitucional Tributrio; So Paulo, Malheiros Editores, 21 edio, 2005, p. 247.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 271

Srgio Roberto Ulha Pimentel

O magistrio acima colacionado amolda-se com perfeio hiptese em


exame, visto que o Decreto 41.860/09, ao arrepio de todo o arcabouo constitucional
em matria tributria, assumiu contorno eminentemente autnomo ao disciplinar
elemento identificador de tributo, qual seja, a sua base de clculo. De fato, a
alterao da base de clculo produz reflexos diretos na carga econmica do tributo,
pois modifica um de seus elementos essenciais e identificadores.
A base de clculo a expresso econmica do fato gerador do tributo; ,
pois, elemento essencial na identificao do tributo, sobre a qual se aplica a alquota
para ter-se como resultado o valor final correspondente3.
Desta forma, em virtude da natureza da base de clculo do tributo, de
elemento essencial e identificador, no se pode admitir a sua alterao por meio de
decreto, como efetivado na hiptese em tela.
Assim, apesar do que defende o Recorrente, o que se constata que o Decreto
41.860/09 exorbitou em sua funo regulamentar, desrespeitando o princpio da reserva
legal, expressamente previsto na Constituio do Estado do Rio de Janeiro (art. 196, I).
Ademais, no se pode olvidar que a disciplina mediante decreto, e no por
lei formal, tambm implica em direta violao ao valioso Princpio da Separao
de Poderes (art. 7 da Constituio do Estado), que consubstancia mecanismo de
extrema importncia na ordem constitucional, constituindo pilar intransponvel no
Estado Democrtico de Direito.
De outro giro, cabe ressaltar que o art. 155, pargrafo 2, XII, g da CF
determina que cabe lei complementar regular a forma como, mediante deliberao
dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero
concedidos e revogados.
Assim, em matria de ICMS, as isenes, incentivos e benefcios fiscais
sero concedidos ou revogados nos termos dos convnios celebrados e ratificados
pelos Estados. Note-se que segundo o magistrio de Luiz Emygdio F. Da Rosa
Jr.4, a reduo de base de clculo se inclui entre os benefcios fiscais referidos no
dispositivo constitucional acima indicado.
A regra constitucional em exame busca evitar a guerra fiscal entre os Estados,
impedindo que os Entes, visando atrair mais contribuintes para seus territrios,
extrapolem na concesso unilateral de vantagens fiscais quanto ao ICMS.
Importante registrar que a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, em seu
art. 199, pargrafo 11, VII, expressamente disciplina, em relao ao ICMS, que deve ser
observada a lei complementar federal no que toca concesso e revogao de isenes,
incentivos e benefcios fiscais, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal.
Assim, certo que a concesso de benefcio fiscal como efetivado in casu
atravs da reduo de base de clculo do ICMS no pode ser efetivada de forma
unilateral, isolada, mediante decreto.
3
4

Definio de Hugo de Brito Machado, obra citada, p. 155.


Manual de Direito Financeiro e Tributrio, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 17 edio, p. 1061.

272 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Desta forma, em vista da impossibilidade de as unidades federadas


concederem benefcios fiscais em matria do ICMS, margem de convnios que
os autorizem, flagrante a presena de vcios de inconstitucionalidade a macular o
Decreto 41.860/2009, como declarado no acrdo recorrido.
Ainda, importante ressaltar que a leitura atenta do acrdo recorrido
demonstra que o reconhecimento dos vcios de inconstitucionalidade que maculam
o referido diploma prescindia do exame de quaisquer outras normas ou princpios
que no fossem aqueles consagrados na prpria Constituio Estadual.
Destarte, resulta inequvoco que o controle da legitimidade do Decreto
41.860/09 efetivou-se apenas luz da prpria Carta do Estado do Rio de Janeiro.
Finalmente, oportuno registrar que por melhores que tenham sido as intenes
do Decreto 41.860/09 no tocante ao fomento da indstria cervejeira do Estado, to
ressaltadas pelo Recorente, o fato que, evidentemente, a inovao da ordem jurdica
no pode divorciar-se da basilar sistemtica posta pelo Poder Constituinte.
Desta forma, no se vislumbra outra alternativa seno a de se expelir do
ordenamento jurdico estadual o Decreto 41.860/09, tal como j entendeu de
modo irretocvel a Corte Fluminense.
Diante do exposto, inevitvel a concluso de que as razes recursais so
insubsistentes e no merecem acolhida.
VI Concluso
Isto posto, espera o Ministrio Pblico no seja sequer conhecido o
Recurso Extraordinrio interposto, ou ento, no sendo esse o entendimento, ad
argumentandum, que se lhe negue provimento.
Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2013.

Veronica C. R. Antunes Zylberman

Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


Aprovo.

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 273

Detalhe da imagem da capa

Jurisprudncia
Os acrdos estampados correspondem integralmente
s publicaes oficiais dos julgados do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia.

Supremo Tribunal Federal

Jurisprudncia Criminal

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 118.006


SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
RECTE.(S): LUIZ CARLOS COSTA DE SOUZA
ADV.(A/S): FERNANDO FARIA JUNIOR
RECDO.(A/S): MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
EMENTA
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Homicdio
qualificado. Artigo 121, 2, II, c/c o art. 29, do Cdigo Penal. Leitura pelo
Ministrio Pblico, nos debates, de sentena condenatria de corru proferida
em julgamento anterior. Alegao de sua utilizao como argumento de
autoridade, em prejuzo do recorrente. Nulidade. No ocorrncia. Sentena que
no faz qualquer aluso a sua pessoa nem a sua suposta participao no crime.
Inaptido do documento para interferir no nimo dos jurados em desfavor do
recorrente. Pea que no se subsume na vedao do art. 478, I, do Cdigo de
Processo Penal. Possibilidade de sua leitura em plenrio (art. 480, caput, CPP).
Inexistncia de comprovao de que o documento, de fato, foi empregado como
argumento de autoridade e de que houve prejuzo insanvel defesa (art. 563,
CPP). Recurso no provido.
1. O art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal veda que as partes, nos debates,
faam referncia a deciso de pronncia e a decises posteriores em que se tenha
julgado admissvel a acusao como argumento de autoridade para beneficiar ou
prejudicar o acusado.
2. Esse dispositivo legal no veda a leitura, em plenrio, da sentena
condenatria de corru, proferida em julgamento anterior, a qual admitida pelo
art. 480, caput, do Cdigo de Processo Penal.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 277

Supremo Tribunal Federal

3. A sentena, ademais, desprovida de aptido para interferir no nimo dos


jurados, como argumento de autoridade e em prejuzo do recorrente, uma vez que
no faz qualquer aluso a sua pessoa nem a sua suposta participao no crime.
4. Ausente a comprovao de que o documento, de fato, foi empregado
como argumento de autoridade e que houve prejuzo insanvel defesa (art. 563,
CPP), no h nulidade a ser reconhecida.
5. Recurso no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Rosa
Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinrio em habeas
corpus, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 10 de fevereiro de 2015.
MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Recurso ordinrio em habeas corpus interposto por Luiz Carlos Costa de
Souza contra o acrdo mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia no conheceu do HC n 198.574/SP, Relator o Ministro Jorge Mussi.
Aduz o recorrente que, em 26/8/08, foi condenado pelo Tribunal do Jri
da Comarca de Guarulhos/SP pena de 14 (catorze) anos de recluso e que esse
julgamento seria nulo, por violao do art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal, uma
vez que, em plenrio, o representante do Ministrio Pblico, utilizando-a como
argumento de autoridade, procedeu leitura da sentena condenatria, proferida
em julgamento anterior, do corru Rogrio Dionysio, inclusive rogando para que os
Senhores Jurados [a] lessem em sua companhia (anexo 2, fl. 99).
Segundo o recorrente, a leitura dessa sentena
se coaduna perfeitamente com o dispositivo do Art. 478 do CPP.
Pois que a sentena sem sombra de dvida deciso posterior
que julgou admissvel a acusao, demonstrando, destarte, que
os Senhores Jurados como leigos que so, acabaram por serem
induzidos a erro, e condenaram o Recorrente somente com base
nestes argumentos.
()

278 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

Por mais que o legislador no tivesse colocado inserido no


dispositivo infraconstitucional a frase: leitura de sentena do
Corru, por uma singela interpretao conclumos que a meno:
s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao
sim uma explanao da leitura de sentenas de julgamento
que ocorrem de Corrus, quando da ocorrncia de ciso em
julgamento, o que se amolda perfeitamente ao vertente caso.
Ao ver do recorrente,
(...) [a] leitura de peas e sua indicao amparad[a] pelo
artigo 480 do CPP. Contudo, ler deciso que admitiu e ratificou
a acusao, como na espcie uma sentena, sim violar o
dispositivo do artigo 478 do Diploma Processual Penal, afinal,
vedado utilizar como argumento de autoridade!.
Ante o exposto, requer o provimento do recurso e a concesso da ordem
de habeas corpus, de modo que seja cassada sua condenao e determinada sua
submisso a novo julgamento pelo Tribunal do Jri.
Aps contrarrazes, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo
Tribunal Federal.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Dr. Mario Jos Gisi, opinou pelo no conhecimento do recurso ou, caso
dele se conhea, pelo seu no provimento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como exposto, trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus, interposto
por Luiz Carlos Costa de Souza contra o acrdo mediante o qual a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia no conheceu do HC n 198.574/SP, Relator o Ministro
Jorge Mussi.
Transcrevo a ementa desse julgado:
HABEAS CORPUS. IMPETRAO ORIGINRIA. SUBSTITUIO
AO RECURSO ESPECIAL CABVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO
AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NO
CONHECIMENTO.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 279

Supremo Tribunal Federal

1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, o


Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
taxativa nas suas alneas a, b e c.
2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais,
necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual
no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista
previso de recurso especfico no ordenamento jurdico.
3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas
sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de
liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto,
no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que
envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao
jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas
limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento
inadequado da providncia requerida.
4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator
acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao
criminal, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso
especial, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via
eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento
jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o alegado
constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a
possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
HOMICDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, 2, INCISO II, DO CDIGO
PENAL). APONTADA VIOLAO AO ARTIGO 478 DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL. LEITURA DA SENTENA QUE CONDENOU
CORRU PELA PRTICA DO MESMO DELITO. AUSNCIA DE BICE
LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE.
1. De acordo com o artigo 478 do Cdigo de Processo Penal, as
partes no podem fazer referncias, durante os debates, deciso
de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, bem como
ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.

280 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

2. A sentena condenatria proferida contra corru no consta


dos incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo
bice sua meno por quaisquer das partes.
3. O caput do artigo 480 do Cdigo de Processo Penal prev
a possibilidade de leitura de peas processuais pelas partes,
podendo a acusao, a defesa e os jurados, a qualquer momento
e por intermdio do Juiz Presidente, pedir que o orador indique a
folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.
4. Desse modo, no se pode afirmar que a leitura pelo membro
do Ministrio Pblico do dito repressivo prolatado contra corru
tenha se dado em dissonncia com o que prev a legislao
processual penal pertinente, no se vislumbrando a ocorrncia da
eiva indicada pelos impetrantes.
5. Habeas corpus no conhecido.
Contra essa deciso, insurge-se o recorrente.
O presente recurso foi interposto tempestivamente.
A despeito de no ter conhecido do habeas corpus, o Superior Tribunal de
Justia analisou a questo de fundo (alegada nulidade do julgamento pelo Tribunal
do Jri), razo por que sua reapreciao, nesta sede, no importa supresso de
instncia.
O recorrente, condenado pelo Tribunal do Jri, como incurso nas sanes
do art. 121, 2, II, c/c o art. 29, caput, do Cdigo Penal, pena de 14 (catorze) anos
de recluso, em regime inicial fechado, insiste no reconhecimento da nulidade
desse julgamento, pelo fato de a acusao, em plenrio, ter lido anterior sentena
condenatria de corru.
Sem razo, contudo.
Diversamente do que sustenta o recorrente, houve-se com acerto o Superior
Tribunal de Justia ao assentar que
Pela letra do artigo 478 do Cdigo de Processo Penal, as partes
no podem fazer referncias, durante os debates, deciso
de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, bem como
ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.
Na hiptese em tela, pelo Dr. Defensor do corru Luiz Carlos foi
requerido que constasse em ata que o Representante do Ministrio
Pblico, durante sua explanao, leu os depoimentos tomados

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 281

Supremo Tribunal Federal

quando do julgamento em plenrio de Rogrio Dionysio (Fls. 289,


291, 292, 295 e 299) (e-STJ fl. 167).
Dentre as peas lidas pelo rgo ministerial, estaria a sentena
que condenou o corru Rogrio Dionysio pena de 14 (catorze)
anos de recluso pela prtica do crime de homicdio qualificado
(e-STJ fls. 143/144).
Ora, o dito repressivo prolatado contra corru no consta dos
incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo
bice sua leitura por quaisquer das partes.
Alis, o prprio caput do artigo 480 do Cdigo de Processo Penal
estabelece a possibilidade de leitura de peas processuais pelas
partes, podendo a acusao, a defesa e os jurados, a qualquer
momento e por intermdio do Juiz Presidente, pedir que o orador
indique a folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.
Confira-se:
Art. 480. A acusao, a defesa e os jurados podero, a qualquer
momento e por intermdio do juiz presidente, pedir ao orador
que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele
lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe,
pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.
Desse modo, no estando a sentena condenatria do corru
dentre as decises cuja referncia proibida, havendo a previso,
na prpria legislao processual penal, de leitura de peas dos
autos pelas partes, e inexistindo a comprovao de que o rgo
acusatrio tenha utilizado o dito repressivo prolatado contra um
dos acusados como argumento de autoridade, correta a concluso
da Corte de origem, que assim se manifestou sobre o ponto:
Quanto preliminar arguida por ambos os defensores, razo
alguma lhes assiste.
A leitura do conjunto probatrio colhido nos autos no vedada.
Todos os depoimentos, laudos e decises constantes dos autos
podem ser lidos aos Senhores Jurados, pois fazem parte dos autos
e a eles tm os juzes leigos pleno acesso.
O que a lei veda a tentativa de, tanto acusao quanto defesa,
fazerem uso de tais documentos, lendo-os aos jurados como
argumento de autoridade, que beneficiem ou prejudiquem o
acusado, como expressamente dispe o inciso I, do artigo 478,
do Cdigo de Processo Penal.

282 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

Ou seja, tentem persuadir os jurados a acolher determinada tese no


pelo contedo do documento constante dos autos, mas diante da
fonte de onde o mesmo emana, autoridade, juiz ou desembargador.
(...)
Infere-se da Ata de Julgamento que o combativo Defensor
requereu que constasse, apenas, que o representante da Justia
Pblica fez a leitura de folha dos autos, sem nada especificar se
com argumento de autoridade ou no.
Da porque, no demonstrada a contaminao da vontade
dos Senhores Jurados, nem prejuzo da decorrente, rejeito a
preliminar invocada. (e-STJ fls. 204/205) (anexo 2, fls. 78/87).
No se vislumbra, portanto, a alegada nulidade do julgamento em razo
da leitura, em plenrio, da sentena condenatria do corru Rogrio, proferida em
julgamento anterior.
Nos termos do art. 480, caput, do Cdigo de Processo Penal, as peas
constantes dos autos podem ser lidas pelas partes, vedando-se apenas que a
deciso de pronncia e as decises posteriores que julgaram admissvel a acusao
sejam utilizadas como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o
acusado (art. 478, I, CPP).
Anterior sentena condenatria de corru no se subsume no conceito de
decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, o qual compreende
o acrdo confirmatrio da pronncia, bem como os habeas corpus e recursos
especial e extraordinrio decididos, respectivamente, pelo Superior Tribunal de
Justia e pelo Supremo Tribunal Federal.
Como bem observado pelo Ministrio Pblico Federal em seu parecer,
(...) a defesa no logrou comprovar que a leitura da sentena
condenatria prolatada em desfavor do corru foi empregada
como argumento de autoridade, de modo tal que produzisse
insanvel prejuzo defesa, circunstncia que, per si, obsta a
declarao do vcio procedimental e a imposio de eventual
sano de nulidade (art. 563, CPP).
Nesse particular, observo que, de acordo com a ata de julgamento da sesso
do Jri, a defesa do recorrente limitou-se a sustentar a tese de sua no participao
no homicdio (anexo 1, fl. 15).
Ora, a anterior sentena condenatria do corru Rogrio Dyonisio no faz
qualquer aluso ao ora recorrente ou a sua suposta participao no crime. Seu
relatrio, alis, nem sequer menciona o nome do recorrente (anexo 1, fls. 11/12).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 283

Supremo Tribunal Federal

Essa sentena, portanto, no tinha aptido para interferir no nimo dos


jurados em desfavor do ora recorrente, como argumento de autoridade.
A situao, portanto, bem diversa daquela que o art. 478, I, do Cdigo
de Processo Penal procura tutelar, qual seja, o impedimento de que a deciso de
pronncia ou quaisquer outras que a ela se refiram sejam esgrimidas nos debates
como argumento de autoridade para prejudicar ou beneficiar o acusado, por
conterem juzos de valor a respeito da materialidade do crime, dos indcios de
autoria e da existncia de qualificadoras.
Em suma, no h vcio que tenha comprometido a imparcialidade do
julgamento pelo Conselho de Sentena, juiz natural da causa (art. 5, XXXVIII, d, CF).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
como voto.
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 118.006
PROCED.: SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
RECTE.(S): LUIZ CARLOS COSTA DE SOUZA
ADV.(A/S): FERNANDO FARIA JUNIOR
RECDO.(A/S): MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
Deciso: A Turma negou provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia da Senhora Ministra Rosa
Weber. 1 Turma, 10.2.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes Sesso os Senhores
Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Cludia Sampaio Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza, Secretria da Primeira Turma.

284 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.060


SANTA CATARINA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO
CONFENEM
ADV.(A/S): ORIDIO MENDES DOMINGOS JUNIOR
INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTDO.(A/S): ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EMENTA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL.
PARTILHA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATRIA DE
EDUCAO (CRFB, ART. 24, IX). LEI ESTADUAL DE SANTA CATARINA QUE FIXA
NMERO MXIMO DE ALUNOS EM SALA DE AULA. QUESTO PRELIMINAR
REJEITADA. IMPUGNAO FUNDADA EM OFENSA DIRETA CONSTITUIO.
CONHECIMENTO DO PEDIDO. AUSNCIA DE USURPAO DE COMPETNCIA
DA UNIO EM MATRIA DE NORMAS GERAIS. COMPREENSO AXIOLGICA E
PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (CRFB, ART. 1, V). NECESSIDADE DE
PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NO
HOUVER EXPRESSA E CATEGRICA INTERDIO CONSTITUCIONAL. EXERCCIO
REGULAR DA COMPETNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DE SANTA CATARINA
AO DETALHAR A PREVISO CONTIDA NO ARTIGO 25 DA LEI N 9.394/1994 (LEI DE
DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO NACIONAL). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. O princpio federativo brasileiro reclama, na sua tica contempornea,
o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competncias
normativas da Unio (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta
de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municpios e
pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo poltico, um dos
fundamentos da repblica federativa do Brasil (CRFB, art. 1, V)
2. A invaso da competncia legislativa da Unio invocada no caso sub judice
envolve, diretamente, a confrontao da lei atacada com a Constituio (CRFB, art.
24, IX e pargrafos), no havendo que se falar nessas hipteses em ofensa reflexa
Lei Maior. Precedentes do STF: ADI n 2.903, rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 1909-2008; ADI n 4.423, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14-11-2014; ADI n 3.645, rel.
Min. Ellen Gracie, DJ de 01-09-2006.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 285

Supremo Tribunal Federal

3. A prospective overruling, antdoto ao engessamento do pensamento jurdico,


revela oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos
de litgios constitucionais em matria de competncia legislativa, para que passe a
prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam
norma expressa e inequvoca da Constituio de 1988.
4. A competncia legislativa do Estado-membro para dispor sobre educao e
ensino (CRFB, art. 24, IX) autoriza a fixao, por lei local, do nmero mximo de alunos
em sala de aula, no af de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes.
5. O limite mximo de alunos em sala de aula no ostenta natureza de
norma geral, uma vez que dependente das circunstncias peculiares a cada ente da
federao, tais como o nmero de escolas colocadas disposio da comunidade,
a oferta de vagas para o ensino, o quantitativo de crianas em idade escolar para o
nvel fundamental e mdio, o nmero de professores em oferta na regio, alm de
aspectos ligados ao desenvolvimento tecnolgico nas reas de educao e ensino.
6. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado improcedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia,
na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de
votos e nos termos do voto do Relator, em julgar improcedente a ao direta.
Braslia, 25 de fevereiro de 2015.
Ministro LUIZ FUX Relator (Documento assinado digitalmente)
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuidam os autos de Ao Direta
de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos
de Ensino CONFENEM em face das alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82
da Lei Complementar n 170/1998, de 07 de agosto de 1998, do Estado de Santa
Catarina por suposta ofensa ao artigo 25 da Lei n 9.394/1996 e ao artigo 24, 3, da
Constituio da Repblica.
Os dispositivos impugnados possuem a seguinte redao:
Art. 82 O Plano Estadual de Educao, articulado com os planos
nacionais e municipais, ser elaborado com a participao da
sociedade catarinense, ouvidos os rgo colegiados de gesto
democrtica do ensino, includo o Frum Estadual de Educao,
devendo, nos termos da lei que o aprovar, contemplar:
(...)

286 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

VII nmero de alunos por sala de aula que possibilite adequada


comunicao e aproveitamento, obedecendo a critrios
pedaggicos e nveis de ensino, da seguinte forma:
a) na educao infantil, at quatro anos, mximo de 15 crianas,
com ateno especial a menor nmero, nos dois primeiros anos
de vida e, at os seis anos, mximo de 25 crianas;
b) no ensino fundamental, mximo de 30 crianas at a quarta
srie ou ciclos iniciais e de 35 alunos nas demais sries ou ciclos;
c) no ensino mdio, 40 alunos.
O texto do artigo 25 da Lei n 9.394/1996 que, segundo a Requerente, foi
ofendido, preconiza, por sua vez, que:
Art. 25. Ser objetivo permanente das autoridades responsveis
alcanar relao adequada entre o nmero de alunos e
o professor, a carga horria e as condies materiais do
estabelecimento.
Pargrafo nico. Cabe ao respectivo sistema de ensino, vista
das condies disponveis e das caractersticas regionais e locais,
estabelecer parmetro para atendimento do disposto neste
artigo.
Por seu turno, o art. 24, inciso IX, e 3, da Constituio da Repblica
preceituam que:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
IX educao, cultura, ensino e desporto;
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
Em breve escoro, a tese da Demandante no sentido de que a lei do estado
de Santa Catarina apresenta-se simultaneamente como ilegal e inconstitucional,
tendo em vista que: i) o nmero mximo de alunos em sala de aula imposto pela
referida lei no teria fundamento de validade no sistema de ensino do estado de
Santa Catarina e tampouco nas condies materiais das instituies de ensino, e
ii) ofensa competncia da Unio para legislar sobre normas gerais, nos termos do
que previsto no art. 24, inciso IX, e 3.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 287

Supremo Tribunal Federal

Informaes do Governo do Estado de Santa Catarina juntadas nas fls.


119/123, em que se defende a constitucionalidade dos dispositivos combatidos da Lei
Complementar n 170/1998, com esteio na tese de que o art. 25 da Lei n 9.394/1996
uma norma geral que deixa em aberto a fixao do limite de educandos por sala
de aula, cabendo aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar a respeito do
tema.
A Assembleia Legislativa do estado de Santa Catarina prestou informaes
nas fls. 127/131, pugnando pelo reconhecimento da improcedncia do pedido,
medida que a ofensa Constituio brasileira seria reflexa, pois o pretendido pela
Demandante seria a concluso de que a Lei n 9.394/1996 fora descumprida.
Por seu turno, a Advocacia-Geral da Unio manifestou-se, nas fls. 556/561,
sustentando a constitucionalidade da lei catarinense, uma vez que o Estado-membro,
apenas, teria preenchido vazios normativos da norma geral contida na Lei n
9.394/1996.
Em seu parecer de fls. 563/568, o ilustre Procurador-Geral da Repblica,
acompanhando as ideias ventiladas pela Advocacia-Geral da Unio, opinou no
sentido da constitucionalidade da lei estadual, tendo em vista que ela no invadiu
a competncia legislativa da Unio e no estabeleceu regras dissonantes das j
editadas.
Na fl. 573, o Min. Dias Toffoli declarou-se impedido, tendo em vista que atuou
como Advogado-Geral da Unio no feito.
o relatrio, do qual devero ser extradas cpias para envio aos Senhores
Ministros.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, eminentes
pares, cinge-se a controvrsia possibilidade de lei estadual dispor acerca do
nmero mximo de alunos em sala de aula na educao infantil, fundamental
e mdia, tendo como base sua competncia legislativa concorrente para tratar
de educao (CRFB, art. 24, IX). o que versam as trs alneas impugnadas da Lei
Complementar n 170/1998 do estado de Santa Catarina.
Antes, porm, que se passe ao enfrentamento das teses jurdicas articuladas
pela requerente, entendo por bem fixar algumas premissas tericas acerca do tema
de fundo, notadamente da relao nem sempre harmnica entre autonomia local e
unidade nacional em um regime federativo.
Premissa terica: federalismo, pluralismo e jurisprudncia do STF
Em linhas gerais, o federalismo um arranjo institucional que envolve
a partilha vertical do poder entre diversas entidades polticas autnomas, que

288 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

coexistem no interior de um nico Estado soberano. Trata-se de um modelo de


organizao poltica que busca conciliar a unidade com a diversidade.
Embora existam diferentes modelos de federalismo, h alguns elementos
mnimos sem os quais uma federao se descaracterizaria. Dentre estes elementos
se destaca a efetiva autonomia poltica dos entes federativos, que se traduz nas
prerrogativas do autogoverno, auto-organizao e auto-administrao.
Neste aspecto, a federao brasileira ainda se revela altamente centralizada,
muitas vezes beirando o federalismo meramente nominal. Vislumbro dois fatores
essenciais para esse quadro. O primeiro de ndole jurdico-positiva: a engenharia
constitucional brasileira, ao promover a partilha de competncias entre os entes
da federao (CRFB, arts. 21 a 24), concentra grande quantidade de matrias sob a
autoridade privativa da Unio. O segundo fator de natureza jurisprudencial. No
se pode ignorar a contundente atuao do Supremo Tribunal Federal ao exercer
o controle de constitucionalidade de lei ou ato federal e estadual, especialmente
aquele inspirado no princpio da simetria e numa leitura excessivamente
inflacionada das competncias normativas da Unio.
O cenrio, porm, no esttico. A tenso latente entre centralizao e
descentralizao acaba por gerar uma dinmica ao longo da existncia do regime
federativo, que se manifesta por oscilaes entre a maior e a menor autonomia local
em face da unidade nacional. o que aponta com preciso Marco Aurlio Marrafon,
professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ):
(...) para alm do aspecto estrutural de distribuio de
competncias e delimitao das esferas prprias de atuao
dos entes federados, o federalismo se realiza como um processo
dinmico em que ocorrem novos rearranjos na organizao
estatal em virtude das condies histricas, culturais, polticas e
econmicas de cada pas em determinados perodos.
Assim, por vezes a tenso federativa direciona o pndulo rumo
centralizao da autoridade poltica e administrativa, para, em
outros momentos, oscilar a favor da descentralizao.
A anlise do caso brasileiro demonstra que essas oscilaes
podem ocorrer, inclusive, dentro de urna mesma estrutura
constitucional.
(MARRAFON, Marco Aurlio. Federalismo brasileiro: reflexes em
torno da dinmica entre autonomia e centralizao. in: Direito
Constitucional Brasileiro. Vol. II: organizao do Estado e dos
Poderes (Org. CLVE, Clmerson Merlin. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2014, p. 117-118)

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 289

Supremo Tribunal Federal

Acredito seja momento de a Corte rever sua postura prima facie em casos
de litgios constitucionais em matria de competncia legislativa, passando a
prestigiar as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa
e inequvoca da Constituio. Essa diretriz parece ser a que melhor se acomoda
noo de federalismo como sistema que visa a promover o pluralismo nas formas
de organizao poltica.
As vantagens de um modelo como este foram apresentadas, em doutrina,
pelo magistrio dos professores Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto,
verbis:
Ao invs de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de
reforma global das instituies nacionais, como tem sido feito,
talvez seja melhor experiment-las no plano local de governo. A
aplicao de novas ideias ou arranjos polticos em algum estado
ou municpio precursor pode servir como teste. claro que muitas
experincias podem dar errado, mas os riscos para a sociedade so
menores do que quando se pretende realizar reformas nacionais
de um s golpe. No por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da
Suprema Corte norteamericana, chamou os governos estaduais
de laboratrios da democracia: um dos felizes incidentes do
sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus
cidados escolherem, servir de laboratrio; e tentar experimentos
econmicos e sociais sem risco para o resto do pas.
(SARMENTO, Daniel; PEREIRA NETO, Cludio Pereira de. Direito
constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2012, p. 335)
Essa necessidade de revitalizao descentralizadora do federalismo brasileiro
j foi registrada em doutrina pelo Ministro e professor Ricardo Lewandoski, cujas
lies reproduzo e subscrevo integralmente, verbis:
Entre ns, o resgate do princpio federativo passa pela
valorizao da chamada competncia residual dos estados,
consagrada no artigo 25, 1, da Constituio Federal: So
reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio. Essa competncia nos vem da
tradio norte-americana segundo a qual as treze ex-colnias
britnicas, transformadas em Estados, ao se unirem, entregaram
Unio apenas algumas das rendas e competncias que possuam
originalmente, mantendo as demais. No se ignora que o rol de
competncias enumeradas Unio (arts. 21 e 22 da CF) muito

290 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

vasto, mas preciso descobrir novas searas normativas que


possam ser trilhadas pelos estados.
Depois, cumpre explorar ao mximo as competncias concorrentes
previstas no art. 24 da Constituio vigente, impedindo que a Unio
ocupe todos os espaos legislativos, usurpando a competncia
dos estados e do Distrito Federal nesse setor. Afinal, o 1 do art.
24 estabelece, com todas as letras, que, no mbito da legislao
concorrente, a competncia da Unio limita-se a estabelecer
normas gerais. E mais: o 3consigna que, inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa
plena, para atender s suas peculiaridades.
No Supremo Tribunal Federal, considerada a sua atual composio,
j h uma visvel tendncia no sentido do fortalecimento do
federalismo, prestigiando-se a autonomia dos estados e dos
municpios, a partir de inmeras decises, especialmente nas
reas da sade, do meio ambiente e do consumidor.
(LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Consideraes sobre o
federalismo brasileiro. in: Revista de Justia e Cidadania, n 157. Rio
de Janeiro: Editora JC, 2013, p. 17)
No se pode perder de mira que a Repblica Federativa do Brasil tem como
um de seus fundamentos o pluralismo poltico (CRFB, art. 1, V). Prope-se, assim,
que a regra geral deva ser a liberdade para que cada ente federativo faa as suas
escolhas institucionais e normativas, as quais j se encontram bastante limitadas por
outras normas constitucionais materiais que restringem seu espao de autonomia.
Fixadas estas premissas, passo ento ao exame do caso concreto.
Questo preliminar: alegao de ofensa reflexa Constituio
Em sua pea, a Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina sustentou
questo preliminar consistente na impossibilidade jurdica do pedido, tendo
em conta se tratar a espcie de ofensa reflexa ao texto constitucional. De acordo
com a percepo da referida Casa Legislativa, a parte Autora se insurge contra os
dispositivos da lei estadual conjurada que, supostamente, afrontariam o art. 25 da
Lei n 9.394/1996. Em razo disso, a hiptese ventilada configuraria uma autntica
ofensa reflexa ao texto constitucional capaz de impedir a regular tramitao desta
presente ao direta de inconstitucionalidade.
Compartilhando o entendimento exteriorizado pelo Ministrio Pblico
Federal na fl. 566, inequvoco que a hiptese dos autos envolve debate acerca da
usurpao de competncia da Unio para legislar sobre normas gerais em matria
de educao, luz do art. 24, inciso IX, da Carta de 1988.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 291

Supremo Tribunal Federal

Nesse ponto especfico, a jurisprudncia desta Corte pacfica ao reconhecer


que no configura ofensa reflexa Constituio da Repblica, hbil a obstaculizar
o manejo de uma ao direta de inconstitucionalidade, quando uma lei estadual
pretensamente invade competncia prevista na Constituio para a Unio. que,
se a lei estadual estivesse usurpando competncia da Unio para editar normas
de carter geral, ela ofenderia diretamente o texto constitucional, e no, como
invocado pela Assembleia catarinense, dispositivo especfico de Lei federal; in casu,
a Lei n 9.394/1996. O embate , pour cause, direto com artigo do texto fundamental.
Nesse sentido, aponto os seguintes precedentes:
EMENTA. Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 4.353, de
1 de julho de 2009, do Distrito Federal, que admite o comrcio
de artigos de convenincia em farmcias e drogarias. Preliminar.
Ausncia de ofensa reflexa Constituio. Mrito. Ausncia
de usurpao da competncia da Unio e de afronta ao direito
sade. Improcedncia da ao. 1. A possvel invaso da
competncia legislativa da Unio envolve, diretamente, a
confrontao da lei atacada com a Carta Republicana (art. 24,
incisos V e XII, da Constituio Federal), no havendo que se
falar nessas hipteses em ofensa reflexa Constituio. (...)
(ADI 4423, rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
24/09/2014, DJe-225 de 14-11-2014)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/2005,
DO ESTADO DO PARAN. INFORMAO QUANTO PRESENA
DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM
ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO
CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/2005 E
DECRETOS 4.680/2003 E 5.591/2005. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. (...) 1. Preliminar de ofensa reflexa
afastada, uma vez que, a despeito da constatao, pelo Tribunal,
da existncia de normas federais tratando da mesma temtica,
est o exame na ao adstrito eventual e direta ofensa, pela lei
atacada, das regras constitucionais de repartio da competncia
legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 21.11.03. (...).
(ADI 3645, rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
31/05/2006, DJ 01-09-2006)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (....) COTEJO
ENTRE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL E LEI COMPLEMENTAR
NACIONAL INOCORRNCIA DE OFENSA MERAMENTE REFLEXA
A USURPAO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA, QUANDO

292 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE


COMO ATO DE TRANSGRESSO CONSTITUCIONAL. A Constituio
da Repblica, nos casos de competncia concorrente (CF, art. 24),
estabeleceu verdadeira situao de condomnio legislativo entre
a Unio Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL
MACHADO HORTA, Estudos de Direito Constitucional, p. 366, item
n. 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de
competncias normativas entre essas pessoas estatais, cabendo,
Unio, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1), e, aos Estadosmembros e ao Distrito Federal, exercer competncia suplementar
(CF, art. 24, 2). Doutrina. Precedentes. Se certo, de um lado,
que, nas hipteses referidas no art. 24 da Constituio, a Unio
Federal no dispe de poderes ilimitados que lhe permitam
transpor o mbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo
inconstitucional, a esfera de competncia normativa dos Estadosmembros, no menos exato, de outro, que o Estado-membro,
em existindo normas gerais veiculadas em leis nacionais (como a
Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica, consubstanciada na
Lei Complementar n 80/1994), no pode ultrapassar os limites
da competncia meramente suplementar, pois, se tal ocorrer,
o diploma legislativo estadual incidir, diretamente, no vcio
da inconstitucionalidade. A edio, por determinado Estadomembro, de lei que contrarie, frontalmente, critrios mnimos
legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela
Unio Federal ofende, de modo direto, o texto da Carta Poltica.
Precedentes. (...)
(ADI 2903, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 01/12/2005, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 1909-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00064 RTJ VOL-00206-01 PP00134)
Pelo exposto, rejeito a arguio de inadmissibilidade por ofensa reflexa ao
texto constitucional.
Conheo da postulao e passo ao exame do mrito.
Mrito
Quanto ao mrito, razo no assiste Confederao demandante.
Em matria de educao, a competncia da Unio e dos Estados
concorrente, nos moldes do que previsto no artigo 24, inciso IX, da Constituio da
Repblica:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 293

Supremo Tribunal Federal

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar


concorrentemente sobre:
()
IX educao, cultura, ensino e desporto;
Ao dissertar sobre o exerccio das competncias concorrentes previstas na
Carta de 1988, o Ministro e professor Gilmar Mendes pontua:
A Constituio Federal prev, alm de competncias privativas,
um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a
serem editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas
pelos Estados-membros. O art. 24 da Lei Maior enumera as
matrias submetidas a essa competncia concorrente, incluindo
uma boa variedade de matrias como o direito tributrio e
financeiro, previdencirio e urbanstico, conservao da natureza
e proteo do meio ambiente (...)
A diviso de tarefas est contemplada nos pargrafos do art. 24,
de onde se extrai que cabe Unio editar normas gerais i.e.,
normas no-exaustivas, leis-quadro, princpios amplos, que
traam um plano, sem descer a pormenores. Os Estados-membros
e o Distrito Federal podem exercer, com relao s normas gerais,
competncia suplementar (art. 24, 2), o que significa preencher
claros, suprir lacunas.
(MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, e BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3 Edio.
So Paulo: Saraiva: 2008, p. 822)
Em consonncia com as premissas tericas firmadas linhas atrs, cumpre
no inflacionar a compreenso das normas gerais, o que afastaria a autoridade
normativa dos entes regionais e locais para tratar do tema. Assim que, no
havendo necessidade autoevidente de uniformidade nacional na disciplina da
temtica, proponho prestigiar a iniciativa local em matria de competncias
legislativas concorrentes. O benefcio da dvida deve ser pr-autonomia dos
Estados e Municpios.
Na hiptese dos autos, foi a prpria Unio que colocou em xeque qualquer
tentativa de caracterizar as regras impugnadas como normas gerais. Confira-se o
seguinte trecho esclarecedor do parecer subscrito pela AGU:
(...) o limite mximo de alunos em sala de aula questo especfica
relativa educao e ensino, que constitui, indubitavelmente,

294 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

interesse de cada ente da federao, pois envolve circunstncias


peculiares, tais como: o nmero de escolas colocadas disposio
da comunidade, a oferta de vagas para o ensino fundamental e
mdio, o quantitativo de crianas em idade escolar para o nvel
fundamental e mdio, o nmero de professores em oferta na
regio, alm de aspectos ligados ao desenvolvimento tecnolgico
nas reas de educao e ensino. No foi por outra razo que o
Constituinte originrio inseriu os temas educao e ensino no
mbito da competncia concorrente.
Tenho como suficiente este fundamento para j aqui rechaar o pedido
de declarao de inconstitucionalidade articulado na inicial, forte nas premissas
tericas sedimentadas anteriormente. Vale dizer: a simples leitura do art. 24 da
Lei Maior voltada a resgatar o princpio federativo, para usar as palavras do Min.
Ricardo Lewandowski, bastante para sufragar a validade da lei catarinense.
Sem embargo, na hiptese dos autos, possvel ir alm. Isso porque a
sistemtica normativa estadual compatvel tambm com a disciplina federal
(infraconstitucional) sobre o tema, atualmente fixada pela Lei n 9.394/1996, que
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Em seu artigo 25, a Lei federal
deixa ntido espao para atuao estadual e distrital na fixao da proporo
professor/aluno dos sistemas de ensino. Confira-se a redao do dispositivo:
Art. 25. Ser objetivo permanente das autoridades responsveis
alcanar relao adequada entre o nmero de alunos e o professor,
a carga horria e as condies materiais do estabelecimento.
Pargrafo nico. Cabe ao respectivo sistema de ensino, vista
das condies disponveis e das caractersticas regionais e locais,
estabelecer parmetro para atendimento do disposto neste artigo.
A lei federal possibilita, assim, que o sistema estadual detalhe de que maneira
a proporo entre alunos e professores deve se verificar no mbito local. Sob o
prisma formal, portanto, a Lei federal n 9.394/1996 habilita a edio de comandos
estaduais como aqueles previstos nas alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82 da Lei
Complementar n 170/1998, do Estado de Santa Catarina.
Ademais, sob o ngulo material, a lei catarinense apresenta evidente diretriz
de prudncia ao tratar casos distintos de modo diferente. Assim que cria uma
proporo aluno/professor que se eleva medida que os alunos se tornam mais
maduros. guisa de ilustrao, no ensino fundamental o mximo de alunos de
30 (trinta), enquanto que no ensino mdio uma turma no pode ter mais de 40
(quarenta) alunos. Tudo isso lastreado em estudos tcnicos do setor de educao,
inclusive com a participao de rgos federais, como reconhece a AGU:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 295

Supremo Tribunal Federal

Assinale-se, finalmente, que o anteprojeto de Lei que deu origem


Lei Complementar n 170, de 1998, no qual se insere o dispositivo
questionado, foi elaborado por comisso constituda de diversas
entidades de ensino, entre elas o Conselho Estadual de Educao,
a Delegacia Regional do Ministrio da Educao e a Universidade
Federal de Santa Catarina (fl. 187). Portanto, com o envolvimento
de rgos federais.
Assim, evidencia-se que o dispositivo questionado na ao no se
reveste da inconstitucionalidade alegada pela autora.
evidente, pois, que a Lei Complementar n 170/1998 do Estado de Santa
Catarina to-somente esmia a lei-quadro editada pela Unio, no avanando
sobre matria de competncia da entidade central ao disciplinar quantos alunos
devem estar presentes em sala de aula.
Destaco que esta Corte tem, por seu turno, precedentes em que considera
como legtima a atuao de Estado-membro no exerccio da competncia
suplementar em matria de educao.
Na ADI n 1.399, de relatoria do Min. Maurcio Corra, o Plenrio desta
Corte, em maro de 2004, julgou improcedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade Lei n 9.164/1995 do Estado de So Paulo que imps a
obrigatoriedade do ensino de educao artstica em toda a rede pblica, com carga
horria definida em duas hora/aula semanais. Considerou a Corte que essa exigncia
se afeioava competncia concorrente do Estado para legislar sobre educao,
cultura, ensino e desporto. Confira-se excerto do voto conduto do acrdo:
Tambm no se poderia afastar da competncia concorrente do
Estado (CF, artigo 24, IX) a faculdade de dispor sobre o nmero
de horas/aulas semanais em que tal ou qual matria dever
ser ministrada. Esse rigor atentaria, de fato, contra a estrutura
poltico-administrativa da Repblica, que, conforme previsto
na Constituio, supe autonomia dos Estados-membros. Em
idntica trilha o que foi decidido no julgamento da ADIMC 1991,
de que sou relator, DJ de 25/09/1999.
(Trecho do Voto do Relator na ADI 1399, rel. Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2004, DJ 11-06-2004)
Esta Corte tambm se pronunciou no sentido do exerccio regular da
competncia em matria de educao quando do julgamento, em 08 de maro de
2007, da ADI n 682, redator para o acrdo o Min. Joaquim Barbosa, que contm a
seguinte ementa:

296 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI


DO ESTADO DO PARAN 9.346/1990. MATRCULA ESCOLAR
ANTECIPADA. ART. 24, IX E PARGRAFO 2 DA CONSTITUIO
FEDERAL. COMPETNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE
EDUCAO. A lei paranaense 9.346/1990, que faculta a matrcula
escolar antecipada de crianas que venham a completar seis
anos de idade at o final do ano letivo de matrcula, desde
que preenchidos determinados requisitos, cuida de situao
excepcional em relao ao que era estabelecido na lei federal
sobre o tema poca de sua edio (lei 5.692/1971 revogada pela
lei 9.394/1996, esta alterada pela lei 11.274/2006). Atuao do
Estado do Paran no exerccio da competncia concorrente para
legislar sobre educao. Ao direta julgada improcedente.
(ADI 682, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/
Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA (art. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal
Pleno, julgado em 08/03/2007)
No referido processo de controle concentrado, o Min. Nelson Jobim chegou
a destacar o seguinte:
De fato a Constituio confere aos Estados competncia para
suplementar a legislao da Unio sobre normas gerais (Art. 24,
2).
Basicamente o que ocorre no caso concreto: o Estado do
Paran exerceu sua competncia concorrente para legislar sobre
educao (Art. 24, IX).
Conforme destacado pelo relator, a prpria Lei Federal 5.692/1971
facultou aos Estados o exerccio da competncia legislativa
concorrente (Art. 19, 1).
A lei paranaense no foi alm do que autoriza a lei federal.
No ultrapassou os limites da competncia concorrente (art. 24,
2).
Entendo no haver inconstitucionalidade na norma impugnada.
Em arremate, e para que sejam afastadas dvidas quanto necessidade de
preservao dos dispositivos questionados, acrescento que, consoante noticiado
pelo Governador do Estado de Santa Catarina nas fls. 121/122, a lei catarinense
vigora desde 1998 sem maiores traumas e resistncias concretas profundas, alm de
ter sido fruto de ambiente de ampla participao da sociedade catarinense (fl. 187).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 297

Supremo Tribunal Federal

Ex positis, voto no sentido de julgar improcedente o pedido de declarao


de inconstitucionalidade das alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82 da Lei
Complementar n 170, de 07 de agosto de 1998, do Estado de Santa Catarina.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhora Presidente,
eu ouvi com prazer e proveito o denso voto do eminente Ministro Luiz Fux, que
pretendo acompanhar.
Eu tive alguma dvida no no tocante competncia ser do Estado, que
essa no tive, e acho que o voto do Ministro Fux demonstra com clareza inequvoca
que a hiptese era de competncia concorrente e legitimamente exercida , a
minha dvida era um pouco quanto ao vcio de iniciativa, porque a lei resultou de
iniciativa parlamentar. Eu verifico, no entanto, que a lei est em vigor desde 1998, e,
embora a jurisprudncia da Corte seja no sentido de que a sano no convalida o
vcio, eu verifico que o Estado de Santa Catarina veio tribuna para defender a lei,
que, a meu ver, uma lei de contedo extremamente positivo.
De modo que, luz dessas circunstncias, eu no vou me concentrar na
questo do vcio de iniciativa, que de resto ningum invocou, e estou acompanhando
integralmente o voto do Ministro Luiz Fux e louvando a atuao do eminente
procurador do Estado.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Senhora Presidente, eu tambm
gostaria de louvar o voto do Ministro Luiz Fux. Em primeiro lugar, pela ateno
que est dando necessidade de ns nos debruarmos um pouco mais, com
mais ateno sobre a necessidade de aprofundamento do princpio federativo,
inclusive em matria normativa. Parece-me que essa meditao a respeito muito
importante. Em segundo lugar, Sua Excelncia demonstrou que, realmente, aqui,
o Estado de Santa Catarina nada mais fez do que exercer legitimamente a sua
competncia concorrente.
Gostaria de destacar, Senhora Presidente, que o Estado de Santa Catarina
tem uma longa tradio em matria de qualidade de ensino. Isso orgulha muito a
ns catarinenses. Registro isso publicamente. E no por outra razo que, segundo
os ndices do IBGE de 2013, Santa Catarina o Estado que tem o menor ndice de
analfabetismo do Brasil, entre todos os Estados brasileiros. Ademais, o Estado de
Santa Catarina est em primeiro lugar no nmero de crianas entre seis e quatorze
anos matriculadas, 99,2%. essa preocupao com a qualidade de ensino que faz
de Santa Catarina o Estado que est no ranking de qualidade de vida das Naes
Unidas, entre os trs primeiros Estados da Federao. E Florianpolis, a sua capital,
o primeiro lugar.

298 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

Informo isso para reafirmar que esse esforo catarinense de melhorar a


qualidade de ensino deve ser louvado e incentivado. No se pode desestimular esse
esforo por presses de vis mercantilista, como parece ser o caso aqui.
De modo que o exemplo catarinense de aperfeioar o ensino est aqui
demonstrado e deve ser chancelado por este Tribunal.
Acompanho o Relator.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhora Presidente, eu tambm
louvo o voto, como sempre bem lanado, do Ministro Fux, inclusive e o fao
expressamente pelo reforo ao princpio federativo e com o norte das decises
que envolvem esse tema. Tambm louvo a sustentao oral e o voto do Min. Teori,
eminente Ministro barriga-verde desta Corte, no que reala a beleza do ensino
ministrado em Santa Catarina, e sua proficincia. O Rio Grande do Sul e Santa
Catarina tm uma relao de irmandade muito prxima, como todos sabem.
Da mesma forma como os que me antecederam, acompanho na ntegra
o voto do eminente Relator, reconhecendo o exerccio legtimo da competncia
concorrente, definida na Constituio, pelo Estado de Santa Catarina quando
disciplinou o nmero mximo de alunos em sala de aula nesses preceitos que foram
impugnados. E o fez, destaco, com absoluta razoabilidade (quinze para o Jardim de
Infncia, depois trinta e quarenta alunos nas srias subsequentes).
Julgo, assim, improcedente o pedido deduzido na ao, Senhora Presidente.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhora Presidente, tambm
eu gostaria de cumprimentar o ministro Fux pelo brilhante voto proferido e pela
preocupao de fazer uma avaliao positiva da competncia do Estado nessas
matrias da assim chamada competncia concorrente.
Na verdade, ns vivemos um dilema, que Sua Excelncia apontou. A partir do
modelo federal e, s vezes, at da exausto por parte da Unio, da legislao federal,
ns acabamos por invadir essa competncia estadual. A, h fenmenos, os mais
variados, que permitem fazer a explicao. Leis orgnicas, vrias; normas gerais, como
estas, de ensino, acabam no se limitando edio ou prescrio de normas gerais,
mas acabam por detalhar. No caso especfico, essa situao no fica clara porque o
dispositivo que mencionado, o artigo n 25 da Lei de Diretrizes e Bases, na verdade,
no chega a estabelecer, no detalhe, o nmero. Pelo contrrio, indica a necessidade
de uma parametrizao. Mas a gente sabe que as vrias normas gerais e mesmo
na Lei de Diretrizes e Bases de Educao ns temos debates sobre, por exemplo,
nmero de horas de professores em sala de aula e fora dela. Em suma, disciplinando
questes que, pareceriam bvias, deveriam ser tratadas no mbito da jurisdio local,
da competncia do Estado.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 299

Supremo Tribunal Federal

Ento, a mim me parece que importante que o Tribunal tente construir


precedentes, como esses e outros, no sentido de assentar aquela ideia de que a
adoo desse modelo de competncia concorrente obriga a definio de normas
gerais. E editar normas gerais no pode permitir a exausto da matria de que se
cuida, sob pena de voltarmos e parece que a gente acaba por mimetizar ao
modelo da Constituio de 67/69, da tal competncia supletiva, em que a Unio
poderia legislar exaustivamente e s nos vcuos poderia ento...
Ento, a mim me parece que essa uma questo importante no debate
federativo. O prprio professor Konrad Hesse, chamando ateno para o
modelo alemo, dizia: legislar sobre normas gerais no pode permitir que a
Unio use dessa competncia de forma exaustiva. E tem de deixar competncia
substancial para o estado-membro. Mas, infelizmente, at so poucos os casos
em que os estados-membros vm at a esta Corte. E me lembro de um em que
o governador Mrio Covas, salvo engano, de So Paulo, questionava a Lei de
Licitao, exatamente porque seriam normas gerais de licitao e acabou por
exaurir todo o sistema.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Se Vossa Excelncia
me permite? Aqui, ns temos um outro fenmeno que vem em algumas das nossas
aes. que h leis nacionais e federais no mesmo diploma. Quer dizer, h normas
gerais, que seriam as normas nacionais e, no mesmo diploma, que o caso especfico
da 8.666, tambm uma parte que federal. Numa parte, ela no aplicvel mesmo
aos Estados e os Estados que teriam que fazer. E, s vezes, os Estados...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Misturam.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) ...Ou acham que
tudo seria aplicado a ele e no fazem essa distino. Isso tambm contraria at a Lei
Complementar n 95, em que teria que ter essa especificidade. Acho que tudo isso
vem no fluxo do que afirma o Ministro Luiz Fux. Quer dizer, essa questo da federao
quanto competncia legislativa ainda no tem um veio nico e consolidado, at na
nossa jurisprudncia que precisa mesmo ser reforada.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E a prpria impugnao no se
d, tambm, de maneira a permitir que esta Corte faa as devidas distines.
Por outro lado, o que eu percebo que essa... Tanto que a ao proposta
por uma confederao nacional de ensino, imagino, privada. Na verdade, eles se
insurgem contra uma disciplina da legislao que afeta todo o sistema de ensino,
no caso, no mbito da unidade federada de Santa Catarina. Portanto, no haveria
cogitar, sequer, de vcio de iniciativa, no se cuida disso aqui. Pode ser matria da
competncia ou de iniciativa mesmo da assembleia legislativa. Est se disciplinando
apenas o sistema geral de ensino. E aqui no h, a meu ver, iniciativa privativa do
Poder Executivo. Cuida-se, na verdade, de disciplina geral do sistema de ensino,
impondo, no caso inclusive esse o argumento dos arguentes , limites utilizao
do espao, do ambiente das salas de aula.

300 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

De modo que acho extremamente importante esse precedente no s pela


matria de fundo, mas pela tese que daqui resulta e pela necessidade realmente
de que faamos uma leitura crtica tal como props o ministro Fux desta
relao federativa ambgua. Sabemos que os prprios impulsos de corporaes,
por exemplo, muitas vezes vm no sentido de que haja logo a definio de temas;
vemos Lei Orgnica de Polcia, do Ministrio Pblico, da Magistratura, em suma, de
vrios outros segmentos que acabam por definir detalhes como a cor da carteira
funcional ou coisa do tipo, portanto, fugindo em muito do modelo de norma geral.
E, de fato, como ressaltou agora o ministro Teori e o ministro Fux j tinha chamado a
ateno, preciso deixar esse espao para que se faam experimentos institucionais
baseados na vivncia local e at como estmulo citando o Sarmento para que
isso depois sirva de laboratrio para expanso desses modelos, se for o caso. Mas
extremamente importante.
Ento, parece-me, que ns fiquemos atentos a esses e outros casos que esto
realmente no ncleo desta questo federativa. Esse mimetismo, essa reproduo
do sistema federal, ou essa exausto na legislao federal que acaba por coarctar
a criatividade no mbito estadual, eventualmente no mbito municipal, parece
altamente negativa.
Acompanho o Relator.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, o ideal seria a adoo
dos termos da lei complementar impugnada em todo o territrio nacional. Mas
ainda no se acordou para a necessidade de voltarem-se os olhos, como deveria
ocorrer, educao.
O que ocorreu no Estado de Santa Catarina? Tivemos o que posso rotular
como um avano cultural, ao dispor-se, para observncia em todo o Estado, nos
diversos municpios, sobre o sistema estadual de educao. Ao dispor-se sobre
normas gerais. E, ento, entre os diversos princpios estabelecidos no plano estadual
de educao, houve o lanamento relativo ao nmero de alunos em sala de aula.
Indago: existiu invaso da competncia normativa dos municpios? A
resposta negativa. A problemtica diz respeito a todos os municpios, e avano
mais para assentar a todos os municpios desse imenso e continental Brasil.
Houve invaso da competncia da Unio, que tarda a dispor, nesse diapaso,
sobre a matria? No. Porque a prpria Carta Federal, no artigo 23, inciso V se no
me falha a memria , prev a competncia concorrente da Unio, dos Estados e
Municpios, visando a proporcionar meios adequados educao.
Tem-se o desprezo da razoabilidade no que versado que, quanto aos
primeiros anos de vida, quanto educao infantil, at quatro anos, o mximo de
crianas por sala de aula ser de quinze? No. No houve a quebra da razoabilidade.
Ao contrrio, no consigo perceber que uma professora profisso j super
sacrificada consiga orientar e controlar um nmero maior do que quinze crianas
em sala de aula.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 301

Supremo Tribunal Federal

E prossegue, Presidente, o preceito, prevendo que o nmero de crianas, nos


dois primeiros anos de vida e at os seis anos, em sala de aula ser de no mximo
25 crianas; no ensino fundamental, trs dezenas 30 crianas chegando-se a 35
alunos at a quarta srie ou ciclos iniciais.
Muito embora a minha turma de Direito, na Nacional, tivesse quase 300
alunos, evidentemente se est diante de contexto que serve, em termos de
avano cultural, como fiz questo de frisar e tenho admirao enorme pelo
Sul deste Brasil , de exemplo disciplina maior, disciplina linear no territrio
brasileiro.
Acompanho o ministro Luiz Fux. E, ao pegar a pauta, a relao dos casos que
seriam apreciados nas duas sesses desta semana, para falar na Rdio Justia, o que
fao no propaganda nem minha, nem da Rdio Justia s segundas-feiras, s
9 horas da manh, formei convencimento sobre o endosso do Diploma de Santa
Catarina. Minhas homenagens ao Estado.
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Ministro Marco Aurlio,
depois do comercial que o Ministro Teori fez de Santa Catarina, o de Vossa Excelncia
no teria nenhum problema tampouco.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Devo dizer que ainda no tenho o
ttulo de cidado do referido Estado!
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Com muito orgulho, Excelncia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Com todo o gosto,
no , Ministro? At porque Vossa Excelncia, de todo jeito, tem mais de um Estado,
uma vez que faz parte at mesmo de um Conselho no Rio Grande do Sul, no isso?
Torce no Rio Grande do Sul. Catarinense, mas torce no Rio Grande do Sul. Ento...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Tambm folgo, Presidente, e deve
estar muito satisfeito certo ministro que honrou no s o Congresso Nacional,
como tambm esta Casa, no que o Tribunal avana para dar sentido de realidade
Federao, reconhecendo, portanto, uma competncia, limitada pelo texto da
Carta Federal, aos Estados. Refiro-me ao ministro Clio Borja. Sempre votou por esse
reconhecimento, plantando semente que comea a frutificar.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, inteiramente, o
excelente voto proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX e, em consequncia,
tambm julgo improcedente a presente ao direta, eis que no vislumbro
qualquer eiva de inconstitucionalidade que possa afetar a validade jurdica do
diploma legislativo impugnado nesta sede de controle normativo abstrato.

302 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

Entendo que o voto do eminente Ministro LUIZ FUX estimula reflexo


necessria e essencial ao processo de reconstruo, ainda que por via jurisdicional,
da ideia de Federao em nosso pas, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, no
exerccio legtimo de sua jurisdio constitucional, protagonizar esse processo.
Desse modo, tambm partilho do entendimento que vem de ser exposto,
a propsito de tema to sensvel, pelo eminente Ministro LUIZ FUX. E, ao assim
manifestar-me, apoio-me em razes que igualmente expus, no mesmo sentido, em
alguns processos de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, a respeito da
questo do federalismo no modelo poltico-jurdico consagrado pela Constituio
da Repblica (ADI 507/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO ADI 2.995/PE, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
o meu voto.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Tambm eu inicio
por cumprimentar o voto, j tantas vezes elogiado de maneira extremamente vlida
e coerente, do Ministro-Relator. Compartilho das preocupaes de todos os Ministros
no sentido de ser extremamente necessrio que o Supremo Tribunal Federal seja o
juiz constitucional da Federao no sentido at mesmo de dar a interpretao que
seja mais coerente com os princpios que so fixados pela Constituio.
Tambm acho que verdadeira essa experincia, que foi lembrada aqui tantas
vezes, e agora pelo Ministro Celso de Mello, de que h uma tendncia de que, nas
constituintes, um dos temas chaves seja exatamente como retomar a Federao desde
1934, uma vez que ela tinha sido estabelecida em 1891. Num primeiro momento as
competncias dos Estados eram muitas a tal ponto que Rui Barbosa escreveu:

baste.

Ontem, de Federao no tnhamos nada. Hoje, no h Federao que nos

Talvez, se Rui vivesse hoje, iria dizer ao contrrio: Ontem era o contrrio , de
unitarismo no tnhamos nada. Hoje, parece que no h unitarismo que nos baste.
E h uma tendncia permanente. Na Constituinte de 1946, o Ministro Victor
Nunes afirmava que a questo no era discutir a autonomia, mas a falta de autonomia
e por que se chegava a ela a partir de textos constitucionais que garantiam esse
espao de atuao autnoma que acabava, na prtica, sendo conduzida no sentido
oposto, sendo praticada no sentido oposto.
Ento, temo que, cada vez mais, isso acontea. E acontece de uma forma
muito subliminar no , Ministro Celso? porque, muitas vezes, como o Ministro
Gilmar lembrou, no caso da Lei de Licitaes, a competncia entregue aos Estados.
Os Estados tm as suas leis de licitaes que, muitas vezes, apenas repetem sem

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 303

Supremo Tribunal Federal

exercer, inclusive, a autonomia, tal a prtica contumaz de se ter questionamentos


quando se inova de alguma forma, como se tem neste caso de Santa Catarina.
Considero essa reflexo, que feita a partir dos princpios e dos fundamentos
do voto do Ministro-Relator, da maior importncia e da maior significao. Voltemos
a isso para evitar que essa tendncia histrica acabe por frustrar as entidades
federadas no exerccio de suas competncias.
Tambm eu julgo improcedente a ao, considerando hgidos e legtimos
constitucionalmente os dispositivos questionados.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.060
PROCED.: SANTA CATARINA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO CONFENEM
ADV.(A/S): ORIDIO MENDES DOMINGOS JUNIOR
INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTDO.(A/S): ASSEMBLeIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
julgou improcedente a ao direta. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo
Lewandowski (Presidente), em viagem a Londres, Inglaterra, para participar
do Global Law Summit, em comemorao aos 800 anos da Magna Charta, e o
Ministro Dias Toffoli, participando do Congresso Internacional Dilogos Judiciales
en el Sistema Interamericano de Garanta de los Derechos Humanos, realizado em
Barcelona, Espanha. Falou, pelo Governador do Estado de Santa Catarina, o Dr.
Srgio Laguna Pereira, Procurador do Estado. Presidiu o julgamento a Ministra
Crmen Lcia (Vice-Presidente). Plenrio, 25.02.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente). Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Luiz
Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/
Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenrio

304 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

RECURSO EXTRAORDINRIO 600.063 SO PAULO


RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
REDATOR DO ACRDO: MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S): JOS BENEDITO COUTO FILHO
ADV.(A/S): MARCO ANTONIO QUEIROZ MOREIRA
RECDO.(A/S): SEBASTIO CARLOS RIBEIRO DAS NEVES
ADV.(A/S): AILTON CARLOS PONTES E OUTRO(A/S)
EMENTA
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. INVIOABILIDADE CIVIL
DAS OPINIES, PALAVRAS E VOTOS DE VEREADORES. PROTEO ADICIONAL
LIBERDADE DE EXPRESSO. AFASTAMENTO DA REPRIMENDA JUDICIAL POR
OFENSAS MANIFESTADAS NO EXERCCIO DO MANDATO E NA CIRCUNSCRIO
DO MUNICPIO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Vereador que, em sesso da Cmara, teria se manifestado de forma a
ofender ex-vereador, afirmando que este apoiou a corrupo [...], a ladroeira, [...] a
sem-vergonhice, sendo pessoa sem dignidade e sem moral.
2. Observncia, no caso, dos limites previstos no art. 29, VIII, da Constituio:
manifestao proferida no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
3. A interpretao da locuo no exerccio do mandato deve prestigiar as
diferentes vertentes da atuao parlamentar, dentre as quais se destaca a fiscalizao
dos outros Poderes e o debate poltico.
4. Embora indesejveis, as ofensas pessoais proferidas no mbito da
discusso poltica, respeitados os limites trazidos pela prpria Constituio, no
so passveis de reprimenda judicial. Imunidade que se caracteriza como proteo
adicional liberdade de expresso, visando a assegurar a fluncia do debate pblico
e, em ltima anlise, a prpria democracia.
5. A ausncia de controle judicial no imuniza completamente as
manifestaes dos parlamentares, que podem ser repreendidas pelo Legislativo.
6. Provimento do recurso, com fixao, em repercusso geral, da seguinte
tese: nos limites da circunscrio do Municpio e havendo pertinncia com o
exerccio do mandato, os vereadores so imunes judicialmente por suas palavras,
opinies e votos.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 305

Supremo Tribunal Federal

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, sob a Presidncia da Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente),
na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria
de votos, decidindo o tema 469 da repercusso geral, em dar provimento ao
recurso extraordinrio, assentando-se a tese de que, nos limites da circunscrio
do municpio e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, garante-se a
imunidade ao vereador, vencido o Ministro Marco Aurlio (Relator). Redigir o
acrdo o Ministro Lus Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Ricardo Lewandowski (Presidente) e Dias Toffoli.
MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO REDATOR P/ O ACRDO
Braslia, 25 de fevereiro de 2015.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O processo revela ao ordinria
por meio da qual se busca indenizao por danos morais decorrentes de
pronunciamento realizado por vereador no mbito da Cmara Municipal.
De acordo com a inicial, as supostas ofensas teriam o seguinte teor:
Eu fico admirado, Vereadora, da senhora, da nobre colega,
apresentar aqui esse ofcio dessa pessoa; podia ser de qualquer
um, qualquer uma outra pessoa que tem o direito, mas no dessa
pessoa que apoiou a ladroeira, que apoiou a sem-vergonhice, que
apoiou a corrupo at o ltimo minuto...
Que moral essa pessoa tem(...)? Nenhuma. Sinto muito mas
nenhuma. No tem moral.
bastante desagradvel a gente ter que subir aqui e falar isso a
porque eu vou dizer a vocs: esse nome, Sebastio Carlos Ribeiro
das Neves, no era para entrar nesta Casa mais.
Ns no podia (sic) falar no nome dessa pessoa porque ele no
tem dignidade, ele no tem moral... Esse homem no tem moral
porque o que o outro roubou, o que outro fez pra Trememb com
o apoio desse cidado.
(...) eu peo a todos os vereadores que no vo falar o nome desse
homem aqui dentro dessa Casa porque triste, muito triste.
Ele um cidado nascido aqui em Trememb, s que um cidado
que ajudou a destruir Trememb e Trememb no precisa dessas
pessoas.
Essa pessoa ajudou aquele corrupto que foi cassado.

306 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

Por meio da sentena de folha 118 a 122, julgou-se improcedente o pedido


formulado, ante a imunidade conferida aos vereadores pelo artigo 29, inciso VIII, da
Constituio Federal.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em julgamento de apelao,
entendeu no estarem protegidas pela imunidade parlamentar prevista no
mencionado preceito as palavras proferidas por agente poltico quando, no
exerccio do mandato, extrapolam os limites do bom senso e ofendem a honra de
outrem. Consignou que, existindo prova do fato, do dano e do nexo causal, cabvel
a condenao por danos morais.
Eis a ementa do acrdo (folha 144):
DANO MORAL Indenizao Ofensas proferidas em sesso da
Cmara de Vereadores Improcedncia Insurgncia do autor
Vereador que pretende se socorrer da imunidade parlamentar
contida no art. 29, VIII, da CF Impossibilidade Improprios
totalmente dissociados da atividade parlamentar Ilcito
civil configurado Reparao devida Reduo do quantum
pretendido Fixao em 100 salrios mnimos Recurso
parcialmente provido.
No houve a interposio de embargos de declarao.
No extraordinrio, protocolado com base na alnea a do permissivo
constitucional, o recorrente argui a transgresso do artigo 29, inciso VIII, da Carta
da Repblica. Sustenta estar a prpria conduta protegida pela garantia da liberdade
de expresso e da inviolabilidade material ou absoluta. Assevera ter atuado na
tribuna, no exerccio da atividade parlamentar. Afirma que, diante dessa situao,
descabe o argumento de violao a norma jurdica de qualquer espcie. Cita como
precedentes os Recursos Extraordinrios n 210.917/RJ e 220.687/MG, relatados
pelos ministros Seplveda Pertence e Carlos Velloso, respectivamente. Anota
aplicar-se o mencionado dispositivo constitucional responsabilidade civil, no se
configurando ilcito o exerccio regular de um direito.
Quanto repercusso geral, diz da importncia da questo por envolver
garantia parlamentar. Argumenta que a manuteno da deciso do Tribunal de
origem colocar em risco a prpria atividade legislativa.
O recorrido, em contrarrazes, aponta o acerto do ato impugnado. Ressalta
referir-se a inviolabilidade a opinies, palavras e votos de contedo poltico, jurdico,
social ou econmico, e no de ordem pessoal, como seria o caso. Frisa encontrar a
aludida garantia limite nos direitos da personalidade, conforme o artigo 5, inciso X,
do Diploma Maior.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 307

Supremo Tribunal Federal

O extraordinrio foi admitido na origem. Em 25 de agosto de 2011, o Tribunal,


por meio do chamado Plenrio Virtual, reconheceu a repercusso geral da matria
versada no recurso.
O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folha 188 a 192, opina pelo
provimento do extraordinrio. Destaca que a manifestao do recorrente est no
mbito da imunidade parlamentar prevista no artigo 29, inciso VIII, da Carta da
Repblica, sendo insuscetvel de responsabilizao penal ou civil.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR):
RECURSO EXTRAORDINRIO JULGAMENTO. O recurso
extraordinrio julgado a partir das premissas fticas constantes
do acrdo impugnado, sendo impossvel o revolvimento da
prova.
IMUNIDADE VEREADOR ALCANCE DO ARTIGO 29, INCISO VIII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. A imunidade dos vereadores pressupe
elo entre o que veiculado e o exerccio do mandato, devendo
ser examinada de forma estrita. Evoluo da jurisprudncia do
Tribunal, abandonado o carter absoluto.
Na interposio deste extraordinrio, observaram-se os pressupostos de
recorribilidade. A pea, subscrita por profissional da advocacia regularmente
constitudo (folha 34), foi protocolada no prazo legal. folha 155, consta a guia de
recolhimento do preparo. Conheo.
A premissa bsica adotada pelo Tribunal de Justia foi no sentido de
excluir do mbito de incidncia da inviolabilidade dos Vereadores manifestaes
ofensivas honra quando dissociadas da atividade parlamentar. Confiram folha
145.
O cerne da controvrsia est em definir a natureza, se absoluta ou relativa,
da inviolabilidade, conferida, pelo inciso VIII do artigo 29 da Carta da Repblica, aos
parlamentares municipais no caso de atos praticados no interior da Casa Legislativa.
Transcrevo o dispositivo constitucional para registro:
Artigo 29, VIII inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies,
palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do
Municpio.

308 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

As imunidades, como se sabe, so prerrogativas outorgadas aos


parlamentares com o objetivo de assegurar ampla independncia e liberdade
de ao para o exerccio do mandato representativo. No constituem espcie de
benefcio pessoal conferido a senadores, deputados e vereadores para a satisfao
de interesses privados, mas prerrogativas decorrentes do interesse pblico no bom
desempenho do ofcio parlamentar. Esta garantia funcional, de carter irrenuncivel,
protege os membros do Legislativo contra eventuais abusos e impede fiquem
vulnerveis presso dos demais poderes. Trata-se, portanto, de um instituto muito
caro num Estado Democrtico de Direito, por viabilizar a atuao espontnea,
equidistante dos detentores de mandatos polticos.
A inviolabilidade espcie de imunidade, a de carter material, que exclui a
responsabilidade dos parlamentares pelas opinies, palavras e votos proferidos no
exerccio do mandato ou em razo deste. De maneira inovadora, a Constituio de
1988 tambm a assegurou, muito embora de forma mitigada, aos Vereadores. Digo
mitigada porque relativa a opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio.
Tenho o alcance desta como a afastar no apenas a responsabilidade penal,
mas tambm a cvel. Consoante afirmado anteriormente, na maioria das vezes,
principalmente em se tratando de crimes contra a honra, a parte mais sensvel o
bolso e, se no se concluir dessa forma, pela abrangncia da inviolabilidade, a ponto
de apanhar no s a matria criminal como tambm a cvel, teremos, com a abertura
dessa via, a inibio do parlamentar quanto atividade desenvolvida, deixando, assim,
de preservar a espontaneidade que se aguarda quando do exerccio do mandato.
Cumpre saber se, em caso de manifestaes ocorridas dentro da Casa
Legislativa, a inviolabilidade mostra-se absoluta. O tema no novo, tendo sido
enfrentado em diferentes oportunidades neste Tribunal.
No primeiro momento, o Pleno conferiu ao dispositivo garantidor da
inviolabilidade dos Vereadores a mesma interpretao dada ao artigo 53, ou seja,
fixou o entendimento de que as manifestaes orais ou escritas produzidas dentro
do recinto legislativo gozavam de imunidade material absoluta. Na ocasio, fiquei
vencido. A ementa do acrdo formalizado no Recurso Extraordinrio n. 140.867/
MS, julgado em 3 de junho de 1996, sob a relatoria do ministro Maurcio Corra, foi
assim confeccionada:
RECURSO EXTRAORDINRIO. VEREADOR. INVIOLABILIDADE
POR SUAS MANIFESTAES NO EXERCCIO DO MANDATO E
NA CIRCUNSCRIO DO MUNICPIO. IMUNIDADE MATERIAL
ABSOLUTA. INTERPRETAO DO INCISO VI DO ARTIGO 29 DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. Parlamentar. Inviolabilidade por suas
opinies, palavras e votos. Imunidade de ordem material. Garantia
constitucional que obsta sua submisso a processo penal por atos

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 309

Supremo Tribunal Federal

que se caracterizam como delitos contra a honra, em decorrncia


de manifestaes havidas no exerccio das funes inerentes ao
mandato e nos limites da circunscrio do Municpio que representa.
2. Excessos cometidos pelo vereador em suas opinies, palavras e
votos, no mbito do municpio e no exerccio do mandato. Questo
a ser submetida Casa Legislativa, nos termos das disposies
regimentais. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Posteriormente, verificou-se a evoluo da jurisprudncia deste Tribunal, que
passou a exigir o nexo de implicao recproca entre as manifestaes e a atividade
parlamentar, de modo que a imunidade material dos Vereadores ficou delimitada s
palavras e opinies relacionadas ao exerccio do cargo e no interesse do Municpio.
Nesse sentido, a orientao adotada por ambas as Turmas:
Recurso extraordinrio. Imunidade material de vereador. Artigo
29, VIII, da Constituio. Esta Corte j firmou o entendimento de
que a imunidade concedida aos vereadores pelo artigo 29, VIII,
da Constituio por suas opinies, palavras e votos diz respeito
a pronunciamentos que estejam diretamente relacionados com
o exerccio de seu mandato, ainda que ocorram, dentro ou fora
do recinto da Cmara dos Vereadores, inclusive em entrevistas
imprensa, desde que na circunscrio do Municpio (assim, HC
74201 e HC 81730). No caso, h o nexo direto entre a manifestao
imprensa e o exerccio do mandato de vereador a impor o
reconhecimento da imunidade constitucional em causa. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (Recurso Extraordinrio n
354.987/SP, relator ministro Moreira Alves, julgamento em 25 de
maro de 2003, Primeira Turma.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. DANOS
MORAIS. VEREADOR. IMUNIDADE MATERIAL. ARTIGO 29, INCISO
VIII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LIMITES NA PERTINNCIA COM
O MANDATO E INTERESSE MUNICIPAL. SMULA N. 279 DO STF.
PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento
de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas
opinies, palavras e votos no absoluta, e limitada ao exerccio
do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinncia com
o cargo e o interesse municipal. 2. Reexame de fatos e provas.
Inviabilidade do recurso extraordinrio. Smula 279 do Supremo
Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 583.559, relator
ministro Eros Grau, julgamento em 10 de junho de 2008, Segunda
Turma.)

310 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.


CONSTITUCIONAL. VEREADOR. IMUNIDADE MATERIAL. AUSNCIA
DE PERTINNCIA ENTRE O PRONUNCIAMENTO E O EXERCCIO
DA VEREANA. DANOS MORAIS COMPROVADOS. INDENIZAO.
REEXAME DE PROVAS SMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 526.441,
relatora ministra Crmen Lcia, julgamento em 19 de maro de
2013, Segunda Turma.)
Para a tutela jurdico-constitucional, h de perquirir-se, portanto, a correlao
entre as manifestaes e o desempenho do mandato, independentemente do local
que venham a ocorrer. Estabelecida em prol da instituio parlamentar, a garantia
no pode ser interpretada em sentido que a converta em odioso privilgio pessoal.
A inviolabilidade, como j destacado, visa garantir a independncia dos
membros do parlamento para permitir o bom exerccio da funo e proteger a
integridade do processo legislativo. Se, por um lado, esta prerrogativa deve ser
assegurada para possibilitar a ampla liberdade de expresso do parlamentar, por
outro, no pode transformar-se em anteparo para prticas abusivas, excessos ou
ofensas contra a honra alheia. A subordinao ao exerccio do mandato impe o
acatamento ao carter teleolgico da inviolabilidade, o qual deve estar sempre
presente no esprito do intrprete ou do aplicador das imunidades aos casos
concretos. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 5. ed., Belo Horizonte:
Del Rey, p. 564). Como j tive a oportunidade de consignar, a clusula no confere
aos legisladores um bill de indenidade. Em cada situao, devem ser sopesadas
as circunstncias fticas, tendo-se sempre presente o elo entre o mandato e o ato
praticado pelo parlamentar. A surge a pertinncia temtica.
Correta, portanto, a orientao adotada pelo Tribunal de Justia.
Verifico que a deciso ora contestada tem contornos fticos prprios e que
no podem ser substitudos merc de alegao do recorrente de que a atuao
da tribuna se fez em defesa dos interesses do Municpio. Impossvel julgar o
recurso extraordinrio com base em fatos jurgenos estranhos ao pronunciamento
atacado. Ante as premissas fticas constantes do acrdo impugnado, no se tem
o caso como passvel de enquadramento na regra atinente inviolabilidade dos
vereadores, porque limitada a opinies, palavras e votos que sejam proferidos no
exerccio do mandato. De acordo com a verdade formal elucidada na origem, as
crticas no se circunscrevem atividade parlamentar.
Por considerar que a inviolabilidade dos Vereadores exige a correlao
entre as manifestaes e o desempenho do mandato, tenho como no configurada
violncia ao artigo 29, inciso VIII, da Lei Bsica Federal, razo por que desprovejo
este recurso extraordinrio. como voto.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 311

Supremo Tribunal Federal

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhora Presidente,
eu vou pedir todas as vnias ao eminente Ministro Marco Aurlio para votar em
sentido divergente. Eu verifico que as referidas ofensas e, aqui, gostaria de fazer
uma observao desde logo: eu acho lamentvel o tipo de debate pblico no qual,
em lugar de focar no argumento, o interlocutor procura desqualificar moralmente
o adversrio; portanto, a crtica moral, por assim dizer, eu certamente faria mas
verifico, Presidente, que as ofensas foram proferidas durante a sesso da Cmara
dos Vereadores aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento Prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara.
De modo que eu considero imprpria, como tenha sido a reao no tom e
no vocabulrio, que foi tipicamente no exerccio do mandato, no sentido de que foi
uma reao a uma atitude jurdico poltica de representao ao Ministrio Pblico
contra o Prefeito.
O artigo n 29, inciso VIII, da Constituio, tem a seguinte dico, de que
se asseguram a inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e
votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Foi certamente
na circunscrio do Municpio, porque foi dentro da Cmara. E acho que foi no
exerccio do mandato, porque motivado por uma questo poltica municipal
de representao contra o prefeito formulada junto ao Ministrio Pblico. De
modo que, sem endossar o contedo, e lamentando que o debate pblico,
muitas vezes, descambe para essa desqualificao pessoal, sou convencido, no
entanto, de que se aplica aqui a imunidade material que a Constituio assegura
aos vereadores. Assim, com todas as vnias, divirjo do Relator e dou provimento
ao extraordinrio.
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
1. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal
de Justia de So Paulo (TJ/SP) que condenou o ora recorrente ao pagamento de R$
45.000,00, a ttulo de danos morais por ofensas manifestadas enquanto vereador de
Trememb a ex-vereador do mesmo Municpio.
2. As referidas ofensas foram proferidas durante sesso da Cmara dos
Vereadores, aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara. Na ocasio, o
recorrente afirmou que o ex-vereador no teria dignidade nem moral para falar
alguma coisa dessa Administrao, uma vez que seria ligado ao ex-prefeito, cassado,
e teria apoiado a ladroeira, a sem-vergonhice e a corrupo.

312 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

3. O TJ/SP entendeu que as crticas proferidas pelo recorrente ultrapassam


o limite do bom senso, no se circunscrevendo atividade parlamentar, apresentado
deplorvel abusividade.
4. V-se, assim, que a controvrsia colocada nos autos diz respeito ao art.
29, VIII, da Constituio, que estabelece a inviolabilidade dos Vereadores por suas
opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
5. Esclareo, j de incio, que no vislumbro diferena qualitativa entre
a inviolabilidade civil conferida aos vereadores pelo citado art. 29, VIII, da CF, e a
imunidade material, tambm civil, outorgada a deputados estaduais e federais
e a senadores pelos arts. 27, 1, e 53 da Carta[1]. A distino havida entre essas
garantias de outra natureza, decorre dos diferentes mbitos de atuao poltica
em que inseridos os parlamentares das trs esferas federativas.
6. No h, em outras palavras, diferena quanto intensidade de proteo,
mas to somente quanto ao alcance geogrfico[2] e temtico, por assim dizer,
aplicvel em cada caso. Portanto, quando se afirma, como esta Corte j fez[3], que a
imunidade dos vereadores no absoluta, em oposio dos congressistas federais,
quer-se somente enfatizar que, em virtude do mbito diferenciado dos mandatos,
a primeira tem alcance (horizontal) menor do que a segunda, que, nesse sentido,
a mais ampla possvel. No se extrai da que a inviolabilidade dos vereadores seja
menos profunda (alcance vertical) do que a dos parlamentares estaduais e federais.
Tanto que, tambm na jurisprudncia desta Corte, encontramos referncia tutela
das opinies, palavras e votos dos vereadores como absoluta[4], equiparvel de
deputados e senadores[5].
7. Desse modo, at para evitarmos confuses terminolgicas, talvez o ideal
seja no tratar qualquer das garantias em apreo como absoluta, uma vez que a
todas se aplicam os limites implcita ou explicitamente previstos na Constituio
em nome do princpio republicano. Com efeito, nem mesmo um parlamentar
federal possui guarida constitucional para, por exemplo, em briga de trnsito, sem
qualquer conexo com seu mandato, ofender algum e restar, ainda assim, imune
responsabilizao judicial, civil ou criminal[6].
8. Feito esse esclarecimento, passo a analisar se, no caso em exame, as
inquestionveis ofensas que o recorrente manifestou esto ou no protegidas pela
inviolabilidade prevista no art. 29, VIII, da CF. Verifico, para tanto, se tais ofensas se
deram no exerccio do mandato e na circunscrio municipal.
9. Conforme relatado, a manifestao do recorrente foi proferida da tribuna
da Cmara dos Vereadores, durante sesso legislativa. Isso, por si s, evidencia o
cumprimento do limite geogrfico acima mencionado e faz presumir a observncia
do requisito de correlao com o exerccio do mandato. Tal presuno cuja
natureza no se faz preciso avaliar no caso[7] confirmada pela anlise da matria
debatida na ocasio. Como visto, o recorrente ofendeu ex-vereador aps este ter
solicitado a leitura, durante a sesso, de representao criminal apresentada ao
Ministrio Pblico contra o ento Prefeito de Trememb.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 313

Supremo Tribunal Federal

10. No h dvidas de que o pedido de leitura de tal representao criminal,


ainda mais tendo sido formulado por ex-vereador, d ensejo a um debate poltico
sobre as supostas irregularidades praticadas pelo Prefeito. O recorrente, ao se opor
medida, estava participando, portanto, de uma discusso de cunho eminentemente
poltico, relacionada probidade do chefe do Executivo do Municpio que
representa.
11. Vale lembrar que as funes parlamentares abrangem, alm da elaborao
de leis, a fiscalizao dos outros Poderes e, de modo ainda mais amplo, o debate de
ideias, fundamental para o desenvolvimento da democracia.
12. Naturalmente, o ideal seria que tais funes fossem exercidas sem
ofensas pessoais, centrando-se nos fatos e argumentos expostos, e no em seus
interlocutores. Contudo, mesmo quando tal no ocorre, quis a Constituio
proteger os parlamentares da reprimenda judicial[8]. Isso para evitar que a ameaa
de persecuo cvel e penal gerasse um efeito resfriador de seus discursos (chilling
effect)[9] e, consequentemente, prejudicasse a livre exposio de pensamentos na
esfera legislativa, vocacionada que ao debate pblico. O que se tutelou, convm
frisar, foi a prpria democracia.
13. fundamental, portanto, perceber que a imunidade material dos
parlamentares confere s suas manifestaes relacionadas ao exerccio do
respectivo mandato proteo adicional liberdade de expresso. Considerar essas
manifestaes passveis de responsabilizao judicial quando acarretam ofensa a
algum como feito pelo tribunal de origem esvaziar por completo o acrscimo
de proteo que constitui a essncia da imunidade constitucional. Afinal, para as
manifestaes no ofensivas dos parlamentares, a rigor, o direito fundamental
liberdade de expresso basta.
14. Ressalto, para finalizar, que reconhecer imunidade parlamentar o
sentido e o alcance acima expostos no exime, por completo, as opinies, palavras e
votos dos parlamentares proferidos no exerccio do mandato. Isso porque a prpria
Constituio, que os imunizou da responsabilizao judicial, previu, expressamente,
a possibilidade de sua responsabilizao poltica.
15. O art. 55 da CF/1988, aplicvel, com as devidas adaptaes, s demais
esferas do Legislativo, estabelece a perda do mandato do deputado ou senador
que no observar o decoro parlamentar. E o 1 do referido preceito caracteriza,
expressamente, o abuso das prerrogativas parlamentares como quebra do decoro,
evidenciando a abertura, sempre existente, para a responsabilizao poltica.
16. Esta Corte, por mais de uma vez, destacou esse ponto, valendo transcrever,
em concluso, os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINRIO. VEREADOR. INVIOLABILIDADE
POR SUAS MANIFESTAES NO EXERCCIO DO MANDATO E
NA CIRCUNSCRIO DO MUNICPIO. IMUNIDADE MATERIAL

314 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

ABSOLUTA. INTERPRETAO DO INCISO VI DO ARTIGO 29 DA


CONSTITUIO FEDERAL.
1. Parlamentar. Inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos.
Imunidade de ordem material. Garantia constitucional que obsta
sua submisso a processo penal por atos que se caracterizam
como delitos contra a honra, em decorrncia de manifestaes
havidas no exerccio das funes inerentes ao mandato e nos
limites da circunscrio do Municpio que representa.
2. Excessos cometidos pelo vereador em suas opinies, palavras
e votos, no mbito do municpio e no exerccio do mandato.
Questo a ser submetida Casa Legislativa, nos termos das
disposies regimentais.
Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 140.867, Plenrio,
Rel. para acrdo o Ministro Maurcio Corra, DJ 04.05.2011)
VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO
MATERIAL: INVIOLABILIDADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO
PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA CMARA
MUNICIPAL QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER
LEGISLATIVO DO MUNICPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA
DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR.
PRTICA IN OFFICIO E PRTICA PROPTER OFFICIUM. RECURSO
IMPROVIDO.
[...] Se o membro do Poder Legislativo, no obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa
prerrogativa constitucional, expor-se- jurisdio censria
da prpria Casa legislativa a que pertence (CF, art. 55, 1). (AI
631.276, deciso monocrtica, Rel. Min. Celso de Mello)
17. Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinrio, fixando,
como tese em repercusso geral, que, nos limites da circunscrio do Municpio
e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, os vereadores so imunes
judicialmente por suas palavras, opinies e votos.
[1] Nem sempre foi assim na histria brasileira. At a Constituio de 1988,
como se sabe, os Municpios no integravam, expressamente, a federao, embora
j possussem, desde a Constituio de 1946, uma srie de predicados capazes,
ao menos em tese, de lhes conferir certo grau de autonomia. Em vista disso, havia
grande controvrsia jurdica quanto aplicabilidade da imunidade parlamentar aos
vereadores. O STF chegou a decidir contrariamente a essa extenso algumas vezes.
Confira-se, como exemplo nesse sentido, o HC 35041, Plenrio, Rel. Min. Ribeiro
Costa, DJ 14.11.1957.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 315

Supremo Tribunal Federal

[2] de se notar que a limitao geogrfica nada mais do que uma forma de
expresso da limitao atinente ao mandato exercido em cada caso. Pressupe-se que
o mandato de vereador se exerce no Municpio; o de deputados estaduais, no Estado;
e o de deputados federais e senadores, em todo o territrio nacional. Poderamos
questionar se essa uma presuno absoluta ou relativa: um vereador que v a Braslia
para pleitear, junto ao governo federal, algo em nome de seu Municpio, no teria as
palavras e opinies que expressar a ocasio protegidas pela imunidade? Essa , todavia,
uma discusso que no se pe no presente caso e que, portanto, no aprofundarei
neste voto. Comento-a apenas para ressaltar que a restrio geogrfica, indicada
expressamente no art. 29, VIII, da Carta, deve ser vista como uma manifestao da
limitao central que se impe quanto imunidade de todo e qualquer membro do
Legislativo de todas as esferas da federao , atinente ao exerccio do mandato.
[3] Cf. AI 698.921-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
14.08.2009; RE 583.559-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.06.2008.
[4] Cf. RE 140867, Plenrio, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04.05.2001.
[5] Cf. RE 405386, Plenrio, Rel. para acrdo Min. Teori Zavascki, DJ 26.03.2013.
[6] Cf. Inq. 3438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 10.02.2015; Inq.
3672, Primeira Turma. Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.11.2014; Inq. 3777 AgR, Primeira
Turma, sob minha relatoria, DJ 10.06.2014; Inq. 3677, Plenrio, Rel. para acrdo Min.
Teori Zavascki, DJ 30.10.2014; Inq. 2915, Plenrio, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2013;
Inq. 2332-AgR, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.03.2001; entre outros.
[7] H diversos precedentes da Corte que consideram tal presuno absoluta,
de modo que as manifestaes proferidas no interior da Casa Legislativa seriam,
sempre, consideradas pertinentes ao mandato, no cabendo ao Judicirio avaliar
seu objeto. Veja-se: Inq. 3814, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.10.2014;
RE 576.074-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.05.2011; AI 350.280-AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 31.03.2011.
[8] Cabe notar que a inviolabilidade ou imunidade material de parlamentares
no uma peculiaridade da Constituio brasileira de 1988, sendo, ao contrrio,
uma garantia tradicional de regimes democrticos, adotada, dentre outros, nas
atuais Constituies norte-americana (art. 1, seo 6), francesa (art. 26), alem (art.
46), chilena (art. 61), colombiana (art. 185) e sul-africana (art. 58).
[9] FARBER, Daniel A. The First Amendment. 2nd. ed. New York: The Foundation
Press, 2003.
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Apenas um
esclarecimento antes de colher o voto do Ministro Teori. Parece-me haver convergncia
dos votos no sentido de que na circunscrio do Municpio. A diferena que o Ministro
Marco Aurlio enfatizou, em seu voto, que necessitaria de pertinncia temtica, ou de
pertinncia entre o dito e o exerccio da funo, e considerou isso inocorrente na espcie.

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Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No tocante aos


vereadores, o preceito constitucional mais explcito do que o alusivo aos deputados
e senadores. Vincula a imunidade expressamente ao exerccio do mandato.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Pois . E o Ministro
Barroso considera que esta crtica, ainda que mais rigorosa ou cida, teria pertinncia.
No se nega a pertinncia, apenas aqui o Ministro Marco Aurlio considera que a
pertinncia significa aquilo que diga respeito expressamente ao exerccio do mandato.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Estamos de acordo,
Ministro Marco Aurlio; e eu, quanto s premissas tericas.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Quanto a isso,
por causa da tese. Porque, como aqui h repercusso geral, essa tese vai ser
importante.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO . S entendo que uma
crtica veemente feita por um vereador a outro em razo de uma representao feita
contra o prefeito foi uma atitude praticada no exerccio do mandato.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Do mandato.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) E certamente no eram
correligionrios!
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Senhora Presidente, tambm peo
todas as vnias ao Ministro Marco Aurlio, porque a leitura que fao desse episdio
exatamente a mesma agora colocada pelo Ministro Barroso.
Trata-se de um pronunciamento de um vereador, no ambiente
parlamentar, na Cmara de Vereadores; portanto, no exerccio do mandato e
da funo parlamentar. Saber se essa fala especfica tem relao ou no com a
atividade poltico-parlamentar, alm de difcil definio, se mostra irrelevante
nas circunstncias. Alis, a presuno deve favorecer a relao de pertinncia.
Se no for assim, ser muito difcil preservar a imunidade constitucional. Se, para
cada pronunciamento de um parlamentar ou de um vereador, tiver que ser feito
esse juzo de relao necessria de pertinncia como condio para assegurar a
imunidade, teremos uma inverso do princpio constitucional, que determina seja
preservada a imunidade.
De modo que peo todas as vnias para tambm dar provimento.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhora Presidente, um tema
interessante, porque estamos em sede de recurso extraordinrio, recurso de
fundamentao vinculada, e o quadro ftico revelado pelo acrdo do Tribunal de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 317

Supremo Tribunal Federal

Justia do Estado de So Paulo termina, de alguma forma, por retratar um juzo de


valor quanto ao abuso que teria ocorrido em sua fala o ento vereador.
Veja o que diz o acrdo:
(...) O apelado, na qualidade de vereador, tenta se exonerar de
sua responsabilidade socorrendo-se do privilgio da imunidade
parlamentar, inscrito no art. 29, VIII, da Constituio Federal.
Entretanto, no caso em exame, suas crticas ultrapassaram
os limites do bom senso, no se circunscrevendo atividade
parlamentar, apresentando deplorvel abusividade. Se
pretendia demonstrar sua indignao com a protocolizao
de representao criminal perante o Ministrio Pblico local,
atingindo o partido do recorrente, deveria t-lo expressado em
termos elevados, condizentes com o alto poder de que estava
investido.
Na minha tica e pedindo todas as vnias ao eminente Relator, entendo que,
tal como est posto no acrdo recorrido, a conduta imputada se subsume, sim, na
imunidade absoluta prevista na Constituio, sob pena de a cada manifestao do
parlamentar se impor uma valorao especfica que iria, no mnimo, retirar a fora
da garantia constitucional, da prerrogativa constitucional.
Portanto, pedindo vnia ao eminente Relator, acompanho a divergncia
aberta pelo Ministro Lus Roberto.

ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente, ilustre representante
do Ministrio Pblico, senhores ministros e advogados presentes. Senhora
Presidente, eu me dediquei a esse tema, porque tinha um processo conexo. Eu
pude colher num voto bastante minucioso do Ministro Seplveda Pertence, que foi
chancelado pela Corte, o alcance dessa inviolabilidade material, no s no sentido
da excluso da responsabilidade civil ser arrastada tambm por essa inviolabilidade,
como tambm pelo fato de que essa inviolabilidade se aplica toda vez que essa fala
exteriorizada no exerccio do mandato. E aqui ficou bem inequvoco que foi um
pronunciamento na Cmara Municipal.
Registraria como algo subjacente eu vou at fazer a juntada do voto ,
porque o Ministro Seplveda Pertence enfrentou um leading case, que depois
no surgiu outro, e ele aqui traa um panorama de todo o alcance material dessa
inviolabilidade, citando as Constituies dos pases mais evoludos e doutrinas
nacional e estrangeira. E, aqui, inclusive, depois de citar inmeros autores, ele cita

318 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

Pontes de Miranda, na parte em que, nos comentrios da Constituio de 46, em


artigo de mesmo teor, afirmava o eminente jurista:
...no se admite o processo porque no h crime, nem cabe a
responsabilidade por perdas e danos, porque a irresponsabilidade
do artigo geral, de direito constitucional material e, pois,
compreensiva da irresponsabilidade penal e da irresponsabilidade
civil.
E a, ento, cita, aqui, uma srie de autores nacionais, os especialistas em
responsabilidade civil do Direito estrangeiro e do Direito brasileiro, entre outros,
os irmos Mazeaud, na Frana, e Aguiar Dias, aqui no Brasil. H um detalhe muito
interessante, que por vezes pode deixar a impresso de que se est conferindo uma
carta de alforria para discursos pouco recomendveis, como destacou o Ministro
Lus Roberto Barroso, eu tambm no corroboro essa maneira de atuao, mas a
realidade que a Constituio traz esse bill de indenidade porque importante.
Veja, por exemplo, que os advogados tambm tm esse bill de indenidade quando
o Cdigo afirma que a ofensa irrogada em juzo no pode ser criminalizada. Ento,
isso decorre da prpria natureza da exaltao normal da profisso.
Mas o que me chamou mais ateno, aqui em todo esse estudo que fiz e que
vou juntar o voto, que, subjacentemente, poder-se-ia dizer: No! Realmente, isso
no maneira de um parlamentar se dirigir ao outro.
E, aqui, eu tambm colho da doutrina e da jurisprudncia uma passagem
no sentido de que a garantia da imunidade parlamentar representaria muito
pouco se cada juiz pudesse aquilatar, segundo o seu padro de decncia e
polidez, o grau de civilidade dos termos utilizados pelos representantes eleitos
pelo povo.
Ento, Senhora Presidente, eu tambm, pedindo todas as vnias ao brilhante
voto minucioso, como de sempre, do Ministro Marco Aurlio, pedirei vnia para me
enfileirar junto divergncia, fazendo, posteriormente, juntada do voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A matria discutida neste RE, como fixado
no julgamento da preliminar de repercusso geral, limita-se definio do campo
de proteo da clusula constitucional da imunidade parlamentar, prevista no art.
29, inciso VIII, da Constituio da Repblica. Eis a redao do dispositivo:
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos,
com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros
dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 319

Supremo Tribunal Federal

os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do


respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
VIII inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e
votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio;
Como se observa, o texto constitucional utiliza a expresso inviolabilidade
sem especificar o que se pretende com o vocbulo. Surgem da duas discusses
importantes. A primeira diz respeito ao alcance material da clusula de inviolabilidade,
isto , quanto aos tipos de responsabilidade que ela afasta. A segunda diz respeito
ao carter absoluto ou relativo dessa imunidade, isto , possibilidade (ou no) de
sua relativizao diante de alguns critrios. Ambos os debates j foram enfrentados
pela jurisprudncia do STF. Resta agora consolidar os entendimentos em sede de
repercusso geral.
Alcance material: inviolabilidade como inimputabilidade criminal
e civil do parlamentar por suas opinies, palavras e votos
A primeira questo foi enfrentada pelo Plenrio deste Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE n 210.917, oportunidade em que se assentou que a
inviolabilidade parlamentar significa a inimputabilidade criminal e civil do membro
do Poder Legislativo por suas opinies, palavras e votos. Eis o trecho da ementa
daquele julgamento em que a questo foi enfrentada, verbis:
EMENTA: I. Recurso extraordinrio (...) IV. Imunidade parlamentar
material (Const. art. 53): mbito de abrangncia e eficcia. (...) 4.
A inviolabilidade parlamentar elide no apenas a criminalidade
ou a imputabilidade criminal do parlamentar, mas tambm a sua
responsabilidade civil por danos oriundos da manifestao coberta
pela imunidade ou pela divulgao dela: concluso assente,
na doutrina nacional e estrangeira, por quantos se tem ocupado
especificamente do tema.
(RE n 210.917, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 12/08/1998, DJ 18-06-2001 PP-00012 EMENT
VOL-02035-03 PP-00432)
Pela profundidade terica e completude da pesquisa doutrinria e de
direito comparado, calha transcrever o raciocnio do Ministro Seplveda Pertence,
responsvel por formar a convico do Plenrio quanto ao tema:

320 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

38. Resta a segunda questo, a de saber se a imunidade material


do parlamentar com relao ao fato elide tambm a sua
responsabilidade civil pelos danos morais consequentes.
39. Impressiona aqui o silncio da jurisprudncia, onde no logrei
encontrar precedentes, assim como a omisso de boa parte da
doutrina brasileira (v.g., Barbalho, Constituio Federal Brasileira,
1902, p. 64; Herculano de Freitas, Direito Constitucional, 1923, p.
207; Aurelio Leal, Constituio Federal Brasileira, 1925, p. 285; Pedro
Aleixo, Imunidades Parlamentares, cit., Barbosa Lima Sobrinho,
As Imunidades dos Deputados Estaduais, 1966; J. Celso de Mello
Filho, Constituio Federal, anotada, 1986, p. 156; Pinto Ferreira,
Comentrios Constituio Brasileira, Saraiva, 1990, p. 2/622; Jos
Afonso da Silva, Curso de Dir. Constitucional Positivo, 15 ed, 1998, p.
532; Michel Temer, Elementos Dir. Constitucional, 14 ed, 1998, p. 129;
Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, 4 v., I/186).
40. O vcuo, entretanto, menos parece de atribuir a dvidas no
resolvidas a propsito do que relativa novidade da generalizada
aceitao de reparabilidade patrimonial dos danos morais
tendncia de deslocar a reao dos ofendidos, do campo da
represso penal, para o da responsabilidade civil, que tem a ver
tambm com o movimento contemporneo pela depenalizao.
41. Tanto assim que, dos mais antigos at os de hoje, quantos se
ocuparam do problema so acordes no sentido de os efeitos da
inviolabilidade parlamentar alcanarem a responsabilidade civil.
42. A sentena proferida neste processo refere a partir da citao
de Joo de Oliveira Filho (Legislativo Poder Autntico, Forense,
1974), filiado tese as opinies, no estrangeiro, de Laband (Le
Dr. Public de lEmpire Allemand, 1/531) e de Pierre (Tr. Dr. Politique,
p. 1095) e, no Brasil, de Paulo Lacerda (Dir. Constitucional Brasileiro,
II/173) e de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio
Brasileira, 4 ed. 1948, II/49).
43. No se admite o processo escreveu, depois, peremptrio,
Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1946, 1953,
II/243) porque no h crime; nem cabe a responsabilidade
por perdas e danos, porque a irresponsabilidade do art. 44
geral, de direito constitucional material e, pois, compreensiva da
irresponsabilidade penal e da irresponsabilidade civil.
44. Nessa mesma trilha, sem maiores comentrios, so numerosas
e consensuais as opinies na doutrina brasileira (v.g., Raul Machado
Horta, Imunidades Parlamentares, cit., 1968, RDP 3/36; Estudos, p.
597); Manoel G. Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 321

Supremo Tribunal Federal

1972, 1/214; Marcelo Caetano, Direito Constitucional, 1978, II/183;


Rosah Russomano, Imunidades Parlamentares, Rev. Inf. Legislativa,
1984, n. 81/245 e Curso Dir. Constitucional, 5 ed, 1997, p. 157;
Alexandre de Moraes, Imunidades Parlamentares, Rev. Br. C.Crim.,
21/50 e Direito Constitucional, 3 ed. 1998, p. 329).
45. No direito comparado, a pesquisa, posto sem pretenses
exaustivas, desvela a mesma tranquila extenso
responsabilidade civil dos efeitos da inviolabilidade parlamentar
(cf., v.g., para o direito anglo-americano, E. May, A Treatise on the
Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 1946, p. 51;
B. Schwartz, American Constitutional Law, 1955, p. 57; Corwin,
The Constitution and What it means today, 40 ed., 1978, p. 25; na
Frana: Duguit, Tr. Droit Constitutionnel, 1911, T. II, 134, p. 282;
G. Vedel, Droit Constitutionnel, 1949, p. 402; M. Duverger, Droit
Constitutionnel et Insts Politiques, 1956, p. 484; Ch. Debbasch et
alii, Droit Constitutionnel e Insts Politiques, 1990, p. 824; na Itlia:
Ceretti, Diritto Costituzionale Itlia, 5, 1957, p. 331; Biscaretti di
Ruffia, Derecho Constitucional, trad., Madri, 1965, p. 381; C. Mortati,
Istituzioni di Diritto Pubblico, 8, 1969, I/470; S. Traversa, Immunit
Parlamentare, na Enciclopedia del Diritto , 1970, XX/178, 192; Santi
Romano, Princpios de Dir. Constitucional Geral, trad., S.Paulo, 1977,
p. 297; Crisafulli Paladin, Commentario Breve alla Costituzione,
1990, art. 68, n. 3, p. 410; em Portugal: Canotilho Vital Moreira,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 2, 1985, art. 160,
nota II, p. 171; na Argentina: Bidart Campos, Derecho Constitucional
del Poder, 1967, I/276; Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, 3,
1993, p. 767).
46. Note-se que tambm civilistas de autoridade si referiremse imunidade parlamentar do agente como causa excludente
da responsabilidade civil (v.g., H.L. Mazeaud e Tune, Trait
(...) de la Responsabilit Civile, 5, 1957, I/595; Aguiar Dias, Da
Responsabilidade Civil, 3, 1954, II/639).
47. Tanto quanto o consenso, chama a ateno na pesquisa
doutrinria que a compreenso da irresponsabilidade civil no
crculo de eficcia da imunidade material seja, em praticamente
todos os autores, objeto de uma afirmao apodtica, indiscutvel
e evidente por si mesma (s Bidart Campos anota, na Argentina,
a disseno de Lozada, fundada, porm, em peculiariedade da
redao do art. 61 da Constituio).
48. Da talvez que, dos textos consultados, s a atual Constituio
portuguesa haja pormenorizado, no art. 160, 1, dedicado
imunidade real, que os Deputados no respondem civil,

322 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

criminal ou disciplinarmente pelos votos e opinies que


emitirem no exerccio das suas funes (a explicao da mincia
provavelmente estar no intuito de marcar a frontal contraposio
histrica com o art. 89, 1, da Carta salazarista).
49. A Constituinte italiana, por proposta de Mortati, cogitou de
explicitao semelhante, afinal rejeitada, sem prejuzo, segundo
a doutrina, pois no h dvida razovel alguma asseveram
Crisafulli e Paladir (ob. loc. cits) sobre o mbito de aplicao
da prerrogativa, sendo unnime o reconhecimento de que ela
opera tanto na rea penal, quanto na civil e na administrativa, s
remanescendo alguma incerteza sobre a possibilidade de cominar
sanes de carter disciplinar para o deputado ou senador que
recorresse a expresses no parlamentares.
50. A regra da inviolabilidade no temperada pela existncia da
responsabilidade penal por falta grave atesta, na mesma linha,
o douto Raul Machado Horta (ob. locs cits), como dado comum
das constitucionais democrticas: O Deputado na tribuna e
hoje, em termos, mesmo fora dela pode injuriar; caluniar; atingir
levianamente pessoas estranhas ao Poder Legislativo. S estar
sujeito, para correo dos excessos ou dos abusos, ao poder
disciplinar previsto nos Regimentos Internos. A frmula clssica de
Royer Collard La tribune nest responsable que de la Chambre
ainda princpio fundamental no governo representativo.
51. De minha parte, no vejo como nem porque romper com esse
princpio fundamental.
52. No convence, data venia, o argumento com o qual o acrdo
recorrido desafiou no ponto o consenso doutrinrio, ao final das
contas reduzido assertiva de que, no art. 53 da Constituio, a
inviolabilidade diz respeito apenas ao cometimento de crimes
porque os pargrafos do artigo ora analisado no fazem qualquer
referncia prtica de ilcito civil.
53. Sucede que s o caput do art. 53 tem a ver com a imunidade
material, o que torna impertinente argumentar com os pargrafos,
relativos a franquias parlamentares de natureza inteiramente
diversa.
54. Por outro lado, a premissa do acrdo no correta, pois
nem tudo, nos pargrafos do art. 53 CF tem em vista unicamente
o processo penal: ao contrrio, a mais vetusta e conspcua das
garantias neles tratada, a imunidade contra a priso freedom
from arrest , na sua fonte histrica, o direito anglo-americano,
s protege o parlamentar contra a priso civil, no, contra a

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 323

Supremo Tribunal Federal

decretada em processo criminal (B. Schwartz, op. loc. cit.; Corwin,


ob. loc. cit.; Blacks Law Dictionary, vb. Legislative Immunity);
estendida a imunidade priso, na maioria dos pases, a partir
da Frana, tambm quela decorrente da persecuo penal, a
ningum jamais ocorreu negar-lhe a incidncia nas modalidades
residuais de priso civil.
55. Afastados os equvocos do aresto recorrido, o mais importante
a repisar que a ausncia da meno especfica iseno tambm
da responsabilidade civil nas normas de imunidade material,
jamais, se entendeu induzir sua excluso dos efeitos da garantia,
da qual, ao contrrio, se tem reputado corolrio essencial.
56. Certo, sob uma perspectiva puramente dogmtica, nada
impediria a Constituio de excluir a responsabilidade civil da
tutela da imunidade material, reduzindo-a a uma excludente da
criminalidade sem excluso da ilicitude do fato.
57. Mas alm de seguramente inexistente no direito ptrio,
como em qualquer Constituio democrtica e norma que assim
dispusesse contrariaria gravemente as inspiraes teleolgicas
do instituto da inviolabilidade como garantia da liberdade do
exerccio da misso do parlamentar: manifesto que, conforme
as circunstncias, a imputao da responsabilidade civil pode
ser to ou mais inibitria da ao do mandatrio poltico que a
incriminao da conduta.
58. No se desconhece que a afirmao da inviolabilidade
parlamentar, ampliada s dimenses exigidas pela sociedade de
massas, pode acarretar injustias s vtimas da leviandade por ela
eventualmente acobertada; mas as instituies democrticas tm
o seu custo, s vezes, cruel.
Essa compreenso da inviolabilidade como inimputabilidade criminal e civil
do parlamentar por suas opinies, palavras e votos j foi reiterada pelo STF em
diversas outras oportunidades (Cf, a ttulo ilustrativo, Inq. 3.215, rel. min. Dias Toffoli,
julgamento em 4-4-2013, Plenrio, DJE de 25-9-2013; AI 818.693, Rel. Min. Celso de
Mello, deciso monocrtica, julgamento em 1-8-2011,DJE de 4-8-2011; AI 739.840AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 15-2-2011, Primeira Turma, DJE de 17-32011; HC 74.201, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-11-2006, Primeira Turma,
DJ de 13-12-1996; AI 698.921-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
23-6-2009, Primeira Turma, DJE de 14-8-2009).
No h por que discordar desse posicionamento encampado reiteradamente
pelo Tribunal com to slidos fundamentos. Destarte, assento que a inviolabilidade
prevista no art. 29, VIII da Constituio significa inimputabilidade criminal e civil do
parlamentar por suas opinies, palavras e votos.

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Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

Natureza absoluta da imunidade parlamentar quando os


atos praticados ocorrerem no recinto do Parlamento
A segunda questo (carter absoluto ou no da imunidade parlamentar)
mais delicada e tem sido enfrentada por esta Corte luz de dois parmetros de
aplicao. Quando em causa atos praticados no recinto do Parlamento, a referida
imunidade assume contornos absolutos, de modo que a manifestao assim
proferida no capaz de dar lugar a qualquer tipo de responsabilidade civil
ou penal, cabendo prpria Casa Legislativa promover, se entender cabvel, a
apurao, interna corporis, de eventual ato incompatvel com o decoro parlamentar.
De outro lado, quando manifestada a opinio em local distinto, o reconhecimento
da imunidade se submete a uma condicionante, qual seja: a presena de um nexo
de causalidade entre o ato e o exerccio da funo parlamentar.
Sobre o tema, transcrevo trecho de ementa de minha lavra na 1 Turma do
STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL.
ENTREVISTA JORNALSTICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A
MANIFESTAO E O EXERCCIO DO MANDATO. PRTICA PROPTER
OFFICIUM. INEXISTNCIA DE DEVER DE REPARAO CIVIL. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere
inviolabilidade, na esfera civil e penal, a opinies, palavras e votos
manifestados pelo congressista (CF, art. 53, caput), incide de forma
absoluta quanto s declaraes proferidas no recinto do Parlamento.
2. Os atos praticados em local distinto escapam proteo absoluta
da imunidade, que abarca apenas manifestaes que guardem
pertinncia, por um nexo de causalidade, com o desempenho das
funes do mandato parlamentar. (...)
(RE 606451 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 23/03/2011, DJe-072 DIVULG 14-04-2011
PUBLIC 15-04-2011 EMENT VOL-02504-01 PP-00173 RTJ VOL00219- PP-00632)
No mesmo sentido, aponto ainda os seguintes precedentes: RE 140867,
Relator p/ Acrdo Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, DJ 04-05-2001; INQ.
1.958, Relator p/ Acrdo Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJ de 18/02/05; RE
463671 AgR, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 03-08-2007; RE
210917, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 18-06-2001; Inq. 1024
QO, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ 04-03-2005).
Neste processo, e conforme fixado pelo acrdo recorrido e pela sentena,
Sebastio Carlos Ribeiro das Neves, ora recorrido e ex-vereador do Municpio de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 325

Supremo Tribunal Federal

Trememb, no Estado de So Paulo, ajuizou ao de reparao de danos morais


em face de Jos Benedito Couto Filho, ora recorrente e poca vereador em
exerccio naquela Edilidade, em razo de ter se sentido humilhado publicamente
pelas palavras entoadas por este ltimo durante a 16 Sesso Ordinria da Cmara
Municipal.
Veja-se, portanto, a manifestao alegadamente danosa praticada pelo
ru foi proferida em declaraes prestadas no Plenrio da Cmara Municipal de
Trememb/SP, durante uma sesso ordinria (fls. 121 e 144). Aplica-se ao caso,
assim, o primeiro parmetro acima referido, dispensando-se indagar, para que
incida a proteo da imunidade, sobre a presena de vnculo entre o contedo do
ato praticado e a funo pblica parlamentar exercida pelo recorrente. Destarte, a
manifestao do recorrente est abarcada pela imunidade parlamentar prevista no
art. 29, inciso VIII, da CF/88, sendo insuscetvel de responsabilizao penal ou civil.
De qualquer sorte, no caso concreto em questo, ainda h mais o que se
falar. que sobressai, a toda evidncia, a pertinncia entre as palavras supostamente
ofensivas do parlamentar e o exerccio do respectivo mandato, consoante se extrai
da sentena:
No caso retratado nos autos, as ofensas teriam como origem a
circunstncia de o autor [ora recorrido] ter protocolado, junto
Procuradoria de Justia uma representao criminal em face do
Prefeito deste Municpio [Trememb/SP]. E, pertencendo o ru [ora
recorrente] ao mesmo partido deste, teria passado a proferir palavras
ofensivas ao autor [ora recorrido] no decorrer da Sesso Plenria, na
qual havia mais de cinquenta pessoas presentes.
Segundo consta da inicial, na Sesso na Cmara Municipal, o
ru passou a assim se manifestar: Eu fico admirado, Vereadora,
da senhora, da nobre colega, apresentar aqui esse ofcio desta
pessoa; podia ser de qualquer um, qualquer outra pessoa que tem
o direito, mas no dessa pessoa que apoiou a ladroeira, que apoiou
a sem-vergonhice, que apoiou a corrupo at o ltimo minuto da
sua cassao, lutou at o ltimo minuto da cassao do Prefeito
essa pessoa. Que moral essa pessoa tem para dizer em crime de
responsabilidade? Nenhuma. Sinto muito, mas nenhuma. No tem
moral. (...) bastante desagradvel a gente ter que subir aqui e falar
isso a porque eu vou dizer a vocs: esse nome, Sebastio Carlos
Ribeiro das Neves, no era para entrar nesta Casa mais. Ns no
podia (sic) falar no nome dessa pessoa porque ele no tem dignidade,
ele no tem moral para falar alguma coisa dessa administrao. Esse
homem no tem moral porque o que o outro roubou, o que o outro
fez para Trememb, destruiu Trememb com o apoio desse cidado
(...) (fls. 18).

326 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

V-se, pois, que o recorrente se manifestou, em Plenrio da Cmara Municipal,


em razo de divergncias essencialmente polticas, decorrentes de oposies
partidrias. Cingiu-se a questo, por conseguinte, ao exerccio do mandato para o
qual fora o recorrente eleito, e respectiva circunscrio; tanto assim, que este se
referiu, em sua manifestao, em Plenrio da Cmara no sentido de que esse nome,
Sebastio Carlos Ribeiro das Neves, no era para entrar nesta Casa mais (fls. 03).
Deve ser ressaltado que, ante o tom categrico com que reconhecida a
imunidade parlamentar, no cabe ao Poder Judicirio avaliar se as palavras, votos
ou opinies proferidas pelo membro do Poder Legislativo ultrapassam o limite do
bom senso, como faz o acrdo recorrido:
So ofensivas as investidas que recebeu, as quais extrapolaram
as imunidades parlamentares ou o direito de palavra previsto
constitucionalmente, de maneira que no se pode entender como
mero aborrecimento o ocorrido.
notrio que, em cidades interioranas, a populao toma
conhecimento de tudo o que ocorre nas reparties pblicas,
especialmente das contendas parlamentares.
O apelado, na qualidade de vereador, tenta se exonerar de sua
responsabilidade socorrendo-se do privilgio de imunidade
parlamentar inscrito no art. 29, VIII, da Constituio Federal.
Entretanto, no caso em exame, suas crticas ultrapassaram os limites
do bom senso, no se circunscrevendo atividade parlamentar;
apresentando deplorvel abusividade. Se pretendia demonstrar sua
indignao com a protocolizao de representao criminal perante
o Ministrio Pblico local, atingindo o partido do apelado, deveria tlo expressado em termos elevados, condizentes com o alto poder de
que investido.
A garantia de imunidade parlamentar representaria muito pouco se cada juiz
pudesse aquilatar, segundo seu padro de decncia e polidez, o grau de civilidade
dos termos utilizados pelos representantes eleitos pelo povo.
Ex positis, voto pelo provimento do recurso extraordinrio para:
(i) no caso concreto, com fundamento no art. 29, VIII, da CRFB, afastar a
responsabilidade civil imposta ao recorrente pelo acrdo lavrado pela Oitava
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo;
(ii) em abstrato, fixar a seguinte tese de repercusso geral: A inviolabilidade
dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio, prevista no art. 29, VIII, da CRFB, abrange a responsabilidade
civil e criminal, sendo absoluta quando os atos praticados pelo Vereador ocorrerem

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 327

Supremo Tribunal Federal

no recinto do Parlamento, cabendo prpria Casa Legislativa, se entender cabvel,


promover a apurao, interna corporis, de eventual ato incompatvel com o decoro
parlamentar.
como voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhora Presidente, eu tambm
vou pedir todas as vnias ao ministro Marco Aurlio para acompanhar o voto do
ministro Barroso.
Tal como foi destacado, ns corremos o risco numa situao muito
delimitada, quer dizer, o pronunciamento no mbito da Cmara de Vereadores,
portanto, no mbito da prpria circunscrio, tal como preconiza o texto
constitucional; relacionado atividade poltica, conexo com a atividade parlamentar
de vereador de reduzirmos a proteo daqueles casos que no tm nenhuma
serventia, porque, como preconiza o prprio acrdo, se o vereador tiver que atuar
com bons modos e dentro de uma linguagem escorreita, tendo em vista a estatura
de seu cargo, claro que, se assim se portar, no haver, sequer, uso da imunidade
nessa hiptese, porque no haveria como cogitar de crime e, muito menos tambm,
de responsabilidade civil por dano.
Parece-me que, aqui, esto presentes todos os elementos, inclusive esse
relativo pertinncia das declaraes com as atividades, a despeito de eventuais
impropriedades que se detectam, os exageros verbais que se colocam. Mas, de certa
forma, esse um componente da tipologia, da tipificao da imunidade. De modo
que, pedindo todas as vnias, acompanho o voto do eminente ministro Barroso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peo vnia ao eminente
Ministro MARCO AURLIO para conhecer e dar provimento ao presente recurso
extraordinrio, pois entendo incidir, na espcie, em favor do ora recorrente, que
Vereador, a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido
material, que se traduz na inviolabilidade a que alude o inciso VIII do art. 29 da
Constituio da Repblica.
Com efeito, reconheo que o discurso parlamentar que o ora recorrente
proferiu da prpria tribuna da Casa Legislativa local acha-se abrangido pela clusula
constitucional da imunidade parlamentar em sentido material, apta a exoner-lo
de qualquer responsabilidade eventualmente resultante de tais declaraes, eis
que inafastvel, na espcie, a constatao de que tais atos resultaram de contexto
claramente vinculado ao exerccio do ofcio legislativo, tal como tem decidido o
Supremo Tribunal Federal:

328 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

HABEAS CORPUS VEREADOR CRIME CONTRA A HONRA


RECINTO DA CMARA MUNICIPAL INVIOLABILIDADE (CF,
ART. 29, VIII, COM A RENUMERAO DADA PELA EC N 1/92)
TRANCAMENTO DA AO PENAL PEDIDO DEFERIDO .
ESTATUTO POLTICO-JURDICO DOS VEREADORES E
INVIOLABILIDADE PENAL.
A Constituio da Repblica, ao dispor sobre o estatuto
poltico-jurdico dos Vereadores, atribuiu-lhes a prerrogativa
da imunidade parlamentar em sentido material, assegurando
a esses legisladores locais a garantia indisponvel da
inviolabilidade, por suas opinies, palavras e votos, no exerccio
do mandato e na circunscrio do Municpio (CF, art. 29, VIII).
Essa garantia constitucional qualifica-se como condio e
instrumento de independncia do Poder Legislativo local, eis que
projeta, no plano do direito penal, um crculo de proteo destinado
a tutelar a atuao institucional dos membros integrantes da
Cmara Municipal.
A proteo constitucional inscrita no art. 29, VIII, da Carta Poltica
estende-se observados os limites da circunscrio territorial
do Municpio aos atos do Vereador praticados ratione officii,
qualquer que tenha sido o local de sua manifestao (dentro ou
fora do recinto da Cmara Municipal). ................................................
......................................................
TRANCAMENTO DA AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A
HONRA.
O Vereador, atuando no mbito da circunscrio territorial
do Municpio a que est vinculado, no pode ser indiciado em
inqurito policial nem submetido a processo penal por atos que,
qualificando-se como delitos contra a honra (calnia, difamao e
injria), tenham sido por ele praticados no exerccio de qualquer
das funes inerentes ao mandato parlamentar: funo de
representao, funo de fiscalizao e funo de legislao.
A eventual instaurao de persecutio criminis contra o Vereador,
nas situaes infracionais estritamente protegidas pela clusula
constitucional de inviolabilidade, qualifica-se como ato de injusta
constrio ao status libertatis do legislador local, legitimando,
em conseqncia do que dispe a Carta Poltica (CF, art. 29, VIII),
a extino, por ordem judicial, do prprio procedimento penal
persecutrio.
(HC 74.201/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 329

Supremo Tribunal Federal

No constitui demasia assinalar, considerada a prpria jurisprudncia


que o Supremo Tribunal Federal firmou no tema ora em exame, que os discursos
proferidos na tribuna das Casas legislativas (inclusive nas Cmaras Municipais)
esto amparados, quer para fins penais, quer para efeitos civis (RE 210.917/RJ,
Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), pela clusula da inviolabilidade, pois nada se
reveste de carter mais intrinsecamente parlamentar do que os pronunciamentos
feitos no mbito do Poder Legislativo, a partir da prpria tribuna do Parlamento,
neste compreendidas as prprias Cmaras de Vereadores (AI 631.276/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RE 140.867/MS, Red. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA
RE 278.086/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), hiptese em que ser absoluta a
inviolabilidade constitucional (Inq. 1.958/AC, Red. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO,
Pleno), como resulta, de forma bastante clara, da expressiva lio ministrada por
eminentes doutrinadores (JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional
Positivo, p. 597, 12 ed., 1996, Malheiros; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio
Brasileira, vol. 2/273, 1990, Saraiva; DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo de Processo Penal
Anotado, p. 763, 11 ed., 1994, Saraiva; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal
Brasileiro, p. 451/452, 6 ed./3 tir., 1993, Malheiros; JOS NILO DE CASTRO, Direito
Municipal Positivo, p. 86, 2 ed., 1992, Del Rey; DIOMAR ACKEL FILHO, Municpio e
Prtica Municipal Luz da Constituio Federal de 1988, p. 28, 1992, RT, v.g.), como faz
certo ROSAH RUSSOMANO DE MENDONA LIMA (O Poder Legislativo na Repblic, p.
140/141, item n. 2, 1960, Freitas Bastos), cujo magistrio bastante preciso a respeito
da matria:
Em conseqncia de tal determinao, o congressista usufrui de
uma proteo ampla, integral, ininterrupta, sempre que atua no
exerccio do mandato.
Sua palavra livre, desconhece peias e limitaes. Vota pelo modo
que lhe parecer mais digno e que melhor se coadune com os reclamos
de sua conscincia. Emite opinies desafogadamente, sem que o
atormente o receio de haver incidido em algum crime de calnia, de
injria ou de difamao.
...................................................................................................
H, pois, em verdade, uma ampla irresponsabilidade , que no tem
outros limites, seno aqueles traados pela Constituio.
Deste modo, se o congressista ocupar a tribuna, diga o que disser,
profira as palavras que proferir, atinja a quem atingir, a imunidade
o resguarda. Acompanha-o nos instantes decisivos das votaes.
Segue-o durante o trabalho rduo das comisses e em todas as
tarefas parlamentares, dentro do edifcio legislativo.
Transpe, mesmo, os limites do Congresso e permanece , intangvel,
a seu lado, quando se trata do desempenho de atribuies
pertinentes ao exerccio do mandato. (grifei )

330 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

Impe-se reconhecer, ainda, que a garantia constitucional da imunidade


parlamentar material tambm estende o seu manto protetor (1) s entrevistas
jornalsticas, (2) transmisso, para a imprensa, do contedo de pronunciamentos
ou de relatrios produzidos nas Casas Legislativas (RTJ 172/400-401, Rel. Min.
ILMAR GALVO) e ( 3) s declaraes feitas aos meios de comunicao social (RTJ
187/985, Rel. Min. NELSON JOBIM), eis que tal como bem realado por ALBERTO
ZACHARIAS TORON (Inviolabilidade Penal dos Vereadores, p. 247, 2004, Saraiva) esta
Suprema Corte tem reafirmado (...) a importncia do debate, pela mdia, das questes
polticas protagonizadas pelos mandatrios, alm de haver enfatizado a idia de
que as declaraes imprensa constituem o prolongamento natural do exerccio das
funes parlamentares, desde que se relacionem com estas (grifei).
Vale destacar, neste ponto, por oportuno, que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o Inq. 579/DF, Rel. Min. CLIO BORJA (RTJ 141/406,
408), ps em evidncia, de modo bastante expressivo, no voto vencedor proferido
pelo eminente Ministro PAULO BROSSARD, o carter absoluto da inviolabilidade
constitucional que protege o parlamentar, quando expende suas opinies da
tribuna da Casa legislativa:
(...) para palavras ditas da tribuna da Cmara dos Deputados,
Pontes de Miranda diz que no h possibilidade de infrao da lei
penal, porque a lei no chega at ela. O parlamentar fica sujeito
advertncia ou censura do Presidente dos trabalhos, mas falando
na Cmara, no ofende a lei penal. (grifei)
Esse mesmo entendimento foi perfilhado pelo eminente Ministro CARLOS
VELLOSO, quando do julgamento do RE 140.867/MS, Red. p/o acrdo Min.
MAURCIO CORRA, tambm decidido pelo Plenrio desta Suprema Corte:
(...) se a manifestao do Vereador feita da tribuna da Cmara,
a inviolabilidade absoluta. Indaga-se se no haveria corretivo
para os excessos praticados da tribuna. H sim. Os excessos
resolvem-se no mbito da Cmara. Pode vir at a perder o mandato,
por falta de decoro e outras transgresses regimentais. Certo que,
se a manifestao ocorreu da tribuna, repito, a inviolabilidade
absoluta. (grifei)
Essa orientao jurisprudencial foi expressamente consagrada em
julgamento emanado do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, cujo acrdo est
assim ementado:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 331

Supremo Tribunal Federal

INQURITO. DENNCIA QUE FAZ IMPUTAO A PARLAMENTAR


DE PRTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA, COMETIDOS
DURANTE DISCURSO PROFERIDO NO PLENRIO DE ASSEMBLIA
LEGISLATIVA E EM ENTREVISTAS CONCEDIDAS IMPRENSA.
INVIOLABILIDADE: CONCEITO E EXTENSO DENTRO E FORA DO
PARLAMENTO.
A palavra inviolabilidade significa intocabilidade, intangibilidade
do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contraveno.
Tal inviolabilidade de natureza material e decorre da funo
parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo.
O art. 53 da Constituio Federal, com a redao da Emenda n 35,
no reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista
no art. 32 da Emenda Constitucional n 1, de 1969. Assim, de se
distinguirem as situaes em que as supostas ofensas so proferidas
dentro e fora do Parlamento. Somente nessas ltimas ofensas
irrogadas fora do Parlamento de se perquirir da chamada conexo
com o exerccio do mandato ou com a condio parlamentar (INQ
390 e 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas
Legislativas, no cabe indagar sobre o contedo das ofensas ou a
conexo com o mandato, dado que acobertadas com o manto da
inviolabilidade. Em tal seara, caber prpria Casa a que pertencer
o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa
prerrogativa.
No caso, o discurso se deu no plenrio da Assemblia Legislativa,
estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado,
as entrevistas concedidas imprensa pelo acusado restringiram-se
a resumir e comentar a citada manifestao da tribuna, consistindo,
por isso, em mera extenso da imunidade material.
Denncia rejeitada.
(Inq 1.958/AC, Red. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO, Pleno
grifei)
Cabe enfatizar, por relevante, que a jurisprudncia desta Suprema Corte
firmou diretriz, nesse mesmo sentido, a propsito da extenso e abrangncia da
clusula de inviolabilidade de Vereadores, fundada no art. 29, inciso VIII, da
Constituio da Repblica, e que foi bem definida no julgamento do AI 818.693/
MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, assim ementado:
VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO
MATERIAL: INVIOLABILIDADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO
PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA CMARA

332 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

MUNICIPAL QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE


RESPONSABILIZAO PENAL ( E CIVIL) DO MEMBRO DO PODER
LEGISLATIVO DO MUNICPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA
DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR.
PRTICA IN OFFICIO E PRTICA PROPTER OFFICIUM. RECURSO
IMPROVIDO.
A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido
material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabilidade
penal (e tambm civil) do membro do Poder Legislativo (Vereadores,
Deputados e Senadores), por manifestaes, orais ou escritas, desde
que motivadas pelo desempenho do mandato (prtica in officio)
ou externadas em razo deste (prtica propter officium).
Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o
ampara no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies,
palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da prpria
Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do
Municpio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes. AI
631.276/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Essa prerrogativa poltico-jurdica que protege o parlamentar
(como os Vereadores, p. ex.) em tema de responsabilidade penal
incide, de maneira ampla, nos casos em que as declaraes
contumeliosas tenham sido proferidas no recinto da Casa legislativa,
notadamente da tribuna parlamentar, hiptese em que ser
absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes.
Impe-se registrar, finalmente, a seguinte observao: se o membro do
Poder Legislativo, no obstante amparado pela imunidade parlamentar material,
incidir em abuso de tal prerrogativa, expor-se- jurisdio censria da prpria Casa
legislativa a que pertence, tal como assinala a doutrina (RAUL MACHADO HORTA,
Direito Constitucional, p. 562, item n 3, 5 ed., atualizada por Juliana Campos Horta,
2010, Del Rey; CARLOS MAXIMILIANO, Comentrios Constituio Brasileira, vol. II/49,
item n 297, 5 ed., 1954, Freitas Bastos, v.g.) e acentua, com particular nfase, a
jurisprudncia constitucional firmada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE
140.867/MS , Red. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA Inq. 1.958/AC , Red. p/ o
acrdo Min. AYRES BRITTO).
Concluindo: a anlise dos elementos constantes destes autos permite-me
reconhecer que o comportamento do ora recorrente que era , ento, poca dos
fatos, Vereador subsume-se, inteiramente, ao mbito da proteo constitucional
fundada na garantia da imunidade parlamentar material, em ordem a excluir, na
espcie, a responsabilidade penal do parlamentar municipal em referncia, eis
que incidente, no caso, a clusula de inviolabilidade inscrita no art. 29, inciso VIII,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 333

Supremo Tribunal Federal

da Constituio da Repblica, considerada a circunstncia de que o questionado


discurso parlamentar foi proferido no exerccio do mandato legislativo, no prprio
recinto da Cmara de Vereadores e na circunscrio do Municpio.
Por tais razes, e acompanhando o dissenso, conheo e dou provimento ao
presente recurso extraordinrio.
o meu voto .
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Tambm vou pedir
vnia ao Ministro Marco Aurlio para acompanhar a divergncia, mantendo at
a minha posio em outros casos, qual seja, a de que no havendo a pertinncia,
ou seja, sendo impertinente o que dito e a funo desempenhada pelo vereador,
haveria, nesse caso, qualquer possibilidade de questionamento por no haver
realmente uma indenidade absoluta, uma impossibilidade de causar danos.
Mas, neste caso, como j foi apontado aqui em outros votos, nos limites
da circunscrio e no exerccio referentes, portanto, ao mandato , houve o
pronunciamento do qual teria decorrido a responsabilidade atribuda nos termos
do acrdo recorrido, razo pela qual peo vnia ao Ministro Marco Aurlio para
acompanhar a divergncia iniciada pelo Ministro Roberto Barroso.
DEBATE
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente, pela ordem.
O Ministro Celso tocou num ponto importante, porque, de alguma maneira,
houve realmente uma opinio convergente no sentido de que no foi a melhor
maneira de se exteriorizar numa tribuna da Cmara, o recorrente.
Mas, de qualquer maneira, valeria a pena, nessa repercusso geral, estabelecer
que essa inviolabilidade, no mbito da prpria Casa Legislativa, que, se ela entender
cabvel, ela promova, interna corporis, a eventual apurao de ato incompatvel com
o decoro parlamentar, que foi basicamente o que Vossa Excelncia faz a ressalva,
com essa expresso temtica isso, no ? um excesso, fora completamente...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) A pertinncia, que
aqui j afirmada pela nossa jurisprudncia haver de haver pertinncia e que foi
reconhecida por ns, apenas no concordando com isso o Ministro Marco Aurlio.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Mas eu farei o registro, no
acrdo, sugerido pelo Ministro Fux, com o maior prazer.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Acrescenta-se no
acrdo, e, no anncio da tese, fica essa que basicamente, como afirma o Ministro
Barroso...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Para no chancelar qualquer tipo de...

334 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: de abuso parlamentar.


A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) E o redator para
o acrdo ficou sendo, portanto, o Ministro Roberto Barroso, o primeiro voto
divergente aps o voto do Ministro Marco Aurlio.
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 600.063
PROCED. : SO PAULO
RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
REDATOR DO ACRDO: MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S): JOS BENEDITO COUTO FILHO
ADV.(A/S): MARCO ANTONIO QUEIROZ MOREIRA
RECDO.(A/S): SEBASTIO CARLOS RIBEIRO DAS NEVES
ADV.(A/S): AILTON CARLOS PONTES E OUTRO(A/S)
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurlio
(Relator), decidindo o tema 469 da repercusso geral, deu provimento ao recurso
extraordinrio, assentando-se a tese de que, nos limites da circunscrio do
municpio e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, garante-se a
imunidade ao vereador. Redigir o acrdo o Ministro Roberto Barroso. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem a
Londres, Inglaterra, para participar do Global Law Summit, em comemorao aos
800 anos da Magna Charta, e o Ministro Dias Toffoli, participando do Congresso
Internacional Dilogos Judiciales en el Sistema Interamericano de Garanta de los
Derechos Humanos, realizado em Barcelona, Espanha. Presidiu o julgamento a
Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente). Plenrio, 25.02.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente). Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Luiz
Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenrio.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 335

Superior Tribunal de Justia

Jurisprudncia Criminal

HABEAS CORPUS N 306.450 SP (2014/0260612-2)


RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE: CELSO DE JESUS MANZOLI
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PACIENTE: CELSO DE JESUS MANZOLI (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . ART. 155, 1. E 4., I E IV, C.C. ART.
71, DO CDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISO
CRIMINAL. VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE
O REPOUSO NOTURNO. APLICAO DO ART. 155, 1., DO
CDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA.
AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO
FTICO-PROBATRIO.
INVIABILIDADE.
PENA-BASE.
EXASPERAO. FUNDAMENTAO CONCRETA. ILEGALIDADE
NO EVIDENCIADA. NO CONHECIMENTO.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do
emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio
da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema
recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de reviso criminal, eis que a condenao transitou
em julgado.
2. A causa de aumento prevista no 1. do art. 155
do Cdigo Penal, que se refere prtica do crime durante o
repouso noturno em que h maior possibilidade de xito na
empreitada criminosa em razo da menor vigilncia do bem,
mais vulnervel subtrao , aplicvel tanto na forma simples
como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela,
mutatis mutandis, a posio firmada por este Sodalcio no

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 337

Superior Tribunal de Justia

julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia


n. 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possvel
o reconhecimento do privilgio previsto no 2. do art. 155 do
Cdigo Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, 4.),
mxime se presentes os requisitos.
3. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso
de poder que resulte em coao ou ameaa liberdade de
locomoo. No cabe nesta via estreita do writ revolvimento
ftico-probatrio a ensejar o afastamento da circunstncia
relativa ao repouso noturno e da continuidade delitiva, bem
como a desclassificao do crime de furto consumado para a
forma tentada.
4. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena-base
se instncias de origem apontam motivos concretos para a
fixao da reprimenda no patamar estabelecido. Em sede de
habeas corpus no se afere o quantum aplicado, desde que
devidamente fundamentado, como ocorre na espcie, sob pena
de revolvimento ftico-probatrio.
5. Habeas corpus no conhecido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta Turma,
por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz,
Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP) votaram
com a Sra. Ministra Relatora.
Braslia, 04 de dezembro de 2014(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado por CELSO
DE JESUS MANZOLI em seu prprio favor, apontando como autoridade
coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao n. 000152852.2012.8.26.0486).
Consta dos autos que o impetrante-paciente foi condenado pena de 11
(onze) anos e 6 (seis) dias de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

de 310 (trezentos e dez) dias-multa, pela prtica do crime tipificado no art. 155, 1 e
4, I e IV, do Cdigo Penal, por duas vezes em continuidade delitiva, nesses termos:
CELSO DE JESUS MANZOLI e SRGIO FERREIRA SOARES foram
denunciados como incursos no artigo 155, 4, I e IV, c.c. artigo
29, ambos do Cdigo Penal; no artigo 155, 4, I e IV, c.c. artigo 14,
II, e 29, todos do Cdigo Penal; e no artigo 288, caput, do Cdigo
Penal, sendo os dois primeiros delito em concurso formal de
infraes e o ltimo em concurso material, sob a acusao de:
a) Em 25/06/2012, na regio de cidade, previamente ajustados e
com unidade de desgnios, terem-se associado a pelo menos dois
homens no identificados em quadrilha armado com artefatos
explosivos, para o fim de cometer crimes;
b) Em 25/06/2012, no perodo da madrugada e de repouso noturno,
na Chcara Nossa Senhora Aparecida, na rea rural desta cidade,
terem, previamente ajustados e com unidades de desgnios
entre si e com pelo menos dois outros homens no identificados,
subtrado, em proveito comum e mediante rompimento de
obstculo, 02 (dois) revlveres de vacina de gado bovino (cada
um avaliado em R$ 200,00), 01 (um) aparelho de choque usado
em cerca divisria (avaliado em R$ 75,00), 16 (dezesseis) animais
machos e 01 (uma) novilha, todas da raa nelore (avaliados em R$
13.500,00), pertencentes a M.P.C.;
c) Em 25/06/2012, no perodo da madrugada e de repouso
noturno, no Stio Santa Luzia, na rea rural desta cidade, terem,
previamente ajustados e com unidades de desgnios entre si e
com pelo menos dois outros homens no identificados, tentado
subtrair, em proveito comum e mediante rompimento de
obstculo, 29 (vinte e nove) fmeas adultas (vacas), 01 (um) animal
macho (touro reprodutor) e 05 (cinco) bezerros, todos da raa
nelore, avaliador em R$ 34.500,00, pertencentes a A.M., crime que
somente no se consumou por circunstncias alheias vontade
dos rus.
(...)
O pedido parcialmente procedente.
Com efeito, a materialidade dos furtos descritos na denncia
restou comprovada pelos documentos de fls. 28/29, de fls.
110/111e pelos depoimentos testemunhais prestados no feito.
J a autoria tambm restou comprovada aps a instruo
processual.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 339

Superior Tribunal de Justia

Deveras, incontroverso que os rus, na data dos fatos, no


perodo noturno, foram flagrados quando estavam na Chcara
Nossa Senhora Aparecida, juntamente com dois outros homens,
na realizao de embarque de animais.
Nessa esteira, deu-se o depoimento da vtima M.P.C. (fls. 261)
e das testemunhas ouvidas a fls. 261/268/ bem como o prprio
interrogatrio dos dois rus (fls. 272 e fls. 294/295).
Ora, a testemunha RV (fl. 267), estava em sua residncia quando
percebeu que algum tentava tocar o gado da chcara Nossa
Senhora Aparecida. Como se tratava de um horrio imprprio pra
tal atividade, a testemunha chamou a Polcia. Posteriormente, os
rus foram presos em flagrante e os outros dois homens fugiram
a cavalo.
Ademais, o policial militar CJR (fl. 263) confirmou o depoimento, da
testemunha RV e asseverou que, no atendimento da ocorrncia,
viu um caminho com 23 (vinte e trs) cabeas de gado,
estacionado a 150m (cento e cinqenta metros) da estrada de
terra. Em seguida, viu os rus sarem da propriedade. Indagados,
o ru Celso se apresentou como o proprietrio d caminho, e o
ru Srgio, como motorista.
Calha ressaltar que o depoimento do policial militar tem, sim, valor
probatrio, mormente quando prestado de forma firme e coerente
com os demais elementos apurados nos autos. Citem-se, nesse
enfoque, os ensinamentos da jurisprudncia do Egrgio Tribunal
de Justia de So Paulo:
(...)
Sobremais, os depoimentos da vtima MPC (fl. 261) e das
testemunhas EAB (fl. 262); OZJ (fl. 265/266) e SMB (fl. 269)
corroboram o depoimento da testemunha CJR.
(...)
Nesse diapaso, certo que os rus alegam desconhecer a
finalidade Criminosa da empreitada. Aduzem que foram apenas
contratados para realizar um frete de um gado, que no sabiam
ser objeto de furto. Todavia, sua verso no merece acolhimento.
A uma, tendo em visto o horrio dos fatos, absolutamente
imprprio para retirada de gado. A duas, porque no crvel que
o ru Celso, proprietrio do caminho, acompanharia, de carro, o
frete. A trs, porque, nas duas propriedades em que ocorreram os
furtos, houve rompimento de obstculo (confirmado pelo laudo
de fls. 177/199).
Contudo, o caso dos autos de crime continuado, e no de

340 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

concurso formal de infraes, porque os rus praticaram dois


crimes da mesma espcie, nas mesmas condies de tempo,
lugar, e maneira de execuo, de modo que o furto tentado
praticado no Stio Santa Luzia foi uma continuao do furto
consumado praticado na Chcara Nossa Senhora Aparecida.
Por fim, realce-se que no existe prova suficiente de que os
rus cometeram o delito de quadrilha. No h, nos autos,
elementos hbeis a gerar, neste julgador, a certeza de que os
rus se associaram com o intento de praticarem, permanente e
estavelmente, crimes. S se sabe que os rus pretendiam furtar os
dois imveis rurais descritos nos autos, mas no se sabe se, de fato,
existia um vnculo associativo permanente para fins criminosos.
Assim, parcialmente procedente pretenso punitiva, passo
fixao das penas.
(...)
Urge destacar, outrossim, que, no caso em tela, diante da presena
de duas qualificadoras (concurso de agentes e rompimento
de obstculo), uma ser utilizada como circunstncia judicial
desfavorvel, conforme adotado pela jurisprudncia.
(...)
Destarte, fixo a pena para cada ru de maneira individualizada.
Ru Celso de Jesus Manzoli
O ru portador de maus antecedentes (fls. 53 e fls. 59 dos autos
em apenso) registre-se que, ultrapassado o perodo de cinco
anos estabelecido pelo art. 64, I, do Cdigo Penal, a sentena
transitada em julgado deve permanecer a ttulo de maus
antecedentes criminais (STJ 5 T. HC n 47.638-RJ Rel. Min.
Gilson Dipp j. 04.04.06 v.u. DJU.02.05.06, pg. 350). Salientese, tambm, que o delito foi cometido mediante rompimento
de obstculo, o que, consoante j fundamentado, demonstra
que as circunstncias do crime so desfavorveis ao ru. Por fim,
a culpabilidade existente no fato grave, porque os objetos do
furto so de alto valor avaliados em total muito superior a R$
48.0.00,00 (quarenta e oito mil reais).
Fixo, desse modo, a pena base em 04 (quatro) anos e 03 (trs)
meses de recluso e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa.
O ru reincidente especfico (fl. 36 dos autos em apenso).
Portanto, deve haver uma majorao mais gravosa da pena, isto ,
2/3. Elevo, assim, a sano penal para 07 (sete) anos e 1 (um) ms
de recluso e 231 (duzentos e trinta e um) dias-multa.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 341

Superior Tribunal de Justia

No existe atenuante.
Existe a causa de aumento do 1 do artigo 155, razo pela qual
elevo a pena em 1/3: 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses, e 10 (dez)
dias de recluso e 308 dias-multa.
Por fim, como o caso em tela se trata de crime continuado,
aumenta-se a pena em 1/6, luz do artigo 71, caput, do Cdigo
Penal: 11 anos e 06 dias de recluso e 310 (trezentos e dez) diasmulta.
Releve-se que possvel a fixao da pena acima do mximo
previsto abstratamente no preceito secundrio do tipo penal na
terceira fase da dosimetria.
No existem causas de diminuio.
Torno definitiva a pena de 11 anos e 06 dias de recluso e 310
(trezentos e dez) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade
ser o fechado.
Tendo em vista a ausncia da demonstrao de capacidade
econmica considervel por parte do ru, cada dia-multa fica
fixado em 1/30 do salrio mnimo.
Dada a quantidade da pena, bem como a reincidncia e as
circunstncias judiciais desfavorveis, no h falar-se na aplicao
dos artigos 44 77 do Cdigo Penal. (fls. 29-43).
Inconformada, a defesa interps apelao perante o Tribunal de origem, que
proveu parcialmente o recurso, a fim de reduzir a pena do paciente para 5 (cinco)
anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de recluso, mais 24 (vinte e quatro) dias-multa,
estabelecendo o regime inicial semiaberto, verbis :
Os apelos merecem prosperar apenas no que concerne
dosimetria das penas.
Diversamente do sustentado pelos Patronos dos ora apelantes,
no se cogita de absolvio, uma vez que a condenao dos
acusados foi bem decretada e veio embasada em substancioso
acervo probatrio.
A materialidade delitiva est devidamente comprovada pelos
autos de fls. 19/25, 26/29, 110/111, 212/213 e pelo laudo de fls.
177/199.
A prova oral de fls. 261, 262, 263, 265/266, 267 e 269, colhida na
instruo criminal, igualmente apta a demonstrar no apenas

342 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

a dinmica dos fatos, bem como o dolo dos agentes e sua


vinculao autoria delitiva.
Ouvidos perante tanto a autoridade policial (fls. 07 e 09,
respectivamente), como em Juzo sob o crivo do contraditrio
(fls. 295 (mdia digital) e 272, respectivamente), os apelantes
Celso e Srgio negaram enfaticamente os fatos que lhes foram
atribudos. Aludidas negativas restaram, todavia, isoladas no
conjunto probatrio dos autos.
(...)
Contrariamente do asseverado pela Defesa do apelante Celso,
dois foram os crimes de furto, tendo como vtimas Miguel e Alpio.
No se concebe, ainda, a alegao da ocorrncia de um s
delito de furto, mesmo porque os bovinos apreendidos teriam
sido marcados com dois sinais identificadores diversos: MP,
de propriedade de Miguel Pereira e AM, pertencentes a Alpio
Marcello, fato que corroborado pelos depoimentos da prpria
vtima Miguel e pela filha da vtima Alpio, a testemunha Silvania,
conforme acima descrito.
O decreto condenatrio , pois, de rigor, tal como foi lanado.
Esto bem comprovadas, ainda, as qualificadoras do art. 155, 4,
I e IV, do CP (rompimento de obstculos: da porta, das cercas e das
porteiras de ambas as propriedades rurais, e mediante concurso
de agentes), reconhecidas na r. sentena hostilizada (laudo de fls.
177/199), no havendo como afast-las.
Diferentemente do sustentado pela combativa Defesa do
corru Srgio em sede de preliminar, no prospera a tese de
reconhecimento da figura tentada descrita na denncia.
Da mesma forma, no se concebe a desclassificao da imputao
de furto qualificado para aquele de mero favorecimento pessoal
ou real, previstos nos arts. 348 e 349, ambos do CP, eis que toda a
prova carreada aos autos consideradas a palavra das vtimas, das
testemunhas e as circunstncias do evento criminal converge no
sentido de que Srgio teve participao ativa no furto qualificado.
Os rus, antes da chegada dos policiais, mantiveram os objetos
furtados sob seu amplo domnio, sem que tivesse havido qualquer
tipo de perseguio.
Ambos os crimes restaram, com efeito, consumados, na medida
em que ocorreu a efetiva subtrao dos bens das vtimas
Miguel Pereira da Costa (proprietrio da Chcara Nossa Senhora
Aparecida) e Alpio Marcello (proprietrio do Stio Santa Luzia)

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 343

Superior Tribunal de Justia

descritos na exordial, sobre os quais mantiveram os acusados,


ainda que de modo efmero, a posse tranqila e desvigiada.
(...)
No h dvidas tambm quanto majorante do repouso noturno,
uma vez que, diferentemente do sustentado pelo i. Procurador de
Justia (fls. 520), no existe nenhuma incompatibilidade entre a
majorante prevista no 1 e as qualificadoras do 4, I e IV, ambos,
do art. 155 do CP.
So circunstncias diversas, que incidem em momentos diferentes
da aplicao da pena.
Pondere-se, ainda, que o delito perpetrado no perodo da
madrugada, cumprindo observar, durante o repouso noturno,
circunstncia de agravamento da reprimenda aplicada.
Nesse sentido, temos a lio de Nelson Hungria: A majorante do
repouso noturno nada tem a ver com a maior periculosidade
do agente [....] O que o Cdigo tem em mira, com a maior
punibilidade do furto noturno, nica e exclusivamente assegurar
a propriedade mvel contra a maior precariedade de vigilncia
e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso
noturno. Critrio estritamente objetivo [...]. O nosso Cdigo no
distingue, sequer, se o furto noturno praticado intra ou extra
muros. (Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, 1 ed. 1955, p.
27/28).
E ainda:
A cessao da vigilncia, pelo repouso noturno, que a lei visa a
suprir com a agravao do delito de furto, no se cinge apenas
ao confinamento da casa propriamente dita. Estende-se tambm
s suas dependncias imediatas, tais como, ptios, quintais e
jardins, garagens e, zonas rurais, aos campos, roas e inventadas
(TACRIM-SP, Rel. Silva Leme, RT 413/266)
Est, portanto, perfeitamente caracterizada, consoante a robusta
prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditrio, que a
subtrao da res furtiva teria se dado durante o assim denominado
repouso noturno (art. 155, 1, do CP), de modo a ensejar a
incidncia da causa de aumento prevista no 1, do art. 155, do CP.
Denota maior periculosidade o agente que se aproveita da
escurido caracterstica do horrio noturno perodo no qual
h diminuio do trfego de pessoas nas ruas e da vigilncia
dos proprietrios sobre seus bens para perpetrar ataques
contra o patrimnio alheio. Cuida-se de circunstncia objetiva
cuja presena, por si s, indica maior reprovabilidade de sua

344 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

conduta, pouco importando se o crime foi cometido no interior


de residncias, estabelecimentos profissionais ou veculos, ou
ainda se o local era habitado. Nesse sentido, o seguinte julgado
do Superior Tribunal de Justia:
Recurso Especial Penal Furto Coisa subtrada de carro
estacionado na via pblica durante o repouso noturno
Circunstncia objetiva Majorao da pena Caso
1. O art. 155, 1, do Cdigo Penal, ao punir mais severamente
o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o
patrimnio particular no perodo em que o poder de vigilncia
sobre a coisa encontra-se diminudo. 2. A lei no faz referncia
ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante,
que o furto seja praticado durante o repouso noturno.[...] (REsp
1113558/RS RECURSO ESPECIAL 2009/0072059-5. Relator(a):
Ministro JORGE MUSSI (1138). rgo Julgador: T5 QUINTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/06/2010. Data da Publicao/
Fonte: DJe 28/06/2010.)
As penas, conquanto criteriosamente dosadas e fundamentadas,
merecem alguns reparos.
Tratam os autos de acusados que foram condenados por furto
duplamente qualificado, por rompimento de obstculo e
concurso de agentes. Resta assentado o entendimento de que,
em se tratando de furto duplamente qualificado, basta a presena
de uma qualificadora para enquadrar o fato perpetrado pelos
apelantes nos patamares de pena do art. 155, 4, do CP. Nada
obsta que a outra se preste a exercer a funo de circunstncia
judicial negativa. Alm de eventuais circunstncias de cunho
negativo na vida pregressa dos sentenciados.
(...)
Passa-se ao exame da dosimetria das penas dos rus.
Adotado o sistema trifsico previsto no art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critrio
do art. 59 do mesmo Cdigo, estabelecer a pena-base; na
segunda fase, considerar o peso das circunstncias atenuantes e
agravantes e, na terceira e ltima operao, computar as causas
de diminuio e de aumento da pena.
Aps analisar os autos, entendo ser mais adequada ao caso em
apreo a dosimetria seguinte, que ser apreciada para cada
apelante de maneira individualizada:
a) Para o apelante Celso, estando atento ao quanto disposto
no art. 59 do CP, a pena-base deve ser fixada acima do mnimo

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 345

Superior Tribunal de Justia

legal, aumentada de 2/3, em 03 anos e 04 meses de recluso,


adotando-se os mesmos critrios expostos na r. sentena e o
quanto acima justificado;
b) na segunda fase, diferentemente do entendimento do i.
Magistrado sentenciante, afasta-se a agravante da reincidncia
especfica, uma vez que se trata de ao penal em que a
punibilidade foi julgada extinta, com fundamento no art. 107,
IV, combinado com o art. 109, V, ambos do CP (fl. 36, do apenso
prprio). Deve-se mant-la, portanto, inalterada;
c) na terceira etapa do clculo, eleva-se o subtotal obtido na fase
anterior em 1/3, ante a presena da causa de aumento prevista no
1, do art. 155 do CP, em 04 anos, 05 meses e 10 dias de recluso.
Por derradeiro, uma vez reconhecida a continuidade delitiva,
deve ser aplicada to somente a pena de um dos crimes acrescido
de 1/6.
Chega-se a um total final de 05 anos, 02 meses e 06 dias de
recluso, que torno definitivo, na ausncia de circunstncias
modificadoras outras.
No clculo da sano pecuniria, considerado o estabelecido no
art. 49 do CP, fixo-a como base em 16 dias-multa.
Aplicadas as modificaes acima descritas, chega-se a um total
final de 24 dias-multa, que torno definitivo, na ausncia de
circunstncias modificadoras outras.
(...)
Considerada a situao econmica dos apelantes, o dia-multa
estabelecido razo de um trigsimo do maior salrio mnimo
vigente poca dos fatos.
Os condenados no fazem jus ao regime aberto, eis que ausentes
os requisitos do art. 33, 2 e 3 c.c. art. 59, ambos do CP.
A fixao do regime para cumprimento da reprimenda
continua a ser regida pelos parmetros objetivos e subjetivos
contidos nos arts. 33, 3 e 59, ambos do CP. Em se cuidando
de condenao pela prtica de furto qualificado e a dinmica
dos fatos, o regime inicial semiaberto efetivamente o mais
adequado, em funo da necessidade de adoo de medidas
mais rgidas de controle do processo de ressocializao dos
rus.
Pelos mesmos motivos, no se vislumbra a possibilidade da
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, como requerida pela i. Defesa do corru Srgio.

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

Ante o exposto, d-se parcial provimento aos recursos, to somente


para modificar as penas de Celso de Jesus Manzoli, que passam a
ser fixadas em 05 anos, 02 meses e 06 dias de recluso, em regime
inicial semiaberto, e em 24 dias-multa; de Srgio Ferreira Soares,
que passam a ser fixadas em 04 anos, 01 ms e 23 dias de recluso,
em regime inicial semiaberto, e em 19 dias-multa. O dia-multa foi
estabelecido para ambos os apelantes, razo de 1/30 do maior
salrio-mnimo vigente poca dos fatos. Fica, no mais, mantida a
r. sentena por seus prprios fundamentos. (fls. 13-28).
Da o presente mandamus, no qual o impetrante-paciente requer o
afastamento da exasperao da pena, referente ao 1 do art. 155 do CP, e da
continuidade delitiva, bem como a desclassificao do crime para a forma tentada
e a reduo da pena-base.
As informaes foram juntadas s fls. 60-112 e 114-131.
O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 134-141, da lavra do
Subprocurador-Geral da Repblica Wagner Natal Batista, opinando pela concesso
da ordem, de ofcio, nos seguintes termos:
Dessa forma, tratando-se de ao penal com trnsito em julgado,
deve ser concedida ordem de habeas corpus, de ofcio, para
determinar ao Juzo da Execuo que estabelea nova dosimetria
da pena, afastando a majorante do 1 do art. 155 do Cdigo
Penal, podendo, por outro lado, considerar a prtica do furto em
perodo noturno como circunstncia judicial negativa, observada,
no mais, a dosimetria da pena efetivada pelo Tribunal de Justia.
(fl. 138).
o relatrio.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Preliminarmente, consigna-se a compreenso firmada nesta Corte,
sintonizada com o entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o
emprego do habeas corpus , valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR
IMPUGNAO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II,
alnea a, da Constituio Federal, contra deciso, proferida

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 347

Superior Tribunal de Justia

em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no


concesso da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo
quanto admissibilidade do substitutivo do habeas corpus.
PROCESSO-CRIME DILIGNCIAS INADEQUAO. Uma vez
inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre
ao Juzo, na conduo do processo, indeferi-las. (HC 109956,
Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em
07/08/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-178 DIVULG 10-092012 PUBLIC 11-09-2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de recurso
ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do Resp ou a impetrao
do habeas corpus. imperioso promover-se a racionalizao do emprego do
mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro ndice de ineficcia
da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, no de se
conhecer da impetrao.
Passa-se, ento, verificao da ocorrncia de patente ilegalidade.
Cinge-se a controvrsia possibilidade de aplicao, na hiptese de furto
praticado durante o perodo de repouso noturno, do art. 155, 1, do Cdigo Penal.
Ademais, pleiteia-se, ainda, a reduo da pena-base, o afastamento da continuidade
delitiva e da circunstncia relativa prtica do crime durante o repouso noturno,
bem como o reconhecimento da tentativa.
Na hiptese em exame, ressaltou a Corte de origem:
No h dvidas tambm quanto majorante do repouso noturno,
uma vez que, diferentemente do sustentado pelo i. Procurador de
Justia (fl. 520), no existe nenhuma incompatibilidade entre a
majorante prevista no 1 e as qualificadoras do 4, I e IV, ambos,
do art. 155 do CP.
So circunstncias diversas, que incidem em momentos diferentes
da aplicao da pena.
Pondere-se, ainda, que o delito perpetrado no perodo da
madrugada, cumprindo observar, durante o repouso noturno,
circunstncia de agravamento da reprimenda aplicada.
Nesse sentido, temos a lio de Nelson Hungria: A majorante do
repouso noturno nada tem a ver com a maior periculosidade do
agente.... O que o Cdigo tem em mira, com a maior punibilidade do
furto noturno, nica e exclusivamente assegurar a propriedade
mvel contra a maior precariedade de vigilncia e defesa durante
o recolhimento das pessoas para o repouso noturno. Critrio
estritamente objetivo [...]. O nosso Cdigo no distingue, sequer,

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

se o furto noturno praticado intra ou extra muros. (Comentrios


ao Cdigo Penal, Forense, 1 ed. 1955, p. 27/28).
E ainda:
A cessao da vigilncia, pelo repouso noturno, que a lei visa a
suprir com a agravao do delito de furto, no se cinge apenas
ao confinamento da casa propriamente dita. Estende-se tambm
s suas dependncias imediatas, tais como, ptios, quintais e
jardins, garagens e, zonas rurais, aos campos, roas e inventadas
(TACRIM-SP, rel. Silva Leme, RT 413/266)
Est, portanto, perfeitamente caracterizada, consoante a robusta
prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditrio, que a
subtrao da res furtiva teria se dado durante o assim denominado
repouso noturno (art. 155, 1, do CP), de modo a ensejar a
incidncia da causa de aumento prevista no 1, do art. 155, do CP.
Denota maior periculosidade o agente que se aproveita da
escurido caracterstica do horrio noturno perodo no qual
h diminuio do trfego de pessoas nas ruas e da vigilncia dos
proprietrios sobre seus bens para perpetrar ataques contra
o patrimnio alheio. Cuida-se de circunstncia objetiva cuja
presena, por si s, indica maior reprovabilidade de sua conduta,
pouco importando se o crime foi cometido no interior de
residncias, estabelecimentos profissionais ou veculos, ou ainda
se o local era habitado.
O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento segundo o qual
bastante, para a aplicao da majorante, que o furto tenha sido praticado no
perodo de repouso noturno, quando a vigilncia da vtima menos eficiente e seu
patrimnio mais vulnervel, tratando-se de circunstncia objetiva que inclusive se
aplica quando o crime cometido em estabelecimento comercial.
Confiram-se, a propsito, alguns julgados sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ART. 155, 1, DO CP. FURTO
CIRCUNSTANCIADO. PERODO NOTURNO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. POSSIBILIDADE.
1. Para a incidncia da causa especial de aumento prevista
no 1 do art. 155 do Cdigo Penal, faz-se suficiente que a
infrao ocorra durante o repouso noturno, perodo de maior
vulnerabilidade para as residncias, lojas e veculos, entre
outros.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 349

Superior Tribunal de Justia

2. O agravo regimental no merece prosperar, porquanto as


razes reunidas na insurgncia so incapazes de infirmar o
entendimento assentado na deciso agravada.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1251465/MG, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE
O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
APLICAO DA MAJORANTE DO ART. 155, 1, DO CDIGO PENAL.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A majorante prevista no art. 155, 1, do Cdigo Penal incide
na hiptese de furto praticado em estabelecimento comercial
no perodo do repouso noturno, em que h maior possibilidade
de xito na empreitada criminosa em razo da menor vigilncia
do bem, mais vulnervel subtrao. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1193074/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
05/03/2013, DJe 15/03/2013)
HABEAS CORPUS. ART. 155, 1, DO CDIGO PENAL. DELITO
COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAO DA
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Incide a majorante prevista no 1 do art. 155 do Cdigo Penal,
quando o crime cometido durante a madrugada, horrio no
qual a vigilncia da vtima menos eficiente e seu patrimnio
mais vulnervel, o que ocorre inclusive para estabelecimentos
comerciais.
2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido
durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando
o crime cometido em estabelecimento comercial ou residncia
desabitada, sendo indiferente o fato de a vtima estar, ou no,
efetivamente repousando.
3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012)
A causa de aumento prevista no 1 do art. 155 do Cdigo Penal prtica do
crime de furto no perodo noturno , a meu ver, pode incidir tanto no crime de furto

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

simples (caput) como na sua forma qualificada (4.). Isso porque tal entendimento
est em consonncia, mutatis mutandis , com a posio firmada por este Sodalcio no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia n. 1.193.194/MG,
de minha Relatoria, no qual afigurou-se possvel o reconhecimento do privilgio
previsto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal nos casos de furto qualificado (CP, art.
155, 4), mxime se presentes os requisitos.
No referido julgamento, ressaltou-se que o pensamento seguido tem
prevalecido no mbito do Supremo Tribunal Federal. Por sinal, confira-se ementa
elucidativa de julgado da Corte Suprema:
HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDNCIA
DO PRIVILGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA
COISA SUBTRADA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido do
reconhecimento da conciliao entre homicdio objetivamente
qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado.
Noutro dizer, tratando-se de circunstncia qualificadora de carter
objetivo (meios e modos de execuo do crime), possvel o
reconhecimento do privilgio (sempre de natureza subjetiva). 2. A
mesma regra de interpretao de ser aplicada no caso concreto.
Caso em que a qualificadora do rompimento de obstculo (de
natureza nitidamente objetiva como so todas as qualificadoras
do crime de furto) em nada se mostra incompatvel com o fato de
ser o acusado primrio; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes
da Segunda Turma do STF. 3. Ordem concedida para reconhecer a
incidncia do privilgio do 2 do art. 155 do CP e julgar extinta a
punibilidade do paciente pela prescrio retroativa.
(HC 98265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado
em 24/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010
EMENT VOL-02401-02 PP-00407)
Dessarte, nessa linha de raciocnio, no haveria justificativa plausvel para se
aplicar o 2 do art. 155 do CP e deixar de impor o 1 do referido artigo, que, a
propsito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no 4 do dispositivo.
Ademais, cumpre salientar que o 1 do art. 155 do CP refere-se causa de
aumento, tendo aplicao apenas na terceira fase da dosimetria, o que no revela
qualquer prejuzo na realizao da dosimetria da pena com arrimo no mtodo trifsico.
Por outro lado, registra-se que no se desconhece o entendimento da Quinta
Turma desta Corte segundo o qual somente ser cabvel aplicao da mencionada
causa de aumento, quando o crime for perpetrado na sua forma simples (caput).
Nesse sentido:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 351

Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA


POR TER SIDO O DELITO PRATICADO DURANTE O PERODO
NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. MATRIA NO APRECIADA PELO
JUZO DE ORIGEM. SUPRESSO DE INSTNCIA. IMPETRAO NO
CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
1) Se a questo constante da inicial no foi analisada pelo juzo de
origem, no pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena
de indevida supresso de instncia.
2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado
durante o perodo noturno no incide nos crimes qualificados.
Nestes, as penas previstas j so superiores.
3) Impetrao no conhecida, com concesso de habeas corpus
de ofcio para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito
cometido no perodo noturno, reduzir as penas dos pacientes a
trs anos de recluso e ao pagamento de dez dias-multa, mantido
o regime prisional inicial fechado, reconheo a extino da
punibilidade da espcie, com relao ao paciente Carlos Fernando
Mendona Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115,
do Cdigo Penal.
(HC 131.391/MA, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2010,
DJe 06/09/2010)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
I Incide a majorante prevista no art. 155, 1, do Cdigo Penal
se o delito praticado durante o repouso noturno, perodo
de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos
comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes).
II Entretanto, a causa especial de aumento de pena do repouso
noturno aplicvel somente s hipteses de furto simples, sendo
incabvel no caso do delito qualificado (Precedente). Recurso
desprovido.
(REsp 940.245/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 13/12/2007, DJe 10/03/2008)
Todavia, o fato que, aps o entendimento exarado em 2011 no julgamento
do EREsp 842.425/RS, no qual se evidenciou a possibilidade de aplicao do
privilgio ( 2.) no furto qualificado, no h razoabilidade em negar a incidncia da
causa de aumento (delito cometido durante o repouso noturno) na mesma situao
em que presente a forma qualificada do crime de furto.

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

Em outras palavras, uma vez que no mais se observa a ordem dos pargrafos
para a aplicao da causa de diminuio (2), tambm no se considera tal ordem
para imposio da causa de aumento (1).
Em assim sendo, tendo em vista que o furto em tela qualificado pelo
concurso de agentes e rompimento de obstculos, no h qualquer bice para
aplicao da causa de aumento de pena (art. 155, 1, do Cdigo Penal), devendo,
portanto ser mantida.
Ademais, os argumentos alinhavados na impetrao afastamento da
circunstncia relativa ao repouso noturno e da continuidade delitiva, bem como
desclassificao do crime para a forma tentada no prescindem do revolvimento
material ftico-probatrio, o que se afigura invivel na via estreita do habeas
corpus.
Assim, tais questes no so passveis de soluo por meio do writ, por
demandar uma anlise mais acurada dos fatos, depoimentos e todas as demais
circunstncias e provas em que se arrimaram as instncias ordinrias.
A propsito, os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NO
CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PRETENDIDA
APLICAO DA CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA MISTA.
DESGNIOS AUTNOMOS. EXAME DOS REQUISITOS DO ART.
71 DO CDIGO PENAL. REVOLVIMENTO DAS PROVAS DOS
AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justia, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no
admite a impetrao de habeas corpus em substituio ao recurso
prprio previsto no ordenamento jurdico. Contudo, nos casos de
flagrante ilegalidade, a ordem poder ser concedida de ofcio.
2. Segundo previsto no art. 71 do Cdigo Penal, o crime continuado
somente se verifica quando o agente, mediante mais de uma ao
ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, sob
semelhantes condies de tempo, lugar, maneira de execuo e
outras caractersticas que faam presumir a continuidade.
3. Na esteira do entendimento adotado por esta Corte Superior
de Justia, no basta a presena dos requisitos objetivos previstos
no art. 71 do Cdigo Penal, reclama-se tambm a unidade de
desgnios, isto , um liame, de tal modo que os vrios crimes
resultam de plano previamente elaborado pelo agente.
4. Consoante jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 353

Superior Tribunal de Justia

imprescindvel distinguir continuidade delitiva de habitualidade,


pois a primeira hiptese trata-se de uma fico jurdica criada por
lei, por razes de poltica criminal, que propicia o abrandamento
da penalidade, e a segunda hiptese, ao contrrio, enseja o
agravamento da punio, j que indiciria de que o infrator
transformou a atividade criminosa no seu meio de vida, o que
denota maior reprovabilidade (REsp 369.718/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, DJ 17/11/03).
5. Maiores incurses no tema, com a finalidade de constatar
eventual similitude entre os delitos cometidos, demandariam
intenso reexame das provas, providncia incabvel na estreita
via do habeas corpus.
6. Habeas corpus no conhecido.
(HC 264.649/PR, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA,
julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. DESMEMBRAMENTO
DE INQURITO POLICIAL. RECORRENTE QUE FIGURA COMO
INVESTIGADO EM OUTROS 338 (TREZENTOS E TRINTA E OITO)
PROCEDIMENTOS. FATOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS EM
CONCURSO FORMAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE
MATRIA FTICO-PROBATRIA.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
1. Para se aferir se os crimes imputados ao recorrente
teriam sido praticados em concurso formal, material ou em
continuidade delitiva seria necessrio o revolvimento de
matria ftico-probatria, providncia que no admitida na
via estreita do habeas corpus.
Precedentes do STJ e do STF.
FRACIONAMENTO DAS INVESTIGAES. DECISO JUDICIAL
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTNCIA DE VIOLAO
AO ARTIGO 80 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. COAO ILEGAL
NO CARACTERIZADA.
1. O artigo 80 do Cdigo de Processo Penal permite que o
magistrado responsvel pelo feito desmembre o processo
quando houver vrios acusados, para no lhes prolongar a priso
provisria, ou por outro motivo relevante.
2. No caso em testilha, ao autorizar o desmembramento do
inqurito policial, o togado federal consignou que se estaria
diante de investigaes de alta complexidade, envolvendo

354 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

inmeros acusados, o que poderia ensejar o arrolamento de mais


de 2.400 (duas mil e quatrocentas) testemunhas, fundamento
idneo e apto a justificar a medida.
3. Eventual prtica dos crimes em concurso formal pode ser
reconhecida pelo magistrado de origem nos processos j
instaurados contra o recorrente, sendo certo que, caso seja
denunciado em duplicidade pelos mesmos fatos criminosos,
possui meios prprios para sanar a referida irregularidade,
bastando que a sua defesa oponha, no momento oportuno, a
exceo de litispendncia disciplinada no artigo 95, inciso III, do
Cdigo de Processo Penal.
4. Recurso desprovido.
(RHC 50.600/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)
HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAO DE ROUBO CONSUMADO
PARA TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA
POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. COAO ILEGAL NO
DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.
1. As instncias ordinrias concluram pela ocorrncia
da consumao do delito de roubo, no cabendo a este
Tribunal rever o aludido entendimento, vez que demandaria,
necessariamente, o revolvimento do conjunto ftico-probatrio
dos autos, providncia incabvel em sede de habeas corpus.
(...)
(HC 172.365/MG, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA,
julgado em 12/06/2012, DJe 28/06/2012).
HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAO DE ROUBO CONSUMADO
PARA TENTADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATRIO.
INVIABILIDADE DO WRIT.
1. O pleito de desclassificao do delito de roubo consumado
para tentado no pode ser analisado por esta Corte, pois
implicaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto
probatrio, providncia vedada na via estreita do writ.
(...)
(HC 176.679/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 03/05/2011, DJe 16/05/2011).
De mais a mais, a viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio
de habeas corpus , somente se faz possvel caso evidenciado eventual desacerto na

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 355

Superior Tribunal de Justia

considerao de circunstncia judicial ou errnea aplicao do mtodo trifsico, se


da resultar flagrante ilegalidade e prejuzo ao ru o que no a hiptese dos autos
no tocante a primeira fase da dosimetria.
Pelo exposto, penso no haver constrangimento ilegal, eis que foram
apontados elementos concretos para a fixao da pena-base no patamar
estabelecido.
Impende destacar trecho da sentena condenatria:
Ru Celso de Jesus Manzoli
O ru portador de maus antecedentes (fls. 53 e fls. 59 dos
autos em apenso) registre-se que, ultrapassado o perodo
de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Cdigo Penal, a
sentena transitada em julgado deve permanecer a ttulo de
maus antecedentes criminais (STJ 5 T. HC n 47.638-RJ
Rel. Min. Gilson Dipp j. 04.04.06 v.u. DJU.02.05.06, pg.
350). Saliente-se, tambm, que o delito foi cometido mediante
rompimento de obstculo, o que, consoante j fundamentado,
demonstra que as circunstncias do crime so desfavorveis
ao ru. Por fim, a culpabilidade existente no fato grave,
porque os objetos do furto so de alto valor avaliados em
total muito superior a R$ 48.0.00,00 (quarenta e oito mil reais).
Fixo, desse modo, a pena base em 04 (quatro) anos e 03 (trs)
meses de recluso e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa.
O ru reincidente especfico (fls. 36 dos autos em apenso).
Portanto, deve haver uma majorao mais gravosa da pena, isto ,
2/3. Elevo, assim, a sano penal para 07 (sete) anos e 1 (um) ms
de recluso e 231 (duzentos e trinta e um) dias-multa.
No existe atenuante.
Existe a causa de aumento do 1 do artigo 155, razo pela qual
elevo a pena em 1/3: 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses, e 10 (dez)
dias de recluso e 308 dias-multa.
Por fim, como o caso em tela se trata de crime continuado, aumentase a pena em 1/6, luz do artigo 71, caput, do Cdigo Penal: 11 anos
e 06 dias de recluso e 310 (trezentos e dez) dias-multa.
Releve-se que possvel a fixao da pena acima do mximo
previsto abstratamente no preceito secundrio do tipo penal na
terceira fase da dosimetria.
No existem causas de diminuio.
Torno definitiva a pena de 11 anos e 06 dias de recluso e 310
(trezentos e dez) dias-multa.

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Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

Colhe-se do aresto impugnado, no que interessa:


As penas, conquanto criteriosamente dosadas e fundamentadas,
merecem alguns reparos.
Tratam os autos de acusados que foram condenados por furto
duplamente qualificado, por rompimento de obstculo e
concurso de agentes. Resta assentado o entendimento de que,
em se tratando de furto duplamente qualificado, basta a presena
de uma qualificadora para enquadrar o fato perpetrado pelos
apelantes nos patamares de pena do art. 155, 4, do CP. Nada
obsta que a outra se preste a exercer a funo de circunstncia
judicial negativa. Alm de eventuais circunstncias de cunho
negativo na vida pregressa dos sentenciados.
(...)
Passa-se ao exame da dosimetria das penas dos rus.
Adotado o sistema trifsico previsto no art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critrio
do art. 59 do mesmo Cdigo, estabelecer a pena-base; na
segunda fase, considerar o peso das circunstncias atenuantes e
agravantes e, na terceira e ltima operao, computar as causas
de diminuio e de aumento da pena.
Aps analisar os autos, entendo ser mais adequada ao caso em
apreo a dosimetria seguinte, que ser apreciada para cada
apelante de maneira individualizada:
a) Para o apelante Celso, estando atento ao quanto disposto
no art. 59 do CP, a pena-base deve ser fixada acima do mnimo
legal, aumentada de 2/3, em 03 anos e 04 meses de recluso,
adotando-se os mesmos critrios expostos na r. sentena e o
quanto acima justificado;
b) na segunda fase, diferentemente do entendimento do i.
Magistrado sentenciante, afasta-se a agravante da reincidncia
especfica, uma vez que se trata de ao penal em que a
punibilidade foi julgada extinta, com fundamento no art. 107,
IV, combinado com o art. 109, V, ambos do CP (fl. 36, do apenso
prprio). Deve-se mant-la, portanto, inalterada;
c) na terceira etapa do clculo, eleva-se o subtotal obtido na fase
anterior em 1/3, ante a presena da causa de aumento prevista no
1, do art. 155 do CP, em 04 anos, 05 meses e 10 dias de recluso.
Por derradeiro, uma vez reconhecida a continuidade delitiva,
deve ser aplicada to somente a pena de um dos crimes acrescido
de 1/6.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 357

Superior Tribunal de Justia

Chega-se a um total final de 05 anos, 02 meses e 06 dias de


recluso, que torno definitivo, na ausncia de circunstncias
modificadoras outras.
No clculo da sano pecuniria, considerado o estabelecido no
art. 49 do CP, fixo-a como base em 16 dias-multa.
Aplicadas as modificaes acima descritas, chega-se a um total
final de 24 dias-multa, que torno definitivo, na ausncia de
circunstncias modificadoras outras.
Com efeito, notabiliza-se que as instncias de origem fundamentaram
concretamente a exasperao da pena na primeira fase da dosimetria, eis que a
culpabilidade do paciente realmente extrapola o normal para espcie, tendo em
vista o valor da res furtivae (R$ 48.000,00). Ademais, no h qualquer ilegalidade em
considerar os maus antecedentes do paciente e uma das qualificadoras reconhecidas
na hiptese para incrementar a pena-base.
Nesse diapaso, no demais lembrar o entendimento desta Corte, no
tocante dosimetria, no sentido de que, em sede de habeas corpus, no se afere
o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na
espcie, sob pena de revolvimento ftico-probatrio. Nesse sentido:
Eventual constrangimento ilegal na aplicao da pena,
passvel de ser sanado por meio de habeas corpus, depende,
necessariamente, da demonstrao inequvoca de ofensa aos
critrios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de
ausncia de fundamentao ou de flagrante injustia.
(HC 119.544/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 05/04/2010)
Da minha relatoria, mutatis mutandis:
Somente se conhece de habeas corpus, visando a reduo da
pena-base, se demonstrada flagrante ilegalidade, ausente na
espcie.
(HC 95.118/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 06/09/2010)
Outro no o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se
colhe da seguinte ementa:

358 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Habeas Corpus n 306.450 SP


(2014/0260612-2)

DIREITO PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.


APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
DOSIMETRIA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE ILEGALIDADE OU
ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena matria sujeita a certa
discricionariedade judicial. O Cdigo Penal no estabelece rgidos
esquemas matemticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixao da pena. Cabe s instncias ordinrias, mais prximas dos
fatos e das provas, fixar as penas. s Cortes Superiores, no exame
da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critrios
empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepncias
gritantes e arbitrrias nas fraes de aumento ou diminuio
adotadas pelas instncias anteriores. Tanto a concorrncia de
diversas vetoriais negativas como a existncia de uma nica
vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem
acima do mnimo legal. No se presta o habeas corpus, enquanto
no permite ampla avaliao e valorao das provas, como
instrumento hbil ao reexame do conjunto ftico-probatrio que
leva fixao das penas. Recurso ordinrio em habeas corpus no
provido.
(RHC 101576, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 26/06/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-159 DIVULG
13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012)
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus .
como voto.
CERTIDO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Nmero Registro: 2014/0260612-2
PROCESSO ELETRNICO HC 306450/SP
MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 00015285220128260486 1472012 15285220128260486
EM MESA JULGADO: 04/12/2014
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR
Subprocurador-Geral da Repblica

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 359

Superior Tribunal de Justia

Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA


Secretrio
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAO
IMPETRANTE: CELSO DE JESUS MANZOLI
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
PACIENTE: CELSO DE JESUS MANZOLI (PRESO)
CORRU: SRGIO FERREIRA SOARES
ASSUNTO: DIREITO PENAL Crimes contra o Patrimnio Furto Qualificado
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz,
Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP) votaram
com a Sra. Ministra Relatora.

360 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel

RECURSO ESPECIAL N 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONALVES
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL.
AO
CIVIL
PBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONTROVRSIA
A
RESPEITO
DA
POSSIBILIDADE DE APLICAO DA PENA DE PERDA DE CARGO
A MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade
de haver aplicao da pena de perda do cargo a membro do
Ministrio Pblico, em ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa.
2. Constatado que a Corte de origem empregou
fundamentao adequada e suficiente para dirimir a controvrsia,
de se afastar a alegada violao do art. 535 do CPC.
3. Nos termos do art. 37, 4, da Constituio Federal
e da Lei n 8.429/1992, qualquer agente pblico, de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios pode ser punido com a pena de perda do cargo que
ocupa, pela prtica de atos de improbidade administrativa.
4. A previso legal de que o Procurador-Geral de Justia ou
o Procurador-Geral da Repblica ajuizar ao civil especfica para
a aplicao da pena de demisso ou perda do cargo, nos casos
elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prtica de crimes
e os atos de improbidade, no obsta que o legislador ordinrio,
cumprindo o mandamento do 4 do art. 37 da Constituio
Federal, estabelea a pena de perda do cargo a membro do
Ministrio Pblico quando comprovada a prtica de ato mprobo,
em ao civil pblica especfica para sua constatao.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 361

Superior Tribunal de Justia

5. Na legislao aplicvel aos membros do Ministrio


Pblico, asseguram-se instituio as providncias cabveis
para sancionar o agente comprovadamente mprobo. Na Lei n
8.429/1992, o legislador amplia a legitimao ativa, ao prever
que a ao ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada (art. 17). No h competncia exclusiva do
Procurador-Geral.
6. Assim, a demisso por ato de improbidade administrativa
de membro do Ministrio Pblico (art. 240, inciso V, alnea b, da LC
n 75/1993) no s pode ser determinada pelo trnsito em julgado
de sentena condenatria em ao especfica, cujo ajuizamento foi
provocado por procedimento administrativo e da competncia
do Procurador-Geral, como tambm pode ocorrer em decorrncia
do trnsito em julgado da sentena condenatria proferida em
ao civil pblica prevista na Lei n 8.429/1992. Inteligncia do art.
12 da Lei n 8.429/1992.
7. Recurso especial provido para declarar a possibilidade
de, em ao civil pblica por ato de improbidade administrativa,
ser aplicada a pena de perda do cargo a membro do Ministrio
Pblico, caso a pena seja adequada sua punio.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia,
renovando o julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Regina
Helena Costa, Marga Tessler (Juza Federal convocada do TRF 4 Regio) e Napoleo
Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 19 de maro de 2015 (Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONALVES Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONALVES (Relator): Trata-se de recurso
especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais MPMG
contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais TJMG,
assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA PROMOTOR
DE JUSTIA PERDA DA FUNO PBLICA NO CABIMENTO
RECURSO NO PROVIDO. Os casos de perda da funo pblica

362 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

de membros do Ministrio Pblico e Magistratura encontram-se


expressamente delineadas pelas Leis Complementares n 8.625/93
e 35/79, respectivamente, nelas no se incluindo os casos de
improbidade administrativa.
Alega-se violao do art. 535 do CPC, dos artigos 10, inciso II, 11 e 12, incisos II
e III, da Lei n 8.429/1992 e do art. 38, inciso I, da Lei n 8.625/1993, por se considerar
que os membros do Ministrio Pblico esto sujeitos pena de perda do cargo
pblico prevista na lei de improbidade.
Contrarrazes de Marcelo Dumont Pires e Manuela Xavier Lages s fls. 570 e
seguintes.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso.
o relatrio.
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTROVRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE APLICAO
DA PENA DE PERDA DE CARGO A MEMBRO DO MINISTRIO
PBLICO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de
haver aplicao da pena de perda do cargo a membro do
Ministrio Pblico, em ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa.
2. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentao
adequada e suficiente para dirimir a controvrsia, de se afastar a
alegada violao do art. 535 do CPC.
3. Nos termos do art. 37, 4, da Constituio Federal e da Lei n
8.429/1992, qualquer agente pblico, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios pode ser
punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prtica de
atos de improbidade administrativa.
4. A previso legal de que o Procurador-Geral de Justia ou o
Procurador-Geral da Repblica ajuizar ao civil especfica para
a aplicao da pena de demisso ou perda do cargo, nos casos
elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prtica de crimes
e os atos de improbidade, no obsta que o legislador ordinrio,
cumprindo o mandamento do 4 do art. 37 da Constituio
Federal, estabelea a pena de perda do cargo a membro do
Ministrio Pblico quando comprovada a prtica de ato mprobo,
em ao civil pblica especfica para sua constatao.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 363

Superior Tribunal de Justia

5. Na legislao aplicvel aos membros do Ministrio Pblico,


asseguram-se instituio as providncias cabveis para
sancionar o agente comprovadamente mprobo. Na Lei n
8.429/1992, o legislador amplia a legitimao ativa, ao prever
que a ao ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada (art. 17). No h competncia exclusiva do
Procurador-Geral.
6. Assim, a demisso por ato de improbidade administrativa de
membro do Ministrio Pblico (art. 240, inciso V, alnea b, da LC n
75/1993) no s pode ser determinada pelo trnsito em julgado de
sentena condenatria em ao especfica, cujo ajuizamento foi
provocado por procedimento administrativo e da competncia
do Procurador-Geral, como tambm pode ocorrer em decorrncia
do trnsito em julgado da sentena condenatria proferida em
ao civil pblica prevista na Lei n 8.429/1992. Inteligncia do art.
12 da Lei n 8.429/1992.
7. Recurso especial provido para declarar a possibilidade de,
em ao civil pblica por ato de improbidade administrativa,
ser aplicada a pena de perda do cargo a membro do Ministrio
Pblico, caso a pena seja adequada sua punio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONALVES (Relator): O recurso especial
tem origem em autos de agravo de instrumento, o qual fora interposto contra
ressalva contida em deciso de recebimento da inicial de ao civil pblica por ato
de improbidade administrativa, nos seguintes termos (fl. 192 grifo nosso):
Com efeito, os membros do Ministrio Pblico no estaro
sujeitos pena de perda da funo pblica prevista no art. 12 da
Lei n 8.429/92, pois, sendo a vitaliciedade uma prerrogativa do
agente ministerial, o legislador infraconstitucional estabeleceu
expressamente os casos que implicam a perda do seu cargo.
Entretanto, no h qualquer bice a que um promotor de justia
seja processado por ato de improbidade administrativa, com
espeque na Lei n 8.429/92, e, em caso de punio, sejam-lhe
aplicadas as demais sanes, notadamente porque o seu art. 2,
ao dar a definio de agente pblico, estatuiu que se sujeitar
aos efeitos da lei qualquer pessoa que ocupe mandato, cargo,
emprego ou funo em uma das entidades listadas no art. 1,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao, e seja qual
fora a forma de investidura (eleio, nomeao, contratao,
designao etc.).

364 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

Como se nota, a controvrsia se refere possibilidade de aplicao da pena


de perda de cargo a promotor estadual, em ao civil pblica de improbidade;
no se est em discusso a existncia do ato mprobo ou a razoabilidade da pena.
Pois bem, cumpre mencionar que a ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa c/c indenizao por danos morais foi ajuizada pelo Ministrio Pblico
do Estado de Minas Gerais MPMG, por intermdio dos Promotores de Justia da
17 Promotoria de Justia Especializada na Defesa do Patrimnio Pblico de Belo
Horizonte/MG, em desfavor de Marcelo Dumond Pires e Manuela Xavier Lages,
Promotores de Justia Substitutos do MPMG, poca dos fatos em estgio probatrio,
objetivando a condenao pela prtica de ato mprobo (artigo 12, incisos II e III, da Lei
n 8.429/1992), caracterizado pelo descumprimento de designao para atuarem em
conjunto na Comarca de Belo Horizonte, durante o recesso forense de 2006/2007.
No que interessa e com grifo nosso, esta a fundamentao do acrdo
recorrido (e-STJ fls. 491/494):
[...]
Quanto ao mais, observa-se que consta na deciso agravada
expressa meno de que a ao civil pblica por atos de
improbidade administrativa fora recebida com a ressalva de
que os membros do Ministrio Pblico no estaro sujeitos
pena de perda da funo pblica prevista no art. 12 da Lei
n 8.429/92, pois, sendo a vitaliciedade uma prerrogativa do
agente ministerial, o legislador infraconstitucional estabeleceu
expressamente os casos que implicam a perda do seu cargo;
este , tambm, o meu entendimento, j exteriorizado no
recurso supracitado.
Os casos de perda da funo pblica de membros do Ministrio
Pblico e Magistratura encontram-se expressamente
delineadas pelas Leis Complementares n 8.625/93 e 35/79,
respectivamente.
Ante ao exposto, nego provimento ao recurso e mantenho
inclume a respeitvel deciso hostilizada, por seus prprios e
jurdicos fundamentos.
[...]
Do que se observa, o Tribunal de origem decidiu que os membros do
Ministrio Pblico no esto sujeitos pena de perda da funo pblica prevista
no artigo 12 da Lei n 8.429/1992 no caso de prtica de ato mprobo, porquanto
as hipteses de aplicao dessa pena estariam expressamente previstas na Lei n
8.625/1993 e na LC n 35/1979.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 365

Superior Tribunal de Justia

Nos termos em que decidido pelo acrdo a quo, no h falar em violao


do art. 535 do CPC, pois Tribunal de origem julgou a matria, de forma clara,
coerente e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que
entendeu relevantes para a soluo da controvrsia. Precedentes: REsp 1.102.575/
MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 1/10/2009; EDcl
no MS 13.692/DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 15/9/2009;
AgRg no Ag 1.055.490/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe
14/9/2009.
Com relao tese da possibilidade de perda do cargo em razo da prtica
de atos mprobos, deve-se destacar que, nos termos do art. 37, 4, da Constituio
Federal, todos os agentes pblicos que integram a administrao pblica, direta
ou indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios esto sujeitos s penas decorrentes da prtica de atos de
improbidade, como a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Regulamentando a previso constitucional, a Lei n 8.429/1992 estabeleceu
que os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor
ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio,
de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao
ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento
do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei (art. 1),
delimitando o conceito de agente pblico como todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior (art. 2).
A propsito, deve-se consignar que pacfico o entendimento jurisprudencial
do STJ no sentido de que a Lei n 8.429/1992 aplicvel aos agentes polticos, entre
os quais se incluem os magistrados e promotores. Precedentes: REsp 1249531/
RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/12/2012; Resp
1205562/RS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/02/2012;
EDcl no AgRg no REsp 1288970/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 01/06/2012; AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial,
DJe 28/09/2011; REsp 1.133.522/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe
16.6.2011; REsp 1.169.762/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 10.9.2010.
O fato de a LC n 75/1993 e a Lei n 8.625/1993 preverem a garantia da
vitaliciedade aos membros do Ministrio Pblico e a necessidade de ao judicial
para aplicao da pena de demisso no induz concluso de que estes no
podem perder o cargo em razo de sentena proferida na ao civil pblica por
ato de improbidade administrativa.

366 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

Conquanto a lei estabelea a necessidade de ao judicial para a aplicao


da perda do cargo do membro do Ministrio Pblico, as hipteses previstas na
LC n 75/1993 e na Lei n 8.625/1993 dizem respeito a fatos apurados no mbito
administrativo, da porque se prev a necessidade de autorizao do Conselho
Superior do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao judicial (art. 57, inciso XX,
da LC n 75/1993 e 2 do art. 38 da Lei n 8.625/1993).
Oportuna a transcrio do art. 38 da Lei n 8.625/1993:
Art. 38. Os membros do Ministrio Pblico sujeitam-se a regime
jurdico especial e tm as seguintes garantias:
I vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo
perder o cargo seno por sentena judicial transitada em
julgado;
II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico;
III irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto
remunerao, o disposto na Constituio Federal.
1 O membro vitalcio do Ministrio Pblico somente perder
o cargo por sentena judicial transitada em julgado, proferida
em ao civil prpria, nos seguintes casos:
I prtica de crime incompatvel com o exerccio do cargo, aps
deciso judicial transitada em julgado;
II exerccio da advocacia;
III abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos.
2 A ao civil para a decretao da perda do cargo ser
proposta pelo Procurador-Geral de Justia perante o Tribunal
de Justia local, aps autorizao do Colgio de Procuradores,
na forma da Lei Orgnica.
E do inciso XX do art. 57 da Lei Complementar n 75/1993:
Art. 57. Compete ao Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal:
[...]
XX autorizar, pela maioria absoluta de seus membros, que o
Procurador-Geral da Repblica ajuze a ao de perda de cargo
contra membro vitalcio do Ministrio Pblico Federal, nos
casos previstos nesta lei;

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 367

Superior Tribunal de Justia

Alis, importa mencionar, no que interessa ao objeto do recurso especial,


que a LC n 75/1993, nos artigos 240 a 243, estabelece o seguinte:
Art. 240. As sanes previstas no artigo anterior sero aplicadas:
[...]
V as de demisso, nos casos de:
a) leso aos cofres pblicos, dilapidao do patrimnio nacional
ou de bens confiados sua guarda;
b) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da
Constituio Federal;
[...]
5 A demisso poder ser convertida, uma nica vez, em
suspenso, nas hipteses previstas nas alneas a e h do inciso V,
quando de pequena gravidade o fato ou irrelevantes os danos
causados, atendido o disposto no art. 244.
Art. 241. Na aplicao das penas disciplinares, considerar-se-o os
antecedentes do infrator, a natureza e a gravidade da infrao, as
circunstncias em que foi praticada e os danos que dela resultaram
ao servio ou dignidade da Instituio ou da Justia.
Art. 242. As infraes disciplinares sero apuradas em processo
administrativo; quando lhes forem cominadas penas de
demisso, de cassao de aposentadoria ou de disponibilidade,
a imposio destas depender, tambm, de deciso judicial com
trnsito em julgado.
Art. 243. Compete ao Procurador-Geral de cada ramo do Ministrio
Pblico da Unio aplicar a seus membros as penas de advertncia,
censura e suspenso.
Como se observa, a legislao de regncia prev o ajuizamento de ao
civil especfica para a aplicao de sano de demisso e/ou perda do cargo de
promotor que venha a praticar infrao disciplinar caracterizada pela prtica de atos
de improbidade administrativa.
Todavia, a ao civil especfica acima mencionada em nada interfere nas
disposies da Lei n 8.429/1992, at mesmo em observncia do 2 do art. 2 do
Decreto-Lei n 4.657/1942 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, cujo
comando dispe: a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par
das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
Com efeito, a previso legal de que o Procurador-Geral de Justia ou o ProcuradorGeral da Repblica ajuizar ao civil especfica para a aplicao da pena de demisso
ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prtica de

368 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

crimes e os atos de improbidade, no obsta que o legislador ordinrio, cumprindo o


mandamento do 4 do art. 37 da Constituio Federal, estabelea a pena de perda do
cargo do membro do Ministrio Pblico quando comprovada a prtica de ato mprobo,
em ao civil pblica especfica para sua constatao.
Na legislao aplicvel aos membros do Ministrio Pblico, asseguram-se
instituio as providncias cabveis para sancionar o agente comprovadamente
mprobo e, nos exatos termos das garantias que prev, exige o ajuizamento de ao
judicial especfica para tanto.
Na nominada Lei de Improbidade, Lei n 8.429/1992, o legislador amplia
a legitimao ativa, ao prever que a ao ser proposta pelo Ministrio Pblico
ou pela pessoa jurdica interessada (art. 17). No h competncia exclusiva do
Procurador-Geral.
No h, pois, somente uma nica via processual adequada aplicao da
pena de perda do cargo a membro do Ministrio Pblico.
A demisso ou perda do cargo por ato de improbidade administrativa (art.
240, inciso V, alnea b, da LC n 75/1993) no s pode ser determinada pelo trnsito
em julgado de sentena condenatria em ao especfica, cujo ajuizamento
foi provocado por procedimento administrativo e da competncia do
Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei n 8.429/1992 combinada com o
pargrafo nico do art. 208 da LC n 75/1993, que determina a instaurao de
investigao por parte da autoridade administrativa e a instaurao da respectiva
ao judicial, como tambm pode ocorrer em decorrncia do trnsito em
julgado da sentena condenatria proferida em ao civil pblica prevista na
Lei n 8.429/1992.
Essa concluso decorrncia lgica do comando inserto no art. 12 da Lei
n 8.429/1992: independentemente das sanes penais, civis e administrativas
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade
sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Assim, equivocada a premissa jurdica em que se assentou o acrdo a quo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o acrdo
recorrido e declarar a possibilidade de, em ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa, ser aplicada a pena de perda do cargo a membro do Ministrio
Pblico, caso a pena seja adequada sua punio.
como voto.
VOTO
(MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO)
1. O que a Dra. Procuradora frisou, e que percebi, Senhor Ministro BENEDITO
GONALVES, e poderamos discutir com a maior largueza e amplitude esse ponto,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 369

Superior Tribunal de Justia

que relevante , que, embora seja possvel a ao de improbidade contra agentes


polticos, contra o Promotor no o , porque o Promotor tem um regime disciplinar
prprio.
2. A Dra. Procuradora entende que o Tribunal no se pronunciou sobre
a possibilidade de aplicao de sano de demisso a Promotor por ato de
improbidade em ao civil pblica ajuizada no Primeiro Grau, no isso? O Tribunal
no teria se pronunciado sobre isso. O Senhor Ministro BENEDITO GONALVES
entende que h pronunciamento do Tribunal sobre isso.
3. Senhores Ministros, essa questo, a meu sentir, envolve um aspecto de
extrema delicadeza com relao s garantias e s prerrogativas que tutelam a
funo do Ministrio Pblico.
4. Imagino que um Promotor ou um membro do Ministrio Pblico de
qualquer grau hierrquico no possa perder o cargo por deciso tomada em ao
civil pblica por ato de improbidade, por causa das garantias. Penso que o Tribunal
deve se pronunciar expressa e extensamente sobre esse aspecto, afirmando, se for o
caso, que a perda da funo pblica de Promotor pode se dar em ao civil pblica
por ato de improbidade.
5. A razo de me manifestar contrariamente a essa possibilidade, portanto,
para exigir que o Tribunal de Minas Gerais se manifeste claramente sobre essa
questo, e est em que o membro do Ministrio Pblico de Primeiro Grau ou at
de qualquer grau hierrquico fica muito ao alcance daquelas pessoas que so
contrariadas pelo seu trabalho ministerial. O Promotor, talvez mais do que o Juiz,
provoca contrariedade em muita gente, talvez mais do que o Juiz.
6. Ento, o Promotor pode ter como represlia de algum esse tipo de
reao, dizendo que ele cometeu um ato de improbidade, e ficar submetido ao
procedimento de improbidade do qual pode resultar a perda do cargo. A perda
do cargo s pode resultar de um processo que tramite segundo as prerrogativas
e as garantias que so prprias da sua condio de Promotor ou de membro do
Ministrio Pblico.
7. Da porque, Senhores Ministros, peo vnia a V. Exas. Para entender que,
dada a relevncia desse ponto, a gravidade da argumentao e a necessidade dessa
questo ficar explcita solarmente, acolho a ponderao da Dra. SubprocuradoraGeral da Repblica, no sentido de retornar esse feito ao Tribunal de origem, uma
vez que a ao de improbidade tramita no primeiro grau, para que o Tribunal se
pronuncie claramente: A perda da funo de Promotor pode ser aplicada por um
Juiz de primeiro grau? que o caso.
8. Um Juiz decretar a perda da funo de um Promotor por iniciativa de
outro Promotor me parece, com a devida vnia, um tanto quanto agressivo ou,
pelo menos, incompatvel com o sistema de garantias e da dignidade da funo de
Promotor. Pode um Juiz de primeiro grau cassar um Promotor acusado por outro
Promotor?

370 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

9. Ento, pode haver ao de improbidade, menos para imposio da perda


da funo pblica, mesmo sem saber qual ser a gravidade da infrao que se apurar?
Vamos supor que, na ao de improbidade contra o Promotor, que, a meu ver, no
possvel, mas se fosse possvel, ento, podem-se aplicar vrias sanes, menos a
de perda da funo pblica, e que aquilo que se apurar na ao de improbidade for
de tal gravidade que a sano seja demisso, a no se aplica? A uma imunidade
do Promotor.
10. Penso que nem o Promotor, nem o Juiz, no tm imunidades, mas tm
prerrogativas. A ao de improbidade contra Promotor, se no puder aplicar a pena
de demisso, j se est ex ante, antecipadamente, dizendo que a sano no ser
grave, independentemente do que se apurar? E se se apurar uma conduta grave?
11. Penso, Senhor Ministro ARI PARGENDLER, se o Promotor puder responder
ao de improbidade, poder tambm suportar a pena de perda de funo.
12. Eu havia feito um destaque nesse julgamento de V. Exa. O meu destaque,
Senhor Ministro BENEDITO GONALVES, para afirmar apenas o seguinte: um
membro do Ministrio Pblico est sujeito Lei n 8.429, sem dvida nenhuma.
O que anotei para dizer foi que quem est sujeito a qualquer Lei sancionadora
responde de acordo com o sistema legal de garantias de sua categoria.
13. O meu voto, sou praticamente compelido a antecipar, com as vnias do
Senhor Ministro SRGIO KUKINA, pelo desprovimento desse recurso. Ou seja, o
Promotor de Justia s pode vir a perder o cargo nas hipteses do seu Estatuto. S
e em nenhuma outra hiptese, ainda que a conduta dele seja grave, seja mproba,
seja isso, seja aquilo.
14. Ento, o meu voto pelo desprovimento do recurso e pelo trancamento
da ao de improbidade contra o promotor. O que foi dito na instncia de Primeiro
Grau que a ao pode tramitar contra o Promotor, mas no se pode aplicar a pena
de demisso. Ento, no pode tramitar. Se pode tramitar, mas no se pode aplicar
sano, mutatis mutandis, como o Senhor Ministro BENEDITO GONALVES gosta de
dizer, no se pode tramitar. Tramitar para que, se no se pode aplicar a sano?
15. Ento, fica essa minha manifestao antecipada, pedindo vnia a V.
Exa., no sentido de negar provimento ao Recurso Especial e trancar a ao de
improbidade contra o Promotor, mantendo, portanto, o acrdo recorrido.
CERTIDO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Nmero Registro: 2010/0076423-3
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.191.613/MG
Nmeros
Origem:
10024081347072002
10024081347072007
PAUTA: 03/10/2013 JULGADO: 03/10/2013

10024081347072006

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 371

Superior Tribunal de Justia

Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA
AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa
SUSTENTAO ORAL
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO, Subprocuradora-Geral da
Repblica, pela parte RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS
GERAIS.
CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Aps o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento ao recurso especial
e o voto divergente do Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho negando-lhe
provimento, pediu vista o Sr. Ministro Srgio Kukina. Aguardam os Srs. Ministros Ari
Pargendler.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
VOTO-VOGAL
O SENHOR MINISTRO SRGIO KUKINA: Aderindo, por inteiro, aos
fundamentos contidos no voto do eminente Ministro Benedito Gonalves, peo
licena para, de forma convergente, agregar algumas poucas consideraes,
fazendo-o nos termos que seguem.
Com efeito, diz o 4 do art. 37 da Constituio Federal que Os atos de

372 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da


funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel . Da que, como bem
pontuou o Relator, a literalidade desse regramento, de amplo espectro, no abraa
qualquer distino quanto qualificao dos agentes pblicos, tampouco exclui
qualquer grupo do campo de incidncia das penalidades a serem aplicadas. Em vez
disso, a nfase est to somente na natureza do ato praticado: ato de improbidade.
Outrossim, fato que a Lei n 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico dos Estados) no contempla, entre as hipteses de perda de cargo de
membro do Parquet, o cometimento de ato mprobo, como se l, in verbis:
Art. 38. [...]
1 O membro vitalcio do Ministrio Pblico somente perder o
cargo por sentena judicial transitada em julgado, proferida em ao
civil prpria, nos seguintes casos:
I prtica de crime incompatvel com o exerccio do cargo, aps
deciso judicial transitada em julgado;
II exerccio de advocacia;
III abandono do cargo por prazo superior a 30 (trinta) dias corridos.
2 A ao civil para a decretao da perda do cargo ser proposta
pelo Procurador-Geral de Justia perante o Tribunal de Justia local,
aps autorizao do Colgio de Procuradores, na forma da Lei
Orgnica.
No entanto, essa falta de referncia expressa hiptese de improbidade, s
por si, no pode conduzir ao entendimento de que o silncio do diploma orgnico
ministerial fosse direcionado a subtrair os agentes do Parquet do regime sancionatrio
dos atos de improbidade administrativa, como previsto na Constituio (art. 37, 4)
e regulamentado pela Lei n 8.429/1992.
Ao invs disso, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e a Lei de
Improbidade, longe de se chocarem, convivem harmonicamente. A condenao
do membro do Parquet pena de perda de cargo, nos moldes do art. 38 da Lei
n 8.625/1993, diz respeito apenas s condutas estritamente especificadas nessa
prpria Lei Orgnica, que no faz meno aos atos mprobos, verdade, e nem
necessitaria faz-lo, uma vez que existe lei especialmente vocacionada para tratar
do tema, qual seja, a Lei n 8.429/1992.
Logo, inexiste qualquer bice a que os membros do Ministrio Pblico,
uma vez regularmente processados e condenados em ao civil pblica por ato
de improbidade administrativa, sujeitem-se tambm pena de perda da funo
pblica, tal como prescrita nos trs incisos do art. 12 da Lei n 8.429/1992.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 373

Superior Tribunal de Justia

Registre-se, por oportuno, que o tema no novo nos domnios da doutrina


e que o entendimento acima exposto encontra respaldo em abalizado magistrio.
Nesse sentido, Emerson Garcia ensina o seguinte:
No que concerne aos membros do Ministrio Pblico Estadual, o art.
38, 1 e 2, da Lei n 8.625/1993 estabelece que somente podero
perder o cargo por fora de deciso proferida em ao civil, a ser
julgada pelo Tribunal de Justia local, nos casos de prtica de crime
incompatvel com o exerccio do cargo, exerccio da advocacia e
abandono de cargo por prazo superior a 30 (trinta) dias corridos.
O emprego do advrbio somente poderia embasar a tese de que a
enumerao taxativa, sendo insuscetvel de ampliao por fora
de disposio contida em norma de natureza geral, como aa
Lei n 8.429/1992 (lex generalis specialis non derrogat), no se
olvidando que referida lei orgnica afasta a possibilidade de o rgo
jurisdicional de primeira instncia aplicar tal sano.
Em razo disto, ter-se-ia a impossibilidade de demisso do agente
mprobo pela prtica de ato de improbidade, o que seria nitidamente
contrrio ao interesse pblico e ao prprio sistema que busca um
honeste vivere dos membros do Ministrio Pblico.
Em nosso pensar, a incoerncia da referida concluso est
nitidamente entrelaada com a equvoca identificao da norma
especial e da norma geral. In casu, o parmetro a ser seguido,
consoante a prpria letra do art. 37, 4, da Constituio da
Repblica, haver de ser a natureza do ato, e no a qualidade do
agente pblico. Justifica-se a assertiva, pois toda a sistemtica
legal e constitucional gira em torno dos atos de improbidade, o
que demonstra que a Lei n 8.429/1992 ocupa o posto de norma
de natureza especial, rompendo com a disciplina dispensada aos
demais ilcitos passveis de serem praticados, estes sim regulados
pela Lei Orgnica da Instituio, que ser considerada norma
especial em razo da peculiar condio do agente.
Assim, o que se verifica o elastecimento das hipteses autorizadoras
da perda da funo previstas no art. 38, 1, da Lei n 8.625/1993.
Por constituir a Lei n 8.429/1992 um microssistema de combate
improbidade, com peculiaridades prprias e que comina sanes
de natureza cvel, tambm em relao aos membros do Ministrio
Pblico Estadual inexiste prerrogativa de foro, devendo ser fixada
a competncia do juzo monocrtico. Em que pese o fato de o art.
38, 2, da Lei n 8.625/1993 ser claro ao estatuir que a ao civil
para a decretao da perda do cargo ser proposta pelo ProcuradorGeral de Justia perante o Tribunal de Justia local, tal preceito

374 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

somente ser aplicvel s hipteses previstas no diploma legal em


que est inserido, no alcanando a disciplina especfica da Lei de
Improbidade.
(GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogrio. Improbidade
administrativa . 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 686-7)
Nessa mesma linha de compreenso, explica Pedro Roberto Decomain:
A prpria Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio prev,
portanto, na esteira do art. 37, pargrafo 4, da CF/88, a perda do
cargo do membro vitalcio do Ministrio Pblico, em decorrncia da
prtica de ato de improbidade.
No atinente aos membros dos Ministrios Pblicos dos Estados, a
respectiva Lei Orgnica Nacional Lei n 8.625, de 12 de fevereiro
de 1993, relaciona as hipteses de perda do cargo do Promotor ou
Procurador de Justia vitalcio no pargrafo 1, de seu art. 38, assim
redigido:
[...]
Como fcil perceber, o cometimento de ato de improbidade no
restou includo entre as hipteses nas quais o membro do Ministrio
Pblico estadual j detentor da vitaliciedade haveria de perder o
cargo.
Essa omisso legislativa, todavia, no se pode sobrepor
generalidade do pargrafo 4 do art. 37 da CF/88. Como j restou
apontado em mais de uma ocasio, o dispositivo constitucional em
apreo no faz qualquer distino atinente categoria do agente
responsvel pela improbidade. Qualquer que seja tal categoria, fica
sujeito sano constitucional de perda do cargo ou funo (como
tambm s demais sanes constitucionais e infraconstitucionais
pertinentes improbidade).
A lei ordinria no poderia restringir o campo de incidncia de uma
norma constitucional. Era vivel Lei n 8.625/1993 veicular as
hipteses em que o membro vitalcio do Ministrio Pblico Estadual
poderia perder seu cargo. Autorizao para isso consta inclusive,
ainda que de modo implcito, do art. 128, pargrafo 5, I, a, da CF/88,
o qual, a par de assegurar a vitaliciedade aos membros do Ministrio
Pblico, tambm permite percam o cargo por sentena judicial
transitada em julgado, embora no refira s hipteses nas quais a
perda poder ter lugar. No parece, todavia, vivel interpretar dita Lei
no sentido de que membros vitalcios do Ministrio Pblico Estadual

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 375

Superior Tribunal de Justia

no possam perder seus cargos em decorrncia do julgamento de


procedncia de ao na qual sejam acusados da autoria de atos de
improbidade.
(Improbidade administrativa. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2014, p.
60-1)
Ante o exposto, em consonncia com o voto proferido pelo eminente
Relator, dou provimento ao recurso especial, para assentar o entendimento de que
membros do Ministrio Pblico podem ser sancionados com a perda da funo
pblica, no mbito de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa,
regida pela Lei n 8.429/92.
como voto.
CERTIDO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Nmero Registro: 2010/0076423-3
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.191.613/MG
Nmeros
Origem:
10024081347072002
10024081347072007
PAUTA: 03/10/2013 JULGADO: 03/03/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA

10024081347072006

AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa

376 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.191.613 MG


(2010/0076423-3)

CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Prosseguindo o julgamento, a Turma, por unanimidade, verificando-se a
insuficincia de quorum, determinou a renovao do julgamento com a reincluso
do feito em pauta, nos termos termos da questo de ordem suscitada pelo Sr.
Ministro Srgio Kukina, dispensada a lavratura de acrdo.
Votaram os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Regina Helena
Costa, Marga Tessler (Juza Federal convocada do TRF 4 Regio) e Napoleo Nunes
Maia Filho.
CERTIDO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Nmero Registro: 2010/0076423-3
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.191.613/MG
Nmeros
Origem:
10024081347072002
10024081347072007
PAUTA: 19/03/2015 JULGADO: 19/03/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA

10024081347072006

AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 377

Superior Tribunal de Justia

CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Renovando o julgamento, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juza
Federal convocada do TRF 4 Regio) e Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.

378 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

RECURSO ESPECIAL N 1.333.349 SP (2012/0142268-4)


RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO
RECORRENTE: LUIZ GONZAGA LANZI
ADVOGADO: DANIEL MAXIMILIAN DE LUIZI GOUVEIA E OUTRO(S)
RECORRIDO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
ADVOGADO: VANDERLEI VEDOVATTO E OUTRO(S)
INTERES.: FEDERAO BRASILEIRA DE BANCOS FEBRABAN AMICUS CURIAE
ADVOGADOS: RICARDO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER
GUSTAVO CSAR DE SOUZA MOURO E OUTRO(S)
LUCIANO CORREA GOMES
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA.
ART. 543-C DO CPC E RESOLUO STJ N 8/2008. DIREITO
EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAO JUDICIAL. PROCESSAMENTO
E CONCESSO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS.
MANUTENO. SUSPENSO OU EXTINO DE AES AJUIZADAS
CONTRA DEVEDORES SOLIDRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL.
IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAO DOS ARTS. 6, CAPUT, 49, 1,
52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N 11.101/2005.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: A recuperao
judicial do devedor principal no impede o prosseguimento das
execues nem induz suspenso ou extino de aes ajuizadas
contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral,
por garantia cambial, real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam
a suspenso prevista nos arts. 6, caput, e 52, inciso III, ou a
novao a que se refere o art. 59, caput, por fora do que dispe o
art. 49, 1, todos da Lei n 11.101/2005.
2. Recurso especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da SEGUNDA SEO
do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Para os efeitos do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil, foi aprovada
a seguinte tese: A recuperao judicial do devedor principal no impede o
prosseguimento das execues nem tampouco induz suspenso ou extino de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 379

Superior Tribunal de Justia

aes ajuizadas contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral, por


garantia cambial, real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam a suspenso prevista
nos arts. 6, caput, e 52, inciso III, ou a novao a que se refere o art. 59, caput, por
fora do que dispe o art. 49, 1, todos da Lei n 11.101/2005. Os Srs. Ministros
Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo
Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurlio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.
Braslia (DF), 26 de novembro de 2014 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO Relator.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):
1. Luiz Gonzaga Lanzi ops embargos execuo ajuizada por Banco
Mercantil do Brasil S.A. A tese central defendida na pea de oposio alude a que a
execuo no possui lastro em ttulo exigvel, uma vez que o embargante apenas
avalista de Cdula de Crdito Bancrio, cujo devedor principal (Cermica Lanzi
Ltda.) est em recuperao judicial, com processamento deferido. Assim, buscou a
suspenso do procedimento executivo com base no que dispe o art. 265, inciso IV,
alnea b do CPC e arts. 6, caput, e 49, caput, da Lei n 11.101/2005.
No curso do processo, o plano de recuperao judicial foi aprovado pela
Assembleia de Credores (fls. 161-163) e a recuperao foi, enfim, concedida por
sentena (fls. 261-263). Em razo disso, afirmou-se, ainda, que a execuo contra o
devedor coobrigado deveria ser extinta, tendo em vista a novao da dvida operada
pela aprovao do plano, nos termos do art. 59 da Lei n 11.101/2005.
O Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Mogi Guau/SP acolheu
os embargos para extinguir a execuo, entendendo que a aprovao do plano
de recuperao judicial opera, realmente, novao da dvida avalizada, devendo o
crdito ser solvido de acordo com o plano (fls. 261-263).
A sentena foi reformada por acrdo assim ementado:
RECUPERAO JUDICIAL Coobrigados Possibilidade de serem
acionados Inteligncia dos arts. 6, caput, 49, 1 e 59 da Lei n
11.101/05 Apelo provido (fl. 310).
------------------------------------Opostos embargos de declarao (fls. 315-318), foram rejeitados (fls. 321-323).
Sobreveio recurso especial apoiado na alnea a do permissivo constitucional,
no qual se alegou ofensa aos arts. 535, 572 e 614, inciso III, do CPC; arts. 59 e 61, 2,
da Lei n 11.101/2005 e art. 365 do Cdigo Civil.

380 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

Em linhas gerais, aduz o recorrente que a aprovao do plano de recuperao


opera novao dos crditos a ele submetidos, razo pela qual busca a extino do
processo de execuo ajuizado contra ele, figurando apenas como garantidor da
Cdula de Crdito Bancrio na qual a dvida se materializara.
Contra-arrazoado (fls. 353-376), o recurso especial foi admitido (fl. 378).
Ascendendo os autos a esta Corte, verifiquei haver multiplicidade de recursos
a versar controvrsia alusiva possibilidade do prosseguimento de aes de
cobrana ou execues ajuizadas em face de devedores solidrios ou coobrigados
em geral, depois de deferida a recuperao judicial ou mesmo depois de aprovado
o plano de recuperao do devedor principal.
Por isso, afetei o julgamento do tema em destaque eg. Segunda Seo, nos
termos do art. 543-C do CPC, bem como da Resoluo n 8/2008.
Como amicus curiae, a Federao Brasileira de Bancos Febraban manifestou
entendimento segundo o qual possvel o prosseguimento de aes de cobrana
ou execues ajuizadas em face de devedores solidrios ou coobrigados em geral,
depois de deferida a recuperao judicial e mesmo depois de aprovado o plano de
recuperao do devedor principal, no sendo a obrigao solidria atingida pela
novao prevista no art. 59 da Lei n 11.101/2005 (fl. 412).
Em idntica direo, manifestou-se o Ministrio Pblico Federal mediante
parecer subscrito pelo i. Subprocurador-Geral da Repblica Maurcio de Paula
Cardoso (fls. 426-436).
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):
2. No h ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, pois o Tribunal a
quo dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afigurando-se dispensvel que o
rgo julgador examine uma a uma as alegaes e os fundamentos expendidos
pelas partes. Basta que decline as razes jurdicas que embasaram a deciso, sem
necessidade de que se reporte de modo especfico a determinados preceitos legais.
No caso, o julgamento dos embargos de declarao apenas se revelou contrrio aos
interesses do recorrente, circunstncia que no configura omisso, contradio ou
obscuridade.
3. Quanto questo de fundo, cuida-se de controvrsia bastante conhecida
no mbito desta Corte. Aps o deferimento da recuperao judicial e, mais adiante,
com a aprovao do plano pela assembleia de credores, surgem discusses acerca da
posio a ser assumida por quem, juntamente com a empresa recuperanda, figurou
como coobrigado em contratos ou ttulos de crdito submetidos recuperao.
De fato, e como se sabe, a recuperao judicial divide-se, essencialmente, em
duas fases: (a) a primeira inicia-se com o deferimento de seu processamento (arts. 6
e 52 da Lei n 11.101/2005); (b) a segunda com a aprovao do plano pelos credores
reunidos em assembleia, seguida da concesso da recuperao por sentena (arts.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 381

Superior Tribunal de Justia

57 e 58, caput) ou, excepcionalmente, pela concesso forada da recuperao pelo


juiz, nas hipteses previstas nos incisos do 1 do art. 58 Cram Down.
Assim, para o desate da controvrsia referente posio do devedor solidrio
ou coobrigado em geral, convm separar esses dois momentos, muito embora a
soluo final seja a mesma.
3.1. Deferimento do processamento da recuperao judicial arts. 6, caput,
e 52, inciso III, da Lei n 11.101/2005
Apresentado o pedido por empresa que busca o soerguimento, estando
em ordem a petio inicial com a documentao exigida pelo art. 51 da Lei
n 11.101/2005 , o juiz deferir o processamento da recuperao judicial (art.
52), iniciando-se em seguida a fase de formao do quadro de credores, com
apresentao e habilitao dos crditos.
Portanto, uma vez deferido o processamento da recuperao, entre outras
providncias a serem adotadas pelo magistrado, determina-se a suspenso de todas
as aes e execues, nos termos dos arts. 6 e 52, inciso III, da Lei n 11.101/2005:
Art. 6. A decretao da falncia ou o deferimento do
processamento da recuperao judicial suspende o curso da
prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor,
inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.
[...]
Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51
desta Lei, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial
e, no mesmo ato:
[...]
III ordenar a suspenso de todas as aes ou execues
contra o devedor, na forma do art. 6 desta Lei, permanecendo
os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas as
aes previstas nos 1, 2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas
a crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49 desta Lei;
------------------------------------Em muitos casos analisados por esta Corte, os devedores solidrios da
obrigao que tem como devedor principal a empresa recuperanda indicam a
parte final do caput do art. 6 como fundamento do pedido de suspenso das aes
individuais ajuizadas contra si, invocando a redao que determina a suspenso das
aes no apenas contra o devedor principal, mas tambm aquelas dos credores
particulares do scio solidrio, sendo certo que, em no raras vezes, o devedor
solidrio tambm scio da pessoa jurdica em recuperao.
A mencionada tese, todavia, se bem analisada, baralha os conceitos de scio
solidrio e de devedor solidrio e, de fato, no se sustenta.

382 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

que o caput do art. 6 da Lei n 11.101/2005, no que concerne suspenso


das aes por ocasio do deferimento da recuperao, alcana os scios solidrios,
figuras presentes naqueles tipos societrios em que a responsabilidade pessoal dos
consorciados no subsidiria ou limitada s suas respectivas quotas/aes, como
o caso, por exemplo, da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC/2002) e da
sociedade em comandita simples, no que concerne aos scios comanditados (art.
1.045 do CC/2002).
A razo de ser da norma que determina, tanto na falncia quanto na
recuperao judicial, a suspenso das aes dos credores particulares dos scios
solidrios repousa no fato de que, na eventualidade de decretao da falncia
da sociedade, os efeitos da quebra estendem-se queles, nos mencionados tipos
societrios menores, merc do que dispe o art. 81 da Lei n 11.101/2005:
Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com
scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a
falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos
produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser
citados para apresentar contestao, se assim o desejarem.
------------------------------------Assim, na falncia, a vis attractiva do Juzo universal determina a suspenso
das aes individuais contra o falido (inclusive as ajuizadas contra os scios
solidrios), devendo o crdito ser habilitado na execuo concursal.
Na recuperao judicial, por sua vez, a crise da empresa revela-se como aquela
do prprio scio ilimitada e solidariamente responsvel, devendo este participar
ativamente do processo de soerguimento da sociedade e dele prprio sob pena de,
futuramente, ser-lhe decretada a falncia por extenso da quebra da pessoa jurdica.
Nesse sentido, e por todos, confira-se o magistrio de Fbio Ulhoa Coelho:
Quando, por outro lado, se trata de sociedade de tipo menor,
necessrio distinguir a situao jurdica do scio com
responsabilidade ilimitada (qualquer um, na sociedade em nome
coletivo; comanditado, na sociedade em comandita simples;
acionista-diretor, na comandita por aes) da dos que respondem
limitadamente (comanditrio, na comandita simples e o acionista
no diretor, na comandita por aes) pelas obrigaes sociais.
Na falncia, de sociedade de tipo menor, os bens dos scios de
responsabilidade ilimitada so arrecadados pelo administrador
judicial juntamente com os da sociedade. Esto, assim, sujeitos
mesma constrio judicial do patrimnio da falida (COELHO,
Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. volume 3. 10 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 286).
-------------------------------------

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 383

Superior Tribunal de Justia

A situao bem diversa, por outro lado, em relao aos devedores


solidrios ou coobrigados. Para eles, a disciplina exatamente inversa, prevendo
a Lei expressamente a preservao de suas obrigaes na eventualidade de ser
deferida a recuperao judicial do devedor principal.
Nesse sentido o que dispe 1 do art. 49 da Lei:
1 Os credores do devedor em recuperao judicial conservam
seus direitos e privilgios contra os coobrigados, fiadores e
obrigados de regresso.
------------------------------------Portanto, no h falar em suspenso da execuo direcionada a codevedores
ou devedores solidrios pelo s fato de o devedor principal ser sociedade cuja
recuperao foi deferida, pouco importando se o executado tambm scio da
recuperanda ou no, uma vez no se tratar de scio solidrio.
Na I Jornada de Direito Comercial realizada pelo CJF/STJ foi aprovado o
Enunciado n 43, com a seguinte redao: A suspenso das aes e execues
previstas no art. 6 da Lei n 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do
devedor.
3.2. Aprovao do pano de recuperao judicial e a novao dele resultante
art. 59, caput, da Lei n 11.101/2005 e art. 365 do Cdigo Civil
Pelo ngulo agora analisado, a controvrsia situa-se em momento posterior
deciso que defere o processamento da recuperao (arts. 6, caput, e 52 da Lei n
11.101/2005). Acomoda-se, precisamente, na segunda fase da recuperao, quando
o plano j fora aprovado em assembleia e a recuperao judicial concedida pelo juiz
(art. 58 da Lei n 11.101/2005).
A relevncia da questo consiste em que, diferentemente da primeira fase,
em que as aes so suspensas, a aprovao do plano opera novao dos crditos
e a deciso homologatria constitui, ela prpria, novo ttulo executivo judicial, nos
termos do que dispe o art. 59, caput e 1, da Lei n 11.101/2005.
Confira-se a redao do preceito legal:
Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos
crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os
credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado o
disposto no 1 do art. 50 desta Lei.
1 A deciso judicial que conceder a recuperao judicial
constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso
III, do caput da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil.
-------------------------------------

384 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

Assim, a prosperar a tese defendida no presente recurso e em vrios outros


que aportam a esta Corte , aps a novao da dvida, as execues intentadas
contra a empresa recuperanda e seus garantes deveriam ser extintas, nos termos
do que dispem os arts. 364 e 365 do Cdigo Civil, a respeito da novao comum:
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da
dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No
aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou
a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro
que no foi parte na novao.
Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores
solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao
subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os
outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados.
------------------------------------Nessa linha de raciocnio, as garantias somente seriam restabelecidas em
caso de futura decretao de falncia, por fora do art. 61, 2 da Lei, segundo o qual
[d]ecretada a falncia, os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas
condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos
e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial.
Contudo, penso que a argumentao no resiste a uma anlise mais detida
do sistema recuperacional.
certo que um dos principais efeitos da novao civil a extino dos
acessrios e garantias da dvida, como previsto no art. 364 do Cdigo Civil, no
obstante a prpria lei civil possibilitar a ressalva quanto manuteno das garantias,
com exceo das reais concedidas por terceiros estranhos novao.
A doutrina civilista confirma que o supramencionado artigo contempla
duas grandes regras: uma, relativa eficcia extintiva da novao no que diz com
os acessrios da dvida original, outra referente proteo dos bens dados por
terceiros em garantia real (MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo
civil, volume V, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 606).
Com efeito, percebe-se de logo que a novao prevista na lei civil bem
diversa daquela disciplinada na Lei n 11.101/2005. Se a novao civil faz, como regra,
extinguir as garantias da dvida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos
ao pacto (art. 364 do Cdigo Civil), a novao decorrente do plano de recuperao
traz, como regra, ao reverso, a manuteno das garantias (art. 59, caput, da Lei n
11.101/2005), as quais s sero suprimidas ou substitudas mediante aprovao
expressa do credor titular da respectiva garantia, por ocasio da alienao do bem
gravado (art. 50, 1).
Por outro lado, a novao especfica da recuperao desfaz-se na hiptese
de falncia, quando ento os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias
nas condies originalmente contratadas (art. 61, 2).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 385

Superior Tribunal de Justia

Da se conclui que o plano de recuperao judicial opera uma novao sui


generis e sempre sujeita a condio resolutiva, que o eventual descumprimento
do que ficou acertado no plano, circunstncia que a diferencia, sobremaneira,
daqueloutra, comum, prevista na lei civil.
Nesse sentido, por todos, novamente Fbio Ulhoa dispe sobre o tema:
As novaes, alteraes e renegociaes realizadas no mbito da
recuperao judicial so sempre condicionais. Quer dizer, valem e
so eficazes unicamente na hiptese de o plano de recuperao
ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolao
da recuperao judicial em falncia, os credores retornam, com
todos os seus direitos ao status quo ante. A substituio de garantia
no exemplo acima cogitado se desfaz, e o credor ser pago, no
processo falimentar, como se no tivesse havido nenhum plano
de recuperao da devedora.
De observar tambm que os credores sujeitos aos efeitos da
recuperao judicial conservam intactos seus direitos contra
coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o
portador de nota promissria firmada pela sociedade empresria
em recuperao pode executar o avalista desse ttulo de crdito,
como se no houvesse o benefcio. Cabe ao avalista suportar,
nessa situao, o sacrifcio direto representado pela recuperao
judicial do avalisado (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito
comercial, volume 3, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 425).
-----------------------------------------Portanto, muito embora o plano de recuperao judicial opere novao
das dvidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussrias so preservadas,
circunstncia que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros
garantidores e impe a manuteno das aes e execues aforadas em face de
fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.
Deveras, no haveria lgica no sistema se a conservao dos direitos e
privilgios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art.
49, 1, da Lei n 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal
que medeia o deferimento da recuperao e a aprovao do plano, cessando tais
direitos aps a concesso definitiva com a deciso judicial.
4. Ambas as Turmas de Direito Privado tm entendimento uniforme acerca
do tema, seja na primeira fase da recuperao processamento , seja na segunda
concesso da recuperao depois de aprovado o plano.
Nos dois casos, entende-se ser descabida a suspenso das aes, em razo
do processamento da recuperao, ou extino, por fora da alegada novao
operada pelo plano, verbis :

386 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. RECUPERAO JUDICIAL.


HOMOLOGAO DO PLANO. NOVAO SUI GENERIS. EFEITOS
SOBRE TERCEIROS COOBRIGADOS. EXTINO DA EXECUO.
DESCABIMENTO. MANUTENO DAS GARANTIAS. ARTS. 49, 1
E 59, CAPUT, DA LEI N 11.101/2005.
1. A novao prevista na lei civil bem diversa daquela
disciplinada na Lei n 11.101/2005. Se a novao civil faz, como
regra, extinguir as garantias da dvida, inclusive as reais prestadas
por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Cdigo Civil), a
novao decorrente do plano de recuperao traz como regra,
ao reverso, a manuteno das garantias (art. 59, caput, da Lei n
11.101/2005), sobretudo as reais, as quais s sero suprimidas ou
substitudas mediante aprovao expressa do credor titular da
respectiva garantia, por ocasio da alienao do bem gravado
(art. 50, 1). Assim, o plano de recuperao judicial opera uma
novao sui generis e sempre sujeita a uma condio resolutiva,
que o eventual descumprimento do que ficou acertado no
plano (art. 61, 2, da Lei n 11.101/2005).
2. Portanto, muito embora o plano de recuperao judicial
opere novao das dvidas a ele submetidas, as garantias reais
ou fidejussrias, de regra, so preservadas, circunstncia que
possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros
garantidores e impe a manuteno das aes e execues
aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.
3. Deveras, no haveria lgica no sistema se a conservao dos
direitos e privilgios dos credores contra coobrigados, fiadores
e obrigados de regresso (art. 49, 1, da Lei n 11.101/2005)
dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o
deferimento da recuperao e a aprovao do plano, cessando
tais direitos aps a concesso definitiva com a homologao
judicial.
4. Recurso especial no provido.
(REsp 1326888/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 05/05/2014)
-----------------------------------------DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EXECUO AJUIZADA EM FACE DE SCIO-AVALISTA DE PESSOA
JURDICA EM RECUPERAO JUDICIAL. SUSPENSO DA AO.
IMPOSSIBILIDADE. PENHORA VIA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO
DOS MEIOS APTOS A GARANTIR A EXECUO. DESNECESSIDADE.
1. O caput do art. 6 da Lei n 11.101/05, no que concerne
suspenso das aes por ocasio do deferimento da recuperao,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 387

Superior Tribunal de Justia

alcana apenas os scios solidrios, presentes naqueles tipos


societrios em que a responsabilidade pessoal dos consorciados
no limitada s suas respectivas quotas/aes.
2. No se suspendem, porm, as execues individuais
direcionadas aos avalistas de ttulo cujo devedor principal
sociedade em recuperao judicial, pois diferente a situao do
devedor solidrio, na forma do 1 do art. 49 da referida Lei. De
fato, [a] suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da
Lei n 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do devedor
(Enunciado n 43 da I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ).
[...]
(REsp 1269703/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 30/11/2012)
-----------------------------------------AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAO
JUDICIAL. NOVAO. CONDIO RESOLUTIVA. SUSPENSO. NO
CABIMENTO.
1. A novao operada pelo plano de recuperao fica sujeita a
condio resolutiva, nos termos do art. 61 da Lei n 11.101/05.
2. No se suspendem as execues individuais direcionadas
aos avalistas de ttulo cujo devedor principal sociedade em
recuperao judicial.
[...]
5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no REsp 1334284/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe
15/09/2014)
-----------------------------------------AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DE
RECUPERAO JUDICIAL EMPRESA CO-EXECUTADA. EXECUO
INDIVIDUAL DO AVALISTA. SUSPENSO. NO CABIMENTO.
AUTONOMIA DAS OBRIGAES ASSUMIDAS NO TTULO DE
CRDITO EXEQUENDO.
1. Conforme o disposto art. 6 da Lei n 11.101/05, o deferimento de
recuperao judicial empresa co-executada no tem o condo
de suspender a execuo em relao a seus avalistas, a exceo
do scio com responsabilidade ilimitada e solidria.
2. O Aval ato dotado de autonomia substancial em que se
garante o pagamento do ttulo de crdito em favor do devedor
principal ou de um co-obrigado, isto , uma garantia autnoma
e solidria. Assim, no sendo possvel o credor exercer seu direito

388 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

contra o avalizado, no caso a empresa em recuperao judicial,


tal fato no compromete a obrigao do avalista, que subsiste
integralmente.
3. As deliberaes constantes do plano de recuperao judicial,
ainda que aprovados por sentena transitada em julgado, no
podem afastar as consequncias decorrentes das disposies
legais, no caso, o art. 49, 1, da Lei n 11.101/05, o qual prev que
os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus
direitos e privilgios contra os coobrigados, fiadores e obrigados
de regresso.
4. Agravo Regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1280036/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 05/09/2013)
-----------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO
DE EXECUO JUDICIAL HIPOTECRIA. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. RECUPERAO JUDICIAL. DEFERIMENTO.
EMPRESA CO-EXECUTADA. PEDIDO DE SUSPENSO DA EXECUO
EM RELAO AOS AVALISTAS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAO
CAMBIRIA AUTNOMA.
O deferimento do pedido de processamento de recuperao
judicial empresa co-executada no autoriza a suspenso da
execuo em relao a seus avalistas, por fora da autonomia da
obrigao cambiria.
Agravo no recurso especial no provido.
(AgRg no REsp 1378984/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 19/08/2013)
-----------------------------------------PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APLICAO DO ART. 557, 1, DO CPC. CABIMENTO.
RECUPERAO JUDICIAL. ART. 6, CAPUT, DA LEI N 11.101/2005.
EXECUO CONTRA COOBRIGADOS, FIADORES E OBRIGADOS DE
REGRESSO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
2. A suspenso prevista no art. 6, caput, da Lei n 11.101/2005
atinge somente a empresa devedora em regime de falncia,
recuperao judicial ou liquidao extrajudicial, no impedindo o
curso das execues contra os coobrigados, fiadores e obrigados
de regresso (art. 49, 1, da citada lei), com ressalva dos scios
com responsabilidade ilimitada e solidria.
3. Agravo regimental desprovido.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 389

Superior Tribunal de Justia

(AgRg no REsp 1191297/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE


NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe
01/07/2013)
-----------------------------------------AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO.
RECURSO
ESPECIAL.
RECUPERAO JUDICIAL. DVIDA PARTICULAR DO SCIO. ARTIGO
6, DA LEI N 11.101/05. NO PROVIMENTO.
1. Tratando-se de dvida particular do scio no solidrio das
obrigaes da sociedade, no h suspenso em razo da
recuperao judicial desta.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 305.907/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 28/06/2013)
-----------------------------------------EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DEFERIMENTO DE RECUPERAO JUDICIAL EMPRESA COEXECUTADA. EXECUO INDIVIDUAL. SUSPENSO. NO
CABIMENTO. AUTONOMIA DAS OBRIGAES ASSUMIDAS NO
TTULO DE CRDITO EXEQUENDO. ACOLHIMENTO.
1. Conforme o disposto art. 6 da Lei n 11.101/05, o deferimento de
recuperao judicial empresa co-executada no tem o condo
de suspender a execuo em relao a seus avalistas, a exceo
do scio com responsabilidade ilimitada e solidria.
2. Os credores sujeitos aos efeitos da recuperao judicial
conservam intactos seus direitos e, por lgica, podem executar
o avalista desse ttulo de crdito (REsp 1.095.352/SP, Rel. Min.
MASSAMI UYEDA, DJe 3.2.11).
3. O Aval ato dotado de autonomia substancial em que se
garante o pagamento do ttulo de crdito em favor do devedor
principal ou de um co-obrigado, isto , uma garantia autnoma
e solidria. Assim, no sendo possvel o credor exercer seu direito
contra o avalizado, no caso a empresa em recuperao judicial,
tal fato no compromete a obrigao do avalista, que subsiste
integralmente.
4. Embargos de Divergncia acolhidos.
(EAg 1179654/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO,
julgado em 28/03/2012, DJe 13/04/2012)
------------------------------------------

390 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

A ttulo de exemplo, na mesma linha so as seguintes decises monocrticas:


AREsp 569.220/SP, Relator Min. Ricardo Villas Bas Cueva e AREsp 280.395/SP, Relator
Min. Marco Buzzi.
5. Ressalte-se, por oportuno, que o entendimento abraado de forma
unnime nas Turmas de Direito Privado vale para todas as formas de garantia
prestadas por terceiro, sejam elas cambiais, reais ou fidejussrias.
No que se refere ao aval, que o caso ora em exame, a concluso reforada
tendo em vista a natureza da obrigao. Sabe-se que o aval diferentemente da
fiana, por exemplo obrigao cambiria que no guarda relao de dependncia
estrita com a obrigao principal assumida pelo avalizado, subsistindo at mesmo
quando a ltima for nula, conforme o magistrio de abalizada doutrina:
O aval obrigao formal, independente e autnoma, surgindo
com a simples aposio da assinatura ao ttulo, tornando
inadmissvel ao avalista arguir falta de causa, opondo defesa de
natureza pessoal, s admissvel ao aceitante.
Uma vez que a obrigao do avalista equiparada do avalizado,
est claro que no a mesma que esta, mas outra diferente
na sua essncia, embora idntica nos seus efeitos. Em virtude
desta dupla situao, por um lado, a falsidade, a inexistncia ou
a nulidade da obrigao do avalizado no afeta a obrigao do
avalista, no aproveitando a este nenhuma das defesas pessoais,
diretas ou indiretas, que quele possa legitimamente competir,
diz Jos Maria Whitaker.
Da afirmar Carvalho de Mendona que o aval obrigao cambial
assumida diretamente pelo avalista, a este no sendo lcito opor
ao credor que o acionar quaisquer excees pessoais quele, a
favor de quem deu o aval ou ainda a nulidade da obrigao do
avalizado (ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prtica dos ttulos
de crdito. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 61)
-----------------------------------------Portanto, dada a autonomia da obrigao resultante do aval, com mais razo
o credor pode perseguir seu crdito contra o avalista, independentemente de o
devedor avalizado se encontrar em recuperao judicial.
Em se tratando de aval, a jurisprudncia segue tambm esse exato
entendimento: v.g. AgRg no REsp 1.334.284/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 15/09/2014/; AgRg na
MC 20.103/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2014,
DJe 08/09/2014; AgRg no AREsp 276.695/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 28/02/2014; AgRg no AREsp
96.501/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 391

Superior Tribunal de Justia

em 06/08/2013, DJe 20/08/2013; AgRg no AREsp 133.109/SP, Rel. Ministro ANTONIO


CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 18/02/2013.
6. Portanto, para efeito do art. 543-C do CPC, encaminho a seguinte tese:
A recuperao judicial do devedor principal no impede o prosseguimento
das execues nem induz suspenso ou extino de aes ajuizadas contra
terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral, por garantia cambial,
real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam a suspenso prevista nos arts. 6,
caput, e 52, inciso III, ou a novao a que se refere o art. 59, caput, por fora do
que dispe o art. 49, 1, todos da Lei n 11.101/2005.
7. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):
Presidente, apenas fao um destaque: antes da sesso, fizemos uma reunio
do Nurer. Esse processo repetitivo foi afetado em 05 de setembro de 2014. Ento,
em dois meses e meio, com toda a tramitao especial do repetitivo, j est em
julgamento.
Em relao ao processo, tambm tenho precedentes na mesma linha.
Acompanho o voto do Ministro Relator.
Apenas na questo da redao, pessoalmente ficaria com a redao sugerida
pelo eminente Ministro Relator. No vejo dificuldades.
Apenas sugiro que depois faamos a edio de uma smula, porque tambm
facilita na publicidade da tese debatida.
Nego provimento ao recurso especial.
CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEO
Nmero Registro: 2012/0142268-4
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.333.349/SP
Nmeros
Origem:
00151924220098260362
1032009002247
151924220098260362
22472009
26962008
3021229820098260000
3620120080177691 3620120090151923
PAUTA: 26/11/2014 JULGADO: 26/11/2014
Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO
Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAJO
Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. WASHINGTON BOLIVAR DE
BRITO JUNIOR
Secretria Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER

392 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Especial n 1.333.349 SP


(2012/0142268-4)

AUTUAO
RECORRENTE: LUIZ GONZAGA LANZI
ADVOGADO: DANIEL MAXIMILIAN DE LUIZI GOUVEIA E OUTRO(S)
RECORRIDO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
ADVOGADO: VANDERLEI VEDOVATTO E OUTRO(S)
INTERES.: FEDERAO BRASILEIRA DE BANCOS FEBRABAN AMICUS
CURIAE
ADVOGADOS : RICARDO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER
GUSTAVO CSAR DE SOUZA MOURO E OUTRO(S)
LUCIANO CORREA GOMES
ASSUNTO: DIREITO CIVIL Obrigaes Espcies de Ttulos de Crdito
Cdula de Crdito Bancrio

CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Para os efeitos do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil, foi aprovada
a seguinte tese: A recuperao judicial do devedor principal no impede o
prosseguimento das execues nem tampouco induz suspenso ou extino de
aes ajuizadas contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral, por
garantia cambial, real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam a suspenso prevista
nos arts. 6, caput, e 52, inciso III, ou a novao a que se refere o art. 59, caput, por
fora do que dispe o art. 49, 1, todos da Lei n 11.101/2005.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio
Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurlio Bellizze e
Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 393

Detalhe da imagem da capa

Jurisprudncia
Internacional

Nota Introdutria
O Pacto de San Jos da Costa Rica e o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em 22 de
novembro de 1969, reconheceu uma srie de direitos que devem ser respeitados
pelos Estados Partes e, de acordo com o seu art. 2, se o exerccio desses direitos
ainda no estivesse garantido por comandos legislativos ou de outra natureza,
os Estados comprometer-se-iam a adotar as medidas necessrias para torn-los
efetivos.
Com a finalidade de dar efetividade aos compromissos assumidos pelos
Estados Partes, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos disps sobre o
funcionamento de dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Comisso representa todos os membros da Organizao dos Estados
Americanos e tem, como principal funo, promover a observncia e a defesa
dos direitos humanos. No Sistema Interamericano, qualquer pessoa ou grupo
de pessoas, ou entidade no governamental legalmente reconhecida em um ou
mais Estados membros da Organizao, pode apresentar Comisso peties
que contenham denncias ou queixas de violao Conveno por um Estado
Parte. Admitida a petio, a Comisso buscar uma soluo amigvel, atuando
como um rgo poltico de soluo de controvrsias. Frustrada a conciliao, a
Comisso se posicionar de modo favorvel ou desfavorvel demanda. Caso seja
favorvel, estabelecer um prazo para que o Estado Parte tome as medidas que lhe
competirem para remediar a situao examinada. Se ainda assim o Estado Parte
quedar-se inerte, poder a Comisso submeter o caso Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
A Corte, por sua vez, tem competncia para conhecer de qualquer caso
relativo interpretao e aplicao das disposies da Conveno, que lhe
seja submetido pelos Estados Partes ou pela Comisso e, quando decidir que
houve violao de direito, determinar que se assegure ao prejudicado o gozo
do direito violado, sem prejuzo da reparao dos danos sofridos. Pode, ainda,
em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando tal se fizer necessrio
para evitar danos irreparveis s pessoas, tomar as medidas provisrias que
considerar pertinentes.
Desde o ingresso do Brasil no Sistema Interamericano de Direitos Humanos,
o Pas j foi condenado quatro vezes por violaes de direitos humanos. Na Revista
n 55, apresentamos o caso Escher e outros versus Brasil, referente violao, dentre
outros direitos, de garantias judiciais, tendo em vista a realizao de interceptaes
telefnicas ilegais. Nesta edio, trazemos o caso Gomes Lund e outros versus Brasil,
referente ao desaparecimento de integrantes da Guerrilha do Araguaia durante

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 397

as operaes militares na dcada de 1970. O Brasil foi condenado por no ter


investigado tais violaes e a Corte declarou, por unanimidade, que [a]s disposies
da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de
direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos
jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos
do presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco
podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes
de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil.

398 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Corte Interamericana de Direitos Humanos


Caso Gomes Lund e Outros
(Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil
Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)
No caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia),
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Corte
Interamericana, Corte ou Tribunal), integrada pelos seguintes juzes:
Presidente: Diego Garca-Sayn
Vice-Presidente: Leonardo A. Franco
Juiz: Manuel E. Ventura Robles
Juza: Margarette May Macaulay
Juza: Rhadys Abreu Blondet
Juiz: Alberto Prez Prez
Juiz: Eduardo Vio Grossi
Juiz ad hoc: Roberto de Figueiredo Caldas
presentes, ademais,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio, e
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta,

de acordo com os artigos 62.3 e 63.1 da Conveno Americana sobre


Direitos Humanos (doravante denominada a Conveno Americana ou a
Conveno) e com os artigos 30, 38.6, 59 e 61 do Regulamento da Corte
(doravante denominado o Regulamento),1 profere a seguinte Sentena.

Conforme o disposto no artigo 79.1 do Regulamento da Corte, que entrou em vigor em 1 de junho de
2010, [o]s casos contenciosos que j houvessem sido submetidos considerao da Corte antes de 1
de janeiro de 2010 continuaro a tramitar at que neles se profira sentena, conforme o Regulamento
anterior. Desse modo, o Regulamento da Corte, mencionado na presente Sentena, corresponde ao
instrumento aprovado pelo Tribunal no XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 16 a 25 de
novembro de 2000 e reformado parcialmente no LXXXII Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 19 a
31 de janeiro de 2009.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 399

Corte Interamericana de Direitos Humanos

NDICE
I. INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
II. PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
III. EXCEES PRELIMINARES
A. Incompetncia temporal do Tribunal
B. Falta de interesse processual
C. Falta de esgotamento dos recursos internos
D. Regra da quarta instncia e falta de esgotamento a respeito
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
IV. COMPETNCIA
V. PROVA
A. Prova documental, testemunhal e pericial
B. Admissibilidade da prova documental
C. Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas,
e da prova testemunhal e pericial
VI. CONSIDERAES PRVIAS SOBRE OS FAMILIARES
INDICADOS COMO SUPOSTAS VTIMAS
VII. DIREITO AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA,
VIDA, INTEGRIDADE E LIBERDADE PESSOAIS
A. Alegaes das partes
B. Fatos relacionados aos desaparecimentos forados
C. O desaparecimento forado como violao mltipla e
continuada de direitos humanos e os deveres de respeito e garantia
D. O desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia
VIII. DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
A. Alegaes das partes
B. Fatos relacionados com a Lei de Anistia
C. Obrigao de investigar e, se for o caso, punir graves
violaes de direitos humanos no Direito Internacional
D. Incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes
de direitos humanos com o Direito Internacional
IX. DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO,
S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
A. Alegaes das partes

400 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

B. Fatos relativos ao acesso informao


C. Direito liberdade de pensamento e de expresso
D. Aes judiciais e acesso informao
E. Prazo da Ao Ordinria
F. Marco normativo
X. DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL
A. Alegaes das partes
B. Consideraes da Corte
XI. REPARAES
A. Parte lesada
B. Obrigaes de investigar os fatos, julgar e, se for o caso,
punir os responsveis, e de determinar o paradeiro das vtimas
C. Outras medidas de reabilitao, satisfao e garantias de no repetio
D. Indenizaes, custas e gastos
XII. PONTOS RESOLUTIVOS
VOTO DO JUIZ AD HOC
I
INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
1. Em 26 de maro de 2009, em conformidade com o disposto nos artigos
51 e 61 da Conveno Americana, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(doravante Comisso Interamericana ou Comisso) submeteu Corte uma
demanda contra a Repblica Federativa do Brasil (doravante o Estado, Brasil ou
a Unio), que se originou na petio apresentada, em 7 de agosto de 1995, por
meio do Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights
Watch/Americas, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do
Araguaia (doravante tambm denominada Guerrilha) e seus familiares.2 Em 6 de
maro de 2001, a Comisso expediu o Relatrio de Admissibilidade n 33/013 e, em
31 de outubro de 2008, aprovou o Relatrio de Mrito n 91/2008, nos termos do
artigo 50 da Conveno, o qual continha determinadas recomendaes ao Estado. 4
Posteriormente, somaram-se ao caso como peticionrios a Comisso de Familiares de Mortos e
Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos da Violncia do Estado, a senhora Angela Harkavy e o
Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro.
3
No Relatrio de Admissibilidade n 33/01, a Comisso declarou admissvel o caso n 11.552, com relao
suposta violao dos artigos 4, 8, 12, 13 e 25, em concordncia com o artigo 1.1, todos da Conveno
Americana, bem como dos artigos I, XXV e XXVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem (doravante denominada Declarao Americana) (expediente de anexos demanda, apndice
3, tomo III, folha 2322).
4
No Relatrio de Mrito n 91/08, a Comisso concluiu que o Estado era responsvel pelas violaes
dos direitos humanos estabelecidos nos artigos I, XXV e XXVI da Declarao Americana, bem como
dos artigos 4, 5 e 7, em conexo com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas
2

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 401

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Esse relatrio foi notificado ao Brasil em 21 de novembro de 2008, sendo-lhe


concedido um prazo de dois meses para que informasse sobre as aes executadas
com o propsito de implementar as recomendaes da Comisso. A despeito
de duas prorrogaes concedidas ao Estado, os prazos para que apresentasse
informaes sobre o cumprimento das recomendaes transcorreram sem que
a elas fosse dada uma implementao satisfatria. Diante disso, a Comisso
decidiu submeter o caso jurisdio da Corte, considerando que representava
uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana
sobre as leis de anistia com relao aos desaparecimentos forados e execuo
extrajudicial e a consequente obrigao dos Estados de dar a conhecer a verdade
sociedade e investigar, processar e punir graves violaes de direitos humanos. A
Comisso tambm enfatizou o valor histrico do caso e a possibilidade de o Tribunal
afirmar a incompatibilidade da Lei de Anistia e das leis sobre sigilo de documentos
com a Conveno Americana. A Comisso designou como delegados os senhores
Felipe Gonzlez, Comissrio, e Santiago A. Canton, Secretrio Executivo; como
assessores jurdicos, a senhora Elizabeth Abi-Mershed, Secretria Executiva Adjunta,
e os advogados Lilly Ching Soto e Mario Lpez Garelli, especialistas da Secretaria
Executiva.
2. Conforme salientou a Comisso, a demanda se refere alegada
responsabilidade [do Estado] pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento
forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil []
e camponeses da regio, [] resultado de operaes do Exrcito brasileiro
empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia,
no contexto da ditadura militar do Brasil (19641985). A Comisso tambm
submeteu o caso Corte porque, em virtude da Lei n 6.683/1979 [], o Estado
no realizou uma investigao penal com a finalidade de julgar e punir as pessoas
responsveis pelo desaparecimento forado de 70 vtimas e a execuo extrajudicial
de Maria Lcia Petit da Silva []; porque os recursos judiciais de natureza civil, com
vistas a obter informaes sobre os fatos, no foram efetivos para assegurar aos
familiares dos desaparecidos e da pessoa executada o acesso informao sobre
a Guerrilha do Araguaia; porque as medidas legislativas e administrativas adotadas
pelo Estado restringiram indevidamente o direito de acesso informao pelos
familiares; e porque o desaparecimento das vtimas, a execuo de Maria Lcia Petit
da Silva, a impunidade dos responsveis e a falta de acesso justia, verdade e
informao afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos
desaparecidas; nos artigos XVII da Declarao Americana e 3, em relao com o artigo 1.1 da Conveno
Americana, em detrimento das vtimas desaparecidas; nos artigos I da Declarao Americana e 5, em
conexo com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento dos familiares dos desaparecidos;
no artigo 13, em conexo com o artigo 2 da Conveno Americana, em detrimento dos familiares dos
desaparecidos; nos artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1 e 25 da Conveno Americana, em
relao com os artigos 1.1 e 2 da mesma Conveno, em detrimento das vtimas desaparecidas e de seus
familiares, em virtude da aplicao da Lei de Anistia, nos artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1 e
25, em relao com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas desaparecidas e de
seus familiares, em virtude da ineficcia das aes judiciais no penais interpostas no marco do presente
caso (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo VII, folha 3655).

402 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

desaparecidos e da pessoa executada. A Comisso solicitou ao Tribunal que declare


que o Estado responsvel pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 3
(direito ao reconhecimento da personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito
integridade pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13
(liberdade de pensamento e expresso) e 25 (proteo judicial), da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em conexo com as obrigaes previstas nos
artigos 1.1 (obrigao geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever
de adotar disposies de direito interno) da mesma Conveno. Finalmente, solicitou
Corte que ordene ao Estado a adoo de determinadas medidas de reparao.
3. Em 18 de julho de 2009, o Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, a
Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto de Estudos
da Violncia do Estado e o Centro pela Justia e o Direito Internacional (doravante
denominados representantes) apresentaram seu escrito de solicitaes,
argumentos e provas (doravante denominado escrito de solicitaes e argumentos),
nos termos do artigo 24 do Regulamento. Nesse escrito, solicitaram ao Tribunal que
declare, em relao ao desaparecimento forado das [supostas] vtimas [] e
total impunidade referente aos fatos, a responsabilidade internacional do Estado
brasileiro pela violao dos artigos 3, 4, 5, 7, 8 e 25 da Conveno, todos em
conexo com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, bem como dos artigos 1,
2, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (doravante
denominada Conveno Interamericana contra a Tortura); dos artigos 8 e 25,
em conexo com os artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana; dos artigos 1, 6 e
8 da Conveno Interamericana contra a Tortura pela falta de investigao e da
devida diligncia nos procedimentos de mbito interno; dos artigos 1.1, 2, 13, 8
e 25 da Conveno pelas restries indevidas ao direito de acesso informao;
dos artigos 1.1, 8, 13 e 25 da Conveno pela violao do direito verdade; e do
artigo 5 da Conveno pela violao da integridade pessoal dos familiares das
supostas vtimas desaparecidas. Solicitaram, por conseguinte, Corte que ordene
diversas medidas de reparao. Os familiares de 48 supostas vtimas, mediante
poderes de representao outorgados em diversas datas, designaram como seus
representantes legais as organizaes j mencionadas, as quais so representadas,
por sua vez, pelas senhoras Ceclia Maria Bouas Coimbra, Elizabeth Silveira e Silva e
Victoria Lavnia Grabois Olmpio (Grupo Tortura Nunca Mais); Crimia Alice Schmidt
de Almeida (Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto
de Estudos da Violncia do Estado); Viviana Krsticevic, Beatriz Affonso, Helena Rocha
e pelo senhor Michael Camilleri (CEJIL).
4. Em 31 de outubro de 2009, o Estado apresentou um escrito no qual
interps trs excees preliminares, contestou a demanda e formulou observaes
sobre o escrito de solicitaes e argumentos (doravante denominado contestao
da demanda). O Estado solicitou ao Tribunal que considere fundamentadas as
excees preliminares e, por conseguinte: a) reconhea a incompetncia ratione
temporis para examinar as supostas violaes ocorridas antes do reconhecimento
da jurisdio contenciosa da Corte pelo Brasil; b) declare-se incompetente, em

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 403

Corte Interamericana de Direitos Humanos

virtude da falta de esgotamento dos recursos internos; e c) arquive de imediato o


presente caso, ante a manifesta falta de interesse processual dos representantes.
Subsidiariamente, quanto ao mrito, o Brasil solicitou ao Tribunal que reconhea
todas as aes empreendidas no mbito interno e julgue improcedentes os
pedidos [da Comisso e dos representantes], uma vez que est sendo construda
no pas uma soluo, compatvel com suas particularidades, para a consolidao
definitiva da reconciliao nacional. O Estado designou o senhor Hildebrando
Tadeu Nascimento Valadares como agente e as senhoras Mrcia Maria Adorno
Cavalcanti Ramos, Camila Serrano Giunchetti, Cristina Timponi Cambiaghi e Bartira
Meira Ramos Nagado, bem como os senhores Srgio Ramos de Matos Brito e Bruno
Correia Cardoso, como agentes assistentes.
5. Em conformidade com o artigo 38.4 do Regulamento, em 11 e 15 de janeiro
de 2010, a Comisso e os representantes apresentaram, respectivamente, suas
alegaes s excees preliminares opostas pelo Estado.
II
PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
6. A demanda da Comisso foi notificada ao Estado e aos representantes
em 18 de maio de 2009.5 Durante o processo perante este Tribunal, alm da
apresentao dos escritos principais (pars. 1 a 5 supra), entre outros remetidos
pelas partes, mediante resoluo de 30 de maro de 2010, o Presidente da Corte
(doravante denominado o Presidente) ordenou o recebimento, por meio
de declaraes rendidas perante um agente dotado de f pblica (doravante
denominadas affidavits), dos depoimentos e pareceres de: a) 26 supostas vtimas,
uma delas oferecida pela Comisso, outra proposta conjuntamente pela Comisso
e pelos representantes e as demais oferecidas unicamente pelos representantes;
b) quatro testemunhas, duas propostas pelos representantes e duas pelo Estado,
e c) cinco peritos, um proposto pela Comisso, dois pelos representantes e dois
pelo Estado, 6 a respeito dos quais as partes tiveram a oportunidade de apresentar
observaes. O Presidente tambm convocou a Comisso, os representantes e o
Estado para uma audincia pblica para ouvir os depoimentos de: a) trs supostas
vtimas, uma oferecida pela Comisso e pelos representantes e duas propostas
pelos representantes; b) quatro testemunhas, uma oferecida conjuntamente pela
Comisso e pelos representantes, uma oferecida pelos representantes e outras duas
pelo Estado; c) os pareceres de dois peritos, um proposto pela Comisso e outro
Anteriormente a esse fato, em 13 de maio de 2009, informou-se ao Estado que ele podia designar um
Juiz ad hoc para o presente caso. A Comisso apresentou um escrito intitulado Posio da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos sobre a figura do Juiz ad hoc. Em 12 de junho de 2009, o Brasil
designou, como Juiz ad hoc, o senhor Roberto de Figueiredo Caldas, que, em 24 de junho de 2009,
aceitou o cargo.
6
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Convocatria de Audincia Pblica.
Resoluo do Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 30 de maro de 2010, Ponto
Resolutivo Primeiro.
5

404 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

pelo Estado, bem como: d) as alegaes finais orais das partes sobre as excees
preliminares e os eventuais mrito, reparaes e custas7.
7. A audincia pblica foi realizada em 20 e 21 de maio de 2010, durante o
LXXXVII Perodo Ordinrio de Sesses da Corte, realizado na sede do Tribunal. 8
8. Por outro lado, o Tribunal recebeu oito escritos, na qualidade de amicus
curiae, das seguintes pessoas e instituies:9 a) Open Society Justice Initiative,
Commonwealth Human Rights Initiative, Open Democracy Advice Centre e South
African History Initiative, com relao ao direito verdade e ao acesso informao;10
b) Grupo de Pesquisa de Direitos Humanos na Amaznia, relacionado com a
Lei de Anistia;11 c) Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro,
sobre, inter alia, os efeitos de uma eventual sentena da Corte Interamericana e a
deciso emitida na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153
(doravante tambm denominada Arguio de Descumprimento);12 d) Grupo de
Ensino, Pesquisa e Extenso Democracia e Justia de Transio da Universidade
Federal de Uberlndia sobre, inter alia, a extenso da Lei de Anistia e a importncia
do presente caso para a garantia do direito memria e verdade;13 e) Jos Carlos
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica, nota 6 supra,
Ponto Resolutivo Quarto.
A esta audincia compareceram: a) pela Comisso Interamericana: Felipe Gonzlez, Comissrio; Santiago A.
Cantn, Secretrio Executivo; Catalina Botero, Relatora Especial para a Liberdade de Expresso; e Lilly Ching
Soto, Leonardo Hidaka e Alejandra Negrete, assessores legais; b) pelos representantes: Viviana Krsticevic,
Beatriz Affonso e Helena Rocha, do CEJIL; e Victria Lavnia Grabois Olmpio, do Grupo Tortura Nunca Mais
do Rio de Janeiro; e c) pelo Estado: Hildebrando Tadeu Nascimento Valadares, Embaixador do Brasil na
Costa Rica; Glucia Silveira Gauch, Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Camilla Serrano Giunchetti, Mauricio
Candeloro, Rodrigo Wanderley Lima e Francisco Samuel Barzotto, do Ministrio das Relaes Exteriores;
Cristina Timponi Cambiaghi e Bartira Meira Ramos Nagado, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica; Srgio Ramos de Matos Brito e Ana Claudia de Sousa Freitas, da Advocacia-Geral
da Unio; Mauro Almeida Noleto, do Ministrio da Justia; Paulo Massi Dallari, da Casa Civil; Clia Cristina
Whitaker, da Secretaria Especial de Direitos Humanos do Municpio de So Paulo; Bruno Correia Cardoso, do
Ministrio da Defesa; Gerson Menandro, do Exrcito; Miguel Alejandro Gutirrez Pizarro, da Embaixada do
Brasil na Costa Rica e Manoel Lauro Volkmer de Castilho, magistrado. Antes da realizao dessa audincia,
em 6 de maio de 2010, o Brasil solicitou, inter alia, o adiamento da audincia pblica do caso para o perodo
de sesses seguinte do Tribunal e, ao mesmo tempo, a diviso da audincia em duas, de maneira que se
realizasse uma audincia pblica de excees preliminares e outra, se fosse o caso, no perodo de sesses
seguinte, sobre o mrito do caso. Subsidiariamente, no caso de que no se admitisse esse pedido, o Estado
solicitou que a audincia pblica, convocada para 20 e 21 de maio de 2010, fosse somente de excees
preliminares. Aps considerar as observaes da Comisso e dos representantes, a Corte no admitiu a
solicitao do Estado (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2709 e 2710).
9
O Tribunal recebeu outros escritos que foram apresentados fora de prazo, ou que no tinham utilidade
ou no apresentavam relao com o objeto do presente caso, motivos pelos quais no so admitidos
nem mencionados na presente Sentena.
10
O escrito original foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 assinado por James A.
Goldston e Darian K. Pavli da Open Society Justice Initiative; Maja Daruwala da Commonwealth Human
Rights Initiative; Alison Tilley da Open Democracy Advice Centre, e Catherine Kennedy do South African
History Archive. As cpias do referido escrito em ingls e espanhol foram recebidas em 3 e 4 de junho de
2010, respectivamente, ao passo que a verso em portugus foi recebida em 12 de julho de 2010.
11
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Slvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva.
12
O escrito original e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 10 de junho de 2010. O
escrito est assinado por Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer e Wadih Damous. Uma cpia
desse escrito foi recebida em 4 de junho de 2010.
13
O escrito original e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010 e est
7
8

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 405

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Moreira da Silva Filho, Rodrigo Lentz, Gabriela Mezzanotti, Fernanda Frizzo Bragato,
Jnia Maria Lopes Saldanha, Luciana Arajo de Paula, Gustavo Oliveira Vieira, Ana
Carolina Seffrin, Leonardo Subtil, Castor Bartolom Ruiz, Andr Luiz Olivier da
Silva, Sheila Stolz da Silveira, Ceclia Pires, Slon Eduardo Annes Viola, o Grupo
de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio (Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul), o Ncleo de Pesquisa e Extenso
da Universidade Federal do Rio Grande, o Movimento Nacional de Educao em
Direitos Humanos e Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, o Grupo de Pesquisa
Delmas-Marty: Internacionalizao do Direito e Emergncia de um Direito
Mundial, o Grupo de Pesquisa Fundamentao tica dos Direitos Humanos, a
Ctedra UNESCO/UNISINOS Direitos Humanos e Violncia, Governo e Governana,
o Curso de Graduao em Direito e o Ncleo de Direitos Humanos, todos vinculados
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, sobre, inter alia, as eventuais consequncias
desse processo na justia de transio no Brasil;14 f) Justia Global, com respeito
incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com a Conveno Americana;15 g)
Equipe do Ncleo de Direitos Humanos do Departamento de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro, sobre o direito de acesso informao
em poder do Estado;16 e h) Associao Juzes para a Democracia, sobre o direito
memria e verdade, com relao Lei de Anistia.17
9. Em 21 de junho de 2010, a Comisso e o Estado enviaram suas alegaes
finais escritas, ao passo que os representantes o fizeram horas depois de vencido
o prazo, sem receber objees, sendo, portanto, admitidas pelo Tribunal. Esses
escritos foram transmitidos s partes para que realizassem as observaes que
julgassem pertinentes sobre determinados documentos a eles anexados. As
partes se manifestaram sobre esses documentos e os representantes, alm disso,
remeteram documentos adicionais.
assinado pelos pesquisadores Adriano Soares Loes, Ailime Silva Ferreira, Alexandre Garrido da Silva,
Anna Paula Santos de Souza, Bruna Arantes Vieira, Brbara de Almeida Andrade Braga, Caroline Milagre
Pereira, Carolina Nogueira Teixeira de Menezes, Ana Clara Neves da Silveira, rika Cristina Camilo Camin,
Felipe Martins Vitorino, Flvia Ferreira Jac de Menezes, Gssika Sampaio da Fonseca, Jssica da Silva
Rehder, Jos Carlos Cunha Muniz Filho, Jlia Palmeira Macedo, Lara Caroline Miranda, Marcela Marques
Maciel, Marco Tlio de Castro Caliman, Marcos Augusto Freitas Ribeiro, Mariana Rezende Guimares,
Maristela Medina Faria, Marlia Freitas Lima, Mayara Bastos Mundin, Michelle Gonalves, Monique Saito,
Pablo Cardoso de Andrade, Paula Almeida Faria, Pblio Dezopa Parreira, Pedro do Prado Mller, Rafael
Moment Castro, Raphael Siqueira Neves, Rgis Cardoso Andrade, Renata Cardoso Fernandes, Roberta
Camineiro Baggio, Samara Mariana de Castro, Sara Mirando Magno Freixo, Tlio Csar Rossetti e Vagner
Bruno Caparelli Carqui.
14
O escrito foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 e est assinado por Jos Carlos
Moreira da Silva Filho, Fernanda Frizzo Bragato e Rodrigo Lentz. Uma cpia do referido escrito foi
recebida em 4 de junho de 2010.
15
O escrito e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 5 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Andressa Caldas, Sandra Carvalho, Luciana Garcia, Renata Lira, Tamara Melo e Fernando
Delgado. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 7 de junho de 2010.
16
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito
est assinado por Marcia Nina Bernardes, Natlia Frickmann, Teresa Labrunie, Paula DAngelo, Natlia
Damazio e Maria Fernanda Marques. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 4 de junho de 2010.
17
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Lus Fernando Camargo de Barros Vidal e Kenarik Boujikian Felippe.

406 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

III
EXCEES PRELIMINARES
10. Em sua contestao demanda, o Estado interps trs excees
preliminares: a) a incompetncia do Tribunal em virtude do tempo para examinar
determinados fatos; b) a falta de esgotamento dos recursos internos, e c) a falta de
interesse processual da Comisso e dos representantes. Posteriormente, durante
a audincia pblica, o Estado acrescentou como exceo preliminar a regra da
quarta instncia com relao a um fato que qualificou como superveniente (pars.
44 e 47 infra).
11. Embora a Conveno Americana e o Regulamento no desenvolvam
o conceito de exceo preliminar, a Corte afirmou reiteradamente, em sua
jurisprudncia, que por esse meio se questiona a admissibilidade de uma demanda
ou a competncia do Tribunal para conhecer de determinado caso ou de algum
de seus aspectos, em razo da pessoa, da matria, do tempo ou do lugar.18 A Corte
salientou que uma exceo preliminar tem por finalidade obter uma deciso que
previna ou impea a anlise do mrito do aspecto questionado ou do caso em
seu conjunto. Por esse motivo, o questionamento deve atender s caractersticas
jurdicas essenciais, em contedo e finalidade, que lhe confiram o carter de exceo
preliminar. Os questionamentos que no se revistam dessa natureza, como, por
exemplo, os que se referem ao mrito de um caso, podem ser formulados mediante
outros atos processuais admitidos na Conveno Americana ou no Regulamento,
mas no sob a figura de uma exceo preliminar.19
A. Incompetncia temporal do Tribunal
1. Alegaes das partes
12. O Estado alegou a incompetncia da Corte Interamericana para examinar
supostas violaes que teriam ocorrido antes do reconhecimento da competncia
contenciosa do Tribunal. Esse reconhecimento foi realizado sob reserva de
reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. No obstante,
o Brasil reconheceu a jurisprudncia da Corte, no sentido de que pode conhecer
das violaes continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem antes do
reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal, desde que se estendam
alm desse reconhecimento, mas enfatizou que inequvoca a falta de competncia
da Corte para conhecer das detenes arbitrrias, atos de tortura e execues
extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998.
18
Cf. Caso Las Palmeras versus Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 4 de fevereiro de 2000. Srie
C n 67, par. 34; Caso Garibaldi versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
23 de setembro de 2009. Srie C n 203, par. 17, e Caso Manuel Cepeda Vargas versus Colmbia. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2010. Srie C n 213, par. 35. No
mesmo sentido, cf. artigo 79 do Regulamento da Corte Internacional de Justia. Disponvel em: http://
www.icj-cij.org/homepage/sp/icjrules.php; ltimo acesso em 20 de novembro de 2010.
19
Cf. Caso Castaeda Gutman versus Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 6 de agosto de 2008. Srie C n 184, par. 39; Caso Garibaldi, nota 18 supra, par. 17, e Caso Manuel Cepeda
Vargas, nota 18 supra, par. 35.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 407

Corte Interamericana de Direitos Humanos

13. A Comisso afirmou que, em virtude das datas de ratificao da Conveno


Americana e do reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal por
parte do Estado, a demanda se refere unicamente s violaes dos direitos
previstos na Conveno Americana que persistem depois desse reconhecimento
de competncia, em razo da natureza continuada do desaparecimento forado ou
que so posteriores a esse reconhecimento. Desse modo, afirmou que a Corte tem
competncia para conhecer das violaes apresentadas na demanda.
14. Os representantes alegaram que as violaes denunciadas no presente
caso se referem aos desaparecimentos forados das supostas vtimas; impunidade
que decorre da falta de investigao, julgamento e punio dos responsveis por
esses atos; bem como ineficcia das medidas adotadas para respeitar, proteger e
garantir o direito verdade e informao. Destacaram que a possvel data do incio
dos desaparecimentos no restringe nem limita a competncia ratione temporis do
Tribunal, uma vez que se trata de uma violao de carter permanente e continuado.
Alm disso, as alegadas violaes relacionadas com os direitos informao,
verdade e justia persistem posteriormente ratificao da Conveno Americana
e ao reconhecimento da jurisdio da Corte por parte do Estado. Por esse motivo,
os representantes solicitaram ao Tribunal que indefira essa exceo preliminar.
Salientaram, no entanto, que uma das pessoas desaparecidas foi identificada em
1996 e que, por conseguinte, a Corte carece de competncia para pronunciar-se a
respeito de seu desaparecimento forado.
2. Consideraes da Corte
15. A fim de determinar se tem ou no competncia para conhecer de
um caso ou de um de seus aspectos, de acordo com o artigo 62.1 da Conveno
Americana,20 a Corte deve levar em considerao a data de reconhecimento da
competncia por parte do Estado, os termos em que se deu esse reconhecimento e
o princpio de irretroatividade, disposto no artigo 28 da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados de 1969.21
16. O Brasil reconheceu a competncia contenciosa da Corte Interamericana
em 10 de dezembro de 1998 e, em sua declarao, indicou que o Tribunal teria
competncia para os fatos posteriores a esse reconhecimento.22 Com base no
O artigo 62.1 da Conveno estabelece:
Todo Estado Parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou
de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno
direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou
aplicao desta Conveno.
21
Essa norma estabelece que: [a]s disposies [de um tratado] no obrigam uma parte em relao a um
ato ou fato anterior ou a uma situao que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em
relao a essa parte.
22
O reconhecimento de competncia feito pelo Brasil em 10 de dezembro de 1998 salienta que [o] Governo
da Repblica Federativa do Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatria e de
pleno direito, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados
com a interpretao ou aplicao da Conveno Americana [sobre] Direitos Humanos, em conformidade com
o artigo 62 dessa mesma Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declarao.
Cf. Informao geral sobre o Tratado: Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Brasil, reconhecimento
de competncia. Disponvel em http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html; ltimo acesso em 18
de novembro de 2010.
20

408 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

anteriormente exposto e no princpio de irretroatividade, a Corte no pode exercer


sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno e declarar uma violao de
suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado, que pudesse implicar
sua responsabilidade internacional, forem anteriores a esse reconhecimento da
competncia.23 Por esse motivo, fica excluda da competncia do Tribunal a alegada
execuo extrajudicial da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram
identificados em 1996, ou seja, dois anos antes de o Brasil reconhecer a competncia
contenciosa da Corte, bem como qualquer outro fato anterior a esse reconhecimento.
17. Ao contrrio, em sua jurisprudncia constante, este Tribunal estabeleceu
que os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo
em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com a obrigao
internacional.24 Em concordncia com o exposto, a Corte recorda que o carter
contnuo ou permanente do desaparecimento forado de pessoas foi reconhecido
de maneira reiterada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos,25 no qual o
ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam com a privao da liberdade da
pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanecem at
quando no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos no tenham
sido esclarecidos. A Corte, portanto, competente para analisar os alegados
desaparecimentos forados das supostas vtimas a partir do reconhecimento de sua
competncia contenciosa efetuado pelo Brasil.
18. Alm disso, o Tribunal pode examinar e se pronunciar sobre as demais
violaes alegadas, que se fundamentam em fatos que ocorreram ou persistiram
a partir de 10 de dezembro de 1998. Ante o exposto, a Corte tem competncia
para analisar os supostos fatos e omisses do Estado, ocorridos depois da referida
data, relacionados com a falta de investigao, julgamento e sano das pessoas
responsveis, inter alia, pelos alegados desaparecimentos forados e execuo
extrajudicial; a alegada falta de efetividade dos recursos judiciais de carter civil a
fim de obter informao sobre os fatos; as supostas restries ao direito de acesso
informao, e o alegado sofrimento dos familiares.
19. Com base nas consideraes precedentes, o Tribunal considera
parcialmente fundada a exceo preliminar.
Cf. Caso das Irms Serrano Cruz versus El Salvador. Excees Preliminares. Sentena de 23 de novembro
de 2004. Srie C n 118, par. 66; Caso Heliodoro Portugal versus Panam. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 12 de agosto de 2008. Srie C n 186, par. 24, e Caso Garibaldi nota 18
supra, par. 20.
24
Cf. Caso Blake versus Guatemala. Excees Preliminares. Sentena de 2 de julho de 1996. Srie C n 27, pars.
39 e 40; Caso Radilla Pacheco versus Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
23 de novembro de 2009. Srie C n 209, par. 23, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea versus Bolvia. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 1 de setembro de 2010. Srie C n 217, par. 21. No mesmo sentido, artigo
14.2 do Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado por Fatos Internacionalmente Ilcitos. Cf.
Resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas n 56/83, de 12 de dezembro de 2001, Anexo, U.N. Doc.
A/56/49 (Vol. I)/Corr. 4.
25
Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito. Sentena de 29 de julho de 1988. Srie C n 4, par. 155;
Caso Chitay Nech e outros versus Guatemala. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 25 de maio de 2010. Srie C n 212, pars. 81 e 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, pars.
59 e 60.
23

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 409

Corte Interamericana de Direitos Humanos

B. Falta de interesse processual


1. Alegaes das partes
20. O Brasil alegou que a Comisso reconheceu e valorizou as medidas
de reparao adotadas pelo Estado com relao ao presente caso, mas que esse
rgo afirmou, de modo genrico, que outras medidas deviam ser implementadas.
A critrio do Estado, em virtude do exguo lapso de tempo transcorrido entre a
apresentao do Relatrio Parcial de Cumprimento de Recomendaes [com
respeito ao Relatrio de Mrito n 91/2008] e o envio do caso Corte (trs dias),
a avaliao pela [Comisso] do cumprimento das medidas de reparao e de no
repetio por ela recomendadas [] restou prejudicada. Por outro lado, dada a
informao contida no referido relatrio estatal, o Brasil considerou que o envio do
caso Corte foi inoportuno e ressaltou a ausncia de interesse processual a ensejar
o exame de mrito do [presente] caso.
21. Em particular, o Estado destacou as medidas de reparao que adotou
no presente caso, manifestando, inter alia, que: a) promulgou a Lei n 9.140/1995,
mediante a qual promoveu o reconhecimento oficial de sua responsabilidade
pelas mortes e pelos desaparecimentos ocorridos durante o perodo do regime
militar e pagou indenizaes aos familiares de 59 supostas vtimas; b) publicou,
em agosto de 2007, o livro Direito Memria e Verdade Comisso Especial
sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, no qual estabeleceu a verso oficial sobre
as violaes de direitos humanos cometidas por agentes estatais, reforando o
reconhecimento pblico da responsabilidade do Estado; c) realizou diversos atos
de natureza simblica e educativa, que promoveram o resgate da memria e da
verdade dos fatos ocorridos durante o [] regime militar; d) enviou ao Congresso
Nacional o Projeto de Lei n 5.228/2009 sobre o acesso informao pblica; e)
impulsionou o projeto Memrias Reveladas, relacionado com diversas iniciativas
sobre o arquivamento e a divulgao de documentos relativos ao regime militar, e
f) promoveu uma campanha para a entrega de documentos que possam ajudar na
localizao dos desaparecidos. Adicionalmente, foram realizadas diversas iniciativas
sobre a busca dos restos mortais e identificao dos desaparecidos da Guerrilha,
entre outras, expedies regio do Araguaia. Com base no anteriormente
exposto, o Estado concluiu que a falta de interesse processual dos peticionrios
consequncia do fato de que as medidas j adotadas [pelo Estado], somadas s que
esto em implementao, atend[em] a integralidade de [seus] pedidos.
22. A Comisso salientou que a alegao do Estado no tem a natureza
de uma exceo preliminar e solicitou Corte que a recusasse. O Brasil disps
inicialmente de um prazo de dois meses para apresentar relatrio sobre o
cumprimento das recomendaes do Relatrio de Mrito n 91/2008. Esse prazo foi
prorrogado em duas ocasies e, finalmente, esgotou-se em 22 de maro de 2009.
No entanto, em 24 de maro de 2009, o Estado apresentou um relatrio parcial e
solicitou uma nova prorrogao de seis meses para apresentar informao adicional.
Ao analisar as informaes apresentadas pelo Brasil, a Comisso concluiu que no

410 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

refletiam a adoo de medidas concretas e suficientes, nem de um compromisso


expresso em relao ao cumprimento das recomendaes. Por conseguinte,
considerou esgotado o procedimento previsto nos artigos 48 a 50 da Conveno e
decidiu submeter o caso jurisdio da Corte. Por outro lado, expressou que no
h disposio que regulamente o exame das respostas estatais s recomendaes
formuladas no Relatrio de Mrito e que tampouco h previso de um prazo
mnimo para examinar as informaes apresentadas pelo Estado em relao ao
cumprimento de suas recomendaes.
23. A Comisso declarou, ademais, que, apesar dos esforos do Estado para
implementar medidas de reparao no mbito interno, as recomendaes contidas
no Relatrio de Mrito n 91/2008 e nas solicitaes da demanda ainda no foram
cumpridas totalmente, entre outras, aquelas medidas para: a) assegurar que a Lei de
Anistia n 6.683/1979 no continue a ser um obstculo para a persecuo penal das
graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade;
b) determinar, por meio da jurisdio de direito comum, a responsabilidade penal
pelos desaparecimentos forados das [supostas] vtimas; e c) sistematizar e publicar
todos os documentos referentes s operaes militares contra a Guerrilha do
Araguaia. Por conseguinte, a Comisso solicitou Corte que indefira esta exceo
preliminar.
24. Os representantes afirmaram a autonomia da Comisso para avaliar o
cumprimento das recomendaes de seus relatrios e para decidir sobre o envio
do caso Corte. As razes para esse envio no podem ser objeto de uma exceo
preliminar e o Brasil no alegou um erro da Comisso que pudesse prejudicar seu
direito de defesa. Por outro lado, o Estado pretende aplicar ao presente caso uma
das condies da ao do direito interno, que define o interesse processual como a
necessidade demonstrada pela parte no sentido de obter a prestao jurisdicional
para garantir a efetividade de seu direito [e] para evitar a perpetuao do dano
sofrido. O Estado pretende que no se analise o mrito do caso, sob o argumento
de que o eventual resultado da sentena da Corte j estaria sendo alcanado por
meio das aes implementadas no mbito interno. Os representantes declararam
que as alegaes estatais no dizem respeito competncia da Corte ou
admissibilidade do caso, mas s medidas de reparao solicitadas pela Comisso
e pelos representantes. Portanto, os argumentos do Brasil se referem a um
questionamento estreitamente vinculado ao exame da eficcia dessas medidas e,
por conseguinte, no constituem uma exceo preliminar.
25. Outrossim, os representantes manifestaram que as medidas adotadas
pelo Brasil so insuficientes ou, inclusive, uma delas contrria aos interesses dos
familiares. De acordo com os representantes, subsistem controvrsias importantes
entre os fatos denunciados [] e aqueles reconhecidos pelo Estado, [as quais] se
estendem aos direitos [debatidos] e eficcia das medidas adotadas pelo Estado
com a finalidade de fazer justia, [propiciar o acesso ] verdade, prevenir violaes
futuras e indenizar os familiares das [supostas] vtimas desaparecidas no presente
caso.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 411

Corte Interamericana de Direitos Humanos

2. Consideraes da Corte
26. A Corte observa que, sob o mesmo conceito de falta de interesse
processual, o Estado referiu-se, na realidade, a duas questes diferentes: a) uma
relacionada com a atuao da Comisso Interamericana a respeito do relatrio
estatal de resposta ao Relatrio de Mrito n 91/2008, e b) outra relacionada com
as medidas de reparao adotadas pelo Brasil, as quais, alegadamente, atendem s
pretenses da Comisso e dos representantes.
27. A respeito da deciso da Comisso Interamericana de submeter um caso
jurisdio do Tribunal, este sustentou, reiteradamente, que a avaliao que faz a
Comisso sobre a convenincia ou no do envio de um caso Corte uma atribuio
que lhe prpria e autnoma e, por conseguinte, os motivos que determinaram esse
envio no podem ser objeto de uma exceo preliminar. No entanto, o que, sim, pode
ser objeto de uma exceo preliminar a omisso ou violao de todas ou de alguma
das etapas processuais indicadas nos artigos 50 e 51 da Conveno, de maneira que
se provoque um desequilbrio processual26 ou um erro grave que afete o direito de
defesa de alguma das partes no caso perante a Corte.27 A parte que afirma a existncia
de um erro grave deve demonstr-lo,28 motivo por que no suficiente uma queixa
ou discrepncia de critrios com relao atuao da Comisso.29
28. O Tribunal considera importante mencionar que, embora o artigo
44 do Regulamento da Comisso se refira apresentao de um caso Corte,
no h disposio alguma, na Conveno ou nos Regulamentos da Corte ou da
Comisso, que regulamente de maneira expressa a anlise ou avaliao que deva
realizar esta ltima sobre a resposta do Estado a suas recomendaes. Tampouco
se estabelece um tempo mnimo, a partir do momento em que o Estado responde
s recomendaes formuladas no relatrio do artigo 50 da Conveno, para que a
Comisso decida levar o caso ao conhecimento da Corte. 30
29. O Tribunal observa que a Comisso Interamericana submeteu o presente
caso ao conhecimento da Corte dois dias depois de ter o Brasil apresentado seu
relatrio parcial a respeito das recomendaes adotadas por aquele rgo, em seu
Relatrio de Mrito n 91/2008, aps duas prorrogaes concedidas ao Estado, a
ltima delas esgotada em 22 de maro de 2009. A Corte tambm observa que o
Estado remeteu seu relatrio parcial Comisso com dois dias de atraso, em 24 de
26
Cf. Caso dos 19 Comerciantes versus Colmbia. Exceo Preliminar. Sentena de 12 de junho de 2002. Srie
C n 93, par. 31.
27
Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) versus Peru. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2006. Srie C n 158, par. 66;
Caso Escher e outros versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de julho
de 2009. Srie C n 200, par. 22, e Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
28
Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros), nota 27 supra, par. 66; Caso
Escher e outros, nota 27 supra, par. 23, e Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
29
Cf. Caso do Povo Saramaka versus Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 28 de novembro de 2007. Srie C n 172, par. 32; Caso Escher e outros, nota 27 supra, par. 23, e Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
30
Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 32.

412 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

maro de 2009. 31 Isto , embora esgotado o prazo por ela concedido, a Comisso
esperou que o Estado informasse se havia ou no adotado medidas especficas com
o objetivo de cumprir as recomendaes antes de decidir se era conveniente levar o
caso ao conhecimento da Corte.
30. A segurana jurdica exige que os Estados saibam a que se ater no
procedimento perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. 32 Por
conseguinte, se a Comisso concede um prazo ao Estado para que cumpra as
recomendaes do relatrio, deve esperar que este lhe remeta a resposta no prazo
fixado e avali-la com o objeto de decidir se submeter o caso ao conhecimento
da Corte a alternativa mais favorvel tutela dos direitos contemplados na
Conveno33 ou se, ao contrrio, as medidas adotadas pelo Estado para cumprir
as recomendaes da Comisso constituem uma contribuio positiva para o
andamento do processo e para o cumprimento das obrigaes estabelecidas
na Conveno Americana. 34 No presente caso, no se evidencia um erro ou a
inobservncia das normas convencionais ou regulamentares que regem o envio
do caso pela Comisso a esta Corte, mas uma mera discrepncia de critrios
relativamente a essa ao. Com base no exposto, o Tribunal considera que a
alegao do Estado no constitui uma exceo preliminar.
31. Por outro lado, quanto alegada falta de interesse processual da
Comisso e dos representantes, em virtude das diversas iniciativas adotadas pelo
Brasil no mbito interno, seguindo sua jurisprudncia, 35 este Tribunal recorda que
a responsabilidade internacional do Estado se origina imediatamente aps ter
sido cometido um ato ilcito segundo o Direito Internacional, e que a disposio
de reparar esse ato no plano interno no impede a Comisso ou Corte de conhecer
um caso. Isto , em conformidade com o prembulo da Conveno Americana, a
proteo internacional de natureza convencional coadjuvante ou complementar
da que oferece o direito interno dos Estados americanos. Consequentemente,
quando se alega que o Estado no cumpriu totalmente a obrigao de reparar
alguma violao dos direitos reconhecidos na Conveno Americana, cabe a este
Tribunal exercer sua competncia sobre o suposto ato ilcito, desde que se cumpram
determinados requisitos processuais convencionais, bem como, eventualmente,
declarar as violaes que sejam pertinentes e ordenar as reparaes cabveis, em
conformidade com o artigo 63.1 da Conveno. O Tribunal considera, portanto,
Cf. Contestao da Demanda (expediente de mrito, tomo II, folha 552).
Cf. Caso Cayara. Excees Preliminares. Sentena de 3 de fevereiro de 1993. Srie C n 14, par. 38, e Caso
dos 19 Comerciantes, Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 35.
33
Cf. Certas Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (artigos 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-13/93, de 16 de julho de 1993. Srie
A n 13, par. 54; Caso do Povo Saramaka, nota 29 supra, par. 39, e Caso Bayarri versus Argentina. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de outubro de 2008. Srie C n 187, par. 20.
34
Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 35.
35
Cf. Caso dos Irmos Gmez Paquiyauri versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 8 de julho de
2004. Srie C n 110, par. 75; Caso Bayarri, nota 33 supra, par. 19, e Caso Da Costa Cadogan versus Barbados.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C n 204,
par. 30.
31

32

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 413

Corte Interamericana de Direitos Humanos

que as aes que o Estado afirma que adotou para reparar as supostas violaes
cometidas no presente caso, ou evitar sua repetio, podem ser relevantes para
a anlise da Corte sobre o mrito do caso e, eventualmente, para as possveis
reparaes que se ordenem, mas no tm efeito sobre o exerccio da competncia
da Corte para dele conhecer. Com base no exposto acima, o Tribunal desestima a
exceo preliminar do Estado.
C. Falta de esgotamento dos recursos internos
1. Alegaes das partes
32. O Estado afirmou que a Comisso deixou de avaliar adequadamente [as]
questes [referentes ao esgotamento dos recursos internos], enquanto o caso esteve
sob [seu conhecimento] e, depois, quando tomou a deciso de encaminh-lo []
Corte. Recordou que a regra de esgotamento dos recursos internos impede que uma
demanda internacional seja interposta antes que a suposta vtima tenha esgotado
todos os recursos internos previstos, e colocados sua disposio, no ordenamento
jurdico interno do Estado supostamente responsvel. A proteo exercida pelos rgos
internacionais tem carter subsidirio e o propsito de uma instncia internacional no
revisar ou reformar a sentena interna, mas constatar se a referida sentena est em
conformidade com as normas internacionais. Tendo em vista as obrigaes do Estado
de oferecer proteo e recursos judiciais eficazes, estabelecidas nos artigos 8 e 25 da
Conveno, cabe s vtimas utilizar todos os recursos internos disponveis antes de
recorrer ao Sistema Interamericano. Por esse motivo, a Corte no pode ignorar essa
norma, uma vez que, do contrrio, retiraria a confiana no funcionamento correto do
[S]istema, [] colocando em risco sua credibilidade e existncia.
33. O Estado salientou, ademais, que os representantes no haviam esgotado os
seguintes recursos internos: a) a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 153, mediante a qual se solicitou que a anistia concedida pela Lei de Anistia n
6.683/1979 no se estenda aos crimes comuns praticados pelos agentes de represso
contra os opositores polticos; b) a Ao Ordinria n 82.00.024682-5, mediante a qual
se solicitou a determinao do paradeiro dos desaparecidos, a localizao dos restos
mortais, o esclarecimento das circunstncias da morte e a entrega do relatrio oficial
sobre as operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia; c) a Ao Civil Pblica n
2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministrio Pblico Federal para obter do Estado
todos os documentos existentes sobre aes militares das Foras Armadas contra
a Guerrilha; d) a ao privada subsidiria para a persecuo penal dos crimes de
ao pblica, e e) as iniciativas referentes solicitao de indenizaes, como a Ao
Ordinria Civil de Indenizao e a solicitao de reparao pecuniria, no mbito da
Lei n 9.140/1995, da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, e da
Comisso de Anistia, de acordo com a Lei n 10.559/2002, entre outras medidas de
reparao.
34. Particularmente, quanto Ao Ordinria n 82.00.024682-5, o Brasil
informou que, em 8 de fevereiro de 2008, foi emitida uma deciso definitiva a esse
respeito, cujo cumprimento j foi iniciado. Em 10 de julho de 2009, data em que se

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

esgotou o prazo estabelecido para que o Estado cumprisse a deciso, a AdvocaciaGeral da Unio entregou toda a documentao disponvel no mbito da Unio,
acerca das operaes militares, especialmente no que se refere aos enfrentamentos
armados, captura e deteno de civis, reconhecimento de corpos, identificao
das vtimas, averiguaes de peritos, destino dos restos mortais encontrados
e informaes de transferncia de civis, vivos ou mortos, para quaisquer reas,
ocorridas no perodo. Este juzo, ademais, convocou testemunhas para prestar
depoimentos e entregar documentos que tivessem em seu poder relacionados
Guerrilha do Araguaia. Por outro lado, o Estado manifestou que a Ao Civil Pblica
interposta pelo Ministrio Pblico Federal em 25 de agosto de 200136 foi julgada
procedente em 19 de dezembro de 2005. No entanto, em virtude dos recursos
interpostos pela Unio contra essa sentena, ela no tem ainda carter definitivo.
35. A Comisso alegou que a questo do no esgotamento dos recursos
internos foi devidamente analisada no Relatrio de Admissibilidade n 33/2001, de
6 de maro de 2001. Afirmou que trs dos quatro eixos de argumentao do Estado,
os relacionados com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
153, a Ao Civil Pblica e as consideraes especficas sobre medidas de reparao
adotadas, so posteriores data em que expediu o citado Relatrio. Adicionalmente,
com respeito Ao Ordinria, a Comisso manifestou expressamente no Relatrio
de Admissibilidade que esta ao levava anos sem uma deciso definitiva e que essa
demora no podia ser considerada razovel. Por essa razo, a Comisso aplicou a
exceo prevista no artigo 46.2.c da Conveno e declarou a petio admissvel.
Ademais, salientou que o Estado no alegou em sua contestao demanda que a
deciso de admissibilidade adotada estivesse baseada em informao errnea ou
que fosse fruto de um processo em que as partes tivessem restringida a igualdade
de armas ou seu direito de defesa. Aduziu, tambm, que, em princpio, o contedo
das decises de admissibilidade adotadas de acordo com a Conveno e o
Regulamento da Comisso no deveria ser objeto de um novo exame substancial.
Ante o exposto, a Comisso solicitou Corte que desestime por ser infundada esta
exceo preliminar.
36. Os representantes indicaram que a Comisso j realizou um exame de
admissibilidade no caso, razo pela qual a Corte deve remeter-se a este exame.
Com base nos princpios de segurana jurdica e da certeza processual, uma vez
determinada a admissibilidade do caso, aplica-se o princpio da precluso, exceto
em situaes extraordinrias em que haja um erro grave que viole o direito de
defesa das partes. No presente caso, o Estado no identificou nenhum erro grave
no procedimento perante a Comisso, nem demonstrou prejuzo algum a seu
direito de defesa. Durante os seis anos de transcurso da etapa de admissibilidade
do caso, o Estado teve amplas oportunidades de contestar todas as alegaes dos
representantes e as inquietudes da Comisso, motivo por que no h fundamento
36
O artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, estabelece que a Ao Civil Pblica uma forma de
ao coletiva para a defesa de interesses difusos e coletivos.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 415

Corte Interamericana de Direitos Humanos

para reexaminar a deciso da Comisso no Relatrio de Admissibilidade. Alm disso, o


Estado deve apresentar a exceo sobre a falta de esgotamento dos recursos internos
antes do pronunciamento da Comisso sobre a admissibilidade do caso. Antes da
emisso do Relatrio de Admissibilidade n 33/2001, o Estado somente argumentou
a falta de esgotamento de dois recursos internos: a) a Ao Ordinria a respeito da
qual, segundo o Brasil, no se deveria aplicar a exceo de demora injustificada, e b) a
ao de habeas data, que no teria sido interposta. No entanto, na tramitao perante
a Corte, o Estado reiterou os argumentos relativos Ao Ordinria mencionada e
acrescentou outras aes judiciais, tais quais a Arguio de Descumprimento n
153, a Ao Civil Pblica e outras medidas que foram ou poderiam ter sido adotadas
a fim de atender s medidas de reparao solicitadas. Para os representantes, o
Estado no alegou a falta de esgotamento dos recursos mencionados no momento
processual oportuno, motivo pelo qual esta exceo preliminar deve ser considerada
extempornea e no deve ser admitida pelo Tribunal.
37. De forma subsidiria, os representantes salientaram a ineficcia dos
recursos internos aludidos pelo Estado. Quanto Ao Ordinria, alegaram que,
passados 27 anos de seu incio e em que pese a deciso final, ela no produziu
os efeitos esperados, no constituindo, portanto, [um] recurso eficaz para o
esclarecimento dos fatos denunciados. Indicaram que o recurso adequado para
remediar as violaes alegadas era o recurso penal. No entanto, e apesar de tratar-se
de um caso de desaparecimentos forados, em virtude da Lei de Anistia, o Estado no
iniciou uma investigao destinada a esclarecer os fatos, identificar os responsveis
e garantir a justia, o que no foi negado pelo Estado. A interpretao vigente sobre
a Lei de Anistia teve um efeito direto na omisso do Ministrio Pblico em relao
aos fatos do presente caso e inibiu os familiares de apresentar queixa a fim de iniciar
o procedimento destinado a instaurar a ao penal correspondente. Finalmente, os
representantes salientaram que, ao contrrio do que determina a jurisprudncia do
Tribunal, o Brasil indicou outros recursos, mas no demonstrou disponibilidade ou
eficcia para remediar as violaes alegadas no presente caso, como, por exemplo,
a Arguio de Descumprimento ou a Ao Civil Pblica, que foram iniciadas
posteriormente emisso do Relatrio de Admissibilidade.
2. Consideraes da Corte
38. Este Tribunal vem sustentando de maneira consistente que uma objeo
ao exerccio de jurisdio da Corte, baseada na suposta falta de esgotamento dos
recursos internos, deve ser apresentada no momento processual oportuno, 37 ou seja,
na etapa de admissibilidade do procedimento perante a Comisso. 38 A esse respeito,
37
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Excees Preliminares. Sentena de 26 de junho de 1987. Srie
C n1, par. 88; Caso Da Costa Cadogan, nota 35 supra, par. 18, e Caso Usn Ramrez versus Venezuela. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 20 de novembro de 2009. Srie C n 207, par. 19.
38
Cf. Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica. Excees Preliminares, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de julho
de 2004. Srie C n 107, par. 81; Caso Apitz Barbera e outros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo)
versus Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de agosto de 2008. Srie
C n 182, par. 24, e Caso Bayarri, nota 33 supra, par. 16.

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

o Tribunal reitera que a interpretao que conferiu ao artigo 46.1.a da Conveno,


por mais de 20 anos, est em conformidade com o Direito Internacional39 e que,
conforme sua jurisprudncia40 e a jurisprudncia internacional, 41 no tarefa da
Corte nem da Comisso identificar ex officio quais so os recursos internos a serem
esgotados, mas que cabe ao Estado a indicao oportuna dos recursos internos que
devem ser esgotados e de sua efetividade.
39. O Tribunal observa do expediente do caso perante a Comisso
Interamericana que esta solicitou ao Estado que indicasse, de acordo com o artigo
34 de seu Regulamento ento vigente, os elementos de juzo que lhe permitissem
verificar se haviam sido esgotados os recursos da jurisdio interna. Em resposta a
esse pedido, o Brasil informou que: a) no se havia esgotado a Ao Ordinria, que
se encontrava em etapa de conhecimento do processo, e b) existia a possibilidade
para os familiares de interpor um habeas data para obter documentos e informao
de rgos pblicos. Esses so os nicos questionamentos do Estado vinculados a
excees preliminares apresentados oportunamente.
40. Ao contrrio, as alegaes relativas Arguio de Descumprimento,
Ao Civil Pblica, possibilidade de interposio de uma ao penal subsidiria e s
diversas iniciativas de reparao, foram expostas pelo Brasil, pela primeira vez, como
parte de uma exceo preliminar por falta de esgotamento dos recursos internos
em sua contestao demanda, aproximadamente nove anos e oito meses depois
de adotada a deciso de admissibilidade por parte da Comisso Interamericana,
ou seja, de maneira extempornea. Por esta razo, no corresponde admitir estes
argumentos.
41. Com relao s duas alegaes de falta de esgotamento apresentadas
oportunamente (par. 39 supra), a Corte observa que, no procedimento perante si,
o Estado no alegou a falta de interposio de um habeas data, motivo por que
o Tribunal considera que houve desistncia a esse respeito e no far nenhuma
considerao adicional.
42. Com base no exposto acima, o Tribunal analisar unicamente a alegao
do Estado referente falta de esgotamento dos recursos internos a respeito da
Ao Ordinria. No momento em que a Comisso emitiu o Relatrio n 33/2001,
em 6 de maro de 2001, passados mais de 19 anos do incio dessa ao, no havia
uma deciso definitiva do mrito no mbito interno. Por esse motivo, a Comisso
concluiu que o atraso do processo no podia ser considerado razovel. A Comisso,
por conseguinte, entendeu que no se podia exigir o requisito do esgotamento
Cf. Caso Revern Trujillo versus Venezuela. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30
de junho de 2009. Srie C n 197, par. 22, e Caso Usn Ramrez, nota 37 supra, par. 22.
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Excees Preliminares, nota 37 supra, par. 88; Caso Revern Trujillo, nota 39
supra, par. 23, e Caso Usn Ramrez, nota 37 supra, par. 22.
41
Cf. E.C.H.R., Deweer v. Belgium, Application n 6903/75, Judgment of 27 February 1980, para. 26; E.C.H.R.,
Foti and others v. Italy, Applications nos. 7604/76; 7719/76; 7781/77, and 7913/77, Judgment of 10 de
dicember 1982, para. 48, e E.C.H.R., De Jong, Baljet and van den Brink v. the Netherlands, Applications nos.
8805/79; 8806/79, and 9242/81, Judgment of 22 May 1984, para. 36.
39

40

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Corte Interamericana de Direitos Humanos

dos recursos internos e aplicou ao caso o artigo 46.2.c da Conveno. A Corte


observa que no se deduz do expediente a alegada anlise inadequada por parte
da Comisso a respeito desta exceo. De igual maneira, durante a tramitao do
caso perante a Corte, o Estado teve a oportunidade de apresentar seus argumentos
de defesa quanto a todos os aspectos da demanda, apesar do que, no demonstrou
prejuzo a seu direito de defesa em razo da referida atuao da Comisso. Desse
modo, o Tribunal no encontra elementos para modificar, neste caso, o que foi
decidido pela Comisso Interamericana. Alm disso, a partir dos argumentos das
partes e das provas contidas no expediente, a Corte observa que as alegaes do
Estado relativas eficcia do recurso e inexistncia de um atraso injustificado na
Ao Ordinria versam sobre questes relacionadas com o mrito do caso, uma vez
que contradizem as alegaes relacionadas com a suposta violao dos artigos 8,
13 e 25 da Conveno Americana. Com base nas consideraes anteriores, o Tribunal
desestima esta exceo preliminar.
D. Regra da quarta instncia e falta de esgotamento a respeito da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental42
1. Alegaes das partes
43. Em sua contestao demanda, dentro de suas alegaes relacionadas
com a falta de esgotamento dos recursos internos, o Estado sustentou que lhe deve
ser facultada [...] a oportunidade de debater e deliberar democraticamente o tema
relacionado ao objeto da [] demanda no mbito de seu ordenamento jurdico
interno. [...] Em especial, preciso dar tempo para que [] o Supremo Tribunal
Federal se pronuncie definitivamente acerca das questes jurdicas pendentes do
governo militar. Em particular, manifestou que, em outubro de 2008, a Ordem
dos Advogados do Brasil interps uma ao de Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental mediante a qual solicitou ao Supremo Tribunal Federal
que confira Lei de Anistia uma interpretao conforme a Constituio de modo
que declare que a anistia concedida por essa lei aos crimes polticos ou conexos
no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes de represso contra
opositores polticos, durante o regime militar.
44. Posteriormente contestao da demanda, o Brasil informou que, em 29
de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou improcedente, por sete votos
a dois, [a Arguio de Descumprimento n 153], ao considerar que a Lei de Anistia
representou, em seu momento, uma etapa necessria no processo de reconciliao e
redemocratizao do pas e que no se tratou de uma autoanistia. Com base nesta
recente deciso, o Estado questionou a competncia da Corte Interamericana para
42
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma modalidade de ao constitucional criada
pela Constituio Federal de 1988, modificada pela reforma constitucional de 1993 e regulamentada pela
Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Esta estabelece, em seu artigo 1, que essa ao ser proposta
perante o Supremo Tribunal Federal e ter por objetivo evitar ou reparar uma violao a um preceito
fundamental que resulte de um ato do Poder Pblico (expediente de anexos contestao da demanda,
anexo 35, tomo IV, folha 6309).

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

revisar decises adotadas pelas mais altas cortes de um Estado, indicando que este
Tribunal no pode analisar as questes de mrito da presente demanda ocorridas at
29 de abril de 2010, em virtude do no esgotamento dos recursos internos. Com a
deciso da Arguio de Descumprimento n 153, verificou-se o esgotamento regular
dos recursos internos, surgindo, inclusive, um novo obstculo para a anlise do mrito
da demanda: a proibio da quarta instncia. O Estado afirma o anteriormente exposto
tomando por base, por um lado, que a tramitao da Arguio de Descumprimento
n 153 respeitou o devido processo legal, foi transparente, permitiu a participao
de todos os interessados e garantiu a imparcialidade e independncia judicial e, por
outro lado, o carter subsidirio da atuao dos rgos do Sistema Interamericano,
que no podem constituir-se em tribunais de alada para examinar alegados erros,
de fato ou de direito, cometidos por tribunais nacionais que tenham atuado dentro
de suas competncias.
45. Com relao Arguio de Descumprimento n 153, os representantes
salientaram que: a) esse recurso no estava regulamentado quando o presente caso
foi submetido Comisso; b) a legitimao ativa para sua interposio limitada e
no inclui os familiares ou seus representantes; c) o Partido Comunista do Brasil, que
o Estado afirmou que poderia ter interposto essa ao, no o representante legal
dos familiares e, por conseguinte, no poderia interpor essa ao em seu nome, e d)
essa ao no constitui um recurso adequado para remediar os desaparecimentos
forados. Por esse motivo, concluram que absurdo exigir o esgotamento do recurso
mencionado. Por outro lado, os representantes alegaram que a deciso do Supremo
Tribunal Federal, ao estender a anistia aos agentes da represso que cometeram
crimes contra a humanidade, impede objetivamente a busca de justia e o acesso
verdade que as vtimas perseguem. Ao ser este ponto objeto do litgio do presente
caso, no se sustenta a alegao de quarta instncia apresentada pelo Estado. Embora
os representantes tenham coincidido no que diz respeito ao carter subsidirio da
jurisdio internacional, consideraram que a anlise do conjunto dos elementos que
constituiriam violaes continuadas aos direitos das vtimas e de seus familiares
essencial para a determinao da responsabilidade internacional do Estado.
2. Consideraes da Corte
46. O Tribunal observa que, com base na Arguio de Descumprimento n 153,
o Estado apresentou duas excees preliminares, uma relativa falta de esgotamento
dos recursos internos e outra relacionada com a frmula da quarta instncia. Quanto
primeira dessas alegaes, a Corte j estabeleceu que o Estado no apresentou essa
exceo no momento processual oportuno e desestimou esse argumento (par. 40
supra). Embora a extemporaneidade dessa alegao seja o fundamento de sua recusa,
a Corte Interamericana considera conveniente prestar os seguintes esclarecimentos.
Em primeiro lugar, evidente que a Arguio de Descumprimento no um recurso
que se possa considerar disponvel, no somente porque no estava regulamentada
no momento da interposio da denncia perante a Comisso, mas tambm porque
os particulares, como os familiares das supostas vtimas, no esto legitimados para

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 419

Corte Interamericana de Direitos Humanos

utiliz-lo, dado que os nicos legitimados para interpor essa ao so determinados


funcionrios e instituies do Estado e coletivos sociais.43 Alm disso, o objeto da
referida ao evitar ou reparar uma possvel leso a uma norma fundamental, que,
no caso perante o Supremo Tribunal Federal, se expressava em uma determinada
interpretao constitucional. Disso se deduz claramente que tampouco constitua
um recurso adequado para reparar as violaes alegadas, isto , para esclarecer os
fatos, estabelecer as responsabilidades individuais deles decorrentes e determinar o
paradeiro das supostas vtimas desaparecidas.
47. Por outra parte, o Tribunal observa que a alegao sobre a quarta instncia
foi interposta pelo Estado na audincia pblica do presente caso, posteriormente
apresentao do escrito de contestao demanda. Embora o artigo 38.1 do
Regulamento estabelea que o momento processual para a interposio de
excees preliminares o da apresentao do escrito de contestao da demanda,
a Corte considera que a sentena do Supremo Tribunal Federal, de 29 de abril de
2010, constitui um fato superveniente (par. 58 infra) e, por esse motivo, cabe a este
Tribunal pronunciar-se sobre essa alegao estatal. A Comisso e os representantes
das vtimas tiveram a oportunidade de apresentar suas alegaes com respeito
a esta exceo preliminar tanto na audincia pblica como nas alegaes finais
escritas, motivo por que lhes foi garantido o direito de defesa.
48. A demanda apresentada pela Comisso Interamericana no pretende
revisar a sentena do Supremo Tribunal Federal, deciso que nem sequer havia
sido emitida quando aquele rgo apresentou sua demanda perante a Corte
Interamericana, mas que se estabelea se o Estado violou determinadas obrigaes
internacionais dispostas em diversos preceitos da Conveno Americana, em
prejuzo das supostas vtimas, inclusive, inter alia, o direito de no ser submetido
a um desaparecimento forado decorrente dos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno
Americana, o direito proteo judicial e s garantias judiciais relativos ao
esclarecimento dos fatos e determinao das responsabilidades individuais por
esses mesmos fatos, decorrentes dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana.
49. Em numerosas ocasies, a Corte Interamericana afirmou que o
esclarecimento quanto violao ou no, pelo Estado, de suas obrigaes
internacionais, em virtude da atuao de seus rgos judiciais, pode levar este
Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive, eventualmente,
as decises de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com
a Conveno Americana, 44 o que inclui, eventualmente, as decises de tribunais
O artigo 103 da Constituio Federal dispe que podem interpor essa ao:
I. O Presidente da Repblica; II. A Mesa do Senado Federal; III. A Mesa da Cmara dos Deputados; IV.
A Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V. O Governador de
Estado ou do Distrito Federal; VI. O Procurador-Geral da Repblica; VII. O Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII. Partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX. Confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
44
Cf. Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) versus Guatemala. Mrito. Sentena de 19 de
novembro de 1999. Srie C n 63, par. 222; Caso Escher e outros, nota 27 supra, par. 44, e Caso Da Costa
Cadogan, nota 35 supra, par. 12.
43

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


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(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

superiores. No presente caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de


um exame da Lei de Anistia com relao Constituio Nacional do Estado, questo
de direito interno que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial
na Arguio de Descumprimento n 153 (par. 136 infra), mas que este Tribunal realize
um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade
daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno
Americana. Consequentemente, as alegaes referentes a essa exceo so
questes relacionadas diretamente com o mrito da controvrsia, que podem ser
examinadas por este Tribunal luz da Conveno Americana, sem contrariar a regra
da quarta instncia. O Tribunal, portanto, desestima esta exceo preliminar.
IV
COMPETNCIA
50. A Corte Interamericana competente, nos termos do artigo 62.3 da
Conveno, para conhecer do presente caso, em razo de ser o Brasil Estado Parte
da Conveno Americana desde 25 de setembro de 1992 e de ter reconhecido a
competncia contenciosa da Corte em 10 de dezembro de 1998.
V
PROVA
51. Com base no estabelecido nos artigos 46, 47 e 50 do Regulamento,
bem como em sua jurisprudncia a respeito da prova e sua apreciao, 45 a Corte
examinar e avaliar os elementos probatrios documentais remetidos pelas partes
em diversas oportunidades processuais, bem como as declaraes das supostas
vtimas, os testemunhos e os pareceres periciais rendidos perante agente dotado
de f pblica e na audincia pblica perante a Corte. Para isso, o Tribunal se ater
aos princpios da crtica s, dentro do marco normativo correspondente.46
A. Prova documental, testemunhal e pericial
52. O Tribunal recebeu as declaraes rendidas perante agente dotado
de f pblica pelas supostas vtimas, testemunhas e peritos, especificados neste
pargrafo, sobre os temas a seguir mencionados. O contedo dessas declaraes
esto includos no captulo correspondente:
1) Diva Soares Santana, suposta vtima, proposta pela Comisso
Interamericana. Declarou sobre: a) os alegados esforos dos familiares dos
desaparecidos para obter justia, verdade e reparao, bem como para conhecer o
45
Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena
de 25 de maio de 2001. Srie C n 76, par. 50; Caso Rosendo Cant e outra versus Mxico, Exceo Preliminar,
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2010. Srie C n216, par. 27, e Caso Ibsen Crdenas
e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 39.
46
Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros) versus Guatemala. Mrito. Sentena de 8 de maro
de 1998. Srie C n 37, par. 76; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 27, e Caso Ibsen Crdenas e
Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 39.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 421

Corte Interamericana de Direitos Humanos

paradeiro dos desaparecidos, entre eles sua irm, Dinaelza Santana Coqueiro, e seu
cunhado, Vandick Reidner Pereira Coqueiro, e b) o impacto alegadamente sofrido
por ela e sua famlia, em virtude dos fatos do caso;
2) Victoria Lavnia Grabois Olmpio, suposta vtima, proposta pela Comisso e
pelos representantes. Declarou sobre: a) sua relao familiar com seu pai, Maurcio
Grabois, seu irmo, Andr Grabois, e seu esposo e pai de seu filho, Gilberto Olmpio;
b) a forma como teve conhecimento dos alegados desaparecimentos forados
dessas pessoas; c) o impacto desses desaparecimentos em sua vida e na de sua
famlia; d) as supostas gestes e aes pessoais e familiares para conhecer a verdade
sobre o ocorrido, obter justia e localizar os restos mortais de seus entes queridos,
bem como os obstculos enfrentados, e e) as alegadas consequncias materiais e
imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia para ela e sua famlia;
3) Aldo Creder Corra; 4) Clovis Petit de Oliveira; 5) Dilma Santana Miranda; 6)
Dinor Santana Rodrigues; 7) Dirceneide Soares Santana; 8) Elena Gibertini Castiglia; 9)
Elza da Conceio Oliveira; 10) Helenalda Resende de Souza Nazareth; 11) Igor Grabois
Olmpio; 12) Joo Carlos Schmidt de Almeida; 13) Jos Dalmo Ribeiro Ribas; 14) Junilia
Soares Santana; 15) Lorena Moroni Giro Barroso; 16) Luza Gurjo Farias; 17) Luiza
Monteiro Teixeira; 18) Maria Eliana de Castro Pinheiro; 19) Maria Leonor Pereira Marques;
20) Maristella Nurchis; 21) Rosa Olmpio; 22) Rosana de Moura Momente; 23) Snia
Maria Haas; 24) Terezinha Souza Amorim; 25) Valria Costa Couto, e 26) Viriato Augusto
Oliveira47, supostas vtimas, propostas pelos representantes. Declararam sobre os
aspectos referentes a: a) sua relao familiar com as supostas vtimas desaparecidas;
b) a maneira como tomaram conhecimento dos alegados desaparecimentos
forados; c) as aes pessoais e gestes dos familiares para conhecer a verdade
sobre o ocorrido e localizar os restos mortais de seus entes queridos; d) o contexto
poltico vivido depois dos desaparecimentos; e) a atuao das autoridades pblicas,
assim como outros obstculos na busca por justia; f) as consequncias materiais e
imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia em sua vida pessoal
e familiar, e g) as indenizaes recebidas;
27) Danilo Carneiro, testemunha proposta pelos representantes. Declarou
sobre: a) as supostas atividades dos militantes polticos na referida regio, e b) o
padro de represso que teria sido imposto pelo Estado durante o regime militar e,
em particular, o modus operandi das alegadas detenes e das torturas perpetradas
por agentes estatais e seus colaboradores contra os opositores polticos e seus
supostos colaboradores na regio;
28) Edmundo Teobaldo Mller Neto, testemunha proposta pelo Estado.
Declarou sobre as alegadas atividades do Grupo de Trabalho Tocantins, institudo
pelo Decreto n 567/MD, com o objetivo de localizar, recolher e identificar os corpos
dos guerrilheiros e militares mortos no episdio conhecido como Guerrilha do
Araguaia;
47
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Reconsiderao. Resoluo da Corte
Interamericana de Direitos Humanos de 19 de maio de 2010, Considerandos 23 a 29 e Ponto Resolutivo
Primeiro.

422 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

29) Jaime Antunes da Silva48 , testemunha proposta pelo Estado. Declarou


sobre a alegada implementao do Centro de Referncia das Lutas Polticas no
Brasil (1964-1985) Memrias Reveladas, referente recuperao e disponibilizao
dos arquivos dos rgos de segurana do regime de exceo;
30) Flavia Piovesan,49 professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos,
perita proposta pela Comisso. Apresentou laudo pericial sobre: a) a Lei n 11.111 e
os Decretos n 2.134/1997, n 4.553/2002 e n 5.584/2005, com relao aos direitos
fundamentais estabelecidos na Constituio Federal de 1988, e b) as consequncias
dessas normas para o cumprimento da sentena definitiva proferida no mbito da
Ao Ordinria n 82.00.24682-5, com o objetivo de que examine a possibilidade
concreta de execuo da referida sentena;
31) Damin Miguel Loreti Urba, advogado especialista em liberdade de
expresso e leis de sigilo, perito proposto pela Comisso. Apresentou laudo pericial
sobre a Lei n 11.111 e os Decretos n 2.134/1997, n 4.553/2002 e n 5.584/2005, e
as garantias constitucionais fundamentais relativas liberdade de expresso e ao
acesso informao;
32) Paulo Csar Endo, psiclogo e professor, perito proposto pelos
representantes. Apresentou laudo pericial sobre: a) os efeitos nos familiares dos
alegados desaparecimentos forados e da falta de justia e verdade sobre o ocorrido;
b) as caractersticas que deve ter um programa adequado de ateno psicolgica a
esses danos, e c) outras medidas que o Estado deva adotar para reparar as supostas
violaes cometidas;
33) Hlio Bicudo, ex-Promotor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
e especialista em direito internacional dos direitos humanos, perito proposto pelos
representantes. Apresentou laudo pericial sobre como a interpretao dada aos
crimes conexos previstos na Lei n 6.683/1979 constituiu um suposto obstculo
para a persecuo penal e punio dos autores das graves violaes dos direitos
humanos cometidas durante o regime militar brasileiro;
34) Estevo Chaves de Rezende Martins50 professor, ex-Secretrio Legislativo
do Ministrio da Justia e ex-Consultor Geral Legislativo do Senado Federal, perito
proposto pelo Estado. Requereu-se um parecer pericial sobre a experincia histrica
brasileira luz do conceito de justia de transio, e
35) Alcides Martins, Subprocurador Geral da Repblica, perito proposto pelo
Estado. Apresentou uma anlise tcnico-jurdica sobre a Lei de Anistia.
53. Quanto prova rendida em audincia pblica, a Corte ouviu as
declaraes das pessoas a seguir relacionadas:
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, nota 47 supra, Considerandos 12
a 16 e Ponto Resolutivo Primeiro.
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, nota 47 supra, Vistos 4 e 7.
50
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, nota 47 supra, Considerandos 4
a 11 e Ponto Resolutivo Primeiro.
48
49

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 423

Corte Interamericana de Direitos Humanos

1) Laura Petit da Silva, suposta vtima, proposta pela Comisso e pelos


representantes. Declarou sobre: a) a identificao de sua irm, Maria Lcia Petit da
Silva; b) o impacto que teve em sua vida e na de sua famlia a alegada execuo de
sua irm e o suposto desaparecimento de seus irmos, Lcio e Jaime Petit da Silva, e
c) os esforos e obstculos que teria enfrentado para obter verdade e justia;
2) Crimia Alice Schmidt de Almeida e 3) Elizabeth Silveira e Silva, supostas
vtimas, propostas pelos representantes. Declararam sobre os aspectos referentes a:
a) sua relao familiar com a suposta vtima desaparecida; b) a maneira como tiveram
conhecimento do alegado desaparecimento forado; c) as aes pessoais e gestes
dos familiares para conhecer a verdade sobre o ocorrido e localizar os restos mortais
de seus entes queridos; d) o contexto poltico vivido durante o regime militar no Brasil;
e) a atuao das autoridades pblicas, bem como outros obstculos na busca por
justia; f) as consequncias materiais e imateriais dos desaparecimentos e da falta de
verdade e justia em sua vida pessoal e familiar, e g) as indenizaes recebidas;
4) Marlon Alberto Weichert, testemunha proposta pela Comisso e pelos
representantes. Declarou sobre: a) o alcance e a interpretao conferidos Lei
de Anistia brasileira; b) os demais obstculos alegadamente utilizados no direito
brasileiro para impedir a investigao, julgamento e punio de graves violaes
de direitos humanos, e c) os obstculos e as restries supostamente indevidas ao
direito de acesso informao no Brasil;
5) Belisrio dos Santos,51 testemunha proposta pelos representantes. Declarou
sobre: a) os supostos obstculos jurdicos e legais encontrados no litgio de casos de
presos polticos, concernentes a fatos ocorridos durante o regime militar brasileiro;
b) as obstrues alegadamente encontradas pela Comisso Especial para ter acesso
aos documentos oficiais em poder do Estado e na busca e entrega dos restos mortais
das supostas vtimas desaparecidas; c) o julgamento de processos e o pagamento
de indenizaes pela Comisso Especial, e d) as atividades do Comit de Superviso
do Grupo de Trabalho Tocantins;
6) Jos Gregori, testemunha proposta pelo Estado. Declarou sobre a
importncia e as atividades da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos, e o contexto histrico da Lei n 9.140/95;
7) Jos Paulo Sepvelda Pertence, testemunha proposta pelo Estado. Declarou
sobre: a) o contexto histrico de elaborao e promulgao da Lei de Anistia, e b)
sua alegada contribuio para o processo de reconciliao nacional poca de sua
promulgao;
8) Rodrigo Uprimny, professor, especialista em justia de transio, perito
proposto pela Comisso. Apresentou percia sobre: a) o eventual impacto, na
sociedade brasileira atual, causado pelo desconhecimento da verdade histrica de
seu passado e das graves violaes de direitos humanos ocorridas durante o regime
militar, e b) as possveis consequncias do anteriormente exposto, e
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, nota 47 supra, Considerandos 18
e 22 e Ponto Resolutivo Segundo.

51

424 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

9) Gilson Langaro Dipp, Ministro do Superior Tribunal de Justia, ex-Corregedor


Nacional de Justia, perito proposto pelo Estado. Apresentou percia sobre a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, luz do ordenamento
jurdico brasileiro.
B. Admissibilidade da prova documental
54. No presente caso, como em outros, 52 o Tribunal admite o valor probatrio
dos documentos enviados pelas partes na devida oportunidade processual, que no
foram controvertidos ou objetados, nem cuja autenticidade tenha sido colocada em
dvida.
55. Com relao aos artigos ou textos acadmicos, a Corte j mencionou,
anteriormente, que se trata de obras escritas que contm declaraes ou afirmaes
de seus autores para divulgao pblica. Nesse sentido, a valorao de seu contedo
no se encontra sujeita s formalidades exigidas para as provas testemunhais.
No obstante, seu valor probatrio depender de que corroborem ou se refiram a
aspectos relacionados com o caso concreto. 53
56. Quanto s notas de imprensa, este Tribunal considerou que podero
ser apreciadas quando renam fatos pblicos e notrios ou declaraes de
funcionrios do Estado ou quando corroborem aspectos relacionados com o
caso. 54 O Tribunal decide admitir os documentos que se encontrem completos ou
que, pelo menos, possibilitem constatar a fonte e data de publicao e os valorar
luz do conjunto do acervo probatrio, das observaes do Estado e das regras
da crtica s.
57. De igual modo, a Corte incorpora ao acervo probatrio as decises e
outros documentos que considera teis para a resoluo deste caso, em aplicao
do artigo 47.1 do Regulamento.
58. Posteriormente contestao da demanda, em 6 de maio de 2010,
o Estado informou ao Tribunal que, em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal
Federal decidiu pela improcedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 153 e confirmou, por sete votos contra dois, a validade interna da Lei
de Anistia. O Brasil indicou que essa deciso constitui um fato novo superveniente,
nos termos do artigo 46.3 do Regulamento aplicvel, que altera substancialmente o
rumo da instruo processual at ento realizada e solicitou que fossem anexados
como prova os votos de quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, aportados
pelo Estado.

Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 140; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 31, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 42.
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 72; Caso Fernndez Ortega e outro versus Mxico. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Srie C n 215, par. 33, e Caso
Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 34.
54
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 146; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 35, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 43.
52
53

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 425

Corte Interamericana de Direitos Humanos

59. A Corte considera que a deciso do Supremo Tribunal Federal do Estado,


que afirma a constitucionalidade da Lei de Anistia, est ligada aos fatos do presente
caso. O Tribunal, por conseguinte, admite como prova de fatos supervenientes os
documentos aportados pelo Estado, nos termos do artigo 46.3 do Regulamento, e
considerar, no que sejam pertinentes, as informaes ali indicadas.
60. Por outro lado, a Corte admite, excepcionalmente, os documentos
enviados pelas partes em diversas oportunidades processuais, por julg-los
pertinentes e teis para a determinao dos fatos e suas eventuais consequncias
jurdicas, sem prejuzo das consideraes a seguir formuladas.
61. A Comisso Interamericana apresentou, com suas alegaes finais,
documentos enviados pelo perito Uprimny, relativos percia por ele apresentada
a este Tribunal. O Estado observou que no h uma disposio normativa a
respeito da possibilidade de complementao de uma percia apresentada em
audincia pblica. Ademais, alegou que esses documentos no se referem a fatos
relevantes para o processo, nem se relacionam com nenhum evento de fora maior,
impedimento grave ou fatos supervenientes, motivos pelos quais os documentos
aportados so extemporneos e inadmissveis.
62. A Corte recorda que os documentos relativos ao parecer do perito
Uprimny foram anexados em atendimento a um pedido do Tribunal, no decorrer
da audincia pblica, e, por esse motivo, os incorpora ao acervo do presente caso
nos termos do artigo 47 do Regulamento. A Corte levar em considerao as
observaes do Estado, dentro do conjunto do acervo probatrio, em aplicao das
regras da crtica s.
63. O Brasil anexou a suas alegaes finais escritas a opinio de uma pessoa
sobre o parecer do perito Uprimny, alm de material de imprensa que, segundo
o Estado, contrastaria com a opinio do perito. Os representantes alegaram
que a pessoa que elaborou essa resposta, alm de no ser um perito convocado
pelo Tribunal, no teve seu parecer apresentado oportunamente como prova na
contestao do Estado e tampouco se alegou fora maior, impedimento grave ou
fatos supervenientes para a apresentao dessa prova. Trata-se, por conseguinte, de
prova apresentada de forma inoportuna e extempornea. Com relao ao material
de imprensa anexado, salientaram que no tem relao direta com o caso e no foi
citado nessa opinio.
64. A Corte observa que a apresentao desses documentos no est
prevista nas normas regulamentares, nem foi justificada em alguma das situaes
que, excepcionalmente, permitem a apresentao extempornea de provas, nem
foi solicitada pelo Tribunal. Com base no anteriormente exposto, no admitir os
documentos que alegadamente responderiam percia do senhor Uprimny.
65. Os representantes anexaram a suas alegaes finais comprovantes de
gastos relacionados com o presente caso e um complemento da percia do senhor
Bicudo. Com relao a este ltimo documento, o Estado considerou extempornea
e inadmissvel essa apresentao.

426 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

66. A Corte observa que a apresentao de uma percia complementar


no est prevista nas normas regulamentares, no foi justificada em nenhuma das
situaes que, excepcionalmente, permitem a apresentao extempornea de
provas, nem foi solicitada pelo Tribunal. Isto posto, no admitir os documentos
relativos percia complementar mencionada. Por outro lado, quanto aos
comprovantes de gastos enviados pelos representantes, o Tribunal s considerar
os documentos enviados com as alegaes finais escritas que se referirem s
custas e gastos ocorridos por ocasio do procedimento perante esta Corte com
posterioridade ao escrito de solicitaes e argumentos.
C. Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas e da prova
testemunhal e pericial
67. Quanto s declaraes das supostas vtimas e das testemunhas, bem
como aos pareceres apresentados na audincia pblica e mediante declaraes
juramentadas, a Corte os considera pertinentes apenas na medida em que se
ajustem ao objeto definido pelo Presidente do Tribunal, na resoluo em que
se ordenou receb-los,55 e em conjunto com os demais elementos do acervo
probatrio, levando em conta as observaes formuladas pelas partes. 56
68. Com relao s declaraes das supostas vtimas, o Estado formulou
esclarecimentos e opinies sobre alguns dos pontos abordados nos depoimentos
das senhoras Victria Lavnia Grabois Olmpio e Diva Soares Santana.
69. Conforme a jurisprudncia deste Tribunal, as declaraes prestadas
pelas supostas vtimas no podem ser valoradas isoladamente, mas como parte do
conjunto das provas do processo, uma vez que so teis na medida em que podem
proporcionar mais informaes sobre as supostas violaes e suas consequncias. 57
A Corte registra que as observaes do Estado se referem a certos aspectos do
contedo de ambas as declaraes, mas que no impugnam sua admissibilidade.
Ante o exposto, o Tribunal admite essas declaraes, sem prejuzo de que seu valor
probatrio seja considerado luz dos critrios mencionados (par. 67 supra) e das
regras da crtica s.
70. Ademais, a Comisso Interamericana, os representantes e o Estado
apresentaram observaes sobre algumas declaraes testemunhais. A Comisso e os
representantes se manifestaram sobre alguns aspectos do contedo do depoimento
do senhor Antunes da Silva. Alm disso, os representantes acrescentaram que a
testemunha extrapolou o objeto definido na resoluo [do Presidente], que inclua
somente as atividades relativas ao projeto Memrias Reveladas, quando se referiu
s normas internas e experincia comparada. Em suas alegaes finais, o Estado
respondeu a essas observaes, sustentando, inter alia, que o registro, no affidavit,
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica, nota 6 supra, e
Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Reconsiderao, nota 47 supra, Considerandos 4 a 11.
Cf. Caso Loayza Tamayo versus Peru. Mrito. Sentena de 17 de setembro de 1997. Srie C n 33, par. 43;
Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 50, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 47.
57
Cf. Caso da Panel Blanca (Paniagua Morales e outros). Reparaes e Custas, nota 45 supra, par. 70; Caso
Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 52, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 48.
55

56

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 427

Corte Interamericana de Direitos Humanos

de uma pequena anlise comparativa dos acervos de outros pases fruto dos
resultados obtidos atravs do contato estreito que a testemunha vem mantendo
com representantes e tcnicos das diversas instituies de arquivo na Amrica
Latina. O Brasil salientou, ademais, que no ficou completamente claro o significado
do comentrio a respeito da referncia legislao interna. Indicou que, se essa
observao se refere ao acesso mesma informao, deve-se destacar que um dos
principais objetivos do projeto Memrias Reveladas o acesso mesma, motivo
pelo qual pertinente a meno legislao interna. Por outro lado, os representantes
formularam observaes sobre o contedo do depoimento do senhor Mller Neto,
que foram respondidas pelo Estado em suas alegaes finais.
71. O Tribunal observa que nem a Comisso Interamericana nem os
representantes impugnaram a admissibilidade das duas declaraes mencionadas,
mas ofereceram os esclarecimentos ou as opinies que julgaram pertinentes sobre seu
contedo. A Corte avaliar essas declaraes, bem como as observaes mencionadas,
no que resultem pertinentes, nos respectivos captulos da presente Sentena e de
acordo com os critrios indicados anteriormente (par. 67 supra). Por outro lado, o
Tribunal observa que o depoimento do senhor Antunes da Silva refere-se ao objeto
oportunamente indicado e que as breves menes comparativas s experincias da
regio e s normas que regulamentam o acesso informao e ao funcionamento do
Arquivo no se encontram fora dele.
72. Por ltimo, o Estado e os representantes se pronunciaram sobre
determinados laudos periciais. O Brasil formulou observaes sobre os laudos dos
peritos Piovesan, Loreti, Bicudo, Endo e Uprimny. Quanto aos dois primeiros, o
Estado ofereceu informaes e sua opinio sobre seu contedo, sem impugnar sua
admissibilidade. Por outro lado, quanto ao parecer do perito Bicudo, o Brasil indicou
que somente uma parte da percia, que consta dos pargrafos 13 a 38, guarda
relao com seu objeto e que h manifestaes que configuram opinies pessoais
do perito. O Estado sustentou que o perito extrapolou o objeto da percia e, por esse
motivo, solicitou que no se considerem essas manifestaes. Quanto ao parecer do
senhor Endo, o Brasil lembrou seu objeto e salientou que o perito deveria ajustarse a ele, bem como evitar comentrios pessoais sobre fatos histricos quando no
estejam relacionados com a percepo dos familiares. Tambm mencionou que, em
algumas partes do laudo pericial, no ficou claro se o perito refletia a percepo
dos familiares ou emitia sua opinio sobre os fatos e eventos histricos, destacando
a importncia dessa distino. Ademais, tampouco ficou claro se o perito realizou
entrevistas pessoais com todos os familiares dos desaparecidos da Guerrilha do
Araguaia, medida considerada imprescindvel para caracterizar as reparaes
imateriais, ou se apenas entrevistou alguns dos afetados. Adicionalmente, o Brasil
apresentou observaes sobre determinadas medidas recomendadas pelo perito.
Por ltimo, com relao percia do senhor Uprimny, o Estado, em suas alegaes
finais, questionou o contedo e a metodologia utilizada como base do parecer,
aportando a opinio de uma pessoa sobre a percia e uma nota de imprensa, as
quais discrepariam das afirmaes desse perito (par. 63 supra).

428 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

73. Por sua vez, os representantes apresentaram observaes sobre os


pareceres dos peritos Martins e Rezende Martins. A respeito do primeiro, salientaram
que o laudo pericial extrapola os aspectos estabelecidos no objeto determinado
pelo Presidente, uma vez que se refere expressamente a outras iniciativas do Estado,
como a Comisso de Anistia e a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos. Ademais, indicaram que o perito realizou uma considerao valorativa
sobre o desempenho do Estado, desnecessria para o objetivo da percia.
Finalmente, os representantes fizeram observaes sobre o contedo do parecer
relacionado com a Lei de Anistia. Nas alegaes finais, o Brasil respondeu a essas
observaes e, entre outras consideraes, salientou que a anlise da Lei de Anistia
no pode ser isolada do tempo em que essa lei foi elaborada, nem do fundamento
em que estava baseada. Por outro lado, sobre o parecer do perito Rezende Martins,
alm de algumas observaes gerais, os representantes salientaram que, em seu
parecer, no apresentou uma anlise da experincia histrica brasileira, divergindo
do objeto definido pelo Presidente (par. 52, nmero 34 supra).
74. A Corte Interamericana nota que as observaes do Estado e dos
representantes se baseiam, em termos gerais: a) na discrepncia em relao ao
contedo dos pareceres, contradizendo-os ou sobre eles oferecendo opinio;
b) no alcance das manifestaes dos peritos, indicando que algumas delas no
correspondem ao objeto da percia; c) no fato de que o perito apresenta opinies
pessoais, e d) na metodologia utilizada para elaborar o parecer.
75. O Tribunal considera pertinente destacar que, diferentemente das
testemunhas, que devem evitar emitir opinies pessoais, os peritos oferecem
opinies tcnicas ou pessoais, na medida em que se relacionem com seu especial
saber ou experincia. Ademais, os peritos podem referir-se tanto a pontos especficos
da litis como a qualquer outro ponto relevante do litgio, sempre e quando se
circunscrevam ao objeto para o qual foram convocados e suas concluses estejam
suficientemente fundamentadas.58 Adicionalmente, quanto s observaes sobre
o contedo dos laudos periciais, o Tribunal entende que elas no impugnam sua
admissibilidade, mas que apontam a questionar o valor probatrio dos pareceres,
os quais sero considerados, no que seja pertinente, nos captulos correspondentes
da presente Sentena. Por outro lado, relativamente a que alguns peritos
manifestaram-se fora do objeto da percia, o Tribunal considerar as observaes
das partes e reitera que somente admitir as manifestaes que se ajustem ao
objeto oportunamente definido (pars. 52 e 53 supra).
76. Em particular, a respeito das observaes sobre a metodologia do
parecer do senhor Endo, sem prejuzo de levar em conta a manifestao do Estado,
o Tribunal observa que o parecer contm uma explicao sobre o procedimento
empregado. O perito salientou que a estrutura da percia est composta de trs
partes diferenciadas; ao passo que as duas primeiras se referem anlise do dano
Cf. Caso Revern Trujillo, nota 39 supra, par. 42; Caso Fernndez Ortega e outros, nota 53 supra, par. 61, e
Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 68.

58

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 429

Corte Interamericana de Direitos Humanos

a determinados familiares, a quem identifica, a terceira parte enfatiza os danos


psicolgicos que se repetem em mais de um familiar, buscando mostrar o carter
repetitivo do dano. Com vistas elaborao de uma parte do laudo pericial, o perito
realizou entrevistas pessoais com determinados familiares; e para a outra parte, no
houve encontros entre os familiares e o perito, mas toda a anlise foi realizada com
base nos affidavits dos familiares. A Corte no considera que as objees ao mtodo
utilizado pelo perito, o qual foi suficientemente explicado no relatrio, afetam sua
admissibilidade. Com efeito, o fato de que o perito tenha combinado a entrevista
pessoal de quatro familiares com a anlise das declaraes rendidas perante agente
dotado de f pblica de mais de 20 familiares no obsta a validade de seu parecer,
uma vez que o objeto da percia, definido na resoluo do Presidente da Corte
(par. 52, nmero 32 supra), no estabeleceu uma modalidade determinada ou a
obrigatoriedade de individualizao da anlise. Por ltimo, o Tribunal toma nota do
questionamento do Estado sobre a metodologia com base na qual o perito Uprimny
realizou algumas das manifestaes de seu parecer. Sem prejuzo do exposto,
o Tribunal j estabeleceu que no admite os documentos anexados ao escrito
do Estado relativos a esse parecer (par. 64 supra). Isto posto, o Tribunal admite os
laudos periciais mencionados, na medida em que se ajustem ao objeto ordenado, e
os valorar juntamente com o restante do acervo probatrio, levando em conta as
observaes das partes, em conformidade com as regras da crtica s.
VI
CONSIDERAES PRVIAS SOBRE OS FAMILIARES
INDICADOS COMO SUPOSTAS VTIMAS
77. A Comisso e os representantes indicaram como supostas vtimas a
determinados familiares das pessoas alegadamente desaparecidas e da senhora
Maria Lcia Petit da Silva. No entanto, h diferentes situaes relativas identificao
dos familiares como supostas vtimas no presente caso, a saber: a) 133 pessoas foram
indicadas no relatrio de mrito e na demanda da Comisso; b) 107 pessoas foram
includas pela primeira vez na demanda, e c) 40 pessoas foram mencionadas pela
primeira vez em uma lista anexada ao escrito de solicitaes e argumentos.
78. O Brasil afirmou estar de acordo com o critrio do Tribunal sobre a
determinao das supostas vtimas em um caso perante a Corte. Lembrou que
as supostas vtimas devem ser citadas na demanda e no relatrio da Comisso,
segundo o artigo 50 da Conveno. Afirmou que corresponde Comisso, e no ao
Tribunal, identificar na devida oportunidade processual as supostas vtimas de um
caso perante a Corte.
79. No que se refere aos familiares, a Corte recorda que, na jurisprudncia
constante dos ltimos anos, estabeleceu que as supostas vtimas devem estar
indicadas no relatrio da Comisso, expedido segundo o artigo 50 da Conveno, e
na demanda perante esta Corte. Alm disso, em conformidade com o artigo 34.1 do
Regulamento, cabe Comisso, e no a este Tribunal, identificar, com preciso e na

430 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

devida oportunidade processual, as supostas vtimas em um caso perante a Corte. 59


80. O Tribunal, por conseguinte, julga conveniente esclarecer que os
familiares que sero considerados como supostas vtimas no presente caso so
aqueles indicados como tais pela Comisso Interamericana no relatrio de mrito a
que se refere o artigo 50 da Conveno Americana e no escrito de demanda. 60
VII
DIREITO AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA,
VIDA, INTEGRIDADE E LIBERDADE PESSOAIS
EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS
81. Com a finalidade de examinar a alegada responsabilidade internacional
do Brasil pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, 61
vida, 62 integridade63 e liberdade64 pessoais, em relao s obrigaes de
respeito e garantia, 65 o Tribunal sintetizar as alegaes das partes, estabelecer
os fatos que considera provados e far as consideraes pertinentes. No presente
caso, os fatos foram estabelecidos, fundamentalmente, com base em documentos
oficiais, tais como a Lei n 9.140/1995, os Relatrios da Comisso Especial sobre
Mortos e Desaparecidos Polticos, do Ministrio da Defesa sobre a Guerrilha do
Araguaia e da Comisso Interministerial criada para investigar as circunstncias dos
desaparecimentos ocorridos no marco da Guerrilha.
A. Alegaes das partes
82. A Comisso Interamericana indicou que a prtica de desaparecimentos
forados um crime contra a humanidade e que o presente caso reveste a particular
transcendncia histrica de que os fatos ocorreram em um contexto de prtica
sistemtica de detenes arbitrrias, torturas, execues e desaparecimentos
forados perpetrado[s] pelas foras de segurana do governo militar, nos quais os
agentes estatais [] utilizaram a investidura oficial e recursos outorgados pelo Estado
Cf. Caso dos Massacres de Ituango versus Colmbia. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 01 de julho de 2006. Srie C n 148, par. 98; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 44, e
Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 140.
60
Expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo VII, folhas 3553 a 3558 e expediente de mrito,
tomo I, folhas 37 a 42.
61
O artigo 3 da Conveno estabelece que [t]oda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua
personalidade jurdica.
62
O artigo 4.1 da Conveno estabelece que [t]oda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser
privado da vida arbitrariamente.
63
O artigo 5.1 da Conveno Americana estabelece que [t]oda pessoa tem o direito de que se respeite
sua integridade fsica, psquica e moral.
64
O artigo 7.1 da Conveno Americana estabelece que [t]oda pessoa tem direito liberdade e
segurana pessoais.
65
O artigo 1.1 da Conveno dispe que [o]s Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa
que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma,
religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica,
nascimento ou qualquer outra condio social.
59

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 431

Corte Interamericana de Direitos Humanos

para [fazer] desaparecer a todos os membros da Guerrilha do Araguaia. Com exceo


de alguns poucos casos iniciais de priso e tortura, todos os membros da Guerrilha
detidos foram desaparecidos. Os autores ocultaram todas as provas dos delitos e
escaparam de toda punio, quiseram criar um limbo jurdico, implantando-o atravs
da negativa estatal de reconhecer que as vtimas estavam sob sua custdia, ou dando
informaes contraditrias sobre seu paradeiro, provocando deliberadamente a
impossibilidade da vtima exercer seus direitos, e mantendo seus familiares num vazio
informativo sobre seu paradeiro ou situao. Embora a Comisso Interamericana
tenha valorado o reconhecimento de responsabilidade pelos desaparecimentos
forados realizado no mbito interno e o pagamento de determinadas indenizaes,
destacou que os familiares dos desaparecidos continuam sem informao mnima
sobre o ocorrido e sobre o paradeiro de seus entes queridos, bem como sobre seu
paradeiro, passados quase 40 anos do incio dos fatos. Com base no exposto, solicitou
que a Corte estabelea que o Estado violou os direitos personalidade jurdica, vida
e integridade e liberdade pessoais dos desaparecidos, previstos nos artigos 3, 4,
5 e 7 da Conveno Americana, respectivamente, com relao obrigao geral de
respeitar os direitos, prevista no artigo 1.1 do mesmo instrumento.
83. Os representantes salientaram que o extermnio da Guerrilha fez parte
de um padro de represso, perseguio e eliminao sistemtica e generalizada
da oposio poltica do regime ditatorial e constituiu um de seus episdios mais
sangrentos. De acordo com a informao disponvel, um grande nmero de
supostas vtimas esteve sob custdia do Estado em algum momento antes de seu
desaparecimento. O isolamento prolongado e a falta de comunicao a que foram
submetidas as supostas vtimas constituem um tratamento cruel e desumano. O
modus operandi seguido pelos agentes estatais nas detenes da regio, bem como
em outros desaparecimentos forados e prises de opositores polticos no Brasil,
permite deduzir que as supostas vtimas foram torturadas durante o perodo em
que estiveram sob custdia do Estado. As circunstncias dos desaparecimentos
no foram esclarecidas, os restos mortais no foram localizados, identificados e
entregues a seus familiares, e os responsveis no foram investigados, processados
ou sancionados. Por conseguinte, solicitaram Corte que declare a responsabilidade
agravada do Estado e aplique as consequncias jurdicas por ela acarretadas, pela
violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade, vida, integridade e
liberdade pessoais, consagrados, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7 da
Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado.
84. Na audincia pblica, o Brasil salientou que este um momento histrico,
em que o Estado brasileiro reafirma sua responsabilidade pelas violaes de direitos
humanos ocorridas durante o trgico episdio conhecido como Guerrilha do
Araguaia. Este tambm um momento mais que oportuno para honrar os mortos e
vtimas. Por outro lado, o Estado referiu-se a diversas medidas adotadas, entre muitas
outras, como a Lei n 9.140/1995 e a publicao do relatrio Direito Memria e
Verdade. Alm disso, no apresentou alegaes especficas a respeito dos atos de
desaparecimentos forados supostamente ocorridos no presente caso. No obstante,

432 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

fez objees aplicao da doutrina de crimes contra a humanidade ao caso, em


funo dos princpios de legalidade e anterioridade da lei penal. Destacou, inter alia,
que para que o costume internacional possa criar um tipo penal seria necessrio
que estivesse devidamente consolidado no momento dos fatos (1972-1974) e que a
universalizao da tipificao do crime de lesa-humanidade no plano internacional
ocorreu apenas com o [] Estatuto de Roma [do Tribunal Penal Internacional], em
1998.
B. Fatos relacionados com os desaparecimentos forados
1. Contexto histrico
85. Em abril de 1964, um golpe militar deps o governo constitucional do
Presidente Joo Goulart. A consolidao do regime militar baseou-se na Doutrina
da Segurana Nacional e na promulgao de sucessivas normas de segurana
nacional66 e normas de exceo, como os atos institucionais, que funcionaram
como pretenso marco legal para dar cobertura jurdica escalada repressiva.67 Esse
perodo foi caracterizado pela instalao de um aparelho de represso que assumiu
caractersticas de verdadeiro poder paralelo ao Estado68 e chegou ao seu mais
alto grau com a promulgao do Ato Institucional n 5 em dezembro de 1968. 69
Entre outras manifestaes repressivas nesse perodo, encontram-se o fechamento
do Congresso Nacional, a censura completa da imprensa, a suspenso dos direitos
individuais e polticos, da liberdade de expresso, da liberdade de reunio e da
garantia do habeas corpus70 Tambm se estendeu o alcance da justia militar, e uma
Lei de Segurana Nacional introduziu, entre outras medidas, as penas perptua e
de morte.71
86. Entre 1969 e 1974, produziu-se uma ofensiva fulminante sobre os grupos
armados de oposio.72 O mandato do Presidente Mdici (1969-1974) representou
a fase de represso mais extremada em todo o ciclo de 21 anos do regime militar
no Brasil.73 Posteriormente, durante os trs primeiros anos [do governo do
Presidente] Geisel [1974-1979], o desaparecimento de presos polticos, que antes
era apenas uma parcela das mortes ocorridas, torna-se a regra predominante para
que no ficasse estampada a contradio entre discurso de abertura e a repetio
sistemtica das velhas notas oficiais, simulando atropelamentos, tentativas de fuga
e falsos suicdios.74
Entre outros, os Decretos-lei n 314, de 1967, e 510 e 898, de 1969.
Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito Memria e Verdade. Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Braslia, 2007 (expediente de anexos
contestao da demanda, tomo I, anexo 7, folha 5584).
68
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5587.
69
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5586 e 5591, e Ato Institucional n 5, de 13 de
dezembro de 1968.
70
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5587 e 5591.
71
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5587 e 5591, e Decreto-Lei n 898, de 29 de
setembro de 1969.
72
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5592.
73
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5591.
74
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5592.
66
67

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 433

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Como consequncia, a partir de 1974, oficialmente no houve mortes nas


prises, [todos] os presos polticos mortos desapareceram [e] o regime passou a
no mais assumir o assassinato de opositores.75
87. Segundo a Comisso Especial, cerca de 50 mil pessoas teriam sido detidas
somente nos primeiros meses da ditadura; cerca de 20 mil presos foram submetidos
a torturas; h 354 mortos e desaparecidos polticos; 130 pessoas foram expulsas do
pas; 4.862 pessoas tiveram seus mandatos e direitos polticos suspensos, e centenas
de camponeses foram assassinados.76 A Comisso Especial destacou que o Brasil
o nico pas [da regio] que no trilhou procedimentos [penais] para examinar as
violaes de direitos humanos ocorridas em seu perodo ditatorial, mesmo tendo
oficializado, com a lei n 9.140/1995, o reconhecimento da responsabilidade do
Estado pelas mortes e desaparecimentos denunciados.77 Isso tudo devido a que,
em 1979, o Estado editou uma Lei de Anistia (pars. 134 e 135 infra).
2. Guerrilha do Araguaia
88. Denominou-se Guerrilha do Araguaia ao movimento de resistncia
ao regime militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do
Brasil. Esse movimento props-se a lutar contra o regime, mediante a construo
de um exrcito popular de libertao.78 No incio de 1972, s vsperas da primeira
expedio do Exrcito regio do Araguaia,79 a Guerrilha contava com cerca de 70
pessoas, em sua maioria jovens. 80
89. Entre abril de 1972 e janeiro de 1975, um contingente de entre trs mil e
dez mil integrantes do Exrcito, da Marinha, da Fora Area e das Polcias Federal
e Militar empreendeu repetidas campanhas de informao e represso contra os
membros da Guerrilha do Araguaia. 81 Nas primeiras campanhas, os guerrilheiros
detidos no foram privados da vida, nem desapareceram. 82 Os integrantes do
Exrcito receberam ordem de deter os prisioneiros e de sepultar os mortos
inimigos na selva, depois de sua identificao; para isso, eram fotografados e
identificados por oficiais de informao e depois enterrados em lugares diferentes
na selva. 83 No entanto, aps uma ampla e profunda operao de inteligncia,
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5614.
Cf. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Papel cumprido e trabalho por fazer, 2006.
Extrato do Livro Relatrio (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo V, anexo 2, folha 2762), e
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5595.
77
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5586.
78
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5759.
79
A regio onde aconteceram os fatos est localizada no limite dos Estados do Maranho, Par e o atual
Tocantins, por onde passa o Rio Araguaia.
80
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5758 e 5759.
81
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5758, 5760 e 5761. Ver tambm, Ministrio
da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, Escrito da Unio no trmite da Ao Ordinria
(expediente de mrito, tomo VII, folhas 3314 e 3315, 3342 a 3379).
82
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5759; Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia,
nota 81 supra, folhas 3332 e 3333, e 3336 a 3339. Igualmente, cf. declarao rendida perante agente dotado
de f pblica do senhor Danilo Carneiro (expediente de mrito, tomo V, folha 2173), e testemunhos dos
senhores Jos Genono Neto, Danilo Carneiro, Glnio Fernandes de S e Dower Moraes Cavalcante no
marco da Ao Ordinria (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 9, folhas 50, 56, 58 e 60).
83
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5762.
75
76

434 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

planejada como preparativo da terceira e ltima investida de contra-insurgncia,


houve uma mudana de estratgia das foras armadas. Em 1973, a Presidncia
da Repblica, encabeada pelo general Mdici, assumiu diretamente o controle
sobre as operaes repressivas [e] a ordem oficial passou a ser de eliminao dos
capturados. 84
90. No final de 1974, no havia mais guerrilheiros no Araguaia, e h
informao de que seus corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos
rios da regio. 85 Por outro lado, o governo militar imps silncio absoluto sobre os
acontecimentos do Araguaia e proibiu a imprensa de divulgar notcias sobre o tema,
enquanto o Exrcito negava a existncia do movimento. 86
3. Lei n 9.140/95 e Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos
91. Em 4 de dezembro de 1995, foi promulgada a Lei n 9.140/1995, mediante
a qual o Estado reconheceu sua responsabilidade pelo assassinato de opositores
polticos, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. 87 Essa
lei reconheceu automaticamente 136 casos de desaparecidos, constantes num
Dossi organizado por familiares e militantes de direitos humanos ao longo de 25
anos de buscas. 88 Destes, 60 so supostas vtimas desaparecidas do presente caso
que, junto com Maria Lcia Petit da Silva, pessoa privada de sua vida nas operaes
militares contra a Guerrilha, constam no Anexo I da Lei. 89
92. Outrossim, a lei criou a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos, que tem como uma de suas atribuies realizar o reconhecimento das
pessoas desaparecidas no includas no Anexo I da [referida] lei.90 Desse modo, as
solicitaes de reconhecimento de pessoas desaparecidas, no includas no Anexo
I da lei, deviam ser interpostas pelos familiares junto mencionada Comisso
Especial, juntamente com informaes e documentos que permitissem comprovar
o desaparecimento do seu familiar.91
93. A Lei n 9.140/1995 tambm determinou a possibilidade da concesso
de uma reparao pecuniria aos familiares dos mortos e desaparecidos polticos,
concedida no mbito da Comisso Especial.92 At a data de emisso desta Sentena,
o Estado informou que pagou indenizaes aos familiares de 58 desaparecidos da
Guerrilha do Araguaia, indicados como supostas vtimas no presente caso, num total
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5759 e 5761.
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5762. Ver tambm Grupo de Trabalho Tocantins,
Relatrio sobre a 4 Expedio de Trabalho de Campo (3 fase), anexo R (expediente de anexos contestao
da demanda, tomo I, folha 8104), e Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, nota 81 supra, folhas 3445
a 3452.
86
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5762.
87
Cf. Lei n 9.140/95 de 4 de dezembro de 1995 (expediente de anexos contestao da demanda, tomo
I, anexo 1, folha 5567), e Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5582.
88
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5582 e 6058 a 6061. Os 136 desaparecidos includos
na Lei n 9.140/95 esto identificados no seu Anexo I.
89
Lei n 9.140/95, Anexo I, nota 87 supra, folhas 5 a 15.
90
Lei n 9.140/95, artigo 4.I.a, nota 87 supra, folha 5567.
91
Lei n 9.140/95, artigo 7, nota 87 supra, folha 5567.
92
Lei n 9.140/95, artigo 10 a 12, nota 87 supra, folha 5568.
84
85

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 435

Corte Interamericana de Direitos Humanos

de R$ 6.531.345,00 (seis milhes, quinhentos e trinta e um mil, trezentos e quarenta


e cinco reais), equivalente a US$ 3.772.000,00 (trs milhes, setecentos e setenta e
dois mil dlares dos Estados Unidos da Amrica).93
4. Busca e identificao de restos mortais
94. Entre 1980 e 2006, foram realizadas, ao total, 13 expedies de busca
regio do Araguaia por parte dos familiares das vtimas, da Comisso Especial, da
Comisso Interministerial e do Ministrio Pblico, entre outros.
i. Buscas empreendidas pelos familiares
95. Em outubro de 1980, abril de 1991 e janeiro de 1993, os familiares das
supostas vtimas empreenderam campanhas de busca de informao e dos restos
mortais de seus familiares, nas quais recolheram depoimentos de habitantes da
regio e encontraram indcios de corpos enterrados em cemitrios clandestinos.94
Em abril de 1991, com o apoio da Comisso de Justia e Paz da Arquidiocese de
So Paulo, os familiares realizaram escavaes no cemitrio de Xambio, onde
encontraram trs restos mortais, dos quais foram exumados os de duas pessoas,
uma mulher, envolta em um paraquedas, e um homem de idade avanada.95
Desses corpos encontrados em 1991, foram identificados os restos mortais de Maria
Lcia Petit da Silva e Brgson Gurjo Farias, em 199696 e 200997, respectivamente.
Por outro lado, um familiar do senhor Lourival Moura Paulino informou que seu
corpo foi identificado no cemitrio de Marab, em 2008.
ii. Buscas empreendidas pela Comisso Especial
96. A Comisso Especial98 realizou sua primeira misso, em maio de 1996,
com o apoio da Equipe Argentina de Antropologia Forense,99 na qual no se
Os senhores Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho foram reconhecidos
como vtimas de desaparecimento pela Lei n 9.140/95, mas seus familiares, na solicitao Comisso
Especial, no pediram indenizao. Por outro lado, os familiares dos senhores Francisco Manoel Chaves
e Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel) no submeteram peties Comisso Especial. Cf. Tabela
de indenizaes pagas a familiares de mortos ou desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia (anexos s
alegaes finais do Estado, tomo I, anexo 19, folhas 9110 a 9115).
94
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5763; declarao rendida pela senhora Schmidt
de Almeida na audincia publica realizada em 20 de maio de 2010, e Relatrio de viagens ao lugar
onde ocorreu a Guerrilha do Araguaia e histrico dos restos mortais encontrados (expediente de anexos
contestao da demanda, tomo III, anexo 20, folhas 6381 a 6386).
95
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5763, e declarao rendida pela senhora Schmidt
de Almeida, nota 94 supra. Os restos mortais da terceira pessoa foram exumados em 1996, na expedio
da Comisso Especial, nota 94 supra.
96
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5763, e declarao rendida pela senhora Schmidt
de Almeida, nota 94 supra. Sobre o reconhecimento da senhora Maria Lcia Petit da Silva, cf. declarao
rendida pela senhora Petit da Silva na audincia pblica realizada em 20 de maio de 2010.
97
Os restos mortais de Brgson Gurjo Farias foram identificados em 7 de julho de 2009, aps a realizao
de testes de DNA mais avanados. Cf. Relatrio de viagem, nota 94 supra, folha 6385.
98
A Comisso Especial tambm tem competncia para envidar esforos para a localizao dos corpos
de pessoas desaparecidas no caso de existncia de indcios quanto ao local em que possam estar
depositados. Cf. Lei n 9.140/95, artigo 4.II, nota 87 supra, folha 5567.
99
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folhas 6381 a 6388; Relatrio tcnico da primeira visita da Equipe
Argentina de Antropologia Forense realizada regio do Araguaia entre os dias 8 e 11 de maio de 1996
(expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folhas 2439 a 2449), e Direito Memria e
Verdade, nota 67 supra, folhas 5607 e 5763.
93

436 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

realizaram escavaes.100 Em seguida, entre junho e julho de 1996, a Comisso


Especial e a Equipe Argentina de Antropologia Forense realizaram uma segunda
misso, quando encontraram trs restos mortais, mas apenas um apresentava
caractersticas compatveis com a busca.101 Finalmente, em maro de 2004, foi
realizada outra misso na qual tampouco se obtiveram resultados.102
iii. Buscas empreendidas por outros rgos do Estado
97. Em julho de 2001, o Ministrio Pblico Federal realizou uma misso
regio do Araguaia, tambm com o apoio da Equipe Argentina de Antropologia
Forense.103 Posteriormente, em outubro de 2001, com o apoio da Comisso de
Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, a misso do Ministrio Pblico
Federal encontrou oito restos mortais, os quais ainda no foram identificados.104
O Ministrio Pblico realizou outra viagem regio, em dezembro de 2001, sem
produzir resultados concretos.105
iv. Buscas empreendidas pela Comisso Interministerial
98. Em 2 de outubro de 2003, o Estado criou uma Comisso Interministerial,
atravs do Decreto n 4.850, para investigar as circunstncias dos desaparecimentos
ocorridos no marco da Guerrilha do Araguaia, com o propsito de obter informaes
que levassem localizao dos restos mortais de seus membros, sua identificao,
traslado e sepultura, bem como a expedio das respectivas certides de bito.106
A Comisso Interministerial solicitou a colaborao das Foras Armadas, a fim de
estabelecer quem foi morto, onde foi enterrado e como isso ocorreu.107 No entanto,
as Foras Armadas alegaram no possuir documento acerca do ocorrido na regio
do Araguaia entre 1972 e 1974 e afirmaram que todos os documentos atinentes
represso feita pelo regime militar [Guerrilha do Araguaia] foram destrudos
sob o respaldo das legislaes vigentes em diferentes perodos.108 A Comisso
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folha 6382.
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5763; Relatrio de viagens, nota 94 supra, folha
6385, e declarao rendida pela senhora Schmidt de Almeida, nota 94 supra. Tambm, cf. Relatrio
Tcnico da 2 Misso da Equipe Argentina de Antropologia Forense de 25 de julho de 1996 (expediente
de anexos demanda, apndice 3, tomo III, folhas 2450 a 2458).
102
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folha 6383. Igualmente, cf. Relatrio da Equipe Argentina de
Antropologia Forense sobre misso de 4 a 13 de maro de 2004 (expediente de anexos demanda,
apndice 3, tomo III, folhas 1435 a 1446).
103
Esta misso foi resultado dos Inquritos Civis Pblicos n MPF/SP 103/2001, MPF/PA 0112001 e MPF/
DF OS/2001. Ver Relatrio de viagens, nota 94 supra, folhas 6382 e 6383. Os restos mortais encontrados
foram enviados a Braslia, mas no foram identificados. Em seu relatrio de 2 de agosto de 2001, a Equipe
Argentina de Antropologia Forense reiterou suas recomendaes a respeito dos recursos humanos e
logsticos necessrios para as buscas futuras e enfatizou a importncia de incluir o trabalho de campo e
buscar testemunhas na regio. Cf. Relatrio da Equipe Argentina de Antropologia Forense de 2 de agosto
de 2001 (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo III, anexo 42, folhas 1429 a 1434).
104
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folha 6386, e alegaes finais escritas do Estado (expediente de
mrito, tomo IX, folhas 4931 a 4933).
105
Cf. Relatrio de viagens , nota 94 supra, folhas 6382 e 6383.
106
Cf. Relatrio da Comisso Interministerial criada pelo Decreto n 4.850, de 2 de outubro de 2003
(expediente de anexos contestao da demanda, tomo I, anexo 1, folhas 5529 a 5531). A Comisso
Interministerial era constituda por representantes dos Ministrios da Justia, da Casa Civil, do Ministrio
da Defesa, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos e da Advocacia-Geral da Unio.
107
Relatrio da Comisso Interministerial, nota 106 supra, folha 5531.
108
Relatrio da Comisso Interministerial, nota 106 supra, folha 5531.
100
101

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 437

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Interministerial concluiu suas atividades em maro de 2007, aps a realizao de


trs expedies regio do Araguaia, sem encontrar restos mortais.109 Estas viagens
ocorreram em duas oportunidades, uma em agosto de 2004, quando contou com a
participao de peritos da Polcia Federal e o apoio das Foras Armadas e, em outra
ocasio, em dezembro de 2006,110 com a participao de peritos da Polcia Federal.111
No relatrio final, datado de 8 de maro de 2007,112 a Comisso Interministerial
recomendou, inter alia: a) a desclassificao de qualquer grau de sigilo sobre
qualquer documento pblico relativo [ Guerrilha do Araguaia]; b) a reviso
da legislao relativa ao tema de acesso e sigilo de informao e documentos
pblicos; c) novas diligncias de busca de restos mortais a serem conduzidas pela
Comisso Especial; d) a criao de uma instncia administrativa permanente, no
Ministrio da Defesa, para receber depoimentos e documentos sobre a localizao
dos restos mortais dos desaparecidos, e e) que as Foras Armadas procedam [] a
[uma] rigorosa investigao formal para construo de quadro preciso e detalhado
das operaes realizadas [contra a] Guerrilha, intimando e ouvindo formalmente os
agentes ainda vivos.
v. Banco de Dados Genticos e Grupo de Trabalho Tocantins
99. A partir de setembro de 2006, o Estado deu incio ao projeto de criao
de um Banco de DNA, a fim de recolher amostras de sangue dos familiares e criar
um perfil gentico de cada desaparecido.113 Desde ento, foram recolhidas 142
amostras de sangue [de familiares], de 108 desaparecidos polticos.114
100. Em 2009, mediante o Decreto n 567 do Ministrio da Defesa, o Estado
criou o Grupo de Trabalho Tocantins com a finalidade de coordenar e executar
as atividades necessrias para a localizao, reconhecimento e identificao dos
corpos dos guerrilheiros e dos militares mortos durante a Guerrilha do Araguaia, em
cumprimento da sentena da Ao Ordinria (par. 192 infra).115 Esse grupo explorou
23 stios na regio do Araguaia.116 O trabalho desse grupo supervisionado por um
Comit Interinstitucional117 e, em abril de 2010, o prazo para cumprir suas atividades
foi prorrogado por um ano.118 At o presente momento, o Tribunal no foi informado
de que tenham sido encontrados outros restos mortais.119
Cf. Relatrio da Comisso Interministerial, nota 106 supra, folhas 5527 a 5537.
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folhas 6382 e 6383.
Cf. Relatrio de viagens, nota 94 supra, folhas 6384 e 6385.
112
Cf. Relatrio da Comisso Interministerial, nota 106 supra, folha 5535 a 5537.
113
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5611 e 5612, e Relatrio da Comisso Interministerial,
nota 106 supra, folha 5534.
114
Alegaes finais escritas do Estado, nota 104 supra, folha 4933.
115
Cf. Resoluo n 567/MD do Ministrio da Defesa de 29 de abril de 2009 (expediente de anexos
contestao da demanda, tomo IV, anexo 29, folha 6390).
116
Cf. Relatrio Geral das atividades de campo de 2009 do Grupo de Trabalho Tocantins (expediente de
anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo II, anexo 36, folhas 9488 e 9494).
117
Cf. Decreto do Ministrio da Defesa de 17 de julho de 2009 (expediente de anexos contestao da demanda,
tomo IV, anexo 29, folhas 6703 a 6772), e alegaes finais escritas do Estado, nota 104 supra, folha 4951.
118
Cf. Resoluo n 713 do Ministrio da Defesa de 30 de abril de 2010 (expediente de anexos s alegaes
finais escritas do Estado, tomo II, anexo 21, folha 9123).
119
Cf. Relatrio Geral das atividades de campo de 2009, do Grupo de Trabalho Tocantins, nota 116 supra,
folhas 9465 a 9572.
109
110
111

438 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

C. O desaparecimento forado como violao mltipla e continuada de


direitos humanos e os deveres de respeito e garantia
101. Este Tribunal considera adequado reiterar o fundamento jurdico que
sustenta uma perspectiva integral sobre o desaparecimento forado de pessoas, em
virtude da pluralidade de condutas que, unidas por um nico fim, violam de maneira
permanente, enquanto subsistam, bens jurdicos protegidos pela Conveno.120
102. A Corte nota que no recente a ateno da comunidade internacional
ao fenmeno do desaparecimento forado de pessoas. O Grupo de Trabalho sobre
Desaparecimentos Forados e Involuntrios de Pessoas das Naes Unidas elaborou,
desde a dcada de 80, uma definio operacional do fenmeno, nela destacando a
deteno ilegal por agentes, dependncia governamental, ou grupo organizado de
particulares atuando em nome do Estado, ou contando com seu apoio, autorizao
ou consentimento.121 Os elementos conceituais estabelecidos por esse Grupo de
Trabalho foram retomados posteriormente nas definies de distintos instrumentos
internacionais (par. 104 infra).
103. Adicionalmente, no Direito Internacional, a jurisprudncia deste Tribunal
foi precursora da consolidao de uma perspectiva abrangente da gravidade e
do carter continuado ou permanente da figura do desaparecimento forado de
pessoas, na qual o ato de desaparecimento e sua execuo se iniciam com a privao
da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino,
e permanece enquanto no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e se
determine com certeza sua identidade. Em conformidade com todo o exposto,
a Corte reiterou que o desaparecimento forado constitui uma violao mltipla
de vrios direitos protegidos pela Conveno Americana, que coloca a vtima em
um estado de completa desproteo e acarreta outras violaes conexas, sendo
especialmente grave quando faz parte de um padro sistemtico ou prtica aplicada
ou tolerada pelo Estado.122
104. A caracterizao pluriofensiva, quanto aos direitos afetados, e continuada
ou permanente do desaparecimento forado se desprende da jurisprudncia deste
Tribunal, de maneira constante, desde seu primeiro caso contencioso h mais
de vinte anos,123 inclusive com anterioridade definio contida da Conveno

120

57.

Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 138, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pena, nota 24 supra, par.

Cf. Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 82; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra,
par. 58. Cf. tambm, Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios
das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 37 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de
22 de janeiro de 1981, par. 4, e Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou
Involuntrios das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 39 perodo de sesses, U.N. Doc. E/
CN.4/1983/14, de 21 de janeiro de 1983, pars. 130 a 132.
122
Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22
de setembro de 2009. Srie C n 202, par. 59; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 139, e Caso Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 59.
123
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 155; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra,
pars. 81 e 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 60.
121

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 439

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas.124 Essa caracterizao


resulta consistente com outras definies contidas em diferentes instrumentos
internacionais,125 que salientam como elementos simultneos e constitutivos do
desaparecimento forado: a) a privao da liberdade; b) a interveno direta de
agentes estatais ou sua aquiescncia, e c) a negativa de reconhecer a deteno e
revelar a sorte ou o paradeiro da pessoa implicada.126 Em ocasies anteriores, este
Tribunal j salientou que, ademais, a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos,127 as decises de diferentes instncias das Naes Unidas,128 bem como
de vrios tribunais constitucionais e outros altos tribunais nacionais dos Estados
americanos,129 coincidem com a caracterizao indicada.130
Essa Conveno estabelece que: entende-se por desaparecimento forado a privao de liberdade de
uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou
grupos de pessoas que atuem com a autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de
informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa,
impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes.
125
Cf. Artigo 2 da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento
Forado, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de dezembro de 2006; artigo 7, numeral 2, inciso i) do Estatuto de
Roma da Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julho de 1998, e Grupo de Trabalho
sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios de Pessoas das Naes Unidas, Observao Geral sobre
o artigo 4 da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados de 15
de janeiro de 1996. Relatrio da Comisso de Direitos Humanos. U.N. Doc.E/CN.4/1996/38, par. 55.
126
Cf. Caso Gmez Palomino versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005.
Srie C n 136, par. 97; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 85, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea,
nota 24 supra, par. 60.
127
Cf. E.C.H.R., Case of Kurt v. Turkey, Application n 15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras.
124 a 128; E.C.H.R., Case of akici v. Turkey, Application n 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104
a 106; E.C.H.R., Case of Timurtas v. Turkey, Application n 23531/94, Judgment of 13 June 2000, paras. 102
a 105; E.C.H.R., Case of Tas v. Turkey, Application n 24396/94, Judgment of 14 November 2000, paras. 84
a 87, e E.C.H.R., Case of Cyprus v. Turkey, Application n 25781/94, Judgment of 10 May 2001, paras. 132 a
134 e 147 a 148.
128
Cf. C.D.H., Caso de Ivan Somers versus Hungria, Comunicao n 566/1993, Deciso de 23 de julho de
1996, par. 6.3; . C.D.H., Caso de E. e A.K. versus Hungria, Comunicao n 520/1992, Deciso de 5 de maio de
1994, par. 6.4, e C.D.H., Caso de Solorzano versus Venezuela, Comunicao n 156/1983, Deciso de 26 de
maro de 1986, par. 5.6.
129
Cf. Superior Tribunal de Justia da Repblica Bolivariana da Venezuela, Caso Marco Antonio Monasterios
Prez, sentena de 10 de agosto de 2007 (declarando a natureza pluriofensiva e permanente do delito
de desaparecimento forado); Suprema Corte de Justia da Nao do Mxico, Tesis: P./J. 87/2004,
Desaparecimento forado de pessoas. O prazo para que opere a prescrio no se inicia at que
aparea a vtima ou se determine seu destino (afirmando que os desaparecimentos forados so
delitos permanentes e que se deve comear a calcular a prescrio a partir do momento em que cessa
sua consumao); Cmara Penal da Corte Suprema do Chile, Caso Caravana, sentena de 20 de julho de
1999; Plenrio da Corte Suprema do Chile, Caso de desaforamento de Pinochet, sentena de 8 de agosto de
2000; Tribunal de Apelaes de Santiago, Chile, Caso Sandoval, sentena de 4 de janeiro de 2004 (todos
declarando que o delito de desaparecimento forado contnuo, de lesa-humanidade, imprescritvel e
no anistivel); Cmara Federal de Apelaes do Tribunal Penal e Correcional da Argentina, Caso Videla
e outros, sentena de 9 de setembro de 1999 (declarando que os desaparecimentos forados so delitos
contnuos e de lesa-humanidade); Tribunal Constitucional da Bolvia, Caso Jos Carlos Trujillo, sentena
de 12 de novembro de 2001; Tribunal Constitucional do Peru, Caso Castillo Pez, sentena de 18 de
maro de 2004 (declarando, em virtude do ordenado pela Corte Interamericana, no mesmo caso, que o
desaparecimento forado um delito permanente at que se determine o paradeiro da vtima), e Corte
Suprema do Uruguai, Caso Juan Carlos Blanco e Caso Gavasso e outros, sentenas de 18 de outubro de
2002 e de 17 de abril de 2002, respectivamente.
130
Cf. Caso Goibur e outros versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de setembro de
2006. Srie C n 153, par. 83; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 85, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea, nota 24 supra, par. 60.
124

440 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

105. A Corte verificou a consolidao internacional na anlise desse crime, o


qual configura uma grave violao de direitos humanos, dada a particular relevncia
das transgresses que implica e a natureza dos direitos lesionados.131 A prtica de
desaparecimentos forados implica um crasso abandono dos princpios essenciais
em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Humanos132 e sua
proibio alcanou o carter de jus cogens.133
106. O dever de preveno do Estado abrange todas as medidas de carter
jurdico, poltico, administrativo e cultural que promovam a salvaguarda dos
direitos humanos.134 Desse modo, a privao de liberdade em centros legalmente
reconhecidos, bem como a existncia de registros de detidos, constituem salvaguardas
fundamentais, inter alia, contra o desaparecimento forado. A contrario sensu, a
implantao e a manuteno de centros clandestinos de deteno configuram per
se uma falta obrigao de garantia, por atentar diretamente contra os direitos
liberdade pessoal, integridade pessoal, vida135 e personalidade jurdica.136
107. Pois bem, j que um dos objetivos do desaparecimento forado impedir
o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes quando uma
pessoa tenha sido submetida a sequestro, deteno ou qualquer forma de privao
da liberdade, com o objetivo de ocasionar seu desaparecimento forado, se a prpria
vtima no pode ter acesso aos recursos disponveis fundamental que os familiares
ou outras pessoas prximas possam aceder a procedimentos ou recursos judiciais
rpidos e eficazes, como meio para determinar seu paradeiro ou sua condio de
sade, ou para individualizar a autoridade que ordenou a privao de liberdade ou
a tornou efetiva.137
108. Em definitivo, sempre que haja motivos razoveis para suspeitar
que uma pessoa foi submetida a desaparecimento forado deve iniciar-se uma
investigao.138 Essa obrigao independe da apresentao de uma denncia,
pois, em casos de desaparecimento forado, o Direito Internacional e o dever
geral de garantia impem a obrigao de investigar o caso ex officio, sem dilao,
e de maneira sria, imparcial e efetiva. Trata-se de um elemento fundamental e

131
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 83; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 85, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 60.
132
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, nota 25 supra, par. 158; Caso Chitay Nech e outros,
nota 25 supra, par. 86, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 61.
133
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 84; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 86; e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 61.
134
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, nota 25 supra, par. 175; Caso Gonzlez e outras
(Campo Algodonero) versus Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
16 de novembro de 2009. Srie C n 205, par. 252, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 63.
135
Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru, nota 122 supra, par. 63, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota
24 supra, par. 63.
136
Cf. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 63.
137
Cf. Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 64; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 141, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 64.
138
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 143; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 92; e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 65.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 441

Corte Interamericana de Direitos Humanos

condicionante para a proteo dos direitos afetados por essas situaes139 Em


qualquer caso, toda autoridade estatal, funcionrio pblico ou particular, que tenha
tido notcia de atos destinados ao desaparecimento forado de pessoas, dever
denunci-lo imediatamente.140
109. Para que uma investigao seja efetiva, os Estados devem estabelecer um
marco normativo adequado para conduzir a investigao, o que implica regulamentar
como delito autnomo, em suas legislaes internas, o desaparecimento forado de
pessoas, posto que a persecuo penal um instrumento adequado para prevenir
futuras violaes de direitos humanos dessa natureza.141 Outrossim, o Estado deve
garantir que nenhum obstculo normativo ou de outra ndole impea a investigao
desses atos e, se for o caso, a punio dos responsveis.
110. De todo o exposto, pode-se concluir que os atos que constituem o
desaparecimento forado tm carter permanente e que suas consequncias
acarretam uma pluriofensividade aos direitos das pessoas reconhecidos na
Conveno Americana, enquanto no se conhea o paradeiro da vtima ou se
encontrem seus restos, motivo pelo qual os Estados tm o dever correlato de
investigar e, eventualmente, punir os responsveis, conforme as obrigaes
decorrentes da Conveno Americana.142
111. Nesse sentido, no presente caso, a anlise do desaparecimento forado
deve abranger o conjunto dos fatos submetidos considerao do Tribunal.143
Somente desse modo a anlise jurdica desse fenmeno ser consequente com
a complexa violao de direitos humanos que ele implica,144 com seu carter
continuado ou permanente e com a necessidade de considerar o contexto em que
ocorreram os fatos, a fim de analisar os efeitos prolongados no tempo e focalizar
integralmente suas consequncias,145 levando em conta o corpus juris de proteo,
tanto interamericano como internacional.146
D. O desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia
112. A Corte Interamericana observa que, no procedimento perante si, o
Estado no controverteu nem reconheceu expressamente sua responsabilidade
internacional pelo alegado desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha
139
Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de
janeiro de 2006. Srie C n 140, par. 145; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 92, e Caso Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 65.
140
Cf. Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 65; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 92, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 65.
141
Cf. Caso Gmez Palomino, nota 126 supra, pars. 96 e 97; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 144, e
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 66.
142
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 145, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 67.
143
Cf. Caso Heliodoro Portugal, nota 23 supra, par. 112; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 87, e
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 67.
144
Cf. Caso Heliodoro Portugal, nota 23 supra, par. 150; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 87, e
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 68.
145
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 85; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 87, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 68.
146
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 146, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 68.

442 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

do Araguaia. No entanto, de maneira reiterada, o Brasil se referiu ao reconhecimento


de responsabilidade interno e s diversas medidas de reparao adotadas a respeito
das vtimas do regime militar, inclusive vrias das supostas vtimas do presente caso.
113. Em particular, o Estado referiu-se Lei n 9.140/1995, que, em seu artigo
1, dispe:
So reconhecidas como mortas, para todos os efeitos legais, as
pessoas relacionadas no Anexo I desta Lei, por terem participado,
ou terem sido acusadas de participao, em atividades polticas,
no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e
que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes pblicos,
achando-se, desde ento, desaparecidas, sem que delas haja
notcias.147
114. O Brasil incluiu no Anexo I mencionado e, por conseguinte, considerou
como vtimas desaparecidas 60 pessoas indicadas como supostas vtimas no
presente caso.148 Os termos da Lei n 9.140/1995 no deixam dvidas sobre a
responsabilidade assumida pelo Estado com relao a esses desaparecimentos e
sobre a reprovao atribuda a tal conduta, caracterizada como um ilcito da maior
gravidade. Na exposio de motivos dessa norma, indica-se:149
O reconhecimento pelo Estado dos desaparecidos e das pessoas
que tenham falecido por causas no naturais [...] traduz o
restabelecimento dos direitos fundamentais de tais pessoas e
uma forma de reparao que [...] alcance a justia que o Estado
brasileiro deve a quem seus agentes tenham causado danos.
[...] a lista [de desaparecidos] arrola 136 pessoas que foram detidas
por agentes [...] pertencentes aos vrios braos do que se chamou
sistema de segurana do regime de exceo que o Brasil viveu e, a
partir da, delas nunca mais se teve qualquer notcia. Caracterizou-se,
assim, um ilcito de gravidade mxima praticado por agentes pblicos
ou a servio do poder pblico: deviam guardar quem tinham sob sua
responsabilidade e no o fizeram.
147
A Lei n 10.536/2002 prorrogou o prazo previsto no artigo 1 da Lei n 9140/95 at 5 de outubro de
1988.
148
No Anexo I da Lei n 9.140/95 o Estado tambm reconheceu a senhora Maria Lcia Petit da Silva como
vtima de desaparecimento forado, o que elevaria o nmero de membros da Guerrilha do Araguaia
reconhecidos pelo Estado como vtimas de desaparecimento forado para 61. Para efeitos desta Sentena,
a Corte no considerar a senhora Petit da Silva como vtima de desaparecimento forado, em virtude da
regra de competncia temporal do Tribunal (supra par. 16).
149
Exposio de Motivos n MJ/352 da Lei n 9.140/95, de 28 de agosto de 1995 (expediente de anexos
contestao da demanda, tomo I, anexo 6, folhas 5571 e 5572).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 443

Corte Interamericana de Direitos Humanos

115. Por outro lado, a lei mencionada criou a Comisso Especial sobre Mortos
e Desaparecidos Polticos com a finalidade, entre outras, de localizar os restos das
pessoas desaparecidas, reconhec-las como vtimas e, conforme o caso, autorizar o
pagamento de indenizaes. A Comisso Especial, em seu relatrio final, dedicou
um captulo aos fatos da Guerrilha do Araguaia e determinou como vtimas desses
fatos 62 pessoas indicadas como supostas vtimas desaparecidas no presente
caso.150
116. Alm disso, na audincia pblica, o Brasil salientou que reafirma sua
responsabilidade pelas violaes de direitos humanos ocorridas no trgico episdio
conhecido como Guerrilha do Araguaia. Ademais, na tramitao do presente caso
perante este Tribunal, de maneira reiterada, o Estado salientou que, mediante a Lei
n 9.140/1995 e a Comisso Especial, reconheceu internamente sua responsabilidade
pelas mortes e desaparecimentos forados, inter alia, dos membros da Guerrilha do
Araguaia.151 Entre outras manifestaes, o Estado afirmou expressamente que:
Por meio da aprovao da Lei n 9.140/1995, o Estado brasileiro
promoveu o reconhecimento oficial de sua responsabilidade
pelas mortes e desaparecimentos ocorridos durante o regime
militar [];
Alm [desse] reconhecimento explcito [], em 29 de agosto de
2007, o Estado brasileiro lanou o livro-relatrio Direito Memoria
e Verdade Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos em ato pblico realizado no Palcio do Planalto, sede do
Governo Federal, com a presena do Presidente da Repblica, de
diversos Ministros de Estado, de membros do Poder Legislativo e de
familiares de vtimas do regime militar. Nesse evento, o Presidente
da Repblica, em seu discurso, referiu-se ao reconhecimento
de responsabilidade do Estado brasileiro frente questo dos
opositores que foram mortos.
Alm das 60 supostas vtimas deste caso reconhecidas como vtimas na Lei n 9.140/95, o Livro Direito
Memria e Verdade, entre outros reconheceu aos senhores Antnio Pedro Ferreira Pinto e Pedro Matias
de Oliveira (ou Pedro Carretel) como vtimas de desaparecimento forado durante a Guerrilha do
Araguaia. Ambos so supostas vtimas no presente caso.
151
Cf. Expediente de mrito, tomo II, folhas 553 e 554. Igualmente, durante a tramitao perante a Comisso
Interamericana o Estado se manifestou em termos semelhantes ao afirmar que [a] implementao da
Lei n 9.140/95 significa que o governo brasileiro assumiu de fato a responsabilidade objetiva pelos
desaparecidos polticos, o que inclui, evidentemente, o reconhecimento da responsabilidade civil e
administrativa dos agentes pblicos. Com relao responsabilidade penal desses agentes pblicos,
aplica-se a Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, a chamada Lei de Anistia (escrito de fevereiro de
1997, expediente de anexos demanda, anexo 3, tomo I, folha 1716). Adicionalmente, o Estado indicou
que [n]o plano da proteo internacional, o reconhecimento da responsabilidade pelo Estado
considerado relevante demonstrao de boa-f na observncia dos princpios concernentes aos tratados
internacionais sobre direitos humanos. O Estado tambm solicitou Comisso que considerasse o
reconhecimento das mortes, efetuado pela Lei [n.] 9.140/9[5], bem como da responsabilidade do Estado
pelos atos praticados. Cf. Escrito de observaes a respeito das alegaes adicionais dos representantes,
de 7 de maio de 2007 (expediente de anexos demanda, apndice 3, folhas 2675 e 2677).
150

444 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

[O Relatrio da Comisso Especial] trouxe a verso oficial sobre as


violaes de direitos humanos, cometidas por agentes do Estado,
reforando o reconhecimento pblico da responsabilidade do
Estado brasileiro.152

117. A Comisso Interamericana reconheceu a boa-f do Estado ao admitir


a deteno arbitrria, a tortura das vtimas e seu desaparecimento, conforme a
gravidade e o carter continuado ou permanente do delito de desaparecimento
forado de pessoas e a poltica de extermnio aos opositores, que realizou o
Estado, atravs de suas Foras Armadas, na regio do Araguaia. Por sua vez, os
representantes solicitaram Corte que tome nota do reconhecimento dos fatos
e da aceitao da responsabilidade do Estado, e que os efeitos desses atos sejam
incorporados Sentena.
118. Com base no exposto, o Tribunal conclui que no h controvrsia
quanto aos fatos do desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do
Araguaia, nem da responsabilidade estatal a esse respeito. No entanto, h uma
diferena relacionada com o nmero de vtimas. A Comisso Interamericana
afirmou que foram vtimas de desaparecimento forado 70 pessoas, enquanto os
representantes informaram que foram 69 pessoas.153 Por sua vez, o Estado, por meio
da Lei n 9.140/1995, reconheceu sua responsabilidade pelo desaparecimento de
60 das supostas vtimas desaparecidas do presente caso154 e, posteriormente, no
Relatrio da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, reconheceu
tambm como vtimas, entre outros, os senhores Antnio Ferreira Pinto e Pedro
Matias de Oliveira (tambm conhecido como Pedro Carretel),155 os quais so
supostas vtimas no presente caso. Consequentemente, o nmero total de pessoas
reconhecidas internamente pelo Brasil como vtimas desaparecidas da Guerrilha do
Araguaia chega a 62 pessoas, dentre as 70 indicadas pela Comisso como vtimas de
desaparecimento forado perante este Tribunal.
119. Por outro lado, h oito pessoas indicadas como supostas vtimas
desaparecidas pela Comisso Interamericana e pelos representantes, que no
foram reconhecidas internamente pelo Estado como desaparecidas, nem na Lei n
9.140/1995, nem atravs da Comisso Especial. Essas pessoas seriam camponeses da
regio do Araguaia e identificar-se-iam como Batista, Gabriel, Joaquinzo, Jos
de Oliveira, Josias Gonalves de Souza, Juarez Rodrigues Coelho, Sabino Alves da
Silva e Sandoval.
Escrito de contestao demanda (expediente de mrito, tomo III, folhas 553 e 554).
Os representantes no consideraram o senhor Josias Gonalves de Souza como suposta vtima de
desaparecimento forado no presente caso.
154
O Estado tambm reconheceu sua responsabilidade pelo desaparecimento forado da senhora Maria
Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados posteriormente a este reconhecimento. De
tal maneira, a senhora Petit da Silva no considerada desaparecida, mas executada extrajudicialmente
(nota 148 supra). Cf. Lei n 9.140/95, Anexo I, nota 87 supra, folhas 5 a 15.
155
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5766.
152
153

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 445

Corte Interamericana de Direitos Humanos

120. A Corte recorda que a Lei n 9.140/1995 estabeleceu um procedimento


para que os familiares das vtimas pudessem solicitar o reconhecimento
e a consequente indenizao, por parte da Comisso Especial, do familiar
desaparecido ou morto durante a ditadura militar.156 A respeito dos oito
camponeses antes mencionados, durante os quinze anos de funcionamento da
Comisso Especial, esta recebeu somente um pedido de reconhecimento de
responsabilidade referente a Joaquinzo (ou Joaquim de Souza). Em 31 de maio
de 2005, a Comisso Especial recusou esse pedido, entre outras razes, em virtude
de dvidas sobre a identidade da suposta vtima.157 Por outro lado, no houve um
pedido de reconhecimento perante a Comisso Especial, por parte dos familiares
dos demais camponeses antes mencionados. Por esse motivo, a Comisso
Especial no se pronunciou sobre o carter de vtimas, nem as incluiu na lista
de pessoas reconhecidas como desaparecidas da Guerrilha do Araguaia.158 Nem
a Comisso Interamericana nem os representantes incorporaram provas sobre
eles. O Tribunal no dispe de informao a respeito da existncia ou identidade
de eventuais familiares dessas supostas vtimas. Com base no anterior, a Corte
Interamericana no dispe de elementos probatrios suficientes que permitam
um pronunciamento a respeito das oito pessoas antes mencionadas e, por esta
razo, estabelece um prazo de 24 meses, contados a partir da notificao desta
Sentena, para que se aporte prova suficiente, em conformidade com a legislao
interna, a respeito de Batista, Gabriel, Joaquinzo, Jos de Oliveira, Josias
Gonalves de Souza, Juarez Rodrigues Coelho, Sabino Alves da Silva e Sandoval,
que permita ao Estado identific-los e, se for o caso, consider-los vtimas nos
termos da Lei n 9.140/1995 e da presente Sentena, adotando as medidas
reparatrias pertinentes a seu favor. Esta concluso no impede nem preclui a
possibilidade de que, vencido este prazo e na hiptese de que sejam identificadas
posteriormente, essas pessoas possam ser consideradas vtimas no direito interno,
se o Estado, de boa-f, assim o dispuser e adotar medidas reparatrias em seu
favor.
121. A modo de concluso, com base nas informaes do Estado e nas
consideraes anteriores, o Tribunal encontra provado que, entre os anos 1972 e
1974, na regio conhecida como Araguaia, agentes estatais foram responsveis
pelo desaparecimento forado de 62 pessoas identificadas como supostas
vtimas do presente caso. Transcorridos mais de 38 anos, contados do incio dos
desaparecimentos forados, somente foram identificados os restos mortais de duas
delas.159 O Estado continua sem definir o paradeiro das 60 vtimas desaparecidas
Cf. Lei n 9.140/95, nota 87 supra, artigo 7.
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5830. Em suas alegaes finais escritas, o Estado
informou que o caso de Joaquinzo perante a Comisso Especial foi reaberto em 2009 e encontrase novamente sob anlise. Caso seja reconhecida sua condio de desaparecido, ser concedida
indenizao aos familiares (expediente de mrito, tomo IX, folha 8632).
158
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 5821, 5822, 5828, 5833 e 5834.
159
As duas vtimas de desaparecimento forado identificadas so Lourival Moura Paulino e Brgson Gurjo
Farias, respectivamente, nos anos 2008 e 2009. A terceira pessoa identificada, em 1996, foi a senhora Maria
Lcia Petit da Silva (notas 96, 148 e 154 supra). Em relao identificao do senhor Lourival Moura Paulino
156
157

446 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

restantes, na medida em que, at a presente data, no ofereceu uma resposta


determinante sobre seus destinos. A esse respeito, o Tribunal reitera que o
desaparecimento forado tem carter permanente e persiste enquanto no
se conhea o paradeiro da vtima ou se encontrem seus restos, de modo que se
determine com certeza sua identidade.160
122. Do mesmo modo, a Corte reitera que o desaparecimento forado de
pessoas constitui uma violao mltipla que se inicia com uma privao de liberdade
contrria ao artigo 7 da Conveno Americana.161 Como estabeleceu o Tribunal,
a sujeio de pessoas detidas a rgos oficiais de represso, a agentes estatais ou
a particulares que atuem com sua aquiescncia ou tolerncia, que impunemente
pratiquem a tortura ou assassinato, representa, por si mesmo, uma infrao ao dever
de preveno de violaes dos direitos integridade pessoal e vida, estabelecidos
nos artigos 5 e 4 da Conveno Americana, ainda na hiptese em que os atos de
tortura ou de privao da vida destas pessoas no possam ser demonstrados no
caso concreto.162 Por outro lado, desde seu primeiro caso contencioso,163 a Corte
tambm afirmou que a prtica de desaparecimento implicou, com frequncia,
na execuo dos detidos, em segredo e sem frmula de julgamento, seguida da
ocultao do cadver, com o objetivo de apagar toda pista material do crime e de
procurar a impunidade dos que o cometeram, o que significa uma brutal violao
do direito vida, reconhecido no artigo 4 da Conveno. Esse fato, unido falta
de investigao do ocorrido, representa uma infrao de um dever jurdico a cargo
do Estado, estabelecido no artigo 1.1 da Conveno, em relao ao artigo 4.1 do
mesmo instrumento, qual seja, o de garantir a toda pessoa sujeita a sua jurisdio
a inviolabilidade da vida e o direito a no ser dela privado arbitrariamente.164
Finalmente, a Corte concluiu que o desaparecimento forado tambm implica a
vulnerao do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica, estabelecido
no artigo 3 da Conveno Americana, uma vez que o desaparecimento busca
no somente uma das mais graves formas de subtrao de uma pessoa de todo o
mbito do ordenamento jurdico, mas tambm negar sua existncia e deix-la em
uma espcie de limbo ou situao de indeterminao jurdica perante a sociedade
e o Estado.165
123. A Corte Interamericana destaca a gravidade dos fatos ocorridos entre
1969 e 1974, os quais se enquadram na fase de represso mais extremada [...] do
regime militar no Brasil (pars. 86 e 87 supra). A esse respeito, em seu Relatrio Final,
em 2008, a Corte observa que somente os representantes prestaram essa informao. No obstante, a
Corte considerar o senhor Moura Paulino como vtima identificada para os efeitos desta Sentena.
160
Cf. Caso La Cantuta versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie
C n 162, par. 114; Caso Heliodoro Portugal, nota 23 supra, par. 34, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea versus
Bolvia, nota 24 supra, par. 82.
161
Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 155.
162
Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 175; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra,
par. 95, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 95.
163
Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 157.
164
Cf. Caso Velzquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 188.
165
Cf. Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 90; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 98, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 98.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 447

Corte Interamericana de Direitos Humanos

a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos caracterizou o perodo


em que ocorreram os fatos do presente caso da seguinte maneira:
num clima de verdadeiro terror de Estado, o regime lanou [uma]
ofensiva fulminante [contra] os grupos armados de oposio []
em primeiro lugar, contra as organizaes que agiam nas grandes
capitais []. Entre 1972 e 1974, combateu e exterminou uma base
guerrilheira que o [Partido Comunista do Brasil] mantinha em
treinamento na regio do Araguaia [].166
124. Os desaparecimentos forados afetaram especialmente os integrantes
da Guerrilha do Araguaia, um dos grupos polticos com maior nmero de militantes
desaparecidos,167 que representam a metade do total de desaparecidos polticos
no Brasil.168
125. Em considerao ao exposto anteriormente, a Corte Interamericana
conclui que o Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto,
pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida,
integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos, respectivamente, nos
artigos 3, 4, 5 e 7, em relao ao artigo 1.1, da Conveno Americana, em prejuzo
das seguintes pessoas: Adriano Fonseca Fernandes Filho; Andr Grabois; Antnio
Alfredo de Lima (ou Antnio Alfredo Campos); Antnio Carlos Monteiro Teixeira;
Antnio de Pdua Costa; Antnio Ferreira Pinto; Antnio Guilherme Ribeiro Ribas;
Antnio Teodoro de Castro; Arildo Arton Valado; urea Elisa Pereira Valado;
Brgson Gurjo Farias; Cilon Cunha Brum; Ciro Flvio Salazar de Oliveira; Custdio
Saraiva Neto; Daniel Ribeiro Callado; Dermeval da Silva Pereira; Dinaelza Santana
Coqueiro; Dinalva Oliveira Teixeira; Divino Ferreira de Souza; Elmo Corra; Francisco
Manoel Chaves; Gilberto Olmpio Maria; Guilherme Gomes Lund; Helenira Resende
de Souza Nazareth; Hlio Luiz Navarro de Magalhes; Idalsio Soares Aranha Filho;
Jaime Petit da Silva; Jana Moroni Barroso; Joo Carlos Haas Sobrinho; Joo Gualberto
Calatrone; Jos Huberto Bronca; Jos Lima Piauhy Dourado; Jos Maurlio Patrcio;
Jos Toledo de Oliveira; Kleber Lemos da Silva; Lbero Giancarlo Castiglia; Lourival de
Moura Paulino; Lcia Maria de Souza; Lcio Petit da Silva; Luiz Ren Silveira e Silva;
Luiz Vieira de Almeida; Luza Augusta Garlippe; Manuel Jos Nurchis; Marcos Jos
de Lima; Maria Clia Corra; Maurcio Grabois; Miguel Pereira dos Santos; Nelson
Lima Piauhy Dourado; Orlando Momente; Osvaldo Orlando da Costa; Paulo Mendes
Rodrigues; Paulo Roberto Pereira Marques; Pedro Alexandrino de Oliveira Filho;
Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel); Rodolfo de Carvalho Troiano; Rosalindo
Souza; Suely Yumiko Kanayama; Telma Regina Cordeiro Corra; Tobias Pereira Jnior;
Uirass de Assis Batista; Vandick Reidner Pereira Coqueiro, e Walkria Afonso Costa.
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5592.
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5614, 5761 e 5762. No mesmo sentido, ver Exposio
de Motivos n MJ/352, nota 149 supra.
168
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5798.
166
167

448 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

VIII
DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS
E O DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
126. No presente caso, a responsabilidade estatal pelo desaparecimento
forado das vtimas no se encontra controvertida (pars. 116 e 118 supra). No entanto,
as partes discrepam a respeito das obrigaes internacionais do Estado, decorrentes
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992,
que, por sua vez, reconheceu a competncia contenciosa deste Tribunal em 1998.
Desse modo, a Corte Interamericana deve decidir, no presente caso, se a Lei de
Anistia sancionada em 1979 ou no compatvel com os direitos consagrados nos
artigos 1.1, 2,169 8.1170 e 25171 da Conveno Americana ou, dito de outra maneira,
se aquela pode manter seus efeitos jurdicos a respeito de graves violaes de
direitos humanos, uma vez que o Estado obrigou-se internacionalmente a partir da
ratificao da Conveno Americana.
A. Alegaes das partes
127. A Comisso Interamericana recordou que o Estado afirmou que a
investigao e punio dos responsveis pelos desaparecimentos forados das
vtimas e a execuo de Maria Lcia Petit da Silva esto impossibilitadas pela Lei
de Anistia. Dada a interpretao que o Estado conferiu a essa norma, alm da falta
de investigao e sano penal, nem os familiares das vtimas, nem a sociedade
brasileira puderam conhecer a verdade sobre o ocorrido. A aplicao de leis de
anistia a perpetradores de graves violaes de direitos humanos contrria s
obrigaes estabelecidas na Conveno e jurisprudncia da Corte Interamericana.
Em casos de execuo e desaparecimento forado, os artigos 8 e 25 da Conveno
estabelecem que os familiares das vtimas tm o direito a que essa morte ou
desaparecimento seja efetivamente investigado pelas autoridades estatais, que
os responsveis sejam processados e, se for o caso, punidos, e que se reparem os
danos que os familiares tenham sofrido. Do mesmo modo, nenhuma lei ou norma
de direito interno, como as disposies de anistia, as regras de prescrio e outras
O artigo 2 da Conveno Americana dispe:
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por
disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo
com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de
outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
170
O artigo 8.1 da Conveno Americana dispe:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
171
O artigo 25.1 da Conveno Americana dispe:
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante
os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais
reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja
cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
169

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 449

Corte Interamericana de Direitos Humanos

excludentes de responsabilidade, pode impedir que um Estado cumpra essa


obrigao, especialmente quando se trate de graves violaes de direitos humanos
que constituam crimes contra a humanidade, como os desaparecimentos forados
do presente caso, pois esses crimes so inanistiveis e imprescritveis. A obrigao
de garantir os direitos protegidos pelos artigos 4, 5 e 7 da Conveno Americana
implica o dever de investigar os fatos que afetaram esses direitos substantivos. Essa
Lei no deve continuar impedindo a investigao dos fatos. Isto posto, a Comisso
considerou que o Estado incorreu na violao dos artigos 8.1 e 25 da Conveno
Americana, em concordncia com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento,
em detrimento das 70 vtimas desaparecidas na Guerrilha do Araguaia e de seus
familiares, bem como de Maria Lcia Petit da Silva e de seus familiares.
128. Os representantes coincidiram com as alegaes da Comisso sobre a
obrigao de investigar e sancionar as violaes de direitos humanos do presente
caso. Embora os Estados tenham a obrigao de remover todos os obstculos fticos
e jurdicos que possam dificultar o esclarecimento judicial exaustivo de violaes
Conveno Americana, h, no presente caso, diversos obstculos legais. Quanto
Lei de Anistia, a interpretao a ela conferida no mbito interno a que considera
como crimes conexos todos aqueles cometidos pelos agentes do Estado,
inclusive as graves violaes de direitos humanos. Essa interpretao constitui o
maior obstculo garantia do direito de acesso justia e do direito verdade dos
familiares dos desaparecidos, o que criou uma situao de total impunidade. Essa
interpretao foi referendada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, o que
torna maior o obstculo que a lei representa para a investigao dos fatos, pelos
efeitos vinculantes e eficcia erga omnes dessa deciso. Finalmente, salientaram a
irrelevncia do contexto de criao da Lei de Anistia para o Direito Internacional, pois
consideraram que, na medida em que ela impea a persecuo dos responsveis por
graves violaes de direitos humanos, ser contrria s obrigaes internacionais
do Estado. A Lei de Anistia no foi o resultado de um processo de negociao
equilibrada, j que seu contedo no contemplou as posies e necessidades
reivindicadas por seus destinatrios e respectivos familiares. Desse modo, atribuir
o consentimento anistia para os agentes repressores ao lema da campanha e aos
familiares dos desaparecidos deformar a histria.
129. Por outro lado, os representantes indicaram que a prescrio um
segundo obstculo legal investigao dos fatos e punio dos responsveis,
como o demonstram casos nos quais se aplicou essa figura a condutas delituosas
ocorridas durante o regime militar. O terceiro obstculo a falta de tipificao do
crime de desaparecimento forado no direito brasileiro, sobre o qual indicaram
que: a) ao tratar-se de um delito de execuo permanente, a proibio penal
aplicvel enquanto se mantenha a conduta delituosa; b) a falta de tipificao desse
crime no ordenamento jurdico brasileiro implica o descumprimento pelo Estado
das disposies do artigo 2 da Conveno e impe ao Estado a obrigao de
aplicar o direito penal de forma compatvel com suas obrigaes convencionais,

450 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

de modo a evitar que essas condutas permaneam impunes, e c) o princpio de


legalidade no deve prejudicar o julgamento e a sano dos atos que, no momento
em que so cometidos, j constituam delitos, segundo os princpios gerais de
direito reconhecidos pela comunidade internacional. Um quarto obstculo legal
a interveno da jurisdio militar, uma vez que no direito interno existem
antecedentes recentes que abrem a possibilidade para que isso ocorra, em violao
das normas interamericanas e internacionais. Por tudo isso, concluram que o Estado
violou os artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2
do mesmo tratado. Alm disso, dado que o Estado no adotou medidas efetivas para
evitar, prevenir e sancionar atos de tortura sofridos pelas pessoas desaparecidas,
violou os artigos 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar
a Tortura.
130. O Estado solicitou Corte que reconhecesse todas as aes
empreendidas no mbito interno e fez consideraes sobre o processo de transio
poltica e a evoluo do tratamento do assunto, a partir das supostas demandas da
sociedade brasileira. A concesso de anistia usualmente se justifica pela percepo
de que a punio dos crimes contra os direitos humanos, depois de terminadas as
hostilidades, pode chegar a representar um obstculo ao processo de transio,
perpetuando o clima de desconfiana e rivalidade entre os diversos grupos
polticos nacionais, motivo pelo qual, em perodos como este, procuram-se meios
alternativos persecuo penal para alcanar a reconciliao nacional, como forma
de ajustar as necessidades de justia e paz, tais como a reparao patrimonial das
vtimas e seus familiares e o estabelecimento de comisses da verdade. A Lei de
Anistia foi aprovada nesse contexto especfico de transio para a democracia e de
necessidade de reconciliao nacional e, por isso, o Brasil pediu cautela em relao
a que lhe apliquem solues especficas adotadas pela Comisso e pela Corte a
respeito de outros Estados. A propsito, destacou que a Lei de Anistia foi antecedida
de um debate poltico e foi considerada, por muitos, um passo importante para a
reconciliao nacional.
131. Com relao s alegaes da Comisso e dos representantes sobre sua
suposta obrigao de no aplicar as instituies de prescrio e irretroatividade da
lei penal, o Brasil alegou que as nicas hipteses constitucionais em que se admite
a imprescritibilidade referem-se prtica de racismo e ao de grupos armados
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. A Conveno Americana
prev, em seu artigo 9, o princpio de legalidade e irretroatividade, e a Conveno
Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas estabelece, no artigo
VII, expressamente, a prescrio desse tipo de crime. Por outro lado, indicou que a
tipificao dos crimes de lesa-humanidade ocorreu recentemente, em 1998, com
a aprovao do Estatuto de Roma, e salientou que o costume internacional no
pode ser fonte criadora do direito penal, posto que no oferece segurana jurdica,
como sim o faz uma lei em sentido estrito. O princpio de legalidade foi uma das
principais conquistas no campo dos direitos humanos e, como tal, constitui uma

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 451

Corte Interamericana de Direitos Humanos

clusula ptrea da Constituio brasileira, que no pode ser abolida, nem mesmo
atravs de emenda constitucional. Por esta razo, o Estado solicitou ao Tribunal que
aplique esse princpio.
132. Adicionalmente, o Estado alegou que todos os direitos humanos devem
ser igualmente garantidos e, por esse motivo, deve-se buscar harmonia entre os
princpios e direitos estabelecidos na Conveno Americana, com auxlio do
princpio de proporcionalidade. No caso, apresenta-se uma aparente coliso entre
o princpio de garantia de no repetio, do qual decorre a obrigao do Estado de
promover a persecuo penal dos perpetradores de crimes de lesa-humanidade, e
o princpio de legalidade. Considerou que a melhor opo para salvaguardar ambos
princpios em coliso o pleno respeito ao artigo 9, e o respeito satisfatrio ao artigo
1, ambos da Conveno Americana. A Corte, por conseguinte, deve considerar que
as medidas j adotadas pelo Estado so suficientes, pois a opo contrria implicaria
o completo desconhecimento do princpio de legalidade.
133. Finalmente, o Estado ressaltou, como caracterstica distintiva da anistia
brasileira, sua bilateralidade e reciprocidade, posto que no abrigou somente os
agentes do Estado, mas, desde o princpio, teve por objetivo abarcar os dois lados
do conflito poltico-ideolgico. Ressaltou, tambm, que a restrio estabelecida no
pargrafo 2 do artigo 1 da referida lei, que excetuava a aplicao de benefcios a
respeito de determinadas condutas, no foi aplicada pela jurisprudncia brasileira,
argumentando que se criaria um tratamento desproporcional da Anistia, dado que
esta era geral e irrestrita. Para compreender o mrito da Lei de Anistia, necessrio
ter presente que ela se insere em um amplo e paulatino processo de abertura
poltica e de redemocratizao do pas.
B. Fatos relacionados com a Lei de Anistia
134. Em 28 de agosto de 1979, aps ter sido aprovada pelo Congresso
Nacional, foi sancionada a Lei n 6.683/1979, que concedeu anistia nos seguintes
termos:172
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto
de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes,
crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos
suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta,
de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos
Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes
e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos
Institucionais e Complementares.
1 Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes
Lei n 6.683 de 28 de agosto de 1979 (expediente de contestao demanda, tomo IV, anexo 33, folha
6824).

172

452 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou


praticados por motivao poltica.
2 Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram
condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto,
sequestro e atentado pessoal.
135. Em virtude dessa lei, at esta data, o Estado no investigou, processou
ou sancionou penalmente os responsveis pelas violaes de direitos humanos
cometidas durante o regime militar, inclusive as do presente caso.173 Isso se deve a
que a interpretao [da Lei de Anistia] absolve automaticamente todas as violaes
de direitos humanos que tenham sido perpetradas por agentes da represso
poltica.174
136. Em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por sete votos a
dois,175 declarou a improcedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, e afirmou a vigncia
da Lei de Anistia e a constitucionalidade da interpretao do pargrafo 1 do
seu artigo 1 (pars. 44 e 58 supra). Essa deciso tem eficcia erga omnes e efeito
vinculante e contra ela no cabe nenhum recurso.176 Entre outros fundamentos,
o voto do Ministro Relator destacou que a Lei de Anistia foi uma lei-medida,177
no uma regra para o futuro e, como tal, deve interpretar-se em conjunto com
o seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual foi criada e no a
realidade atual. Nesse sentido, a Lei implementou uma deciso poltica [do]
momento da transio conciliada de 1979, uma vez que foram todos absolvidos,
uns absolvendo-se a si mesmos. A lei, efetivamente, incluiu na anistia os agentes
polticos que praticaram crimes comuns contra opositores polticos, presos ou
no, durante o regime militar.178 O acordo poltico realizado pela classe poltica,
Cf. Relatrio parcial de cumprimento das recomendaes da Comisso Interamericana de maro de
2009 (expediente da contestao demanda, tomo I, anexo 4, folha 5548, 5551 e 5552); Direito Memria
e Verdade, nota 67 supra, folhas 5593 e 5615, e Relatrio de Mrito n 91/08, nota 4 supra, folha 3625. Cf.
tambm o depoimento prestado pelo senhor dos Santos Junior na audincia pblica realizada o 20 de
maio de 2010. Igualmente, cf. nota 151 supra.
174
Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folha 5595.
175
Voto do Ministro Relator da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 decidida pelo
Supremo Tribunal Federal (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2598 a 2670); DVD com vdeos da sustentao
oral (expediente de mrito, tomo VII, anexo 9, folhas 3885), e votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
(expediente de mrito, tomo VI, folhas 2577 a 2597 e 2671 a 2704, e tomo VII, anexo 8, folhas 3839 a 3884).
176
Cf. Lei n 9.882/99. Artigos 10 e 12. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.
htm; ltimo acesso em 20 de novembro de 2010. Igualmente, cf. declarao pericial do senhor Gilson
Langaro Dipp prestada na audincia pblica realizada em 21 de maio de 2010.
177
Segundo o relator, as leis-medida disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se
imediatas e concretas. Consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. [...] As leis-medida
configuram ato administrativo completvel por agente da Administrao, mas trazendo em si mesmas o
resultado especfico do pretendido, ao qual se dirigem. Da por que so leis apenas em sentido formal,
no o sendo, contudo, em sentido material. Voto do Ministro Relator, nota 175 supra, folha 2641.
178
Segundo o relator, o que caracteriza a anistia a sua objetividade, o que importa em que esteja
referida a um ou mais delitos, no a determinadas pessoas [] A anistia mesmo para ser concedida a
pessoas indeterminadas. Voto do Ministro Relator, nota 175 supra, folha 2617.
173

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 453

Corte Interamericana de Direitos Humanos

que possibilitou a transio para o Estado de direito resultou em um texto de lei


[e, portanto,] quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo. Ao
Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos normativos concessivos de
anistias. Finalmente, a respeito da recepo ou no da Lei n 6.683/1979 na nova
ordem constitucional democrtica, salientou que a [Lei de Anistia] de 1979 j no
pertence ordem decada. Est integrada na nova ordem [constitucional]. Constitui
a origem da nova norma fundamental e, portanto, sua adequao Constituio
de 1988 resulta inquestionvel.179
C. Obrigao de investigar e, se for o caso, punir graves violaes de
direitos humanos no Direito Internacional
137. Desde sua primeira sentena, esta Corte destacou a importncia do
dever estatal de investigar e punir as violaes de direitos humanos.180 A obrigao
de investigar e, se for o caso, julgar e punir, adquire particular importncia ante a
gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos direitos ofendidos, especialmente
em vista de que a proibio do desaparecimento forado de pessoas e o
correspondente dever de investigar e punir os responsveis h muito alcanaram o
carter de jus cogens.181
138. O Tribunal reitera que a obrigao de investigar violaes de direitos
humanos encontra-se dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar
para garantir os direitos reconhecidos na Conveno.182 O dever de investigar
uma obrigao de meios e no de resultado, que deve ser assumida pelo Estado
como um dever jurdico prprio e no como uma simples formalidade, condenada
de antemo a ser infrutfera, ou como mera gesto de interesses particulares,
que dependa da iniciativa processual das vtimas, de seus familiares ou da
contribuio privada de elementos probatrios.183 luz desse dever, uma vez que
as autoridades estatais tenham conhecimento do fato, devem iniciar, ex officio
e sem demora, uma investigao sria, imparcial e efetiva.184 Essa investigao
deve ser realizada por todos os meios legais disponveis e deve estar orientada
determinao da verdade.
139. A Corte tambm salientou que, do artigo 8 da Conveno, infere-se
que as vtimas de violaes de direitos humanos ou seus familiares devem contar
com amplas possibilidades de ser ouvidos e atuar nos respectivos processos, tanto
procura do esclarecimento dos fatos e da punio dos responsveis, como em
busca de uma devida reparao. Outrossim, o Tribunal salientou que a obrigao de
Voto do Ministro Relator, nota 175 supra, folhas 2598 a 2670.
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 166.
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 84; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 193, e
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 197.
182
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, pars. 166 e 176; Caso Fernndez Ortega e outros, nota
53 supra, par. 191, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 175.
183
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 177; Caso Fernndez Ortega e outros, nota 53
supra, par. 191, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 175.
184
Cf. Caso do Massacre de Pueblo Bello, nota 139 supra, par. 143; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 175, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 65.
179

180
181

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

investigar e o respectivo direito da suposta vtima ou dos familiares no somente se


depreendem das normas convencionais de Direito Internacional imperativas para
os Estados Parte, mas que, alm disso, tm origem na legislao interna, que faz
referncia ao dever de investigar, de ofcio, certas condutas ilcitas e s normas que
permitem que as vtimas ou seus familiares denunciem ou apresentem queixas,
provas, peties ou qualquer outra diligncia, com a finalidade de participar
processualmente da investigao penal, com a pretenso de estabelecer a verdade
dos fatos.185
140. Alm disso, a obrigao, conforme o Direito Internacional, de processar
e, caso se determine sua responsabilidade penal, punir os autores de violaes
de direitos humanos, decorre da obrigao de garantia, consagrada no artigo 1.1
da Conveno Americana. Essa obrigao implica o dever dos Estados Parte de
organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas por meio das
quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes
de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos.186 Como
consequncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda
violao dos direitos humanos reconhecidos pela Conveno e procurar, ademais, o
restabelecimento, caso seja possvel, do direito violado e, se for o caso, a reparao
dos danos provocados pela violao dos direitos humanos.187 Se o aparato estatal
age de modo que essa violao fique impune e no se reestabelece, na medida
das possibilidades, vtima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que se
descumpriu o dever de garantir s pessoas sujeitas a sua jurisdio o livre e pleno
exerccio de seus direitos.188
141. A obrigao de investigar e, se for o caso, punir as graves violaes de
direitos humanos foi afirmada por todos os rgos dos sistemas internacionais de
proteo de direitos humanos. No sistema universal, o Comit de Direitos Humanos
das Naes Unidas estabeleceu, em seus primeiros casos, que os Estados tm o
dever de investigar de boa-f as violaes ao Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos.189 Posteriormente, considerou, em sua jurisprudncia reiterada, que a
185
Cf. a ttulo de exemplo, Cdigo de Processo Penal:
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que
ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que
caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o
tempo, o lugar e os elementos de convico.
Art. 268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o
ofendido ou seu representante legal ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31.
186
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 166; Caso Gonzlez e outras (Campo
Algodonero), nota 139 supra, par. 236, e Caso Do Massacre de Las Dos Erres versus Guatemala, Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2009. Srie C n 211, par. 234.
187
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 166; Caso Ticona Estrada e outros versus Bolvia.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C n 191, par. 78, e Caso Garibaldi,
nota 18 supra, par. 112.
188
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 176; Caso Kawas Fernandez versus Honduras.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de abril de 2009. Srie C n 196, par. 76, e Caso Gonzlez e outras
(Campo Algodonero), nota 139 supra, par. 288.
189
Cf. C.D.H., Caso Larrosa versus Uruguai. Comunicao 88/1981, Deciso de 25 de maro de 1983, par.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 455

Corte Interamericana de Direitos Humanos

investigao penal e o consequente julgamento constituem medidas corretivas


necessrias para violaes de direitos humanos.190 Particularmente, em casos de
desaparecimentos forados, o Comit concluiu que os Estados devem estabelecer
o que ocorreu com as vtimas desaparecidas e levar justia as pessoas por eles
responsveis.191
142. No mesmo sentido se pronunciou o Comit contra a Tortura das Naes
Unidas para o qual, ante a suspeita de atos de tortura contra alguma pessoa, os
Estados devem proceder a uma investigao, de forma imediata e imparcial, levada
a acabo pelas autoridades competentes.192
143. A antiga Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas reconheceu
que exigir responsabilidade dos autores de violaes graves dos direitos humanos
um dos elementos essenciais de toda reparao eficaz para as vtimas e um fator
fundamental para garantir um sistema de justia justo e equitativo e, em definitivo,
promover uma reconciliao e uma estabilidade justas em todas as sociedades,
inclusive nas que se encontram em situao de conflito ou ps-conflito, e pertinente
no contexto dos processos de transio.193
144. Diversos relatores especiais das Naes Unidas indicaram que a
obrigao de respeitar e fazer respeitar as normas internacionais de direitos
humanos inclui o dever de adotar medidas para prevenir as violaes, bem como o
dever de investig-las e, quando seja procedente, adotar medidas contra os autores
dessas violaes.194
11.5, e C.D.H., Caso Gilboa versus Uruguai. Comunicao 147/1983, Deciso de 1 de novembro de 1985,
par. 7.2.
190
Cf. C.D.H., Caso Sathasivam versus Sri Lanka. Comunicao n 1436/2005, Deciso de 8 de julho de 2008,
par. 6.4; C.D.H., Caso Amirov versus Federao Russa. Comunicao n 1447/2006, Deciso de 2 de abril de
2009, par. 11.2, e C.D.H., Caso Felipe e Evelyn Pestao versus Filipinas. Comunicao n 1619/2007, Deciso
de 23 de maro de 2010, par. 7.2.
191
Cf. C.D.H., Caso Bleier versus Uruguai. Comunicao n 37/1978, Deciso de 29 de maro de 1982, par.
15; C.D.H., Caso Dermit versus Uruguai. Comunicao n 84/1981, Deciso de 21 de outubro de 1982, pars.
9.6 e 11.a, e C.D.H., Caso Quinteros versus Uruguai. Comunicao n 107/1981, Deciso de 25 de maro de
1983, pars. 15 e 16.
192
Cf. C.A.T., Caso Qani Halimi-Nedzibi versus ustria. Comunicao n 8/1991 Deciso de 30 de novembro
de 1993, par. 13.5; C.A.T., Caso Saadia Ali versus Tunsia. Comunicao n 291/2006, Deciso de 21 de
novembro de 2008, par. 15.7, e C.A.T., Caso Besim Osmani v. Repblica da Srvia. Comunicao n 261/2005,
Deciso de 8 maio de 2009, par. 10.7.
193
Cf. Comisso de Direitos Humanos. Impunidade. Resoluo 2005/81, 61 perodo de sesses, U.N.
Doc. E/CN.4/RES/2005/81, de 21 de abril de 2005. No mesmo sentido, ver tambm, Comisso de Direitos
Humanos. Impunidade. Resolues: 2004/72, 60 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2004/72, de
21 de abril de 2004; 2003/72, 59 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2003/72, de 25 de abril de
2003; 2002/79, 58 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2002/79, de 25 de abril de 2002; 2001/70,
57 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2001/70, de 25 de abril de 2001; 2000/68, 56 perodo de
sesses, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2000/68, de 27 de abril de 2000, e 1999/34, 55 perodo de sesses, U.N.
Doc. E/CN.4/RES/1999/34, de 26 de abril de 1999 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
194
Cf. Relatrio final apresentado pelo relator Cherif Bassiouni. Os direitos civis e polticos, em especial as
questes relacionadas com a independncia do Poder Judicirio, a administrao de justia e a impunidade.
O direito de restituio, indenizao e reabilitao das vtimas de violaes graves dos direitos humanos
e das liberdades fundamentais, apresentado em virtude da resoluo 1999/33 da Comisso de Direitos
Humanos, U.N. Doc. E/CN.4/2000/62, 18 de janeiro de 2000, Anexo: Princpios e Diretrizes Bsicos sobre o
direito das vtimas de violaes das normas internacionais de direitos humanos e do direito internacional
humanitrio a interpor recursos e obter reparaes, Principio 3, p. 7. Cf. tambm, Relatrio final de Diane

456 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

145. Por sua vez, no Sistema Europeu, a Corte Europeia Europeu de


Direitos Humanos considerou que, em casos de violaes do direito vida ou
integridade pessoal, a noo de um recurso efetivo implica, alm do pagamento
de uma compensao, quando proceda, e sem prejuzo de qualquer outro recurso
disponvel no sistema nacional, a obrigao do Estado demandado de levar a cabo
uma investigao exaustiva e eficaz, capaz de conduzir identificao e punio
dos responsveis, bem como ao acesso efetivo do demandante ao procedimento
de investigao.195
146. De igual modo, no Sistema Africano, a Comisso Africana sobre Direitos
Humanos e dos Povos sustentou que a concesso de total e completa imunidade
contra o processamento e julgamento de violaes de direitos humanos, bem como
a falta de adoo de medidas que garantam que os autores dessas violaes sejam
punidos, e que as vtimas sejam devidamente compensadas, no apenas impedem
que as ltimas obtenham reparao dessas violaes, negando-lhes, com isso,
seu direito a um recurso efetivo, mas promovem a impunidade e constituem uma
violao das obrigaes internacionais dos Estados.196
D. Incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes de direitos
humanos com o Direito Internacional
147. As anistias ou figuras anlogas foram um dos obstculos alegados por
alguns Estados para investigar e, quando fosse o caso, punir os responsveis por
violaes graves aos direitos humanos.197 Este Tribunal, a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, os rgos das Naes Unidas e outros organismos
universais e regionais de proteo dos direitos humanos pronunciaram-se sobre
a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violaes de direitos
humanos com o Direito Internacional e as obrigaes internacionais dos Estados.
148. Conforme j fora antecipado, este Tribunal pronunciou-se sobre a
incompatibilidade das anistias com a Conveno Americana em casos de graves
violaes dos direitos humanos relativos ao Peru (Barrios Altos e La Cantuta) e Chile
(Almonacid Arellano e outros).
149. No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual o Brasil
faz parte por deciso soberana, so reiterados os pronunciamentos sobre a
incompatibilidade das leis de anistia com as obrigaes convencionais dos Estados,
Orentlicher, Especialista independente encarregada de atualizar o conjunto de princpios para lutar
contra a impunidade. Conjunto de princpios atualizados para a proteo e promoo dos direitos humanos
mediante a luta contra a impunidade, Comisso de Direitos Humanos, U.N. Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1,
de 8 de fevereiro de 2005, Princpio 1, p. 7.
195
Cf. E.C.H.R., Case of Aksoy v. Turkey. Application n 21987/93, Judgment of 18 December 1996, para 98;
E.C.H.R., Case of Aydin v. Turkey. Application n 23178/94, Judgment of 25 September 1997, para 103; E.C.H.R.,
Case of Seluk and Asker v. Turkey. Applications nos. 23184/94 and 23185/94, Judgment of 24 April 1998, para
96, e E.C.H.R., Case of Keenan v. United Kingdom. Application n 27229/95, Judgment of 3 April 2001, para 123.
196
Cf. A.C.H.P.R., Case of Mouvement Ivoirien des Droits Humains (MIDH) v. Cte dIvoire, Communication n
246/2002, Decision of July 2008, paras. 97 and 98.
197
No presente caso, o Tribunal utiliza de maneira genrica o termo anistias para referir-se a normas
que, independentemente de sua denominao, perseguem a mesma finalidade.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 457

Corte Interamericana de Direitos Humanos

quando se trata de graves violaes dos direitos humanos. Alm das mencionadas
decises deste Tribunal, a Comisso Interamericana concluiu, no presente caso e em
outros relativos Argentina,198 ao Chile,199 ao El Salvador,200 ao Haiti,201 ao Peru202 e
ao Uruguai,203 sua contrariedade com o Direito Internacional. A Comisso tambm
recordou que:
se pronunciou em um nmero de casos-chave, nos quais teve a
oportunidade de expressar seu ponto de vista e cristalizar sua
doutrina em matria de aplicao de leis de anistia, estabelecendo
que essas leis violam diversas disposies, tanto da Declarao
Americana como da Conveno. Essas decises, coincidentes com
o critrio de outros rgos internacionais de direitos humanos a
respeito das anistias, declararam, de maneira uniforme, que tanto
as leis de anistia como as medidas legislativas comparveis, que
impedem ou do por concluda a investigao e o julgamento de
agentes de [um] Estado, que possam ser responsveis por srias
violaes da Conveno ou da Declarao Americana, violam
mltiplas disposies desses instrumentos.204
150. No mbito universal, em seu Relatrio ao Conselho de Segurana,
intitulado O Estado de Direito e a justia de transio nas sociedades que sofrem
ou sofreram conflitos, o Secretrio-Geral das Naes Unidas salientou que:
[] os acordos de paz aprovados pelas Naes Unidas nunca
pod[e]m prometer anistias por crimes de genocdio, de guerra,
ou de lesa-humanidade, ou por infraes graves dos direitos
humanos [].205

198
Cf. CIDH. Relatrio n 28/92, Casos 10.147; 10.181; 10.240; 10.262; 10.309, e 10.311. Argentina, de 2 de
outubro de 1992, pars. 40 e 41.
199
Cf. CIDH. Relatrio n 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, e 11.282. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 70,
e CIDH. Relatrio n 36/96. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 71.
200
Cf. CIDH. Relatrio n 1/99, Caso 10.480. El Salvador, de 27 de janeiro de 1999, pars. 107 e 121.
201
Cf. CIDH. Relatrio n 8/00, Caso 11.378. Haiti, de 24 de fevereiro de 2000, pars. 35 e 36.
202
Cf. CIDH. Relatrio n 20/99, Caso 11.317. Peru, de 23 de fevereiro de 1999, pars. 159 e 160; CIDH.
Relatrio n 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140;
CIDH. Relatrio n 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio n 47/00, Caso
10.908. Peru, 13 de abril de 2000, par. 76.
203
Cf. CIDH. Relatrio n 29/92. Casos 10.029, 10.036 e 10.145. Uruguai. 2 de outubro de 1992, pars. 50 e 51.
204
CIDH. Relatrio n 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio n 47/00, Caso 10.908.
Peru, 13 de abril de 2000, par. 76. No mesmo sentido, cf. CIDH. Relatrio n 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981;
10.995; 11.042, e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
205
Relatrio do Secretrio-Geral ao Conselho de Segurana das Naes Unidas. O Estado de direito e a
justia de transio nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos. U.N. Doc. S/2004/616, 3 de agosto de
2004, par. 10 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

458 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

151. Nesse mesmo sentido, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Direitos Humanos concluiu que as anistias e outras medidas anlogas contribuem
para a impunidade e constituem um obstculo para o direito verdade, ao opor-se
a uma investigao aprofundada dos fatos,206 e so, portanto, incompatveis com
as obrigaes que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito
Internacional.207 Mais ainda, quanto ao falso dilema entre paz ou reconciliao, por
um lado, e justia, por outro, declarou que:
as anistias que eximem de sano penal os responsveis por
crimes atrozes, na esperana de garantir a paz, costumam
fracassar na consecuo de seu objetivo, e, em vez disso,
incentivaram seus beneficirios a cometer novos crimes. Ao
contrrio, celebraram-se acordos de paz sem disposies relativas
anistia, em algumas situaes em que se havia dito que a anistia
era uma condio necessria para a paz, e em que muitos temiam
que os julgamentos prolongassem o conflito.208
152. Em consonncia com o anteriormente exposto, o Relator Especial das
Naes Unidas sobre a Questo da Impunidade destacou que:
os autores de violaes no podero beneficiar-se da anistia,
enquanto as vtimas no tenham obtido justia mediante um
recurso efetivo. Juridicamente, carecer de efeito com respeito s
aes das vtimas vinculadas ao direito reparao.209
153. Do mesmo modo, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada
em Viena em 1993, enfatizou, na sua Declarao e Programa de Ao, que os Estados
devem revogar a legislao que favorea a impunidade dos responsveis por
violaes graves de direitos humanos, [...] e castigar as violaes, destacando que,
em casos de desaparecimentos forados, os Estados esto obrigados, em primeiro
lugar, a impedi-las e, uma vez que tenham ocorrido, a julgar os autores dos fatos. 210
Cf. Relatrio do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, O direito
verdade. UN Doc. A/HRC/5/7, de 7 de junho de 2007, par. 20.
Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do
Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito. Anistias. HR/PUB/09/1, Publicao das Naes
Unidas, Nova York e Genebra, 2009, p. V.
208
Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do
Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito, nota 207 supra, p. V (traduo da Secretaria da
Corte Interamericana).
209
Relatrio final revisado acerca da questo da impunidade dos autores de violaes dos direitos
humanos (direitos civis e polticos) elaborado por M. Louis Joinet, em conformidade com a deciso
1996/119 da Subcomisso de Preveno de Discriminaes e Proteo das Minorias, U.N. Doc. E/CN.4/
Sub.2/1997/20/Rev1, de 2 de outubro de 1997, par. 32 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
210
Conferncia Mundial de Direitos Humanos, Declarao e Programa de Ao de Viena. U.N. Doc. A/
CONF.157/23, de 12 de julho de 1993, Programa de Ao, pars. 60 e 62.
206
207

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 459

Corte Interamericana de Direitos Humanos

154. Por sua vez, o Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados


ou Involuntrios das Naes Unidas analisou, em diferentes ocasies, o tema
das anistias em casos de desaparecimentos forados. Em sua Observao Geral
sobre o artigo 18 da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os
Desaparecimentos Forados, salientou que se considera que uma lei de anistia
contrria s disposies da Declarao, inclusive quando tenha sido aprovada em
referendo ou procedimento de consulta similar, se, direta ou indiretamente, em
razo de sua aplicao ou implementao, cesse a obrigao de um Estado de
investigar, processar e punir os responsveis pelos desaparecimentos, ou quando
oculte o nome daqueles que perpetraram tais violaes ou se exonere seus autores
de responsabilidade.211
155. Adicionalmente, o mesmo Grupo de Trabalho manifestou sua
preocupao quanto a que, em situaes ps-conflito, se promulguem leis de
anistia ou se adotem outras medidas que tenham como efeito a impunidade, 212 e
lembrou aos Estados que:
fundamental adotar medidas efetivas de preveno, para
que no haja desaparecimentos. Entre elas, destacam-se []
a instaurao de processo contra todas as pessoas acusadas de
cometer atos de desaparecimento forado e a garantia de que
sejam processadas em tribunais civis competentes e que no
se d acolhida a nenhuma lei especial de anistia ou a medidas
anlogas, que possam eximi-las de aes ou sanes penais e da
concesso de reparao e indenizao adequada s vtimas e seus
familiares.213
156. Tambm no mbito universal, os rgos de proteo de direitos
humanos criados por tratados mantiveram o mesmo critrio sobre a proibio das
anistias que impeam a investigao e a punio dos que cometam graves violaes
dos direitos humanos. O Comit de Direitos Humanos, em sua Observao General
31, manifestou que os Estados devem assegurar-se de que os culpados de infraes
reconhecidas como crimes no Direito Internacional ou na legislao nacional, entre
eles a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, as privaes
Cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas.
Observao Geral sobre o artigo 18 da Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra os
desaparecimentos forados. Relatrio apresentado no 62 perodo de sesses da Comisso de Direitos
Humanos. U.N. Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de dezembro de 2005, par. 2, alneas a, c e d.
212
Cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios das Naes Unidas, nota
211 supra, par. 23.
213
Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios, das Naes Unidas. Relatrio,
nota 211 supra, par. 599. No mesmo sentido, cf. Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou
Involuntrios das Naes Unidas. Relatrio ao Conselho de Direitos Humanos, 4 perodo de sesses. U.N.
Doc. A/HRC/4/41, de 25 de janeiro de 2007, par. 500 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
211

460 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

de vida sumrias e arbitrrias e os desaparecimentos forados, compaream perante


a justia e no tentem eximir os autores da responsabilidade jurdica, como ocorreu
com certas anistias.214
157. O Comit de Direitos Humanos tambm se pronunciou a respeito no
procedimento de peties individuais e nos relatrios sobre os pases. No Caso
Hugo Rodrguez versus Uruguai, salientou que no pode aceitar a postura de um
Estado de no estar obrigado a investigar violaes de direitos humanos cometidas
durante um regime anterior, em virtude de uma lei de anistia, e reafirmou que as
anistias para violaes graves de direitos humanos so incompatveis com o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, indicando que elas contribuem a criar
uma atmosfera de impunidade que pode socavar a ordem democrtica e dar lugar
a outras graves violaes de direitos humanos.215
158. Por sua vez, o Comit contra a Tortura tambm afirmou que as anistias
que impeam a investigao de atos de tortura, bem como o julgamento e a
eventual sano dos responsveis, violam a Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes. 216
159. Igualmente no mbito universal, ainda que em outro ramo do Direito
Internacional, como o direito penal internacional, as anistias ou normas anlogas
tambm foram consideradas inadmissveis. O Tribunal Penal Internacional para a
ex-Iugoslvia, em um caso relativo a tortura, considerou que careceria de sentido,
por um lado, manter a proscrio das violaes graves dos direitos humanos e, por
outro, aprovar medidas estatais que as autorizem ou perdoem, ou leis de anistia
que absolvam seus perpetradores.217 No mesmo sentido, o Tribunal Especial para
Serra Leoa considerou que as leis de anistia desse pas no so aplicveis a graves

Cf. C.D.H., Observao Geral 31: Natureza da obrigao jurdica geral imposta aos Estados Partes no
Pacto. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de maio de 2004, par. 18. Essa Observao Geral aplicou o
contedo da observao nmero 20, referente somente a atos de tortura, a outras graves violaes dos
direitos humanos. A esse respeito, tambm cf. C.D.H., Observao Geral 20: Substitui a observao geral 7,
proibio da tortura e dos tratamentos ou penas cruis (art. 7). U.N. Doc. A/47/40(SUPP) Anexo VI, A, de 10
de maro de 1992, par. 15.
215
Cf. C.D.H., Caso Hugo Rodrguez versus Uruguai, Comunicao n 322/1988, UN Doc. CCPR/
C/51/D/322/1988, Deciso de 9 de agosto de 1994, pars. 12.3 e 12.4. A Comisso tambm reiterou sua
postura ao formular observaes finais sobre os relatrios apresentados pelos Estados Partes no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, em que salientou que as anistias contribuem para criar uma
atmosfera de impunidade e afetam o Estado de Direito. Igualmente cf. C.D.H. Observaes finais a
respeito do exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes, em virtude do artigo 40 do Pacto,
sobre os seguintes Estados: Peru, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julho de 1996, par. 9, e, em similar
sentido, Imen, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.51, de 3 de outubro de 1995, inciso 4, par. 3; Paraguai, U.N. Doc.
CCPR/C/79/Add.48, de 3 de outubro de 1995, inciso 3, par. 5, e Haiti, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.49, de 3 de
outubro de 1995, inciso 4, par. 2 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
216
Cf. C.A.T., Observao Geral 2: Aplicao do artigo 2 pelos Estados Partes, U.N. Doc. CAT/C/GC/2, 24 de
janeiro de 2008, par. 15, e C.A.T., Observaes finais a respeito do exame dos relatrios apresentados pelos
Estados Partes, em virtude do artigo 19 da Conveno, sobre os seguintes Estados: Benin, U.N. Doc. CAT/C/
BEN/CO/2, 19 de fevereiro de 2008, par. 9, e ex-Repblica Iugoslava da Macednia, U.N. Doc. CAT/C/MKD/
CO/2, 21 de maio de 2008, par. 5.
217
Cf. I.C.T.Y., Case of Prosecutor v. Furundija. Judgment of 10 December 1998. Case n IT-95-17/1- T, para.
155.
214

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 461

Corte Interamericana de Direitos Humanos

crimes internacionais.218 Essa tendncia universal se viu consolidada mediante a


incorporao do parmetro mencionado na elaborao dos estatutos dos tribunais
especiais de mais recente criao no mbito das Naes Unidas. Nesse sentido,
tanto os Acordos das Naes Unidas com a Repblica do Lbano e com o Reino de
Camboja, como os Estatutos que criam o Tribunal Especial para o Lbano, o Tribunal
Especial para Serra Leoa e as Salas Extraordinrias das Cortes de Camboja, incluram
em seus textos clusulas que ressaltam que as anistias que sejam concedidas no
constituiro um impedimento para o processamento das pessoas responsveis
pelos delitos que se encontrem dentro da competncia desses tribunais.219
160. A contrariedade das anistias relativas a violaes graves de direitos
humanos com o Direito Internacional foi afirmada tambm pelos tribunais e rgos
de todos os sistemas regionais de proteo de direitos humanos.
161. No Sistema Europeu, a Corte Europeia de Direitos Humanos considerou
que da maior importncia, para efeitos de um recurso efetivo, que os processos
penais referentes a crimes como a tortura, que impliquem violaes graves de
direitos humanos, no sejam prescritveis, nem passveis de concesso de anistias
ou perdes a respeito.220
162. No Sistema Africano, a Comisso Africana de Direitos Humanos e dos
Povos considerou que as leis de anistia no podem isentar o Estado que as adota
do cumprimento das obrigaes internacionais221 e salientou, ademais, que, ao
proibir o julgamento de autores de violaes graves de direitos humanos, mediante
a concesso de anistia, os Estados no s promoviam a impunidade, mas tambm
eliminavam a possibilidade de que esses abusos fossem investigados e que as
vtimas desses crimes dispusessem de um recurso efetivo para obter reparao.222
163. Do mesmo modo, diversos Estados membros da Organizao dos
Estados Americanos, por meio de seus mais altos tribunais de justia, incorporaram
218
Cf. S.C.S.L., Case of Prosecutor v. Gbao, Decision n SCSL-04-15-PT-141, Appeals Chamber, Decision on
Preliminary Motion on the Invalidity of the Agreement Between the United Nations and the Government
of Sierra Leone on the Establishment of the Special Court, 25 May 2004, para. 10; S.C.S.L., Case of Prosecutor
v. Sesay, Callon and Gbao, Case n SCSL-04-15-T, Judgment of the Trial Chamber, 2 March 2009, para. 54,
e S.C.S.L, Case of Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao, Case n SCSL-04-15-T, Trial Chamber, Sentencing
Judgment, 8 April 2009, para. 253.
219
Cf. Acordo entre as Naes Unidas e a Repblica Libanesa relativo ao estabelecimento de um Tribunal
Especial para o Lbano, artigo 16 e Estatuto do Tribunal Especial para o Lbano, artigo 6, Resoluo 1757
do Conselho de Segurana das Naes Unidas. U.N. Doc. S/RES/1757, de 30 de maio de 2007; Estatuto do
Tribunal Especial para Serra Leoa, de 16 de janeiro de 2002, artigo 10; Acordo entre as Naes Unidas e
o Governo Real do Camboja para o Processamento sob a Lei Cambojana dos Crimes cometidos durante
o Perodo do Kampuchea Democrtico, de 6 de maro de 2003, artigo 11, e Lei sobre o estabelecimento
das Salas Extraordinrias nos Tribunais do Camboja para o Processamento de Crimes Cometidos durante
o Perodo do Kampuchea Democrtico, com emendas aprovadas em 27 de outubro de 2004 (NS/
RKM,1004/006), novo artigo 40 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
220
Cf. E.C.H.R., Case of Abdlsamet Yaman v. Turkey, Judgment of 2 November 2004, Application n
32446/96, para. 55.
221
Cf. A.C.H.P.R., Case of Malawi African Association and Others v. Mauritania, Communication nos. 54/91,
61/91, 98/93, 164/97 to 196/97 and 210/98, Decision of 11 May 2000, para. 83.
222
Cf. A.C.H.P.R., Case of Zimbabwe Human Rights NGO Forum v. Zimbabwe, Communication n 245/2002,
Decision of 21 May 2006, paras. 211 and 215.

462 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

os parmetros mencionados, observando de boa-f suas obrigaes internacionais.


A Corte Suprema de Justia da Nao Argentina resolveu, no Caso Simn, declarar
sem efeitos as leis de anistia que constituam neste pas um obstculo normativo
para a investigao, julgamento e eventual condenao de fatos que implicavam
violaes dos direitos humanos:223
Na medida em que [as anistias] se orientam ao esquecimento
de graves violaes dos direitos humanos, elas se opem s
disposies da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e so, portanto,
constitucionalmente intolerveis.224
A transposio das concluses da Corte Interamericana em Barrios
Altos para o caso argentino imperativa, se que as decises do
Tribunal internacional mencionado ho de ser interpretadas de
boa-f como diretrizes jurisprudenciais. Por certo, seria possvel
encontrar diversos argumentos para distinguir [o caso argentino
do Caso Barrios Altos], mas essas distines seriam puramente
anedticas.225
Na medida em que [as leis de anistia] obstaculizam o esclarecimento
e a efetiva punio de atos contrrios aos direitos reconhecidos
nos tratados mencionados, impedem o cumprimento do dever
de garantia com que se comprometeu o Estado argentino e so
inadmissveis.226
Do mesmo modo, toda a regulamentao de direito interno que,
invocando razes de pacificao[,] disponha a concesso de
qualquer forma de anistia que deixe impunes violaes graves
dos direitos humanos, cometidas pelo regime que a disposio
beneficia, contrria a claras e obrigatrias disposies do Direito
Internacional e deve ser efetivamente suprimida.227
A fim de dar cumprimento aos tratados internacionais em
matria de direitos humanos, a supresso das leis de [anistia]
impostergvel e dever ocorrer de maneira que no possa
223
Cf. Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima
da liberdade, etc., Causa 17.768, Resoluo de 14 de junho de 2005, Considerando 31 (traduo da
Secretaria da Corte Interamericana).
224
Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da
liberdade, etc., nota 223 supra, Considerando 26.
225
Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da
liberdade, etc., nota 223 supra, Considerando 24 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
226
Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da
liberdade, etc., nota 223 supra, Considerando 25 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
227
Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da
liberdade, etc., nota 223 supra, Considerando 26 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 463

Corte Interamericana de Direitos Humanos

delas decorrer obstculo normativo algum para o julgamento


de fatos, como os que constituem o objeto da presente causa.
Isto significa que os beneficirios dessas leis no podem invocar
nem a proibio de retroatividade da lei penal mais grave, nem
a coisa julgada. [A] sujeio do Estado argentino jurisdio
interamericana impede que o princpio de irretroatividade da
lei penal seja invocado para descumprir os deveres assumidos,
em matria de persecuo de violaes graves dos direitos
humanos.228
164. No Chile, a Corte Suprema de Justia concluiu que as anistias a respeito
de desaparecimentos forados abrangeriam somente um determinado tempo e
no todo o lapso de durao do desaparecimento forado ou seus efeitos:229
Embora o decreto-lei em comento tenha mencionado
expressamente que se encontram anistiados os fatos cometidos
entre 11 de setembro de 1973 e 10 de maro de 1978, o delito
constante dos autos comeou a ser praticado em 7 de janeiro de
1975 [...], existindo certeza de que, em 10 de maro de 1978, data
da expirao do prazo disposto no artigo 1, do D.L. 2191, Sandoval
Rodrguez no havia aparecido e no se tinham notcias dele,
nem do lugar onde se encontrariam seus restos, no caso de ter
ocorrido sua morte, [...] o que torna inaplicvel a anistia alegada,
j que o sequestro continuava em curso, uma vez que expirou o
perodo de tempo compreendido por esta causa excludente de
responsabilidade criminal.230
O Estado do Chile se imps, ao subscrever e ratificar [tratados
internacionais], a obrigao de garantir a segurana das pessoas
[], ficando vedadas as medidas tendentes a amparar as
228
Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/privao ilegtima da
liberdade, etc., nota 223 supra, Considerando 31. Outrossim, com relao ao papel dos poderes legislativo
e judicirio no que se refere determinao de inconstitucionalidade de uma lei, a Corte Suprema
salientou que a lei 25.779 [que anulou as leis de anistia], de uma perspectiva formalista, poderia ser
tachada de inconstitucional, na medida em que, ao declarar a nulidade insanvel de uma lei, viola a diviso
de poderes, ao usurpar as faculdades do Poder Judicirio, que o nico rgo constitucionalmente
qualificado para declarar nulas as leis ou qualquer ato normativo com eficcia jurdica.[] a soluo
que o Congresso considera que cabe dar ao caso, [] de modo algum priva os juzes da deciso final
sobre a matria. Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/
privao ilegtima da liberdade, etc., nota 227 supra, Considerando 34 (traduo da Secretaria da Corte
Interamericana).
229
Cf. Corte Suprema de Justia do Chile. Deciso do Plenrio a respeito da instncia que examinar
a aplicao da Lei de Anistia no caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, Caso 2477, 17 de
novembro de 2004, Considerando 33.
230
Corte Suprema de Justia do Chile. Caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, nota 229 supra,
Considerando 33 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

464 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

ofensas cometidas contra pessoas determinadas ou conseguir


a impunidade de seus autores, tendo especialmente presente
que os acordos internacionais devem ser cumpridos de boa-f.
[Esta] Corte Suprema, em reiteradas sentenas, reconheceu que a
soberania interna do Estado [...] reconhece seu limite nos direitos
que emanam da natureza humana; valores que so superiores
a toda norma que possam dispor as autoridades do Estado,
inclusive o prprio Poder Constituinte, o que impede que sejam
desconhecidos.231
165. Recentemente, a mesma Corte Suprema de Justia do Chile, no caso
Lecaros Carrasco, anulou a sentena absolutria anterior e invalidou a aplicao da
anistia chilena prevista no Decreto-Lei n 2.191, de 1978, por meio de uma sentena
de substituio, nos seguintes termos:232
O delito de sequestro [] tem o carter de crime contra a
humanidade e, consequentemente, no procede invocar a anistia
como causa extintiva da responsabilidade penal.233
A lei de anistia proferida pela autoridade de facto que assumiu
o Comando Supremo da Nao [] h de ser interpretad[a]
num sentido conforme as convenes protetoras dos direitos
fundamentais do indivduo e punitivas dos graves atentados
contra ele cometidos durante a vigncia desse corpo legal234.
A referida proibio de autoexonerao no alude unicamente
a situaes bvias, nas quais os detentores do poder valeram-se
da situao vantajosa em que se encontravam para consagrar
extines de responsabilidade, como ocorre com as anistias
autoconcedidas, mas implica tambm uma suspenso da vigncia
de instituies preexistentes, como [...] a prescrio da ao penal,
concebidas para funcionar numa situao de paz social a que
estavam chamadas a servir, mas no em situaes de violao
de todas as instituies sobre as quais o Estado se erigia, e em
benefcio precisamente dos que provocaram essa ruptura.235
231
Corte Suprema de Justia do Chile. Caso do sequestro do mirista Miguel ngel Sandoval, nota 229 supra,
Considerando 35 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
232
Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro
agravado, Rol n 47.205, Recurso n 3302/2009, Resoluo 16698, Sentena de Apelao, e Resoluo
16699, Sentena de Substituio, de 18 de maio de 2010.
233
Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio,
nota 232 supra, Considerando 1 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
234
Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio,
nota 232 supra, Considerando 2 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
235
Corte Suprema de Justia do Chile, Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco, Sentena de Substituio,
nota 232 supra, Considerando 3 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 465

Corte Interamericana de Direitos Humanos

166. Por outro lado, o Tribunal Constitucional do Peru, no Caso de Santiago


Martn Rivas, ao resolver um recurso extraordinrio e um recurso de agravo
constitucional, precisou o alcance das obrigaes do Estado nesta matria:236
[O] Tribunal Constitucional considera que a obrigao do
Estado de investigar os fatos e sancionar os responsveis pela
violao dos direitos humanos declarados na Sentena da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no somente compreende
a nulidade daqueles processos a que houvessem sido aplicadas
as leis de anistia [...], aps ter-se declarado que essas leis no tm
efeitos jurdicos, mas tambm toda prtica destinada a impedir
a investigao e punio pela violao dos direitos vida e
integridade pessoal.237
As obrigaes assumidas pelo Estado peruano com a ratificao
dos tratados sobre direitos humanos compreendem o dever de
garantir aqueles direitos que, em conformidade com o Direito
Internacional, so inderrogveis, tendo o Estado se obrigado
internacionalmente a sancionar sua afetao. Em ateno ao
mandato contido no [...] Cdigo Processual Constitucional, recorrese aos tratados que cristalizaram a proibio absoluta daqueles
ilcitos que, em conformidade com o Direito Internacional, no
podem ser anistiados, na medida em que infringem os parmetros
mnimos de proteo dignidade da pessoa humana.238
A aprovao de leis de anistia constitui uma competncia
jurdico-constitucional do Congresso da Repblica, de modo
que as resolues judiciais expedidas, em aplicao de leis de
anistia constitucionalmente legtimas, do lugar configurao
da coisa julgada constitucional. O controle das leis de anistia,
no entanto, parte da presuno de que o legislador penal quis
agir dentro do marco da Constituio e do respeito aos direitos
fundamentais. 239
No opera [essa presuno] quando se comprova que, mediante
o exerccio da competncia de promulgar leis de anistia, o
legislador penal pretendeu encobrir a prtica de crimes contra a
236
Cf. Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso extraordinrio, Expediente
4587-2004-AA/TC, Sentena de 29 de novembro de 2005, par. 63.
237
Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso extraordinrio, nota 236 supra,
par. 63 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
238
Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional,
Expediente 679-2005-PA/TC, Sentena de 2 de maro de 2007, par. 30 (traduo da Secretaria da Corte
Interamericana).
239
Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, nota
238 supra, par. 52 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).

466 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

humanidade. Tampouco quando o exerccio dessa competncia


foi utilizada para garantir a impunidade por graves violaes de
direitos humanos.240
No mrito[,] o Tribunal considera que as leis de anistia [em
questo] so nulas e carecem, ab initio, de efeitos jurdicos.
Portanto, tambm so nulas as resolues judiciais expedidas
com o propsito de garantir a impunidade da violao de direitos
humanos cometida por [agentes estatais].241
167. No mesmo sentido, pronunciou-se recentemente a Suprema Corte de
Justia do Uruguai a respeito da Lei de Caducidade da Pretenso Punitiva do Estado
nesse pas, considerando que:
ningum nega que, mediante uma lei promulgada com uma
maioria especial e para casos extraordinrios, o Estado pode
renunciar a penalizar atos delitivos. [] No entanto, a lei
inconstitucional porque, no caso, o Poder Legislativo excedeu o
marco constitucional para acordar anistias242 [porque] declarar
a caducidade das aes penais, em qualquer hiptese, excede
as faculdades dos legisladores e invade o mbito de uma
funo constitucionalmente atribuda aos juzes, pelo que,
independentemente dos motivos, o legislador no podia atribuirse a faculdade de resolver que havia operado a caducidade das
aes penais em relao a certos delitos.243
A regulamentao atual dos direitos humanos no se baseia na
posio soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular,
por sua tal condio, dos direitos essenciais que no podem ser
desconhecidos, com base no exerccio do poder constituinte,
nem originrio, nem derivado.244
Em tal marco, [a lei de anistia] em exame afetou os direitos de
numerosas pessoas (concretamente, as vtimas, familiares ou
prejudicados pelas violaes de direitos humanos mencionadas),
Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, nota
238 supra, par. 53 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
Tribunal Constitucional do Peru, Caso Santiago Martn Rivas, Recurso de agravo constitucional, nota
238 supra, par. 60 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
242
Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, Sentena n 365/09,
resoluo de 19 de outubro de 2009, Considerando III.2, pars. 8 e 9 (traduo da Secretaria da Corte
Interamericana).
243
Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, nota 242 supra,
Considerando III.2, par. 13 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
244
Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, nota 242 supra,
Considerando III.8, par. 6 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
240
241

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 467

Corte Interamericana de Direitos Humanos

que viram frustrado seu direito a um recurso, a uma investigao


judicial imparcial e exaustiva, que esclarea os fatos, determine
seus responsveis e imponha as sanes penais correspondentes;
a tal ponto que as consequncias jurdicas da lei a respeito do
direito s garantias judiciais so incompatveis com a Conveno
[A]mericana [sobre] Direitos Humanos.245
Em sntese, a ilegitimidade de uma lei de anistia promulgada em
benefcio de funcionrios militares e policiais, que cometeram
[graves violaes de direitos humanos], gozando de impunidade
durante regimes de facto, foi declarada por rgos jurisdicionais,
tanto da comunidade internacional como dos Estados que
passaram por processos similares ao vivido pelo Uruguai na
mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a
questo analisada e pela relevncia que tiveram, no poderiam
ser deixados de lado no exame de constitucionalidade da Lei [n.]
15.848 e foram levados em conta pela Corporao para proferir a
presente sentena.246
168. Finalmente, a Corte Constitucional da Colmbia, em diversos casos,
levou em conta as obrigaes internacionais em casos de graves violaes de
direitos humanos e o dever de evitar a aplicao de disposies internas de anistia:
Figuras como as leis de ponto final, que impedem o acesso
justia, as anistias em branco para qualquer delito, as autoanistias
(ou seja, os benefcios penais que os detentores legtimos ou
ilegtimos do poder concedem a si mesmos e aos que foram
cmplices dos delitos cometidos), ou qualquer outra modalidade
que tenha como propsito impedir s vtimas um recurso
judicial efetivo para fazer valer seus direitos foram consideradas
violadoras do dever internacional dos Estados de prover recursos
judiciais para a proteo dos direitos humanos.247
169. Igualmente, a Corte Suprema de Justia da Colmbia salientou que as
normas relativas aos direitos humanos fazem parte do grande grupo de disposies
de Direito Internacional Geral, reconhecidas como normas de jus cogens, razo pela
245
Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, nota 242 supra,
Considerando III.8, par. 11 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
246
Suprema Corte de Justia do Uruguai, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, nota 242 supra,
Considerando III.8, par. 15 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
247
Corte Constitucional da Colmbia, Reviso da Lei 742 de 5 de junho de 2002, Expediente n LAT223, Sentena C-578/02, de 30 de julho de 2002, seo 4.3.2.1.7 (traduo da Secretaria da Corte
Interamericana).

468 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

qual aquelas so inderrogveis, imperativas [...] e indisponveis.248 A Corte Suprema


da Colmbia lembrou que a jurisprudncia e as recomendaes dos organismos
internacionais sobre direitos humanos devem servir de critrio preferencial
de interpretao, tanto na justia constitucional como na ordinria, e citou a
jurisprudncia deste Tribunal a respeito da no aceitabilidade das disposies de
anistia para casos de violaes graves de direitos humanos. 249
170. Como se desprende do contedo dos pargrafos precedentes, todos
os rgos internacionais de proteo de direitos humanos e diversas altas cortes
nacionais da regio, que tiveram a oportunidade de pronunciar-se a respeito
do alcance das leis de anistia sobre graves violaes de direitos humanos e sua
incompatibilidade com as obrigaes internacionais dos Estados que as emitem,
concluram que essas leis violam o dever internacional do Estado de investigar e
sancionar tais violaes.
171. Este Tribunal j se pronunciou anteriormente sobre o tema e no
encontra fundamentos jurdicos para afastar-se de sua jurisprudncia constante,
a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito
Internacional e pelos precedentes dos rgos dos sistemas universais e regionais
de proteo dos direitos humanos. De tal maneira, para efeitos do presente caso, o
Tribunal reitera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de
prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam
impedir a investigao e punio dos responsveis por graves violaes dos direitos
humanos, como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os
desaparecimentos forados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogveis
reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.250
172. A Corte Interamericana considera que a forma pela qual foi interpretada
e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil (pars. 87, 135 e 136 supra) afetou o
dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violaes de direitos
humanos, ao impedir que os familiares das vtimas no presente caso fossem ouvidos
por um juiz, conforme estabelece o artigo 8.1 da Conveno Americana, e violou
o direito proteo judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento,
precisamente pela falta de investigao, persecuo, captura, julgamento e punio
dos responsveis pelos fatos, descumprindo tambm o artigo 1.1 da Conveno.
Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigao dos fatos e
a identificao, julgamento e eventual sano dos possveis responsveis por
violaes continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forados, o
Estado descumpriu sua obrigao de adequar seu direito interno, consagrada no
artigo 2 da Conveno Americana.
Corte Suprema de Justia da Colmbia, Cmara de Cassao Penal. Caso do Massacre de Segovia. Ata
nmero 156, de 13 de maio de 2010, p. 68 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
Cf. Corte Suprema de Justia da Colmbia, Cmara de Cassao Penal. Caso do Massacre de Segovia,
nota 248 supra, p. 69 e 71.
250
Cf. Caso Barrios Altos versus Peru. Mrito. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C n 75, par. 41; Caso La
Cantuta, nota 160 supra, par. 152, e Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 129.
248
249

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 469

Corte Interamericana de Direitos Humanos

173. A Corte considera necessrio enfatizar que, luz das obrigaes gerais
consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os Estados Parte tm o
dever de adotar as providncias de toda ndole, para que ningum seja privado da
proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos
dos artigos 8 e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada
a Conveno Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2
desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposies
legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de
graves violaes de direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo
das vtimas e perpetuao da impunidade, alm de impedir que as vtimas e seus
familiares conheam a verdade dos fatos.
174. Dada sua manifesta incompatibilidade com a Conveno Americana, as
disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de
graves violaes de direitos humanos carecem de efeitos jurdicos. Em consequncia,
no podem continuar a representar um obstculo para a investigao dos fatos do
presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, nem podem ter
igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violaes de direitos humanos
consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil.251
175. Quanto alegao das partes a respeito de que se tratou de uma anistia,
uma auto-anistia ou um acordo poltico, a Corte observa, como se depreende do
critrio reiterado no presente caso (par. 171 supra), que a incompatibilidade em
relao Conveno inclui as anistias de graves violaes de direitos humanos e no
se restringe somente s denominadas autoanistias. Alm disso, como foi destacado
anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoo e autoridade que
emitiu a Lei de Anistia, se atm sua ratio legis: deixar impunes graves violaes ao
direito internacional cometidas pelo regime militar.252 A incompatibilidade das leis
de anistia com a Conveno Americana nos casos de graves violaes de direitos
humanos no deriva de uma questo formal, como sua origem, mas sim do aspecto
material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em
relao com os artigos 1.1 e 2 da Conveno.
176. Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de
que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo,
esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No
entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como a Conveno
Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos
quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno
no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e
finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio,
Cf. Caso Barrios Altos. Mrito, nota 250 supra, par. 44; Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C n 154,
par. 119, e Caso La Cantuta, nota 160 supra, par. 175.
252
Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, nota 251 supra, par. 120.
251

470 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de


convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana,
evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes
processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta
no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.253
177. No presente caso, o Tribunal observa que no foi exercido o controle de
convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrrio,
a deciso do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da Lei
de Anistia, sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil derivadas do Direito
Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Conveno
Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal
estima oportuno recordar que a obrigao de cumprir as obrigaes internacionais
voluntariamente contradas corresponde a um princpio bsico do direito sobre
a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudncia
internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigaes
convencionais internacionais de boa-f (pacta sunt servanda). Como j salientou esta
Corte e conforme dispe o artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969, os Estados no podem, por razes de ordem interna, descumprir
obrigaes internacionais. As obrigaes convencionais dos Estados Parte vinculam
todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir o cumprimento das disposies
convencionais e seus efeitos prprios (effet utile) no plano de seu direito interno.254
178. Com relao aplicao do princpio de ponderao aduzido pelo
Estado, entre as diversas medidas adotadas como garantia de no repetio,
para efeitos de cumprir o artigo 1.1 da Conveno Americana, e do princpio de
legalidade, previsto no artigo 9 do mesmo tratado (par. 132 supra), o Tribunal
valora positivamente as numerosas medidas de reparao e no repetio adotadas
pelo Brasil, as quais sero abordadas no captulo correspondente s reparaes da
presente Sentena. Embora essas medidas sejam importantes, no so suficientes,
porquanto omitiram o acesso justia por parte dos familiares das vtimas. Nesse
sentido, o Tribunal observa que, em sua aplicao do princpio de ponderao, o
Estado omitiu toda meno aos direitos das vtimas, derivados dos artigos 8 e 25
253
Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, nota 251 supra, par. 124; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 219, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 202.
254
Cf. Responsabilidade internacional pela emisso e aplicao de leis que violem a Conveno (art. 1 e 2 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC- 14/94, de 9 de dezembro de 1994.
Srie A n 14, par. 35; Caso do Penal Miguel Castro Castro versus Peru. Mrito, Reparaes e Custos. Sentencia
de 25 de novembro de 2006. Srie C n 160, par. 394, e Caso Zambrano Vlez e outros versus Equador.
Mrito, Reparaes e Custos. Sentencia de 4 de julho de 2007. Srie C n 166, par. 104. De igual maneira, cf.
Caso Castillo Petruzzi e outros versus Peru. Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, de 17 de novembro de 1999. Srie C n 59, Considerando 3; Caso de La Cruz Flores
versus Peru. Superviso de Cumprimento de Sentena, Resoluo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, de 1 de setembro de 2010, Considerando 3, e Caso Tristan Donoso versus Panam. Superviso
de Cumprimento de Sentena, Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 1 de setembro
de 2010, Considerando 5.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 471

Corte Interamericana de Direitos Humanos

da Conveno Americana. Com efeito, essa ponderao se faz entre as obrigaes


estatais de respeitar e garantir e o princpio de legalidade, mas no se incluem
na anlise os direitos s garantias judiciais e proteo judicial das vtimas e seus
familiares, os quais foram sacrificados da maneira mais intensa no presente caso.
179. Adicionalmente, com respeito suposta afetao ao princpio de
legalidade e irretroatividade, a Corte j ressaltou (pars. 110 e 121 supra) que o
desaparecimento forado constitui um delito de carter contnuo ou permanente,
cujos efeitos no cessam enquanto no se estabelea a sorte ou o paradeiro das
vtimas e sua identidade seja determinada, motivos pelos quais os efeitos do ilcito
internacional em questo continuam a atualizar-se. Portanto, o Tribunal observa que,
em todo caso, no haveria uma aplicao retroativa do delito de desaparecimento
forado porque os fatos do presente caso, que a aplicao da Lei de Anistia deixa na
impunidade, transcendem o mbito temporal dessa norma em funo do carter
contnuo ou permanente do desaparecimento forado.
180. Com base nas consideraes acima, a Corte Interamericana conclui que,
devido interpretao e aplicao conferidas Lei de Anistia, a qual carece de efeitos
jurdicos a respeito de graves violaes de direitos humanos, nos termos antes indicados
(particularmente, par. 171 a 175 supra), o Brasil descumpriu sua obrigao de adequar
seu direito interno Conveno, contida em seu artigo 2, em relao aos artigos
8.1, 25 e 1.1 do mesmo tratado. Adicionalmente, o Tribunal conclui que, pela falta de
investigao dos fatos, bem como da falta de julgamento e punio dos responsveis,
o Estado violou os direitos s garantias judiciais e proteo judicial, previstos nos
artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana, em relao aos artigos 1.1 e 2 do mesmo
tratado, em detrimento dos seguintes familiares das vtimas: Zlia Eustquio Fonseca;
Alzira Costa Reis; Victria Lavnia Grabois Olmpio; Crimia Alice Schmidt de Almeida;
Joo Carlos Schmidt de Almeida; Luiza Monteiro Teixeira; Joo Lino da Costa; Benedita
Pinto Castro; Odila Mendes Pereira; Jos Pereira; Luiza Gurjo Farias; Junlia Soares
Santana; Antonio Pereira de Santana; Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio
Bastos); Viriato Augusto Oliveira; Maria Gomes dos Santos; Rosa Cabello Maria (ou Rosa
Olmpio Cabello); Igor Grabois Olmpio; Julia Gomes Lund; Carmem Navarro; Gerson
Menezes Magalhes; Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira); Julieta Petit
da Silva; Ilma Hass; Osoria Calatrone; Clotildio Calatrone; Isaura de Souza Patricio;
Joaquim Patricio; Elena Gibertini Castiglia; Jardilina Santos Moura; Joaquim Moura
Paulino; Jos Vieira de Almeida; Acary V. de S. Garlippe; Dora Grabois; Agostim Grabois;
Rosana Moura Momente; Maria Leonor Pereira Marques; Otilia Mendes Rodrigues;
Francisco Alves Rodrigues; Celeste Durval Cordeiro; Luiz Durval Cordeiro; Aidinalva
Dantas Batista; Elza Pereira Coqueiro; Odete Afonso Costa; Angela Harkavy; Jos Dalmo
Ribeiro Ribas; Maria Eliana de Castro Pinheiro; Roberto Valado; Diva Soares Santana;
Getlio Soares Santana; Dilma Santana Miranda; Dinor Santana Rodrigues; Dirceneide
Soares Santana; Terezinha Souza Amorim; Aldo Creder Corra; Helenalda Resende de
Souza Nazareth; Helenice Resende de Souza Nazareth; Helenilda Resende de Souza
Nazareth; Helenoira Resende de Souza Nazareth; Wladmir Neves da Rocha Castiglia;

472 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

Laura Petit da Silva; Clovis Petit de Oliveira; Lorena Moroni Barroso; Ciro Moroni Giro;
Breno Moroni Giro; Snia Maria Haas; Elizabeth Silveira e Silva; Luiz Carlos Silveira e
Silva; Luiz Paulo Silveira e Silva; Maristella Nurchis, e Valeria Costa Couto.
181. Por outro lado, a Corte Interamericana conta com informao de que
24 familiares indicados como supostas vtimas faleceram antes de 10 de dezembro
de 1998. A respeito destas pessoas, o Tribunal no far nenhuma declarao de
responsabilidade estatal devido regra de competncia temporal.255 Adicionalmente,
a Corte conta com informao que indica que outros 38 familiares faleceram, apesar de
que do acervo probatrio no se depreende de maneira conclusiva suas respectivas
datas de falecimento.256 Em relao a estas pessoas, o Tribunal estabelece que seus
familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de
seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, a documentao
que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, para
efeitos de confirmar sua condio de vtimas do presente caso, em conformidade com
os critrios anteriormente expostos.
182. Finalmente, a Corte se referir, como tem feito de maneira reiterada,
s diretrizes que devem seguir as investigaes que realize o Estado, na seo
correspondente obrigao de investigar, no captulo de reparaes da presente
Sentena. Em relao aos alegados descumprimentos dos artigos 1, 6 e 8 da
Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura sustentados pelos
representantes, o Tribunal estima que no resulta necessrio pronunciar-se sobre
tais alegaes que se referem aos mesmos fatos que j foram analisados luz de
outras obrigaes convencionais.

Cf. Caso das Irms Serrano Cruz versus El Salvador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de maro de
2005. Srie C n 120, par. 144. De acordo com informao aportada pela Comisso e pelos representantes,
os familiares falecidos com anterioridade ao reconhecimento de competncia do Tribunal por parte
do Brasil so as senhoras e senhores Adriano Fonseca (pai, 1984), Maria Jardilina da Costa (me, 1993),
Benedita de Arajo Ribas (me, 1995), Walter Sheiba Pinto Ribas (pai, 1996), Jos Ferreira de Souza (pai,
nos anos 1980), Irene Guedes Corra (me, 1986), Edgar Corra (pai, 1993), Antonio Olmpio Maria (pai,
1980), Euthlia Resende de Souza Nazareth (me, 1996), Adalberto de Assis Nazareth (pai, 1965), Idalisio
Soares Aranha (pai, 1964), Jos Bernardino da Silva Jnior (pai, 1949), Cyrene Moroni Barroso (me, 1992),
Benigno Giro Barroso (pai, 1995), Ildefonso Haas (pai, 1989), Adade Toledo de Oliveira (me, 1992), Jos
Sebastio de Oliveira (pai, 1970), Jovina Ferreira (me, 1979), Lilita Silveira e Silva (me, 1993), Ren de
Oliveira e Silva (pai, 1986), Silvio Marques Camilo (pai, 1964), Francisco de Assis Batista (pai, 1970), Edwin
da Costa (pai, 1997) e Heleneide Resende de Souza Nazareth (irm, anos 1980).
256
Trata-se de Gerson da Silva Teixeira (pai), Raimundo de Castro Sobrinho (pai), Helena Almochdice
Valado (me) e Altivo Valado de Andrade (pai), Gessiner Farias (pai), Elo Cunha Brum (me) e Lino Brum
(pai), Maria de Lourdes Oliveira (me) e Ardio Oliveira (pai), Hilda Quaresma Saraiva (me) e Drio Saraiva
Leo (pai), Amrica Ribeiro Callado (me) e Consueto Callado (pai), Francisca das Chagas Pereira (me) e
Carlos Gentil Pereira (pai), Joo Carlos Lund (pai), Ermelinda Mazzaferro Bronca (me) e Huberto Atteo
Bronca (pai), Anita Lima Piauhy Dourado (me) e Pedro Piauhy Dourado (pai), Karitza Lemos da Silva
(me) e Norival Euphorosino da Silva (pai), Luigi Castiglia (pai), Jos Augusto de Souza (pai), Joana Vieira
de Almeida (esposa), Rosalina Carvalho Nurchis (me) e Jos Francisco Nurchis (pai), Helena Pereira dos
Santos (me) e Pedro Francisco dos Santos (pai), Antonia Rivelino Momente (me) e lvaro Momente (pai),
Rita Orlando dos Santos (me) e Jos Orlando da Costa (pai), Geny de Carvalho Troiano (me) e Rodolfo
Troiano (pai), Lindaura Correia de Souza (me) e Rosalvo Cipriano (pai), e Arnobio Santos Coqueiro (pai).
255

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 473

Corte Interamericana de Direitos Humanos

IX
DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO,
S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL, EM RELAO
S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS E O
DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
183. A Corte, com o fim de determinar se o Estado responsvel pelas
alegadas violaes aos artigos 13,257 8.1 e 25, em relao com os artigos 1.1 e 2,
todos da Conveno Americana, sintetizar os argumentos das partes, estabelecer
os fatos que considera provados e far as consideraes pertinentes sobre os
processos judiciais e o marco normativo relacionados com o direito de buscar e
receber informao.
A. Alegaes das partes
184. A Comisso Interamericana sustentou que, no presente caso, existe
uma restrio indevida ao direito de acesso informao, dado que: a) no h
nenhum interesse legtimo para reservar a informao relativa a violaes massivas
de direitos humanos; o Estado no demonstrou um interesse atual, imperativo
ou obrigatrio em manter reservada a informao requerida pelas vtimas; e a
revelao de informaes no pode constituir um dano certo, objetivo, grave e atual
segurana nacional; b) o desconhecimento da verdade por parte dos familiares e
a manuteno da falta de informao uma situao equiparvel tortura; c) o
Estado nunca poderia negar o acesso informao a juzes e organismos autnomos
de investigao, que possam verificar o legtimo objetivo da reserva, e d) a liberdade
de expresso e o acesso informao contribuem para garantir os direitos verdade,
justia e reparao, evitando que se produzam novas violaes graves de direitos
humanos. Adicionalmente, as diversas leis e decretos que tem regido o direito de
acesso informao no Brasil no cumprem com os parmetros estabelecidos pelo
Sistema Interamericano, dado que o alcance e o contedo do direito de acesso
informao est regulamentado por disposies de carter administrativo, e
nenhuma das normas de regulamentao desse direito define nem delimita as
causas de restrio. Ademais, essas disposies: a) no incluem procedimentos
administrativos que assegurem a correta tramitao e resoluo de solicitaes de
informao, os prazos para contestar nem a possibilidade de impugnar a negativa
de facilitar a informao atravs de um recurso rpido e efetivo; b) no contemplam
a obrigao de fundamentar adequadamente as negativas solicitao de
257
O artigo 13 da Conveno Americana, no que pertinente, estabelece:
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a
liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao
de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro
processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a
responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para
assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.

474 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

informao, e c) contemplam perodos de restrio ilegtimos. Outrossim, os Estados


tm a obrigao positiva de produzir e conservar informao, o que os obriga a
busc-la e implementar medidas que permitam a custdia, o manejo e o acesso aos
arquivos. Ante o exposto, a Comisso Interamericana solicitou Corte que declare
o Estado responsvel pela violao do artigo 13 da Conveno, em conjunto com
os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento e que ordene ao Estado reformar seu
regime jurdico interno, em conformidade com o artigo 2, em relao com o artigo
13, tambm da Conveno Americana. Por outro lado, quanto Ao Ordinria n
82.00.24682-5, a Comisso Interamericana considerou que o Estado no justificou os
mais de 25 anos transcorridos at a prolao de sentena final. Os demais recursos
judiciais interpostos para obter informao sobre a Guerrilha do Araguaia tampouco
foram efetivos at a data, inclusive nem sequer produziram uma sentena definitiva.
Com base no retardo injustificado e na ineficcia das aes de natureza no penal
interpostas, a Comisso solicitou Corte que determine que o Estado incorreu em
violao dos artigos 8 e 25 da Conveno, em concordncia com o artigo 1.1 do
mesmo instrumento, em prejuzo das vtimas desaparecidas e de seus familiares,
assim como dos familiares da pessoa executada.
185. Os representantes coincidiram, essencialmente, com as alegaes da
Comisso e acrescentaram que o silncio, a negativa de entregar documentos ou
a falha das autoridades em comprovar sua destruio demonstram claramente
a violao por parte do Estado do direito informao. Em que pese a alegada
destruio de documentos por parte das Foras Armadas, em 2010, a Fora Area
entregou ao Arquivo Nacional vrios documentos, os quais, em todo caso, eram
cpias de documentos obtidos pela Comisso Especial. Portanto, esses arquivos,
embora no aportem informao suficiente para esclarecer o paradeiro das vtimas,
demonstram que os documentos existem e que no haviam sido divulgados
anteriormente. As limitaes dos mecanismos criados pelo Estado, a ineficcia das
aes civis interpostas com o fim de aceder informao e das misses de busca
empreendidas pelo Estado, bem como as medidas legislativas e administrativas
sobre restries de acesso informao sigilosa em poder do Estado, impediram
a reconstruo dos fatos e, consequentemente, da verdade. Ante o exposto,
sustentaram que o Estado violou os direitos e obrigaes consagrados nos artigos
1.1, 2, 8, 13 e 25 da Conveno Americana.
186. O Estado recordou as diversas normas que regulam a sistematizao
e a publicao de informao sobre mortos e desaparecidos polticos, aprovadas
durante o regime constitucional. No entanto, o panorama jurdico que regulamenta
esse direito ser substancialmente reformado se for aprovado o Projeto de Lei n
5.228, do Poder Executivo, enviado ao Congresso Nacional em fevereiro de 2009
(pars. 291 e 293 infra). Por outro lado, o Brasil recordou as diversas medidas adotadas,
entre elas o projeto Memrias Reveladas, e salientou as realizaes da Comisso
Especial, que conseguiu reconstruir muitos episdios de morte e desaparecimentos
forados ocorridos durante o regime militar. Tambm informou sobre sua ampla e

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 475

Corte Interamericana de Direitos Humanos

complexa rede de arquivos, os quais esto disposio para consulta, dependendo


sua liberao dos prazos legais de classificao. No marco do cumprimento da
sentena da Ao Ordinria, em 10 de julho de 2009, entregou cpias de milhares
de pginas de documentos sobre a Guerrilha do Araguaia, que representam toda
a informao conhecida e arquivada no mbito da Unio, referente Guerrilha.
Afirmou que aos documentos especificamente relacionados com a Guerrilha do
Araguaia no se aplica a restrio de acesso a documentos pblicos baseada na
segurana da sociedade e do Estado. Adicionalmente, o Exrcito, a Marinha e a
Fora Area informaram que no possuem em seus arquivos nenhum documento
desse perodo, dado que os haviam destrudo de acordo com a normativa vigente
poca. A Marinha informou que determinados documentos divulgados pelos meios
de comunicao sobre a Guerrilha haviam sido subtrados de maneira ilcita dos
arquivos antes que fossem destrudos. A Fora Area tambm informou que, apesar
de terem sido destrudos documentos, alguns que continham informao genrica
foram postos disposio do Arquivo Nacional. A destruio dos documentos
relacionados com o regime militar foi realizada de acordo com o Decreto n 79.099, de
6 de janeiro de 1977, motivo pelo qual no possvel determinar responsabilidades
individuais dos funcionrios. Por ltimo, o Brasil considerou que a Ao Civil Pblica
interposta pelo Ministrio Pblico Federal j havia sido integralmente atendida
nos autos da Ao Ordinria n 82.00.24682-5, razo pela qual, em dezembro de
2009, apresentou petio informando ao Ministro Relator a perda de objeto do seu
recurso.
B. Fatos relativos ao acesso informao
187. Alguns familiares de integrantes da Guerrilha do Araguaia promoveram,
desde 1982, uma ao de natureza no penal, a fim de esclarecer as circunstncias
dos desaparecimentos forados, localizar os restos mortais e aceder aos documentos
oficiais sobre as operaes militares nessa regio. Por sua parte, o Ministrio Pblico
Federal tambm interps aes de natureza civil com objetivos semelhantes.
1. Ao Ordinria n 82.00.24682-5
i. Fatos prvios competncia temporal da Corte
188. Em 19 de fevereiro de 1982, 22 familiares de 25 desaparecidos da
Guerrilha iniciaram uma ao judicial de natureza civil contra o Estado Federal,
perante a Primeira Vara Federal do Distrito Federal (doravante Primeira Vara
Federal), solicitando informao Unio sobre a sepultura de seus familiares, de
maneira que se pudessem emitir os certificados de bito, realizar o traslado dos
restos mortais, e que se apresentasse o Relatrio oficial do Ministrio da Guerra,
de 5 de janeiro de 1975, sobre as operaes militares de combate Guerrilha do
Araguaia.258

Cf. Petio inicial da Ao Ordinria para Prestao de Fato (Ao n 82.00.24682-5) de 21 de fevereiro de
1982 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 1, folhas 3835 a 3855).

258

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Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

189. Em 27 de maro de 1989, a ao foi denegada, sem avaliao do mrito,


com base no fato de o pedido ser jurdica e materialmente impossvel de cumprir.259
Aps a interposio de um recurso de apelao por parte dos autores da ao,260
o Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (doravante Tribunal Regional
Federal) reverteu essa sentena, em outubro de 1993, e decidiu favoravelmente o
recurso, acolhendo o pedido dos recorrentes.261
190. Entre maro de 1994 e abril de 1996, a Unio interps trs recursos e
todos foram rechaados pelos tribunais competentes.262 Em 22 de junho de 1998,
o processo retornou ao conhecimento do juiz de primeira instncia a fim de iniciar
a instruo processual, em cumprimento da sentena de outubro de 1993 do
Tribunal Regional Federal. O juiz de primeira instncia requereu ao Estado o envio
do relatrio sobre a Guerrilha do Araguaia.263 Em 11 de novembro de 1998, o Estado
apresentou um novo recurso.264
ii. Fatos posteriores competncia temporal da Corte
191. Em 22 de fevereiro de 2000, o Tribunal Regional Federal denegou o
recurso mencionado.265 Em 25 de abril de 2000, o Exrcito brasileiro remeteu um
documento Unio, o qual foi incorporado ao expediente da Ao Ordinria, no
qual afirmava: no h documento nem qualquer outra informao a ser prestada
quela autoridade, neste momento, [e] que [em] 11 de novembro de 1982 [...] o
ento Gabinete do Ministro do Exrcito esclareceu que os subsdios j haviam
sido oferecidos Procuradoria Regional da Repblica. 266 Em junho de 2003, a
259
Cf. Sentena da Primeira Vara Federal do Distrito Federal, de 27 de maro de 1989 (expediente de
anexos demanda, tomo I, anexo 10, folha 70).
260
Cf. Recurso de Apelao apresentado pelos autores em 19 de abril de 1989 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 11, folhas 72 e 79).
261
Cf. Deciso da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, publicada em 11 de
outubro de 1993 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 12, folha 80).
262
O primeiro deles foi um Recurso de Embargos de Declarao, interposto pela Unio em 24 de maro
de 1994, contra deciso do Tribunal Regional Federal (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo
13, folhas 81 a 87), o qual foi rejeitado em 12 de maro de 1996 (expediente de anexos demanda, tomo
I, anexo 14, folhas 88 a 94). Tambm disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/;
processo 89.01.06733-1, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. A Unio interps ainda, em 29 de abril
de 1996, um Recurso Especial (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 15, folhas 95 a 96), o qual
no foi admitido em 20 de novembro de 1996 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 16, folhas
102 e 103). Ante a rejeio do Recurso Especial, a Unio interps um Recurso de Agravo de Instrumento
em Recurso Especial n 144015-DF, em 19 de dezembro de 1996. Igualmente disponvel em http://www.
trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; processo 89.01.06733-1, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010. Este
recurso no foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia em 22 de abril de 1998 (expediente de anexo
demanda, tomo I, anexo 23, folhas 205). Tambm disponvel em //www.stj.jus.br; processo REsp 873371DF, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
263
Cf. Despacho do juiz da Primeira Vara Federal do Distrito Federal de 19 de outubro de 1998 (expediente
de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 3, folha 3899).
264
Cf. Agravo de Instrumento interposto pela Unio, em 11 de novembro de 1998 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 17, folhas 104 a 112).
265
Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal, de 22 de fevereiro de 2000, no Agravo de Instrumento n
1998.01.00.084211-3. Tambm disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; ltimo
acesso em 8 de outubro de 2010.
266
Cf. Ofcio n 723/A2, do Chefe de Gabinete do Comandante do Exrcito, de 25 de abril de 2000
(expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, folha 3900).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 477

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Primeira Vara Federal finalmente analisou o mrito do caso e julgou procedente


a ao. Por conseguinte, ordenou a desclassificao e apresentao de toda a
informao relativa s operaes militares relacionadas Guerrilha do Araguaia e
que se informasse sobre o local de sepultamento dos desaparecidos, entre outras
medidas.267 Em agosto de 2003, a Unio apelou dessa sentena.268 A apelao foi
recusada pelo Tribunal Regional Federal, em dezembro de 2004. 269 Posteriormente,
em 8 de julho de 2005, o Estado interps um Recurso Especial e um Recurso
Extraordinrio.270 O primeiro foi declarado parcialmente procedente pelo Superior
Tribunal de Justia, no que concerne determinao do rgo judicial executor da
sentena de primeira instncia, e o segundo no foi admitido pelo Tribunal Regional
Federal.271 Em 9 de outubro de 2007, essa deciso transitou em julgado. 272 Em maio
de 2008, o expediente foi reenviado Primeira Vara Federal para iniciar a execuo
da sentena, a qual foi ordenada em 12 de maro de 2009.273
192. Com o objetivo de dar cumprimento sentena proferida no marco
da Ao Ordinria, o Estado constituiu, em abril de 2009, o Grupo de Trabalho
Tocantins (par. 100 supra). A respeito dos documentos sobre a Guerrilha, em 10 de
julho de 2009, a Advocacia-Geral da Unio apresentou ao procedimento da Ao
Ordinria, entre outros documentos, um relatrio com informao sobre a Guerrilha,
o relatrio elaborado pelo Ministrio da Defesa Informaes sobre a Guerrilha do
Araguaia, no qual estariam includas cerca de 21.000 pginas de documentos dos
arquivos do antigo Servio Nacional de Informaes que estavam sob a custdia
do Arquivo Nacional e que compreendem documentos dos trs servios secretos
das Foras Armadas. Com esta ao, o Estado aportou ao procedimento da Ao
Ordinria informao recolhida por diferentes rgos do Estado em diferentes
perodos, a qual indicou, constituiria toda a documentao disponvel no mbito
da Unio acerca das referidas operaes militares, especialmente no que se refere
aos enfrentamentos armados, captura e deteno de civis, ao reconhecimento
de corpos e identificao de guerrilheiros.274 O referido Relatrio do Ministrio da
Cf. Sentena da Primeira Vara Federal de 30 de junho de 2003 (expediente de anexos demanda, tomo
I, anexo 21, folhas 134 a 180).
Cf. Recurso de Apelao Parcial interposto pela Unio em 27 de agosto de 2003 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 22, folhas 181 a 201).
269
Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal sobre a Apelao interposta pela Unio, publicada em 14
de dezembro de 2004 (expediente de anexo demanda, tomo I, anexo 23, folhas 202 a 261). Tambm
disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/; ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
270
Cf. Recurso Especial da Unio, interposto em 8 de julho de 2005 (expediente de anexos demanda,
tomo I, anexo 24, folhas 262 a 273) e Recurso Extraordinrio da Unio, interposto em 8 de julho de 2005
(expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 15, folhas 4027 a 4035).
271
Cf. Sentena do Superior Tribunal de Justia publicada em 20 de setembro de 2007 (expediente de
anexos demanda, tomo I, anexo 25, folhas 274 a 282). Tambm disponvel em http://www.stj.jus.br;
ltimo acesso em 8 de outubro de 2010, e Deciso do Tribunal Regional Federal de 16 maro de 2006
(expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 16, folhas 4039 a 4041).
272
Cf. Certido do Superior Tribunal de Justia de 9 de outubro de 2007 (expediente de anexos ao escrito
de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 21, folhas 4076).
273
Cf. Processo 2003.01.00.041033-5. Disponvel em http://www.trf1.jus.br/Processos/ProcessosTRF/;
ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
274
Cf. Escrito da Advocacia-Geral da Unio remetido Primeira Vara Federal em 10 de julho de 2009
(expediente de mrito, tomo VI, folhas 3218 a 3251). A Corte nota que o senhor Antunes da Silva, em seu
267

268

478 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

Defesa indica que desde o final de 2003 foram instaurados no mbito das Foras
Armadas procedimentos especficos de investigao com o objetivo de obter
informaes sobre os combates da Guerrilha e sobre a possvel localizao dos
restos mortais de pessoas desaparecidas. 275
2. Outros procedimentos judiciais
193. Mediante solicitao dos familiares,276 em 2001, as Procuradorias da
Repblica dos estados do Par, de So Paulo e do Distrito Federal iniciaram os
Inquritos Civis Pblicos n 1/2001, 3/2001 e 5/2001, respectivamente, com a
finalidade de compilar informaes sobre a Guerrilha do Araguaia. Os promotores
elaboraram, em janeiro de 2002, um Relatrio Parcial de Investigao sobre a
Guerrilha do Araguaia.277 Como consequncia dessas investigaes, em 9 de
agosto de 2001, o Ministrio Pblico Federal interps a Ao Civil Pblica n
2001.39.01.000810-5 contra a Unio, com o propsito de fazer cessar a influncia,
atravs de assistncia social, das Foras Armadas sobre os habitantes da regio
do Araguaia, bem como obter da Unio todos os documentos que contivessem
informao sobre as aes militares de combate Guerrilha. 278 Em 19 de dezembro
de 2005, a Primeira Vara Federal declarou parcialmente procedente a ao.279 Aps a
interposio de um recurso por parte da Unio em maro de 2006,280 a sentena de
primeira instncia foi parcialmente reformada, mediante deciso de 26 de julho de
2006, em razo do que se manteve somente a obrigao de exibir, reservadamente,
todos os documentos que contivessem informao sobre as aes militares contra

laudo pericial, indicou que [e]m 4 de dezembro de 2008, foram entregues a 1 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal 21.319 pginas de documentos do acervo do extinto Servio Nacional
de Informaes. No entanto, no Relatrio sobre a Guerrilha do Araguaia, elaborado pelo Ministrio
da Defesa e remetido ao procedimento da Ao Ordinria em julho de 2009, consta que em 15 de
dezembro de 2008 [a] Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil [remeteu] ao Ministrio da Defesa
[] cpias dos arquivos sob custdia do Arquivo Nacional, no total aproximado de 20.000 [] laudas,
com vistas ao cumprimento da sentena proferida na ao 82.00.24682-5. Do mesmo modo, do acervo
probatrio consta que a execuo da Sentena da Ao Ordinria foi ordenada em 12 de maro de 2009.
Pelo exposto, o Tribunal no pode constatar, a partir da prova existente no expediente, se essas mais
de 20.000 folhas foram remitidas ao procedimento da Ao Ordinria com anterioridade sua entrega
formal em 10 de julho de 2009. Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva perante
agente dotado de f pblica (expediente de mrito, tomo IV, folhas 1430 a 1433), e Ministrio da Defesa.
Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, nota 81 supra, folhas 3443 e 3454.
275
Cf. Ministrio da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, nota 81 supra, folha 3481.
276
Cf. Declarao rendida pelo senhor Marlon Alberto Weichert na audincia pblica realizada em 20 de
maio de 2010.
277
Cf. Ministrio pblico Federal. Relatrio parcial de investigao sobre a Guerrilha do Araguaia. Inquritos
Civis Pblicos n 1/2001 Par, n 3/2001 So Paulo, e n 5/2001 Distrito Federal, de 28 de janeiro de
2002 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 26, folhas 283 a 308).
278
Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab,
de 19 de dezembro de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 27, folha 309). Tambm
disponvel em http://processual.trf1.jus.br, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
279
Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab,
nota 278 supra, folha 320.
280
Cf. Recurso de Apelao interposto pela Unio, em 24 de maro de 2006 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 28, folhas 322 a 329).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 479

Corte Interamericana de Direitos Humanos

a Guerrilha.281 Em setembro de 2006, a Unio interps um Recurso Especial282 e um


Recurso Extraordinrio283 contra essa ltima sentena. O Recurso Especial no foi
admitido pelo Superior Tribunal de Justia, conforme deciso de 18 de agosto de
2009.284 Logo da no admisso do Recurso Extraordinrio pelo Tribunal Regional
Federal, a Unio interps um Agravo de Instrumento perante o Supremo Tribunal
Federal. No marco deste recurso, em 7 de dezembro de 2009, a Unio solicitou que
se declare a perda de seu objeto, dado que o pedido de exibio de documentos
relativos Guerrilha do Araguaia feito na Ao Civil Pblica n 2001.39.01.000810-5
j fora atendido no julgamento da Ao Ordinria n 82.00.24682-5, a qual adquiriu
fora de coisa julgada.285
194. Por outra parte, em 19 de dezembro de 2005, o Ministrio Pblico
Federal e a Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos do Instituto
de Estudos da Violncia do Estado apresentaram uma petio de Notificao
Judicial ao Presidente da Repblica, ao Vice-Presidente e a outros altos funcionrios
do governo e das Foras Armadas em relao desclassificao de documentos
sigilosos que interessem aos familiares de mortos e desaparecidos polticos, para
fins de conhecer a verdade e de localizar os restos mortais de seus entes queridos,
bem como de possibilitar ao Ministrio Pblico Federal o acesso a seu contedo.286
3. Marco normativo
195. O direito de acesso informao est previsto no artigo 5 da
Constituio Federal de 1988287 e regulamentado, inter alia, pelos seguintes
decretos e leis: a) Lei n 8.159, de 1991, que regulamenta a poltica nacional de
arquivos pblicos e privados, o acesso e o sigilo de documentos pblicos, entre
outras providncias;288 b) Decreto n 2.134, de 1997, que regulamenta o artigo 23
da Lei n 8.159 sobre a categoria dos documentos pblicos secretos;289 c) Decreto
n 4.553, de 2002, que regulamenta a proteo de dados, informaes, documentos
281
Cf. Deciso do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, de 26 de julho de 2006 (expediente de
anexos demanda, tomo I, anexo 29, folha 330).
282
Cf. Recurso Especial apresentado pela Unio em 19 de setembro de 2006 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 30, folhas 331 a 338).
283
Cf. Recurso Extraordinrio apresentado pela Unio em 19 de setembro de 2006 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 31, folhas 339 a 346).
284
Cf. Deciso do Superior Tribunal de Justia de 18 de agosto de 2009 (expediente de mrito, tomo VIII,
anexo 17, folhas 4079 a 4084).
285
Cf. Petio da Unio no marco do Agravo de Instrumento n 770.247/PA, apresentada em 7 de
dezembro de 2009 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado, tomo I, anexo 27, folhas
9190 a 9193).
286
Cf. Notificao judicial de 19 de dezembro de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo
32, folhas 347 a 367).
287
O artigo 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal estabelece que todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aqueles cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (expediente de anexos s alegaes finais escritas
do Estado, tomo I, anexo 4, folhas 8751).
288
Cf. Lei n 8.159, de 8 de janeiro de 1991 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado,
tomo I, anexo 14, folhas 9062 a 9065).
289
Cf. Decreto n 2.134, de 24 de janeiro de 1997 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 3,
folhas 16 a 21).

480 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

e materiais reservados, de interesse da segurana da sociedade e do Estado, no


mbito da Administrao Pblica Federal;290 d) Decreto n 5.301, de 2004, que criou
a Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas;291 e) Lei n 11.111,
de 2005, que introduz a possibilidade de sigilo permanente de arquivos oficiais
classificados como ultrassecretos,292 e f) Decreto n 5.584, de 2005, que regulamenta
a entrega ao Arquivo Nacional de todos os documentos que estavam sob custdia
da Agncia Brasileira de Inteligncia e prev a aplicao de restries previstas no
Decreto n 4.553.293
C. Direito liberdade de pensamento e de expresso
196. A Corte estabeleceu que, de acordo com a proteo que outorga
a Conveno Americana, o direito liberdade de pensamento e de expresso
compreende no apenas o direito e a liberdade de expressar seu prprio
pensamento, mas tambm o direito e a liberdade de buscar, receber e divulgar
informaes e ideias de toda ndole. 294 Assim como a Conveno Americana,
outros instrumentos internacionais de direitos humanos, tais como a Declarao
Universal de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
estabelecem um direito positivo a buscar e a receber informao.295
197. O Tribunal tambm estabeleceu que o artigo 13 da Conveno, ao estipular
expressamente os direitos a buscar e a receber informaes, protege o direito de
toda pessoa de solicitar o acesso informao sob o controle do Estado, com as
excees permitidas sob o regime de restries da Conveno. Consequentemente,
esse artigo ampara o direito das pessoas de receber essa informao e a obrigao
positiva do Estado de fornec-la, de maneira que a pessoa possa ter acesso e
conhecer essa informao ou receber uma resposta fundamentada quando, por
algum motivo permitido pela Conveno, o Estado possa limitar o acesso a ela
para o caso concreto. Essa informao deve ser fornecida, sem necessidade de
comprovar um interesse direto para sua obteno ou uma afetao pessoal, salvo
nos casos em que se aplique uma legtima restrio. A entrega dessa informao a
uma pessoa pode permitir, por outro lado, que a informao circule na sociedade, de
maneira que se possa conhec-la, aceder a ela e valor-la. 296 Dessa forma, o direito
liberdade de pensamento e de expresso contempla a proteo do direito de
290
Cf. Decreto n 4.553, de 27 de dezembro de 2002 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do
Estado, tomo I, anexo 16, folhas 9070 a 9082).
291
Cf. Decreto n 5.301, de 9 de dezembro de 2004 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do
Estado, tomo I, anexo 17, folhas 9084 a 9086).
292
Cf. Lei n 11.111, de 5 de maio de 2005 (expediente de anexos s alegaes finais escritas do Estado,
tomo I, anexo 15, folhas 9067 e 9068).
293
Cf. Decreto n 5.584, de 18 de novembro de 2005 (expediente de contestao demanda, tomo I,
anexo 2, folhas 5539 a 5540).
294
Cf. O Registro Profissional Obrigatrio de Jornalistas (artculos 13 e 29 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Serie A n 5, par. 30; Caso
Lpez lvarez versus Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de fevereiro de 2006. Srie C
n 141, par. 163, e Caso Claude Reyes e otros versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 19 de
setembro de 2006. Srie C n 151, par. 76.
295
Cf. Caso Claude Reyes e outros, nota 294 supra, par. 76.
296
Cf. Caso Claude Reyes e outros, nota 294 supra, par. 77.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 481

Corte Interamericana de Direitos Humanos

acesso informao sob o controle do Estado, o qual tambm contm, de maneira


clara, as duas dimenses, individual e social, do direito liberdade de pensamento
e de expresso, as quais devem ser garantidas pelo Estado de forma simultnea.297
198. A esse respeito, a Corte destacou a existncia de um consenso
regional dos Estados que integram a Organizao dos Estados Americanos sobre a
importncia do acesso informao pblica. A necessidade de proteo do direito
de acesso informao pblica foi objeto de resolues especficas emitidas pela
Assembleia Geral da OEA,298 que inst[ou] os Estados membros a que respeitem e
faam respeitar o acesso de todas as pessoas informao pblica e [a] promover
a adoo de disposies legislativas e de outro carter que forem necessrias
para assegurar seu reconhecimento e aplicao efetiva.299 Do mesmo modo, esta
Assembleia Geral, em diversas resolues, considerou que o acesso informao
pblica um requisito indispensvel para o funcionamento da democracia, uma
maior transparncia e uma boa gesto pblica e que, em um sistema democrtico
representativo e participativo, a cidadania exerce seus direitos constitucionais
atravs de uma ampla liberdade de expresso e de um livre acesso informao. 300
199. Por outro lado, a Corte Interamericana determinou que, em uma
sociedade democrtica, indispensvel que as autoridades estatais sejam regidas
pelo princpio de mxima divulgao, que estabelece a presuno de que toda
informao acessvel, sujeita a um sistema restrito de excees. 301
200. Adicionalmente, este Tribunal tambm determinou que toda pessoa,
inclusive os familiares das vtimas de graves violaes de direitos humanos, tem
o direito de conhecer a verdade. Por conseguinte, os familiares das vtimas e a
sociedade devem ser informados de todo o ocorrido com relao a essas violaes.302
De igual maneira, o direito a conhecer a verdade tambm foi reconhecido em
diversos instrumentos das Naes Unidas e pela Assembleia Geral da Organizao
dos Estados Americanos. 303
Cf. Caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos e outros) versus Chile. Sentena de 5 de fevereiro
de 2001. Srie C n 73, par. 67; Caso Lpez lvarez, nota 294 supra, par. 163, e Caso Claude Reyes e outros,
nota 294 supra, par. 77.
298
Cf. Caso Claude Reyes e outros, nota 294 supra, par. 78.
299
Assembleia Geral da OEA, Resoluo AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), de 4 de junho de 2009, sobre Acesso
Informao Pblica: Fortalecimento da Democracia, Ponto Resolutivo Segundo.
300
Cf. Assembleia Geral da OEA, Resolues AG/RES. 1932 (XXXIII-O/03) de 10 de junho de 2003; AG/RES.
2057 (XXXIV-O/04) de 8 de junho de 2004, AG/RES. 2121 (XXXV-O/05) de 7 de junho de 2005; AG/RES. 2252
(XXXVI-O/06) de 6 de junho de 2006, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07) de 5 de junho de 2007, AG/RES. 2418
(XXXVIII-O/08) de 3 de junho de 2008, e AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09) de 4 de junho de 2009, todas elas
sobre Acesso Informao Pblica: Fortalecimento da Democracia.
301
Cf. Caso Claude Reyes e outros, nota 294 supra, par. 92.
302
Cf. Caso 19 Comerciantes versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de julho de 2004.
Srie C n 109, par. 261; Caso Carpio Nicolle e outros versus Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 22 de novembro 2004. Srie C n 117, par. 128, e Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 25 de novembro de 2003. Srie C n 101, par. 274.
303
Cf. inter alia, Relatrio do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos.
Estudo sobre o Direito Verdade, U.N. Doc. E/CN.4/2006/91 de 9 de janeiro de 2006; Assembleia Geral da
OEA, Resolues: AG/RES. 2175 (XXXVI-O/06) de 6 de junho de 2006, AG/RES. 2267 (XXXVII- O/07) de 5
de junho de 2007; AG/RES. 2406 (XXXVIII-O/08) de 3 de junho de 2008; AG/RES. 2509 (XXXIX- O/09) de
297

482 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

201. Por sua parte, a Corte Interamericana considerou o contedo do


direito a conhecer a verdade em sua jurisprudncia, em especial em casos de
desaparecimento forado. Desde o Caso Velsquez Rodrguez, o Tribunal afirmou
a existncia de um direito dos familiares da vtima de conhecer qual foi seu
destino e, se for o caso, onde se encontram seus restos. 304 A Corte reconheceu
que o direito dos familiares de vtimas de graves violaes de direitos humanos de
conhecer a verdade est compreendido no direito de acesso justia. 305 A Corte
tambm considerou a obrigao de investigar como uma forma de reparao, ante
a necessidade de remediar a violao do direito de conhecer a verdade no caso
concreto. 306 De igual modo, no presente caso, o direito a conhecer a verdade se
relaciona com a Ao Ordinria interposta pelos familiares, a qual se vincula com o
acesso justia e com o direito a buscar e receber informao previsto no artigo 13
da Conveno Americana.
202. Finalmente, o Tribunal tambm estabeleceu que, em casos de
violaes de direitos humanos, as autoridades estatais no se podem amparar em
mecanismos como o segredo de Estado ou a confidencialidade da informao, ou
em razes de interesse pblico ou de segurana nacional, para deixar de aportar a
informao requerida pelas autoridades judiciais ou administrativas encarregadas
da investigao ou dos processos pendentes. 307 Do mesmo modo, quando se
trata da investigao de um fato punvel, a deciso de qualificar como sigilosa a
informao e de negar sua entrega jamais pode depender exclusivamente de um
rgo estatal a cujos membros seja atribuda a prtica do ato ilcito. 308 Outrossim,
4 de junho de 2009, e AG/RES. 2595 (XL-O/10) de 12 de julho de 2010, e Relatrio de Diane Orentlicher,
Especialista independente encarregada de atualizar o Conjunto de princpios para a luta contra a
impunidade (E/CN.4/2005/102) de 18 de fevereiro de 2005. No mesmo sentido, a antiga Comisso
de Direitos Humanos das Naes Unidas, no Conjunto de Princpios atualizados para a proteo e a
promoo dos direitos humanos mediante a luta contra a impunidade de 2005, estabeleceu, inter alia,
que: a) cada povo tem o direito inalienvel de conhecer a verdade sobre os acontecimentos sucedidos
no passado em relao perpetrao de crimes aberrantes (princpio 2); b) o Estado deve preservar os
arquivos e outras provas relativas a violaes de direitos humanos e facilitar o conhecimento de tais
violaes, como medida encaminhada a preservar do esquecimento a memria coletiva e, em particular,
evitar que surjam teses revisionistas e negacionistas (princpio 3); c) independentemente das aes que
possam interpor perante a justia, as vtimas e suas famlias tm o direito imprescritvel de conhecer a
verdade acerca das circunstancias nas quais se cometeram as violaes e, em caso de falecimento ou
desaparecimento, acerca do destino da vtima (princpio 4), e d) incumbe aos Estados adotar as medidas
adequadas, includas as medidas necessrias para garantir o funcionamento independente e eficaz do
poder judicial, para fazer efetivo o direito a saber. As medidas apropriadas para assegurar esse direito
podem incluir processos no judicias que complementem a funo do poder judicial. Em todo caso,
os Estados devem garantir a apresentao de arquivos relativos a violaes de direitos humanos e a
possibilidade de consult-los. Cf. Conjunto de Princpios atualizados para a proteo e a promoo dos
direitos humanos mediante a luta contra a impunidade (E/CN.4/2005/102/Add.1), de 8 de fevereiro de 2005.
304
Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 181.
305
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 181; Caso Kawas Fernndez, nota 188 supra, par.
117, e Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 118.
306
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 181; Caso Kawas Fernndez, nota 188 supra, par.
117, e Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 118.
307
Cf. Caso Myrna Mack Chang, nota 302 supra, par. 180; Caso Tiu Tojn versus Guatemala. Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 26 de novembro de 2008. Srie C n 190, par. 77, e Caso Radilla Pacheco nota 24
supra, par 258.
308
Cf. Caso Myrna Mack Chang, nota 302 supra, par. 181.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 483

Corte Interamericana de Direitos Humanos

tampouco pode ficar sujeita sua discricionariedade a deciso final sobre a


existncia da documentao solicitada.
D. Aes judiciais e acesso informao
203. A Corte pode pronunciar-se a respeito da atuao estatal referente
entrega de informao somente por fatos ocorridos aps 10 de dezembro de 1998,
data a partir da qual este Tribunal tem competncia sobre alegadas violaes
Conveno atribudas ao Brasil (par. 18 supra).
1. Ao Ordinria n 82.0024682-5
204. Ao iniciar-se a competncia temporal deste Tribunal, em 10 de dezembro
de 1998, aps 16 anos, o procedimento da Ao Ordinria se encontrava em trmite
(pars. 188 a 191 supra). Nesse contexto, em 9 de abril de 1999, o Estado, por meio
da Advocacia-Geral da Unio, apresentou um escrito no qual indicou que, como
consequncia de uma nova orientao empreendida a partir da consolidao do
regime democrtico, havia sido promulgada a Lei n 9.140/95, a qual reconheceu
como mortas as pessoas desaparecidas no perodo compreendido entre 2 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 e criou a Comisso Especial que tinha,
entre outras funes, a de realizar todos os esforos para localizar os corpos das
pessoas desaparecidas. Indicou, ademais, que restando comprovados [] os
esforos empreendidos pelo Governo Federal, atravs da Comisso Especial [],
no se concebe como plausvel a existncia de qualquer motivo para que a Unio,
caso dispusesse realmente das informaes necessrias localizao das sepulturas,
se omitisse diante de um direito natural e inquestionvel dos autores. Igualmente
considerou que, no havendo qualquer mnima prova razovel da existncia de um
suposto relatrio da [G]uerrilha do Araguaia, apresenta-se a Unio absolutamente
impossibilitada de atender ao respeitvel despacho, [] que solicitou o
encaminhamento do mencionado documento, que [] no se sabe, nem mesmo,
se um dia chegou realmente a existir.309 Concluiu que no se justificava a Ao
Ordinria interposta, j que as pretenses dos autores haviam sido atendidas com
o reconhecimento das mortes e a consequente emisso dos certificados de bito,
com base na Lei n 9.140/1995, e que a nica prestao especfica que permaneceria
pendente, a localizao das sepulturas, seria materialmente impossvel em vista dos
trabalhos realizados no marco da referida lei. 310
205. Em sua sentena de 30 de junho de 2003, a Primeira Vara Federal
indicou que todavia no h que se falar em perda do objeto da presente ao em
309
Escrito da Unio, de 9 de abril de 1999, dirigido Primeira Vara Federal (expediente de anexos
demanda, tomo I, folha 120).
310
A Primeira Vara Federal emitiu uma sentena em 15 de maro de 2000, na qual denegou o pedido
da Unio realizado em seu escrito de 9 de abril de 1999 e indicou que havendo sido requerido o
mencionado relatrio [...] a autoridade no atendeu a ordem, alegando que os [documentos] j estavam
em [p]oder da P.G.R. Assim, o ento Ministro do Exrcito no negou a existncia do relatrio, como o fez
a Unio; e com base nisso, outorgou um prazo de 30 dias Unio para que apresentasse o relatrio, cfr.
Deciso da Primeira Vara Federal de 15 de maro de 2000 (expediente de anexos demanda, tomo I,
anexo 19, folha 126).

484 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

relao queles que foram contemplados pelo procedimento da Lei n 9.140/95,311


j que o procedimento administrativo instaurado [por esta lei] no capaz de
satisfazer a pretenso dos autores, pois cuida-se de uma postulao muito mais
abrangente, que abarca direitos fundamentalssimos, como o direito verdade ou
o direito proteo da famlia ou o direito a prestar aos extintos o culto de tradio,
oferecendo-lhes digna morada eterna. 312 Acrescentou que os dados com que se
contava at o momento corroboram as informaes trazidas aos autos pelos
autores, do respaldo a suas alegaes, confirmam suas inquietaes. Vrios so os
testemunhos da existncia da [G]uerrilha e do massacre dos guerrilheiros, no h
como ignorar essa realidade. 313
206. Igualmente, na mesma sentena, a Juza ressaltou que no cabe negar a
importncia histrica dos fatos do caso e que tempos como aqueles, de [] violao
sistemtica de direitos fundamentais, no devem ser esquecidos ou ignorados. 314
Indicou que a informao prestada pela [Unio] o que permitir o acesso dos [a]
utores aos restos mortais de seus familiares e que, se o aparato estatal agir de
maneira que violaes de direitos humanos fiquem impunes e no se restabelea
a vtima (na medida do possvel) na plenitude de seus direitos, o Estado viola suas
obrigaes convencionais no plano internacional.315 Ressaltou que os fatos citados
na Ao Ordinria constituem gravssimas violaes de direitos humanos e,
aplicando jurisprudncia deste Tribunal, determinou que a verdade sobre o ocorrido
deveria ser relatada aos familiares de maneira pormenorizada, j que era seu direito
saber o que realmente ocorreu. 316 Como consequncia do anterior, a Juza Federal
de Primeira Instncia solicitou Unio que suspendesse o sigilo e entregasse todas
as informaes relativas totalidade das operaes militares relacionadas com a
Guerrilha.317
207. Em 27 de agosto de 2003, o Estado Federal, por meio da Advocacia-Geral da
Unio, interps uma apelao contra a referida deciso, na qual, inter alia, questionou o
levantamento do sigilo dessas informaes e reiterou que o pedido dos autores estava
sendo atendido mediante a Lei n 9.140/1995.318 Informou tambm que a Comisso
Especial, no marco de aplicao da referida lei, requisitou e recolheu documentos e
informaes provenientes das Foras Armadas e de outros rgos pblicos, alm de ter
realizado misses na Regio do Araguaia para levantamento de informaes e busca de
restos mortais das pessoas desaparecidas.319
208. Em resposta a esse recurso, em 2 de dezembro de 2004, o Tribunal
Regional Federal da Primeira Regio reconheceu a existncia de inmeras evasivas
Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 164.
Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 146.
Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 144.
314
Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 144.
315
Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 145 e 149.
316
Cf. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 152 e 162.
317
Cf. Sentena da Primeira Vara Federal, de 30 de junho de 2003, nota 267 supra, folha 178.
318
Cf. Recurso de Apelao Parcial de 27 de agosto de 2003, nota 268 supra, folha 195.
319
Recurso de Apelao Parcial de 27 de agosto de 2003, nota 268 supra, folha 194.
311

312

313

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 485

Corte Interamericana de Direitos Humanos

das autoridades responsveis pelas informaes judicialmente solicitadas ao longo


do processo e considerou acertada [] a soluo adotada pela [Primeira Vara
Federal], quando busca o amplo acesso a todos os dados relacionados com o evento
histrico, como forma de viabilizar a localizao dos despojos dos desaparecidos
polticos, cujos parentes constam do plo ativo desta ao. Concluiu que tal
informao no necessariamente deve ser liberada de qualquer tipo de sigilo, mas
que ela deve ser acessvel aos familiares que a solicitaram. 320
209. Em julho de 2009, a Advocacia da Unio aportou ao procedimento da
Ao Ordinria informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, constantes de arquivos
de diversas reparties estatais, em cumprimento sentena proferida nesse
procedimento (par. 192 supra).
210. Da informao anterior, desprende-se que, em que pese o Estado ter
alegado a implantao dos mecanismos estabelecidos na Lei n 9.140/1995, atravs
dos quais, inter alia, haviam sido declarados mortos os desaparecidos na poca da
Guerrilha e havia iniciado a busca de seus restos, o certo que essas atuaes no
atendiam aos requerimentos judiciais que lhe haviam sido formulados no marco
da Ao Ordinria. Do mesmo modo, a Advocacia da Unio manifestou, durante o
procedimento, a falta de prova sobre a existncia de informao sobre a Guerrilha do
Araguaia, como justificativa de sua impossibilidade de cumprir o solicitado, apesar
de que, em 2009, aportou numerosa documentao obtida de diversas fontes em
diferentes perodos (pars. 192 e 209 supra). Chama a ateno do Tribunal que o
Estado no tivesse procedido entrega de toda a informao sob sua tutela quando
lhe foi solicitada dentro do procedimento da Ao Ordinria,321 mxime quando
a Primeira Vara Federal lhe havia indicado que o objeto de tal ao no podia ser
320
Cf. Sentena do Tribunal Regional Federal, publicada em 14 de dezembro de 2004, nota 269 supra,
folhas 247, 248 e 252.
321
Alm dos diferentes documentos e informaes recolhidas, entre outros organismos, pela Comisso
Especial e a Comisso Interministerial, do acervo probatrio existente no presente caso, se evidenciam
outras fontes de documentao relacionadas com a Guerrilha; por exemplo, o Ministrio da Defesa, em
seu relatrio oficial sobre a Guerrilha do Araguaia indicou que em 1993 foram enviados ao Ministrio
da Justia trs relatrios elaborados pelo Exrcito, Marinha e Fora Area, os quais compilaram as
informaes disponveis em relao a cada um dos desaparecidos no marco dessas Foras, entre eles
os desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, Ministrio da Defesa Informaes sobre a Guerrilha do
Araguaia, nota 81 supra. Do mesmo modo, em 2006, a Marinha informou ao Ministro de Defesa que
aps a realizao de [outra] investigao no arquivo documental sob custdia [daquele] Comando, no
[foram] encontrados documentos secretos que tenham sido produzidos ou [arquivados na poca da
Guerrilha], o qual, indicou, pode[m] ser resultado do fato que os dados ento existentes nos arquivos
desta instituio foram enviados ao Ministrio de Justia, mediante a Nota n 24, de 5 de fevereiro de
1993, do ento Ministro da Marinha, fatos includos no Relatrio da Comisso de Mortos e Desaparecidos
Polticos, elaborado pelo Ministrio de Justia em 2001, ofcio da Marinha do Brasil dirigido ao Ministro de
Estado da Defesa em 15 de maro de 2006 (expediente de anexos s alegaes finais escritos do Estado,
anexo 24, folha 9168). No relatrio de 10 de julho de 2009, apresentado pela Unio ao procedimento
da Ao Ordinria se indica que [e]m ateno s deliberaes da Comisso Interministerial, as Foras
Armadas elaboraram relatrios baseados em rigorosos procedimentos de investigao iniciados
para recolher informaes sobre a Guerrilha do Araguaia e sobre os possveis locais de enterro dos
desaparecidos polticos que dela participaram [...]; no mesmo sentido, em 8 maro de 2007 apresentou
o Relatrio Final da Comisso Interministerial [que inclui] especialmente [...] os relatrios das Foras
Armadas elaborados em 1993 [...], escrito da Advocacia-Geral da Unio de 10 de julho de 2009, nota 274
supra, folhas 3230 e 3233.

486 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

alcanado com as atividades realizadas pelo Estado, em aplicao da referida Lei,


j que estava em jogo, entre outros, o direito dos familiares das vtimas de aceder
informao. No mesmo sentido, a Corte destaca que, tendo o Estado indicado que,
atravs da Comisso Especial, haviam sido coletados documentos e informaes
sobre a Guerrilha do Araguaia (par. 207 supra), no entregou informao ao Juiz da
Ao Ordinria seno em 2009.
211. A critrio deste Tribunal, o Estado no pode amparar-se na falta de
prova da existncia dos documentos solicitados. Ao contrrio, deve fundamentar
a negativa a prestar a informao, demonstrando que adotou todas as medidas a
seu alcance para comprovar que, efetivamente, a informao solicitada no existia.
essencial que, para garantir o direito informao, os poderes pblicos atuem de
boa-f e realizem diligentemente as aes necessrias para assegurar a efetividade
desse direito, especialmente quando se trata de conhecer a verdade do ocorrido, em
casos de violaes graves de direitos humanos, como os desaparecimentos forados
e a execuo extrajudicial do presente caso. Alegar, ante um procedimento judicial,
como o aqui analisado, a falta de prova sobre a existncia de certa informao, sem
haver indicado ao menos quais foram as diligncias realizadas para confirmar ou no
sua existncia, possibilita a atuao discricionria e arbitrria do Estado de facilitar
ou no determinada informao, gerando com isso insegurana jurdica a respeito
do exerccio desse direito. Cabe destacar que a Primeira Vara Federal ordenou
Unio, em 30 de junho de 2003, a entrega dos documentos em um prazo de 120
dias. Apesar disso, passaram-se seis anos, durante os quais a Unio interps vrios
recursos at que esta entrega se fez efetiva, o que resultou na vulnerabilidade dos
familiares das vtimas e afetou seu direito de receber informao e de conhecer a
verdade sobre o ocorrido.
212. Com fundamento nas consideraes precedentes, a Corte conclui que
o Estado violou o direito a buscar e a receber informao consagrado no artigo
13 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1, 8.1 e 25 do mesmo
instrumento, em prejuzo dos senhores e senhoras Julia Gomes Lund; Maria Leonor
Pereira Marques; Antonio Pereira de Santana; Elza Pereira Coqueiro; Alzira Costa Reis;
Victria Lavnia Grabois Olmpio; Roberto Valado; Julieta Petit da Silva; Aminthas
Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira); Zlia Eustquio Fonseca; Acary Vieira de
Souza Garlippe; Luiza Monteiro Teixeira, e Elza da Conceio de Oliveira (ou Elza
Conceio Bastos).
213. Por outra parte, o Tribunal conta com informao de que quatro familiares
indicados como supostas vitimas que interpuseram a Ao Ordinria faleceram
antes de 10 de dezembro de 1998. A respeito dessas pessoas, o Tribunal no far
nenhuma declarao de responsabilidade estatal devido regra de competncia
temporal. Adicionalmente, a Corte conta com informao a qual indica que outros
cinco familiares que interpuseram a ao faleceram, apesar de que do acervo
probatrio no se depreende de maneira conclusiva suas respectivas datas de
falecimento. Em relao a essas pessoas, o Tribunal disps (par. 181 supra) que seus

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 487

Corte Interamericana de Direitos Humanos

familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de


seis meses contados a partir da notificao da presente Sentena, a documentao
que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, a
efeitos de confirmar sua condio de vitimas no presente caso, em conformidade
com os critrios antes expostos.322
2. Ao Civil Pblica
214. A respeito da Ao Civil Pblica (par. 193 supra), a Corte observa que a
mesma e a Ao Ordinria tm por fim a apresentao de toda a informao relativa
s operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia (pars. 188 e 193 supra). Ambas as
aes foram decididas em primeira instncia e confirmadas por tribunais superiores
e, a respeito da Ao Civil Pblica, o Estado solicitou ao Supremo Tribunal Federal que
desestime seu prprio recurso, ficando pendente sua deciso (par. 186 supra).
215. Embora os objetos dessas aes sejam similares, a sentena de primeira
instncia ditada no procedimento da Ao Civil Pblica, e confirmada pelo Tribunal
Regional Federal, refere-se exibio reservada de documentos em uma audincia
secreta, com a presena exclusiva de representantes do Ministrio Pblico Federal
e do Ministrio da Defesa, motivo pelo qual no garante o acesso das vtimas a esses
documentos. Desse modo, mesmo que eventualmente se chegasse a implementar
a deciso do juiz de primeira instncia, seu efeito no atenderia aos requisitos do
artigo 13 da Conveno Americana.
216. Adicionalmente, o Tribunal observa que, no obstante a falta de uma
deciso final sobre a Ao Civil Pblica (par. 214 supra), o ordenado at o momento
est materialmente compreendido nos pontos resolutivos da sentena da Ao
Ordinria, de modo que o objeto da sentena da Ao Civil Pblica se cumpriria
nos autos da Ao Ordinria. Do mesmo modo, trata-se de uma ao que no podia
ser interposta pelas vtimas, razo pela qual o Tribunal considera que ela no
adequada para garantir o direito dos familiares a buscar e a receber informao. Por
este motivo, no far consideraes adicionais a respeito.
3. Notificao Judicial
217. A Notificao Judicial (par. 194 supra) foi apresentada com o objetivo
de que as autoridades a quem era dirigida procedessem desclassificao de
documentos sigilosos, que interessavam aos familiares dos mortos e desaparecidos
polticos para conhecer a verdade e localizar os restos mortais de seus entes queridos,
bem como possibilitar ao Ministrio Pblico Federal o acesso a seu contedo
para promover as medidas que todavia fossem possveis para responsabilizar os
violadores de direitos humanos durante a ditadura militar.323
322
As pessoas que faleceram antes que o Brasil reconhecesse a competncia contenciosa deste Tribunal
so Lulita Silveira e Silva, Cyrene Moroni Barroso, Edwin Costa e Walter Pinto Ribas. Por outra parte, as
pessoas que se encontram falecidas, e cuja data de bito no foi precisada so Ermelinda Mazzaferro
Bronca, Rosalvo Cipriano de Souza, Helena Pereira dos Santos, Elo Cunha Brum e Consueto Ferreira
Callado (notas 255 e 256 supra).
323
Notificao Judicial, nota 286 supra, folha 351.

488 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

218. A Corte salienta que, a respeito dessa ao, no conta com informao
posterior a sua apresentao dentro do acervo probatrio. Do mesmo modo,
segundo a legislao processual civil do Estado, esse tipo de petio se dirige a um
juiz com a finalidade de prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva
de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal [], e requerer
que do mesmo se intime a quem de direito. 324 Alm de representar a notificao
formal de uma pretenso, a Corte no conta com elementos suficientes que lhe
permitam corroborar os efeitos dessa ao, nem mesmo se ela gera obrigaes de
agir s autoridades a quem foi dirigida. Com base no exposto, o Tribunal no far
consideraes adicionais a esse respeito.
E. Prazo da Ao Ordinria
219. Este Tribunal salientou que o direito de acesso justia deve assegurar,
em um prazo razovel, o direito das supostas vtimas ou de seus familiares a que
se faa todo o necessrio para conhecer a verdade do ocorrido e, se for o caso,
sancionar os responsveis. 325 A falta de razoabilidade no prazo de andamento de um
processo judicial constitui, em princpio, por si mesma, uma violao das garantias
judiciais. 326 A esse respeito, a Corte considerou quatro elementos para determinar a
razoabilidade do prazo: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do
interessado; c) a conduta das autoridades judiciais,327 e d) a afetao provocada na
situao jurdica da pessoa implicada no processo. 328
220. A Corte observa que o atraso do andamento e cumprimento da Ao
Ordinria no pode ser justificado em razo da complexidade do assunto. Com
efeito, no presente caso, a Ao Ordinria tinha como objeto, no que aqui interessa,
o acesso a documentos oficiais sobre as operaes militares contra a Guerrilha do
Araguaia. Quanto ao acesso informao em poder do Estado, o Tribunal considera
que no se trata de uma solicitao de maior complexidade, cuja resposta pudesse
justificar uma ampla dilao. A Ao Ordinria foi interposta em 1982 e a sentena
de primeira instncia foi proferida em 2003, ou seja, 21 anos depois. Por outro lado,
desde a prolao dessa deciso at que o Estado iniciasse seu cumprimento, em
2009, transcorreram seis anos.
Artigo 867 do Cdigo de Processo Civil brasileiro indica que essa petio tem por objetivo prevenir
responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de
modo formal.
325
Cf. Caso Bulacio versus Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 18 de setembro de 2003.
Srie C n 100, par. 114; Caso Garibaldi, nota 18 supra, par. 113; e Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota
186 supra, par. 105.
326
Cf. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C n 94, par. 145; Caso Valle Jaramillo e outros versus Colmbia.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C n 192, par. 154, e Caso
Garibaldi, nota 18 supra, par. 133.
327
Cf. Caso Genie Lacayo versus Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de janeiro de 1997.
Srie C n 30, par. 77; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 244, e Caso Comunidade Indgena Xkmok
Ksek versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Srie C n 214, par. 133.
328
Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, nota 326 supra, par. 155; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 244, e
Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 327 supra, par. 133.
324

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 489

Corte Interamericana de Direitos Humanos

221. Quanto ao segundo dos elementos a serem considerados, a atividade


processual dos familiares, evidente que, em nenhum momento, eles tentaram
obstruir o processo judicial nem muito menos protelar qualquer deciso a respeito;
pelo contrrio, participaram deste processo em diferentes momentos com o
propsito de avanar na soluo do processo judicial. 329 Portanto, os familiares
que interpuseram a Ao Ordinria em nenhum momento entorpeceram seu
andamento.
222. Com respeito conduta das autoridades nos procedimentos judiciais,
em 10 de dezembro de 1998, data em que o Brasil reconheceu a competncia do
Tribunal, encontrava-se pendente de deciso um recurso do Estado, opondo-se a
uma determinao do juiz de primeira instncia para que prestasse informaes
sobre a Guerrilha do Araguaia. Entretanto, logo aps uma apelao e outros
recursos interpostos pelo Estado, os quais foram rejeitados pelos tribunais
superiores (pars. 191, 204 a 208 supra), a deciso adquiriu fora de coisa julgada
em 9 de outubro de 2007 (par. 191 supra). Os expedientes tardaram mais de sete
meses para retornar, em maio de 2008, ao juiz de primeira instncia a fim de iniciar
a execuo da sentena.330Finalmente, apesar dessa deciso firme, a execuo da
sentena teve incio 18 meses depois, em 12 de maro de 2009 (par. 191 supra).
Embora a autoridade judicial tenha ordenado a entrega de documentao, o Estado
Federal requerido no a forneceu, com base em distintos argumentos e interpondo
numerosos recursos, sendo, finalmente, entregue vrios anos depois de solicitada.
Com efeito, a Corte observa que, durante o trmite da Ao Ordinria, o Estado
afirmou, em 1999, que no havia qualquer mnima prova razovel da existncia de
um suposto relatrio da [G]uerrilha do Araguaia e, em abril de 2000, o Ministrio
da Defesa informou sobre a inexistncia do referido relatrio (par. 191 supra), apesar
de que, em julho de 2009, a Unio apresentou numerosa documentao sobre a
Guerrilha do Araguaia (pars. 192 e 210 supra).
223. Quanto afetao provocada pela durao do procedimento na situao
jurdica das pessoas nele envolvidas, como j o fez em casos anteriores331 o Tribunal
no considera necessrio analisar este elemento para determinar a razoabilidade ou
no do prazo da Ao Ordinria interposta no presente caso.
224. O Tribunal constata que, contado a partir de 10 dezembro de 1998, o lapso
de nove anos transcorridos at a data em que a Sentena transitou em julgado, em 9
de outubro de 2007, e de 11 anos at que se ordenou sua execuo, em 12 de maro de
2009, ultrapassou excessivamente um prazo que pudesse ser considerado razovel.
Cf. inter alia: Escrito dos autores em resposta ao recurso da Unio, remetido em 28 de outubro de
2003 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 5, folhas 3901 a
3940); escrito de petio de 17 de novembro de 2004 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e
argumentos, tomo I, anexo 7, folhas 3954 a 3963); escrito dos autores em resposta ao recurso da Unio
remitido em 4 de maio de 2007 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo
I, anexo 19, folhas 4058 a 4072), e escrito dos autores de 8 de julho de 2008 (expediente de anexos ao
escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 7, folhas 4079 a 3963).
330
Cf. Informao da Primeira Vara Federal, processo 82.00.24682-5. Disponvel em http://processual.trf1.
jus.br, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
331
Cf. Caso Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 115, e Caso Garibaldi, nota 18 supra, par. 138.
329

490 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

225. A Corte Interamericana, por conseguinte, conclui que a Ao Ordinria


no presente caso excedeu o prazo razovel e, por esse motivo, o Brasil violou os
direitos s garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1 da Conveno Americana,
em relao com o artigo 13 e 1.1 do mesmo instrumento, em prejuzo das pessoas
determinadas conforme aos pargrafos 212 e 213 da presente Sentena.
F. Marco normativo
226. A Comisso e os representantes se referiram, nos respectivos escritos,
incompatibilidade entre o direito interno e a Conveno Americana no que se refere
ao direito informao. No entanto, no demonstraram concretamente os fatos nos
quais o marco normativo fora o fundamento das alegadas restries ao acesso
informao. Este Tribunal observa que, de todas as normas indicadas pelas partes,
somente se aplicou ao caso, no que interessa, a Lei n 8.159/1991, a qual constituiu a
base jurdica utilizada pelos rgos judiciais para solicitar ao Estado a prestao de
informaes sobre a Guerrilha do Araguaia no procedimento da Ao Ordinria. O
Brasil no baseou a negao de informao sobre a guerrilha em nenhuma restrio
estabelecida na lei, mas sim na suposta inexistncia dessa informao e na alegada
perda do objeto dessa ao, dada a promulgao da Lei n 9.140/1995.
227. Devido falta de aplicao, no presente caso, de outras leis e decretos
referidos pela Comisso e pelos representantes na Ao Ordinria interposta pelos
familiares, o Tribunal no considera necessrio realizar uma anlise da normativa
existente no Brasil sobre o direito de acesso informao. Sem prejuzo do anterior,
o Tribunal observa que o Estado informou sobre o Projeto de Lei n 5.228/2009,
apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o qual reformaria
substancialmente o marco normativo que regulamenta esse direito. Esse projeto
estabelece, inter alia, que no poder ser negado acesso informao necessria
tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais e que as informaes
ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao dos direitos
humanos, praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas,
no podero ser objeto de restrio de acesso.332 Por sua vez, os representantes se
pronunciaram positivamente sobre esse projeto, salientando que este bem-vindo
e que se deve agilizar sua aprovao pelo Congresso Nacional.
228. A Corte valoriza a iniciativa do Estado de remeter um projeto de lei com
a finalidade de otimizar e fortalecer o marco normativo do direito liberdade de
pensamento e de expresso, estabelecido no artigo 13 da Conveno Americana,
em relao com o direito de aceder informao pblica em poder do Estado.
O Tribunal considera que os Estados, para garantir adequadamente o direito de
buscar e de receber informao pblica sob seu controle, devem adotar as medidas
necessrias, entre outras, a aprovao de legislao cujo contedo seja compatvel
com o artigo 13 da Conveno Americana e com a jurisprudncia deste Tribunal.
Artigo 16 do Projeto de Lei n 5228/09 que regulamenta o acesso informao, de 5 de maio de 2009
(expediente de anexos contestao da demanda, tomo III, anexo 18, folha 366).

332

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 491

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Igualmente, esse direito supe a obrigao do Estado de incorporar ao seu


ordenamento jurdico um recurso efetivo e idneo, que possa ser exercido pelos
cidados para resolver eventuais controvrsias.
229. Isto posto, o direito de aceder informao pblica em poder do
Estado no um direito absoluto, podendo estar sujeito a restries. No entanto,
estas devem, em primeiro lugar, estar previamente fixadas por lei no sentido
formal e material , como meio de assegurar que no fiquem ao arbtrio do poder
pblico. Em segundo lugar, as restries estabelecidas por lei devem responder a
um objetivo permitido pelo artigo 13.2 da Conveno Americana, ou seja, devem
ser necessrias para assegurar o respeito aos direitos ou reputao das demais
pessoas ou a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, da sade ou da
moral pblicas. As limitaes que se imponham devem ser necessrias em uma
sociedade democrtica e orientadas a satisfazer um interesse pblico imperativo.
Isto implica que, de todas as alternativas, devem ser escolhidas aquelas medidas
que restrinjam ou interfiram, na menor medida possvel, no efetivo exerccio do
direito de buscar e de receber a informao. 333
230. Adicionalmente, para garantir o exerccio pleno e efetivo desse direito,
necessrio que a legislao e a gesto estatal sejam regidas pelos princpios de
boa-f e de mxima divulgao, de modo que toda a informao em poder do
Estado se presuma pblica e acessvel, submetida a um regime limitado de excees.
Igualmente, toda negao de informao deve ser motivada e fundamentada,
correspondendo ao Estado o nus da prova referente impossibilidade de revelar
a informao e, ante a dvida ou o vazio legal, deve prevalecer o direito de acesso
informao. 334 Por outro lado, a Corte recorda o indicado sobre a obrigao
das autoridades estatais de no se amparar em mecanismos, como o segredo de
Estado ou a confidencialidade da informao, em casos de violaes de direitos
humanos (par. 202 supra).
231. Igualmente, a Corte destaca a obrigao de garantir a efetividade de
um procedimento adequado para a tramitao e resoluo das solicitaes de
informao, que fixe prazos para resolver e entregar a informao e que se encontre
sob a responsabilidade de funcionrios devidamente capacitados. 335 Finalmente,
ante a recusa de acesso a determinada informao sob seu controle, o Estado
deve garantir que exista um recurso judicial simples, rpido e efetivo que permita
determinar se houve uma violao do direito de acesso informao e, se for o caso,
ordenar ao rgo correspondente proceda entrega da mesma. 336

Cf. Opinio Consultiva OC-5/85, nota 294 supra, par. 46; Caso Ricardo Canese versus Paraguai. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2004. Srie C n 111, par. 96, e Caso Palamara Iribarne
versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C n 135, par. 85.
334
Cf. CIDH. O direito de acesso informao no marco jurdico interamericano, Relatoria Especial para a
Liberdade de Expresso, 2010.
335
Cf. Caso Claude Reyes, nota 294 supra, par. 163.
336
Cf. Caso Claude Reyes, nota 294 supra, par. 137.
333

492 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

X
DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL EM RELAO
OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS
A. Alegaes das partes
232. A Comisso alegou que a violao integridade psquica e moral dos
familiares das vtimas consequncia direta dos desaparecimentos forados e da
certeza da morte da pessoa executada. Os familiares que realizaram as primeiras
expedies de busca dos desaparecidos na regio reclamam a falta de investigao
penal dos fatos, e de esclarecimento das circunstncias dos desaparecimentos
e da execuo de seus entes queridos, em virtude da aplicao da Lei de Anistia,
assim como de outras normas que impediram o acesso aos documentos oficiais. Os
indcios de que, anteriormente execuo, os desaparecidos foram torturados e de
que alguns teriam sido decapitados causaram grave dano aos familiares. Do mesmo
modo, a respeito da vtima cujos restos foram identificados em 1996, o sofrimento
dos familiares foi agravado at que foi reconhecida, e continua na medida em
que se desconhecem as circunstncias da morte e os responsveis permanecem
impunes. A ausncia, a falta de justia e informao, passados mais de 30 anos dos
fatos, bem como a omisso das autoridades, provocaram nos familiares um estado
de desassossego, intranquilidade, falta de confiana, desesperana, impotncia
e angstia, vulnerando gravemente sua estabilidade emocional e seu direito
integridade pessoal. Com base no exposto, a Comisso alegou que o Estado violou
o direito integridade pessoal, estabelecido no artigo 5 da Conveno Americana,
em relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de determinados
familiares das supostas vtimas desaparecidas e daquela executada.
233. Os representantes coincidiram, substancialmente, com as alegaes
da Comisso, acrescentando que, at a presente data, os familiares no
puderam recuperar os restos mortais de seus entes queridos e dar-lhes o devido
sepultamento. Somado a isso, a despeito das reclamaes e das iniciativas judiciais e
administrativas para esclarecer os fatos, h uma recusa sistemtica das autoridades
a revelar as informaes que supostamente contm os arquivos oficiais em
relao aos acontecimentos do presente caso, causando danos sua integridade
psquica e emocional. Diante do exposto, alegaram que o Estado violou o artigo
5 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo tratado, em detrimento dos
familiares das vtimas.
234. O Estado salientou que desde o incio do processo de redemocratizao,
fez muito para sanar o sofrimento dos familiares das vtimas e para revelar os fatos
histricos do perodo anterior. Tambm alegou que executou, entre outras, aes
para efetuar pagamentos de indenizao aos familiares das vtimas, para localizar
e identificar os restos mortais das vtimas da represso e para garantir o direito
memria e verdade.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 493

Corte Interamericana de Direitos Humanos

B. Consideraes da Corte
235. A Corte considerou em numerosos casos que os familiares das vtimas
de violaes dos direitos humanos podem ser, ao mesmo tempo, vtimas. 337 A esse
respeito, este Tribunal considerou que se pode presumir um dano integridade
psquica e moral dos familiares diretos de vtimas de certas violaes de direitos
humanos, aplicando uma presuno juris tantum a respeito de mes e pais, filhas e
filhos, esposos e esposas, companheiros e companheiras permanentes (doravante
familiares diretos), sempre que corresponda s circunstncias particulares do caso.
No caso desses familiares diretos, cabe ao Estado descaracterizar essa presuno. 338
Nos demais casos, o Tribunal dever analisar se na prova que consta do expediente
se comprova alguma afetao integridade pessoal da suposta vtima. A respeito
das pessoas sobre as quais o Tribunal no presumir dano sua integridade pessoal
por no serem familiares diretos, a Corte avaliar, por exemplo, se existe um vnculo
particularmente estreito entre eles e as vtimas do caso que permita estabelecer uma
afetao a sua integridade pessoal e, por conseguinte, uma violao do artigo 5 da
Conveno. O Tribunal tambm poder avaliar se as supostas vtimas participaram
da busca de justia no caso concreto339 ou se passaram por sofrimentos prprios,
em consequncia dos fatos do caso ou em razo das posteriores aes ou omisses
das autoridades estatais frente a esses fatos. 340
236. Desse modo, o Tribunal presume a violao do direito integridade
pessoal dos familiares diretos de Maria Lcia Petit da Silva e das pessoas
desaparecidas, a respeito de quem o Estado no descaracterizou essa presuno
nem realizou menes especficas. 341
237. Quanto aos irmos e a outros familiares indicados pela Comisso no seu
relatrio do artigo 50 e no escrito da demanda,342 a Corte observa que, conforme sua
Cf. Caso Castillo Pez versus Peru. Mrito. Sentena de 3 de novembro de 1997. Srie C n 34, Ponto
Resolutivo Quarto; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea
nota 24 supra, par. 126.
338
Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, nota 326 supra, par. 119; Caso Chitay Nech e outros versus Guatemala,
nota 25 supra, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
339
Cf. Caso Bmaca Velsquez. Mrito. Sentena de 25 de novembro de 2000. Srie C n 70, par. 63; Caso
Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 129; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
340
Cf. Caso Blake versus Guatemala. Mrito. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Serie C No 36, par. 114; Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 195; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
341
Os familiares diretos considerados vtimas, para efeitos deste caso, so os senhores e as senhoras Zlia
Eustquio Fonseca, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Crimia Alice Schmidt de Almeida,
Joo Carlos Schmidt de Almeida, Luiza Monteiro Teixeira, Joo Lino da Costa, Benedita Pinto Castro, Odila
Mendes Pereira, Jos Pereira, Luiza Gurjo Farias, Junlia Soares Santana, Antonio Pereira de Santana,
Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos), Viriato Augusto Oliveira, Maria Gomes dos Santos,
Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello), Igor Grabois Olmpio, Julia Gomes Lund, Carmem Navarro,
Gerson Menezes Magalhes, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira), Julieta Petit da Silva,
Ilma Hass, Osoria Calatrone, Clotildio Calatrone, Isaura de Souza Patricio, Joaquim Patricio, Elena Gibertini
Castiglia, Jardilina Santos Moura, Joaquim Moura Paulino, Jos Vieira de Almeida, Acary V. de S. Garlippe,
Dora Grabois, Agostim Grabois, Rosana Moura Momente, Maria Leonor Pereira Marques, Otilia Mendes
Rodrigues, Francisco Alves Rodrigues, Celeste Durval Cordeiro, Luiz Durval Cordeiro, Aidinalva Dantas
Batista, Elza Pereira Coqueiro e Odete Afonso Costa.
342
Os familiares no diretos corretamente indicados pela Comisso so os senhores e as senhoras Angela
Harkavy, Jos Dalmo Ribeiro Ribas, Maria Eliana de Castro Pinheiro, Roberto Valado, Diva Soares Santana,
Getlio Soares Santana, Dilma Santana Miranda, Dinor Santana Rodrigues, Dirceneide Soares Santana,
337

494 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

jurisprudncia, no so considerados familiares diretos, razo pela qual no se pode


presumir uma afetao sua integridade nos termos do artigo 5.1 da Conveno
Americana. Consequentemente, o Tribunal deve valorar a prova aportada para tal
efeito. 343
238. Com base nas declaraes testemunhais, no parecer pericial e em
outros documentos que constam do expediente, o Tribunal considera demonstrado
que, a respeito dos familiares no diretos, ocorreu alguma ou vrias das seguintes
circunstncias: a) entre eles e as vtimas desaparecidas existia um estreito vnculo,
inclusive, em alguns casos, essas pessoas, juntamente com os pais e demais irmos,
constituam um s ncleo familiar;344 b) engajaram-se em diversas aes, tais como
a busca de justia ou de informao sobre seu paradeiro, mediante iniciativas
individuais ou formando diferentes grupos, participando em expedies de
investigao aos lugares dos fatos, ou na interposio de procedimentos perante a
jurisdio interna ou internacional;345 c) o desaparecimento de seus irmos provocou
Terezinha Souza Amorim, Aldo Creder Corra, Helenalda Resende de Souza Nazareth, Laura Petit da
Silva, Clovis Petit de Oliveira, Lorena Moroni Giro Barroso, Breno Moroni Giro, Ciro Moroni Giro, Snia
Maria Haas, Elizabeth Silveira e Silva, Maristella Nurchis, Valeria Costa Couto, Helenice Resende de Souza
Nazareth, Helenilda Resende de Souza Nazareth, Helenoira Resende de Souza Nazareth, Wladimir Neves
da Rocha Castiglia, Luiz Carlos Silveira e Silva e Luiz Paulo Silveira e Silva. No obstante o fato de a senhora
Heleneide Resende de Souza Nazareth ter sido indicada como suposta vtima pela Comisso, a Corte
observa que no expediente consta informao de que seu falecimento ocorreu na dcada de 1980 (nota
256 supra).
343
Cf. Caso Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 135.
344
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica realizada em 20 de maio
de 2010; declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica realizada em 20
de maio de 2010, na qual se referiu tambm a seus irmos; declarao rendida perante agente dotado
de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, em 10 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo IV,
folha 1531); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra,
(expediente de mrito, tomo IV, folha 1599 e 1604); declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, em 12 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo IV, folhas
1609, 1615 e 1621); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dilma Santana
Miranda (expediente de mrito, tomo IV, folha 1628); declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pela senhora Dinor Santana Rodrigues (expediente de mrito, tomo IV, folha 1632); declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana (expediente de
mrito, tomo IV, folha 1642); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora
Helenalda Resende de Souza Nazareth, na qual se referiu tambm a suas irms (expediente de mrito,
tomo IV, folha 1651); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena
Moroni Giro Barroso, na qual se referiu tambm a seus irmos (expediente de mrito, tomo IV, folha
1667); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro
Pinheiro (expediente de mrito, tomo IV, folha 1681); declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pela senhora Maristella Nurchis (expediente de mrito, tomo IV, folha 1685); declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas (expediente de mrito, tomo IV, folha
1704); declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim
(expediente de mrito, tomo IV, folhas 1714 e 1715), e depoimento prestado perante tabelio pblico pela
senhora Valria Costa Couto (expediente de mrito, tomo IV, folha 1722).
345
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, nota 344
supra, folhas 1535 a 1538; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo
Creder Corra, nota 344 supra, folhas 1601, 1602 e 1606; declarao rendida perante agente dotado de
f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, nota 344 supra, folha 1612 e 1618; declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrigues, nota 344 supra, folha 1634;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, nota
344 supra, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Jos Dalmo

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 495

Corte Interamericana de Direitos Humanos

sequelas fsicas e emocionais;346 d) os fatos afetaram suas relaes sociais, alm de


terem causado uma ruptura na dinmica familiar;347 e) os danos experimentados
foram agravados pelas omisses do Estado, diante da falta de informao e
investigao sobre os fatos e a negao de acesso aos arquivos do Estado, 348 e f) a
Ribeiro Ribas (expediente de mrito, tomo IV, folha 1662); declarao rendida perante agente dotado
de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, nota 344 supra, folhas 1672 e 1673; declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Elena Gibertini Castiglia, na qual se referiu
a seu neto (expediente de mrito, tomo IV, folha 1645); declarao rendida perante agente dotado de
f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, nota 344 supra, folha 1682; declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, nota 344 supra, folhas 1705 e 1708
a 1711; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim,
nota 346 supra, folhas 1715, e declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora
Valria Costa Couto, nota 344 supra, folha 1725. Angela Harkavy participou como peticionaria do caso
perante a Comisso Interamericana a partir de 10 de dezembro de 1997, mantendo esta qualidade
durante todo o trmite e o senhor Roberto Valado foi peticionrio na Ao Ordinria 82.0024682-5,
mantendo esta qualidade at o presente.
346
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, na qual se referiu
tambm a seus irmos, nota 344 supra; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Diva Soares Santana, nota 344 supra, folha 1533; declarao rendida perante agente dotado de
f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira, nota 344 supra, folha 1612; declarao rendida perante
agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, nota 344 supra, folha 1602, 1603 e 1605;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dinor Santana Rodrgues, nota
346 supra, folha 1634; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Dirceneide
Soares Santana, nota 346 supra, folha 1643; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, nota 344 supra, folhas 1652 a 1654; declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, nota 344 supra, folhas
1670, 1671 e 1674; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de
Castro Pinheiro, nota 344 supra, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Snia Maria Haas, nota 344 supra, folhas 1706 e 1708; declarao rendida perante agente dotado
de f pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, nota 346 supra, folhas 1715, e declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, nota 344 supra, folha 1726.
347
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, nota 344 supra; declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, nota 344 supra, folha
1532; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, nota 344
supra, folha 1601 e 1603; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit
de Oliveira, nota 344 supra, folha 1613 e 1616; declarao rendida perante agente dotado de f pblica
pela senhora Dilma Santana Miranda, nota 344 supra, folha 1630; declarao rendida perante agente
dotado de f pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, nota 344 supra, folha 1643; declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, nota 344 supra,
folhas 1674; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro
Pinheiro, nota 344 supra, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Snia Maria Haas, nota 344 supra, folhas 1682; e declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pela senhora Valria Costa Couto, nota 344 supra, folha 1724.
348
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, nota 344 supra; declarao
rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, nota 344 supra; declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, nota 344 supra, folho 1533;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Aldo Creder Corra, nota 344 supra,
folho1603; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit de Oliveira,
nota 344 supra, folhas 1613 e 1614; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora
Dinor Santana Rodrigues na qual indica tambm o sofrimento da famlia pela falta esclarecimento dos
fatos por parte do Estado, nota 344 supra, folha 1634; declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pela senhora Dirceneide Soares Santana, nota 344 supra, folha 1643; declarao rendida perante
agente dotado de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, nota 344 supra, folha
1654; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Jos Dalmo Ribeiro Ribas,
nota 345 supra, folha 1663; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena
Moroni Giro Barroso, nota 344 supra, folha 1675; declarao rendida perante agente dotado de f

496 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

falta de determinao do paradeiro de seus irmos manteve latente a esperana de


encontr-los, ou ainda, a falta de identificao de seus restos mortais impediu a eles
e suas famlias de sepult-los dignamente, alterando desse modo seu processo de
luto e perpetuando o sofrimento e a incerteza.349
239. No presente caso, a violao do direito integridade pessoal dos
mencionados familiares das vtimas verificou-se em virtude do impacto provocado
neles e no seio familiar, em funo do desaparecimento forado de seus entes
queridos, da falta de esclarecimento das circunstncias de sua morte, do
desconhecimento de seu paradeiro final e da impossibilidade de dar a seus restos
o devido sepultamento.350 A esse respeito, o perito Endo indicou que uma das
situaes que condensa grande parte do sofrimento de dcadas a ausncia de
sepultamento, o desaparecimento dos corpos [] e a indisposio dos governos
sucessivos na busca dos restos mortais dos de seus familiares, 351 o que perpetua
a lembrana do desaparecido [e] dificulta o desligamento psquico entre ele e os
familiares que ainda vivem, impedindo o encerramento de um ciclo. 352
240. A esse respeito, a Corte lembra que, conforme sua jurisprudncia,
a privao do acesso verdade dos fatos sobre o destino de um desaparecido
constitui uma forma de tratamento cruel e desumano para os familiares prximos. 353
Ademais, o Tribunal estabeleceu que o esclarecimento do paradeiro final da vtima
desaparecida permite aos familiares aliviar a angstia e o sofrimento causados pela
incerteza a respeito do destino do familiar desaparecido. 354
pblica pela senhora Maria Eliana de Castro Pinheiro, nota 344 supra, folha 1682; declarao rendida
perante agente dotado de f pblica pela senhora Snia Maria Haas, nota 344 supra, folhas 1710 a 1712;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis, nota 344 supra,
folha 1685; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Terezinha Souza
Amorim, nota 344 supra, folha 1715, e o senhor Roberto Valado foi peticionrio da Ao Ordinria n
82.0024682-5, mantendo esta qualidade at o presente, nota 345 supra.
349
Cf. Declarao rendida pela senhora Laura Petit da Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida pela senhora Elizabeth Silveira e Silva na audincia pblica, nota 344 supra;
declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Diva Soares Santana, nota 344
supra, folha 1533; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor Clovis Petit
de Oliveira, nota 344 supra, folha 1613; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Dilma Santana Miranda, nota 344 supra, folha 1630; declarao rendida perante agente dotado
de f pblica pela senhora Helenalda Resende de Souza Nazareth, nota 344 supra, folha 1654; declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Lorena Moroni Giro Barroso, nota 344 supra,
folha 1675; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maria Eliana de Castro
Pinheiro, nota 344 supra, folha 1682; declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela
senhora Snia Maria Haas, nota 344 supra, folha 1707; declarao rendida perante agente dotado de f
pblica pela senhora Terezinha Souza Amorim, nota 344 supra, folha 1715; declarao rendida perante
agente dotado de f pblica pela senhora Maristella Nurchis, nota 344 supra, folha 1685, e declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa de Couto, nota 344 supra, folhas
1725 e 1726.
350
Cf. Declaraes rendidas pelas supostas vtimas indicadas e laudo pericial do psicolgico rendido pelo
senhor Paulo Csar Endo de 16 de abril de 2010 (expediente de mrito, tomo V, folhas 2262 a 2283).
351
Laudo pericial psicolgico rendido pelo senhor Paulo Csar Endo, nota 350 supra, folha 2273.
352
Laudo pericial psicolgico rendido pelo senhor Paulo Csar Endo, nota 350 supra, folhas 2271 e 2272.
353
Cf. Caso Trujillo Oroza versus Bolvia. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de fevereiro de 2002. Srie C
n 92, par. 114; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 221, e e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota
24 supra, par. 130.
354
Cf. Caso Ticona Estrada e outros, nota 187 supra, par. 155, e Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 222.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 497

Corte Interamericana de Direitos Humanos

241. Adicionalmente, a Corte considera que a violao do direito integridade


dos familiares das vtimas se deve tambm falta de investigaes efetivas para
o esclarecimento dos fatos, falta de iniciativas para sancionar os responsveis,
falta de informao a respeito dos fatos e, em geral, a respeito da impunidade em
que permanece o caso, que neles provocou sentimentos de frustrao, impotncia
e angstia. 355 Em particular, em casos que envolvem o desaparecimento forado
de pessoas, possvel entender que a violao do direito integridade psquica
e moral dos familiares da vtima consequncia direta desse fenmeno que lhes
causa um grave sofrimento, o qual pode aumentar, entre outros fatores, em razo
da constante negativa por parte das autoridades estatais de prestar informao
acerca do paradeiro das vtimas ou de iniciar uma investigao eficaz para lograr o
esclarecimento do ocorrido. 356
242. A Corte considera que a incerteza e a ausncia de informao por parte do
Estado acerca dos acontecimentos, o que em grande medida perdura at a presente
data, constituiu para os familiares uma fonte de sofrimento e angstia, alm de ter
provocado neles um sentimento de insegurana, frustrao e impotncia diante da
absteno das autoridades pblicas de investigar os fatos. 357 Igualmente, o Tribunal
mencionou que, em face de atos de desaparecimento forado de pessoas, o Estado
tem a obrigao de garantir o direito integridade pessoal dos familiares tambm
por meio de investigaes efetivas. Essas afetaes, integralmente compreendidas
na complexidade do desaparecimento forado, subsistiro enquanto persistam os
fatores de impunidade verificados. 358
243. Consequentemente, sem deixar de valorar as iniciativas conduzidas pelo
Estado mediante a Lei n 9.140/1995, as indenizaes pagas a alguns dos familiares
das vtimas359 e os avanos realizados pela Comisso Especial, entre outras, o Tribunal
considera que o Estado violou o direito integridade pessoal, estabelecido no artigo
5 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 do mesmo instrumento,
em detrimento das seguintes pessoas: Zlia Eustquio Fonseca (me); Alzira Costa
Reis360 (me e esposa); Victria Lavnia Grabois Olmpio361 (filha e esposa); Crimia
Cf. Declaraes rendidas pelas supostas vitimas indicadas e laudo pericial rendido pelo senhor Paulo
Csar Endo, nota 350 supra, folhas 2262 e 2283.
Cf. Caso Blake. Mrito, nota 340 supra, par. 114; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 220, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 126.
357
Cf. Caso Blake. Mrito, nota 340 supra, par. 114; Caso Heliodoro Portugal, nota 23 supra, par. 174, e Caso
Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 139.
358
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 103; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 172, e Chitay
Nech e outros, nota 25 supra, par. 226.
359
Cf. Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Valria Costa Couto, nota
346 supra, folha 1726; Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Maristella
Nurchis, nota 344 supra, folha 1686; Declarao rendida perante agente dotado de f pblica pelo senhor
Joo Carlos Schmidt de Almeida Grabois (expediente de mrito, tomo IV, folha 1657), e Declarao
rendida perante agente dotado de f pblica pela senhora Rosana de Moura Momente (expediente de
mrito, tomo IV, folha 1690).
360
A senhora Alzira Costa Reis tambm esposa e me de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia;
os senhores Maurcio Grabois e Andr Grabois; respectivamente.
361
A senhora Victria Lavnia Grabois Olmpio tambm irm de um dos desaparecidos da Guerrilha do
Araguaia; o senhor Andr Grabois.
355

356

498 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

Alice Schmidt de Almeida (companheira) e Joo Carlos Schmidt de Almeida (filho);


Luiza Monteiro Teixeira (me); Joo Lino da Costa (pai); Benedita Pinto Castro (me);
Odila Mendes Pereira (me) e Jos Pereira (pai); Luiza Gurjo Farias362 (me); Junlia
Soares Santana (me) e Antonio Pereira de Santana (pai); Elza da Conceio Oliveira
(ou Elza Conceio Bastos) (me) e Viriato Augusto Oliveira (pai); Maria Gomes dos
Santos (me); Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello) (me); Igor Grabois
Olmpio363(filho); Julia Gomes Lund (me); Carmem Navarro (me) e Gerson Menezes
Magalhes (pai); Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira) (me); Julieta Petit
da Silva364 (me); Ilma Hass (me); Osoria Calatrone (me) e Clotildio Calatrone (pai);
Isaura de Souza Patricio (me) e Joaquim Patricio (pai); Elena Gibertini Castiglia (me);
Jardilina Santos Moura (me) e Joaquim Moura Paulino (pai); Jos Vieira de Almeida
(filho); Acary V. de S. Garlippe (me); Dora Grabois (me) e Agostim Grabois (pai);
Rosana Moura Momente (filha); Maria Leonor Pereira Marques (me); Otilia Mendes
Rodrigues (me) e Francisco Alves Rodrigues (pai); Celeste Durval Cordeiro (me) e
Luiz Durval Cordeiro (pai); Aidinalva Dantas Batista (me); Elza Pereira Coqueiro
(me); Odete Afonso Costa (me); familiares diretos das vtimas desaparecidas ou
executada, assim como de outros familiares no diretos das mesmas, os senhores e
as senhoras: Angela Harkavy (irm); Jos Dalmo Ribeiro Ribas (irmo); Maria Eliana de
Castro Pinheiro (irmo); Roberto Valado (irmo); Diva Soares Santana (irm); Getlio
Soares Santana (irmo); Dilma Santana Miranda (irm); Dinor Santana Rodrigues
(irm); Dirceneide Soares Santana (irm); Terezinha Souza Amorim (irm); Aldo Creder
Corra365 (irmo); Helenalda Resende de Souza Nazareth (irm); Helenice Resende
de Souza Nazareth (irm); Helenilda Resende de Souza Nazareth (irm); Helenoira
Resende de Souza Nazareth (irm); Wladmir Neves da Rocha Castiglia (sobrinho);
Laura Petit da Silva366 (irm); Clovis Petit de Oliveira367 (irm); Lorena Moroni Barroso
(irm); Ciro Moroni Giro (irmo); Breno Moroni Giro (irmo); Snia Maria Haas (irm);
Elizabeth Silveira e Silva (irm); Luiz Carlos Silveira e Silva (irmo); Luiz Paulo Silveira e
Silva (irmo); Maristella Nurchis (irm) e Valeria Costa Couto (irm).
244. Por outro lado, com respeito aos 24 familiares indicados como supostas
vtimas que faleceram antes de 10 de dezembro de 1998, o Tribunal no far
nenhuma declarao de responsabilidade estatal devido regra da competncia
temporal (par. 181 supra). Finalmente, em relao aos 34 familiares falecidos cujas
Os representantes informaram; em seu escrito de 20 de abril de 2010; que a senhora Luiza Gurjo
Farias no apresentou declarao rendida perante agente dotado de f pblica posto que faleceu em
21 de fevereiro de 2010; antes de poder reconhecer a firma da declarao que havia feito para a Corte
Interamericana (expediente de mrito; tomo IV; folha 1594).
363
O senhor Igor Grabois Olmpio tambm sobrinho e neto; respectivamente; de dois desaparecidos da
Guerrilha do Araguaia; os senhores Andr Grabois e Maurcio Grabois.
364
A senhora Julieta Petit da Silva me de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia; os senhores
Jaime e Lcio Petit da Silva; e da senhora Maria Lcia Petit da Silva.
365
O senhor Aldo Creder Corra irmo de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia; os senhores
Elmo Corra e Maria Clia Corra.
366
A senhora Laura Petit da Silva irm de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia; os senhores
Jaime e Lcio Petit da Silva; e da senhora Maria Lcia Petit da Silva.
367
O senhor Clovis Petit da Silva irmo de dois desaparecidos da Guerrilha do Araguaia; os senhores
Jaime e Lcio Petit da Silva; e da senhora Maria Lcia Petit da Silva.
362

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 499

Corte Interamericana de Direitos Humanos

datas de bito no tenham sido estabelecidas, o Tribunal estabeleceu que seus


familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de
seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, a documentao
que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998,
para efeitos de confirmar sua condio de vtimas do presente caso (par. 181 supra).
XI REPARAES
(Aplicao do artigo 63.1 da Conveno)
245. Com base no disposto no artigo 63.1 da Conveno Americana,368 a Corte
indicou que toda violao de uma obrigao internacional que tenha provocado
dano compreende o dever de repar-lo adequadamente369 e que essa disposio
reflete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamentais
do Direito Internacional contemporneo sobre a responsabilidade de um Estado.370
246. Este Tribunal estabeleceu que as reparaes devem ter um nexo causal
com os fatos do caso, as violaes declaradas e os danos provados, bem como com
as medidas solicitadas para reparar os danos respectivos. Portanto, a Corte dever
observar essa simultaneidade para pronunciar-se devidamente e conforme o direito.371
247. A Comisso manifestou que reconhece e valora as diversas medidas
destinadas a reparar, adotadas pelo Estado brasileiro, mas acrescentou que estas
no so suficientes no contexto do presente caso.
248. Os representantes ressaltaram que, apesar de reconhecer a recente boa
vontade do Estado brasileiro ao adotar medidas a esse respeito, principalmente
a recuperao da memria das vtimas da ditadura militar no pas, estas so
insuficientes, inadequadas e no esto em consonncia com os parmetros
determinados pelo Sistema Interamericano em matria de reparao de graves
violaes de direitos humanos.
249. O Estado declarou que no pretende negar o direito dos familiares das
vtimas a uma reparao material e simblica, em conformidade com os fatos da
demanda. Entretanto, considerou que todas as peties formuladas tanto pela Comisso
quanto pelos representantes j foram ou esto sendo atendidas. Adicionalmente, o
Brasil recordou outros casos nos quais a Corte valorou as quantidades pagas a nvel
368
O artigo 63.1 da Conveno Americana dispe:
Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte
determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar
tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja
configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
369
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989.
Srie C n 7, par. 25; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 203, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea,
nota 24 supra, par. 231
370
Cf. Caso Castillo Pez versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 1998. Srie C n
43, par. 50; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 203, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota
24 supra, par. 231.
371
Cf. Caso Ticona Estrada e outros, nota 187 supra, par. 110; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par.
204, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 262.

500 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

interno e as tomou em considerao para determinar os pagamentos na instncia


internacional para evitar um verdadeiro bis in idem indenizatrio. Finalmente,
considerou que o Tribunal deve levar em considerao os gastos pblicos efetuados
no que se refere implementao de medidas de no repetio, busca da memria
e da verdade e ao pagamento de medidas compensatrias.
250. A Corte proceder anlise das pretenses da Comisso e dos
representantes, bem como dos argumentos do Estado, com o objetivo de dispor as
medidas destinadas a reparar os danos ocasionados s vtimas. O Tribunal observa
e avalia de maneira positiva as numerosas medidas de reparao adotadas pelo
Estado, as quais se indicam em cada uma das sees seguintes.
E. Parte lesada
251. Considera-se parte lesada, nos termos do artigo 63.1 da Conveno
Americana, aquele que tenha sido declarado vtima da violao de algum direito nela
consagrado. As vtimas no presente caso so as seguintes pessoas: Adriano Fonseca
Fernandes Filho; Andr Grabois; Antnio Alfredo de Lima (ou Antnio Alfredo
Campos); Antnio Carlos Monteiro Teixeira; Antnio de Pdua Costa; Antnio Ferreira
Pinto; Antnio Guilherme Ribeiro Ribas; Antnio Teodoro de Castro; Arildo Arton
Valado; urea Elisa Pereira Valado; Brgson Gurjo Farias; Cilon Cunha Brum; Ciro
Flvio Salazar de Oliveira; Custdio Saraiva Neto; Daniel Ribeiro Callado; Dermeval
da Silva Pereira; Dinaelza Santana Coqueiro; Dinalva Oliveira Teixeira; Divino Ferreira
de Souza; Elmo Corra; Francisco Manoel Chaves; Gilberto Olmpio Maria; Guilherme
Gomes Lund; Helenira Resende de Souza Nazareth; Hlio Luiz Navarro de Magalhes;
Idalsio Soares Aranha Filho; Jaime Petit da Silva; Jana Moroni Barroso; Joo Carlos
Haas Sobrinho; Joo Gualberto Calatrone; Jos Huberto Bronca; Jos Lima Piauhy
Dourado; Jos Maurlio Patrcio; Jos Toledo de Oliveira; Klber Lemos da Silva; Lbero
Giancarlo Castiglia; Lourival de Moura Paulino; Lcia Maria de Souza; Lcio Petit
da Silva; Luiz Ren Silveira e Silva; Luiz Vieira de Almeida; Luiza Augusta Garlippe;
Manoel Jos Nurchis; Marcos Jos de Lima; Maria Clia Corra; Maurcio Grabois;
Miguel Pereira dos Santos; Nelson Lima Piauhy Dourado; Orlando Momente; Osvaldo
Orlando da Costa; Paulo Mendes Rodrigues; Paulo Roberto Pereira Marques; Pedro
Alexandrino de Oliveira Filho; Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel); Rodolfo de
Carvalho Troiano; Rosalindo Souza; Suely Yumiko Kanayama; Telma Regina Cordeiro
Corra; Tobias Pereira Jnior; Uirass de Assis Batista; Vandick Reidner Pereira
Coqueiro, e Walkria Afonso Costa. Alm disso; tambm so vtimas os seguintes
familiares diretos: Zlia Eustquio Fonseca; Alzira Costa Reis; Victria Lavnia Grabois
Olmpio; Crimia Alice Schmidt de Almeida; Joo Carlos Schmidt de Almeida;
Luiza Monteiro Teixeira; Joo Lino da Costa; Benedita Pinto Castro; Odila Mendes
Pereira; Jos Pereira; Luiza Gurjo Farias; Junlia Soares Santana; Antonio Pereira
de Santana; Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos); Viriato Augusto
Oliveira; Maria Gomes dos Santos; Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello); Igor
Grabois Olmpio; Julia Gomes Lund; Carmem Navarro; Gerson Menezes Magalhes;
Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira); Julieta Petit da Silva; Ilma Hass;
Osoria Calatrone; Clotildio Calatrone; Isaura de Souza Patricio; Joaquim Patricio;

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 501

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Elena Gibertini Castiglia; Jardilina Santos Moura; Joaquim Moura Paulino; Jos Vieira
de Almeida; Acary V. de S. Garlippe; Dora Grabois; Agostim Grabois; Rosana Moura
Momente; Maria Leonor Pereira Marques; Otilia Mendes Rodrigues; Francisco Alves
Rodrigues; Celeste Durval Cordeiro; Luiz Durval Cordeiro; Aidinalva Dantas Batista;
Elza Pereira Coqueiro, e Odete Afonso Costa. De igual modo, o Tribunal considera
como vtimas os seguintes familiares no diretos: Angela Harkavy; Jos Dalmo Ribeiro
Ribas; Maria Eliana de Castro Pinheiro; Roberto Valado; Diva Soares Santana; Getlio
Soares Santana; Dilma Santana Miranda; Dinor Santana Rodrigues; Dirceneide
Soares Santana; Terezinha Souza Amorim; Aldo Creder Corra; Helenalda Resende de
Souza Nazareth; Helenice Resende de Souza Nazareth; Helenilda Resende de Souza
Nazareth; Helenoira Resende de Souza Nazareth; Wladmir Neves da Rocha Castiglia;
Laura Petit da Silva; Clovis Petit de Oliveira; Lorena Moroni Barroso; Ciro Moroni Giro;
Breno Moroni Giro; Snia Maria Haas; Elizabeth Silveira e Silva; Luiz Carlos Silveira e
Silva; Luiz Paulo Silveira e Silva; Maristella Nurchis, e Valeria Costa Couto. As pessoas
anteriormente citadas sero considerados beneficirios das reparaes que ordene
este Tribunal. Finalmente, tambm so considerados parte lesada aqueles familiares
falecidos com posterioridade a 10 de dezembro de 1998, determinados de acordo ao
estabelecido na presente Sentena (pars. 181, 213, 225 e 244 supra).
252. Sem prejuzo do anterior, a Corte recorda que estabeleceu um prazo
de 24 meses, contados a partir da notificao desta Sentena, para que aqueles
interessados aportem prova suficiente, em conformidade com a legislao e
procedimentos internos, a respeito de Batista; Gabriel; Joaquinzo; Jos de
Oliveira; Josias Gonalves de Souza; Juarez Rodrigues Coelho; Sabino Alves da Silva,
e Sandoval, que permita ao Estado identific-los e, se for o caso, consider-los
vtimas nos termos da Lei n 9.140/1995 e da presente deciso, adotando as medidas
reparatrias pertinentes em seu favor.
B. Obrigaes de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os
responsveis e de determinar o paradeiro das vtimas
1. Obrigao de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os
responsveis
253. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado realizar, por meio da
jurisdio de direito comum, uma investigao judicial completa, efetiva e imparcial
dos desaparecimentos forados do presente caso e da execuo da senhora Petit
da Silva, com base no devido processo legal, a fim de identificar os responsveis
intelectuais e materiais dessas violaes e sancion-los criminalmente. Para isso,
o Estado deve levar em considerao que esses crimes so imprescritveis e no
podem ser objeto de anistias. Por esse motivo, o Brasil deve adotar todas as medidas
que sejam necessrias para assegurar que a Lei de Anistia e as leis de sigilo no
continuem a representar um obstculo para a persecuo penal contra graves
violaes de direitos humanos. Alm disso, solicitou que se publiquem os resultados
dessa investigao, para que a sociedade brasileira possa conhecer esse perodo de
sua histria.

502 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

254. Os representantes solicitaram ao Tribunal que ordene ao Brasil a


investigao dos fatos, o julgamento e a punio de todos os responsveis, em um
prazo razovel, e que disponha que o Estado no pode utilizar disposies de direito
interno, como prescrio, coisa julgada, irretroatividade da lei penal e ne bis in idem, nem
qualquer excludente de responsabilidade similar, para eximir-se de seu dever. O Estado
deve remover todos os obstculos de facto e de iure, que mantenham a impunidade dos
fatos, como aqueles relativos Lei de Anistia. Adicionalmente, solicitaram Corte que
ordene ao Estado que: a) sejam julgados na justia ordinria todos os processos que
se refiram a graves violaes de direitos humanos; b) os familiares das vtimas tenham
pleno acesso e legitimao para atuar em todas as etapas processuais, em conformidade
com as leis internas e a Conveno Americana, e c) os resultados das investigaes sejam
divulgados pblica e amplamente, para que a sociedade brasileira os conhea.
255. O Estado no se pronunciou particularmente a respeito da investigao
dos fatos e limitou-se a destacar que a anlise da Lei de Anistia no pode separar-se do
tempo em que a referida lei foi elaborada, nem do fundamento em que se encontra
assentada. Por outro lado, lembrou que a deciso do Supremo Tribunal Federal na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 considerou legtima
integralmente a Lei de Anistia, em vista do novo ordenamento constitucional.
256. No Captulo VIII da presente Sentena, a Corte declarou a violao dos
direitos s garantias judiciais e proteo judicial, em virtude da falta de investigao,
julgamento e eventual sano dos responsveis pelos fatos do presente caso.
Tomando em considerao o anteriormente exposto, bem como sua jurisprudncia,
este Tribunal dispe que o Estado deve conduzir eficazmente a investigao penal
dos fatos do presente caso, a fim de esclarec-los, determinar as correspondentes
responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei
disponha.372 Essa obrigao deve ser cumprida em um prazo razovel, considerando
os critrios determinados para investigaes nesse tipo de caso,373 inter alia:
a) iniciar as investigaes pertinentes com relao aos fatos
do presente caso, levando em conta o padro de violaes de
direitos humanos existente na poca, a fim de que o processo e
as investigaes pertinentes sejam conduzidos de acordo com a
complexidade desses fatos e com o contexto em que ocorreram,
evitando omisses no recolhimento da prova e no seguimento de
linhas lgicas de investigao;
b) determinar os autores materiais e intelectuais do
desaparecimento forado das vtimas e da execuo extrajudicial.
Ademais, por se tratar de violaes graves de direitos humanos,
Cf. Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 174; Caso Rosendo Cant, nota 45 supra, par. 211, e
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 237.
Cf. Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 233; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18
supra, par. 216, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 237.

372
373

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 503

Corte Interamericana de Direitos Humanos

e considerando a natureza dos fatos e o carter continuado ou


permanente do desaparecimento forado, o Estado no poder
aplicar a Lei de Anistia em benefcio dos autores, bem como
nenhuma outra disposio anloga, prescrio, irretroatividade
da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente
similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigao, nos
termos dos pargrafos 171 a 179 desta Sentena, e
c) garantir que: i) as autoridades competentes realizem, ex officio,
as investigaes correspondentes, e que, para esse efeito, tenham
a seu alcance e utilizem todos os recursos logsticos e cientficos
necessrios para recolher e processar as provas e, em particular,
estejam facultadas para o acesso documentao e informao
pertinentes, para investigar os fatos denunciados e conduzir,
com presteza, as aes e investigaes essenciais para esclarecer
o que ocorreu pessoa morta e aos desaparecidos do presente
caso; ii) as pessoas que participem da investigao, entre elas,
os familiares das vtimas, as testemunhas e os operadores de
justia, disponham das devidas garantias de segurana, e iii)
as autoridades se abstenham de realizar atos que impliquem
obstruo do andamento do processo investigativo.
257. Especificamente, o Estado deve garantir que as causas penais que
tenham origem nos fatos do presente caso, contra supostos responsveis que
sejam ou tenham sido funcionrios militares, sejam examinadas na jurisdio
ordinria, e no no foro militar. 374 Finalmente, a Corte considera que, com base em
sua jurisprudncia,375 o Estado deve assegurar o pleno acesso e capacidade de ao
dos familiares das vtimas em todas as etapas da investigao e do julgamento dos
responsveis, de acordo com a lei interna e as normas da Conveno Americana.
Alm disso, os resultados dos respectivos processos devero ser publicamente
divulgados, para que a sociedade brasileira conhea os fatos objeto do presente
caso, bem como aqueles que por eles so responsveis. 376
2. Determinao do paradeiro das vtimas
258. A Comisso solicitou Corte que ordene que o Brasil intensifique, com
recursos financeiros e logsticos, os esforos j envidados na busca e sepultamento
das vtimas desaparecidas, cujos restos mortais ainda no tenham sido encontrados
ou identificados.
374
De acordo com sua jurisprudncia, o Tribunal denomina jurisdio ordinria ou comum jurisdio
penal no militar. Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 332; Caso Fernndez Ortega e outros, nota 53
supra, par. 229, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 212.
375
Cf. Caso do Caracazo versus Venezuela. Reparaes e Custas. Sentena de 29 de agosto de 2002. Srie C
n 95, par. 118; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 237, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota
24 supra, par. 238.
376
Cf. Caso do Caracazo. Reparaes e Custas, nota 375 supra, par. 118; Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18
supra, par. 217, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 238.

504 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

259. Os representantes reconheceram os esforos envidados pelo Estado


para localizar os restos mortais das vtimas de desaparecimentos deste caso, mas
persiste o desconhecimento sobre o paradeiro dessas pessoas e as circunstncias
de seu desaparecimento. Solicitaram Corte que ordene ao Estado que proceda,
de imediato, a buscar, localizar e identificar as vtimas deste caso, assegurando que
sejam respeitadas as garantias de devida diligncia, essenciais na investigao de
casos dessa magnitude, bem como a imparcialidade e a eficcia dos procedimentos.
O trabalho deve ser planejado, dirigido e efetuado por uma equipe interdisciplinar
especialmente preparada para essa tarefa, sob o controle de autoridades judiciais, a
fim de assegurar a validade e a integridade das provas obtidas. Igualmente, pediram
que o Estado determine a identidade dos restos localizados em misses anteriores
na regio do Araguaia e que sejam entregues rapidamente aos familiares, mediante
prvia prova do parentesco. O Estado deve financiar todas as despesas, e devem
ser respeitadas as tradies e costumes dos familiares das vtimas. Alm disso,
salientaram que necessria a consolidao de um banco de amostras de DNA dos
familiares das vtimas. Em particular, sobre o Grupo de Trabalho Tocantins, declararam
que no constitui um mecanismo adequado para realizar a busca dos desaparecidos
da Guerrilha, uma vez que no atende aos critrios mencionados acima.
260. O Estado informou que, at 2006, foram realizadas 13 expedies regio
do Araguaia, com o intuito de localizar os corpos dos guerrilheiros desaparecidos,
algumas por seus familiares e outras por rgos pblicos. Alm disso, prosseguem
as investigaes sobre a possvel Operao Limpeza, em que, por ocasio do final
da Guerrilha do Araguaia, os militares supostamente haviam retirado da rea todos
os restos mortais dos guerrilheiros para posterior incinerao. Em particular, sobre
o Grupo de Trabalho Tocantins, o Estado salientou que foi criado com a finalidade
de coordenar e executar as atividades necessrias localizao, reconhecimento e
identificao dos corpos dos guerrilheiros e dos militares mortos durante a Guerrilha
do Araguaia, e posteriormente foi criado o Comit Interinstitucional de Superviso
do Grupo de Trabalho Tocantins, cujas atividades vm sendo acompanhadas pelas
autoridades judiciais e contam com a participao do Ministrio Pblico Federal.
Alm disso, ressaltou que foi criada uma equipe de entrevistas e contextualizao
de fatos, constituda exclusivamente por civis, para entrevistar a populao local
e recolher novos dados sobre eventuais locais de sepultamento. Por outro lado,
o Brasil informou que foi criado, em 2006, um banco de amostras de DNA dos
familiares das vtimas, para facilitar a identificao dos restos mortais que sejam
encontrados, o qual dispe de amostras de 142 familiares de 108 desaparecidos
polticos. Embora se tenha tentado utilizar a tecnologia e os recursos disponveis
para obter a identificao dos restos mortais, em alguns casos os resultados no
foram conclusivos, em virtude das ms condies dos restos encontrados e
deficiente tecnologia disponvel no momento em que foram encontrados, mas
prossegue o trabalho para identific-los, valendo-se, para esse efeito, de novas
tcnicas e do auxlio de diferentes instituies.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 505

Corte Interamericana de Direitos Humanos

261. Este Tribunal estabeleceu que o direito dos familiares das vtimas
de identificar o paradeiro dos desaparecidos e, se for o caso, saber onde se
encontram seus restos constitui uma medida de reparao e, portanto, gera o dever
correspondente, para o Estado, de atender a essa expectativa. 377 Receber os corpos
das pessoas desaparecidas de suma importncia para seus familiares, j que lhes
permite sepult-los de acordo com suas crenas, bem como encerrar o processo de
luto vivido ao longo desses anos. O Tribunal considera, ademais, que o local em que
os restos sejam encontrados pode oferecer informao valiosa sobre os autores das
violaes ou a instituio a que pertenciam. 378
262. A Corte avalia positivamente que o Brasil tenha adotado medidas para
avanar na busca das vtimas da Guerrilha do Araguaia. Nesse sentido, necessrio
que o Estado realize todos os esforos possveis para determinar seu paradeiro,
com brevidade. O Tribunal destaca que os familiares esperam essa informao h
mais de 30 anos. Quando for o caso, os restos mortais das vtimas desaparecidas,
previamente identificados, devero ser entregues aos familiares, to logo seja
possvel e sem custo algum para eles, para que possam sepult-los de acordo com
suas crenas. O Estado dever tambm financiar as despesas funerrias, de comum
acordo com os familiares. 379Por outro lado, o Tribunal toma nota da criao do Grupo
de Trabalho Tocantins, que tem por finalidade a busca das vtimas desaparecidas no
marco da Ao Ordinria e salienta que o mesmo dever contar com a participao
do Ministrio Pblico Federal.
263. A Corte observa que a busca dos restos mortais foi ordenada no marco da
Ao Ordinria n 82.0024682-5 e, por conseguinte, encontra-se sob a superviso do
juiz que disps essa medida, a quem deve ser enviada a informao obtida.380 Nesse
sentido, o Tribunal considera que as buscas das vtimas desaparecidas pelo Estado,
seja por meio do Grupo de Trabalho Tocantins, seja por qualquer outra ao posterior
ou complementar necessria localizao e identificao das pessoas desaparecidas,
como, por exemplo, a investigao penal ordenada na presente Sentena (pars. 256
e 257 supra), devero ser realizadas de maneira sistemtica e rigorosa, dispor dos
recursos humanos e tcnicos adequados e empregar, levando em conta as normas
pertinentes na matria,381 todos os meios necessrios para localizar e identificar os
restos das vtimas desaparecidas e entreg-los a seus familiares.

377
Cf. Caso Neira Alegra e outros versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 1996.
Srie C n 29, par. 69; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 240, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea,
nota 24 supra, par. 214.
378
Cf. Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 245.
379
Cf. Caso La Cantuta, nota 160 supra, par. 232; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 241, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 242.
380
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Solicitao de medidas provisrias a respeito do
Brasil. Resoluo de 15 de julho de 2009, Considerando 10.
381
Tais como as estabelecidas no Manual das Naes Unidas sobre a Preveno e Investigao Efetiva de
Execues Extrajudiciais, Arbitrrias e Sumrias. Caso do Massacre de Mapiripn versus Colmbia. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C n 134, par. 305, e Caso Do Massacre de
Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 247.

506 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

C. Outras medidas de reabilitao, satisfao e garantias de no repetio


1. Reabilitao
i. Ateno mdica e psicolgica
264. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a adoo de medidas
para o tratamento fsico e psicolgico dos familiares das vtimas desaparecidas e da
pessoa executada.
265. Os representantes ressaltaram que o Estado tem a obrigao de oferecer
assistncia mdica e psicolgica gratuita aos familiares das vtimas desaparecidas
na Guerrilha do Araguaia, de modo que possam ter acesso a um centro mdico de
qualidade para conseguir a assistncia necessria, motivo por que solicitaram que
essa assistncia seja prestada por centros mdicos reconhecidos nacionalmente,
escolhidos pelos familiares, e no pelo Servio nico de Sade, conforme prope
o Estado. Essa medida dever incluir, tambm, o custo dos medicamentos, a fim de
que os familiares no tenham de incorrer em despesas adicionais s que j tiveram.
Para isso, o Brasil deve proceder a uma avaliao mdica individual dos familiares e
o tratamento requerido dever atender s necessidades de cada um deles.
266. O Estado destacou que, na Ao Ordinria apresentada pelos familiares
contra a Unio, estes solicitaram diferentes medidas, mas nunca uma reparao
integral. Informou, no entanto, que existe no Brasil o Servio nico de Sade, que
permite a universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de
assistncia.
267. A Corte considera, como o fez em outros casos,382 que necessria uma
medida de reparao que oferea um atendimento adequado aos sofrimentos
fsicos e psicolgicos sofridos pelas vtimas. Portanto, o Tribunal considera
conveniente dispor que o Estado preste atendimento mdico e psicolgico ou
psiquitrico, de forma gratuita e imediata, adequada e efetiva, por meio das
instituies pblicas especializadas de sade, s vtimas que assim o solicitem. Para
isso, devero ser levados em conta os sofrimentos especficos dos beneficirios,
mediante a realizao prvia de uma avaliao fsica e psicolgica ou psiquitrica.
Os respectivos tratamentos tambm devero ser prestados no Brasil pelo tempo
que seja necessrio e incluir o fornecimento gratuito dos medicamentos que
eventualmente requeiram.
268. Particularmente, o tratamento psicolgico ou psiquitrico deve ser
prestado por pessoal e instituies estatais especializadas no atendimento de
vtimas de fatos como os ocorridos no presente caso. Caso o Estado carea do
pessoal ou das instituies que possam prover o nvel requerido de ateno, dever
recorrer a instituies privadas ou da sociedade civil especializadas. Ao prestar
esse tratamento, devem-se considerar, ademais, as circunstncias e necessidades
Cf. Caso Barrios Altos versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C
n 109, par. 45; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 252, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen, nota 24
supra, par. 253.
382

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 507

Corte Interamericana de Direitos Humanos

especficas de cada vtima, de maneira que lhes sejam oferecidos tratamentos


familiares e individuais, segundo o que esteja de acordo com cada uma delas e aps
uma avaliao individual. 383 Finalmente, o referido tratamento dever ser prestado,
na medida das possibilidades, nos centros mais prximos aos locais de residncia.
As vtimas que solicitem essa medida de reparao, ou seus representantes legais,
dispem de um prazo de seis meses, contados a partir da notificao da presente
Sentena, para comunicar ao Estado sua inteno de receber atendimento
psicolgico ou psiquitrico.
269. Adicionalmente, a Corte observa que a senhora Elena Gibertini Castiglia,
me do desaparecido Lbero Giancarlo Castiglia, reside na cidade de San Lucido,
Itlia,384 e, portanto, no ter acesso aos servios pblicos de sade brasileiros,
conforme o ordenado na presente seo. Por isso, o Tribunal considera pertinente
determinar que, na hiptese de que a senhora Gibertini Castiglia solicite ateno
mdica, psicolgica ou psiquitrica, nos termos do pargrafo anterior, o Estado
dever outorgar-lhe lhe o montante de US$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos dlares
dos Estados Unidos da Amrica) a ttulo de gastos com tratamento mdico e
psicolgico ou psiquitrico, para que possa receber referida ateno mdica na
localidade onde resida. 385
2. Satisfao
i. Publicao da Sentena
270. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado que disponha a
publicao da Sentena, que eventualmente pronuncie, em um meio de circulao
nacional.
271. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado a publicao
dos captulos da Sentena relativos a fatos provados, os artigos convencionais
violados e a parte resolutiva da mesma no Dirio Oficial e em um jornal de grande
circulao nacional. Alm disso, solicitaram a publicao de um livro com o contedo
integral da Sentena.
272. O Estado salientou que esse pedido s poderia ser atendido no caso de
uma eventual Sentena condenatria da Corte.
273. Conforme se ordenou em outras oportunidades,386 o Tribunal julga que,
como medida de satisfao, o Estado deve publicar, uma nica vez, no Dirio Oficial,
a presente Sentena, incluindo os nomes dos captulo e subttulos sem as notas
de rodap , bem como a parte resolutiva da mesma. Alm disso, o Estado dever:
a) publicar o resumo oficial da Sentena proferida pela Corte em um dirio de
Cf. Caso 19 Comerciantes. Mrito, Reparaes e Custas, nota 302 supra, par. 278; Caso Fernndez Ortega e
outros, nota 53 supra, par. 252, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 253.
Cf. Depoimento prestado pela senhora Elena Gibertini Castiglia, nota 345 supra, folha 1531.
385
Cf. Caso do Penal Miguel Castro Castro, nota 254 supra, par. 450, e Caso Tibi versus Equador. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 7 de setembro de 2004. Srie C n 114, par. 249.
386
Cf. Caso Barrios Altos. Reparaes e Custas, nota 382 supra, Ponto Resolutivo 5.d); Caso Rosendo Cant e
outra, nota 45 supra, par. 229, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 244.
383

384

508 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

ampla circulao nacional, e b) publicar na ntegra a presente Sentena em um sitio


eletrnico adequado do Estado, levando em conta as caractersticas da publicao
que se ordena realizar, a qual deve permanecer disponvel durante, pelo menos, o
perodo de um ano. Finalmente, levando em conta a solicitao dos representantes
de publicao desta deciso em formato de livro, o Tribunal estima oportuno
ordenar, ademais, que o Estado publique num stio eletrnico adequado, a presente
Sentena em formato de livro eletrnico. Estas publicaes devem ser efetivadas no
prazo de seis meses, contados a partir da notificao da presente Sentena.
ii. Ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional
274. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado o reconhecimento de
sua responsabilidade internacional, bem como a celebrao de atos de importncia
simblica, que assegurem a no repetio das violaes ocorridas no presente caso.
275. Os representantes manifestaram que nenhuma das aes de natureza
simblica referidas pelo Estado (par. 276 infra) refere-se exclusivamente aos
desaparecidos no Brasil e que nenhum desses atos foi efetuado em consulta com os
familiares das vtimas do presente caso, elemento imprescindvel para a realizao
da medida solicitada. O Estado, embora tenha reconhecido sua responsabilidade
pelos desaparecimentos forados no mbito interno, no o fez no mbito
internacional, nem reconheceu sua responsabilidade pelas violaes dos direitos
proteo judicial e s garantias judiciais, assim como integridade pessoal e de
acesso informao das vtimas e seus familiares. Com base no exposto, solicitaram
Corte que ordene ao Brasil a realizao de um ato pblico de reconhecimento
de responsabilidade internacional e de pedido oficial de desculpas pelas graves
violaes de direitos humanos perpetradas contra as vtimas do presente caso,
especificamente, pela denegao de justia. Consideraram que do ato devem
participar altos representantes dos trs poderes do Estado, que sua realizao
deve ser acordada com os representantes das vtimas com antecedncia e que
as despesas devero ser financiadas pelo Estado. Finalmente, considerando que
alguns familiares vivem em lugares distantes, solicitaram a transmisso do ato
pblico atravs de meios de comunicao, como rdio, jornais e televiso, com
ampla cobertura nacional e em horrio de grande audincia.
276. O Estado ressaltou que reconheceu oficialmente sua responsabilidade
pelas mortes e desaparecimentos forados ocorridos durante o perodo do regime
militar, inter alia, por meio da Lei n 9.140/1995 e do relatrio Direito Memria
e Verdade da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, o qual
foi apresentado em um ato pblico com a presena do Presidente da Repblica,
de diversas autoridades e de familiares das vtimas do regime militar. Tambm o
Ministro da Justia, em nome do Estado, realizou um pedido oficial de desculpas
mediante um ato pblico realizado em 18 de junho de 2009, em que foram
concedidos os benefcios de uma anistia poltica a 44 camponeses da regio, os
quais foram perseguidos para prestar informaes sobre a Guerrilha do Araguaia.
Adicionalmente, promoveu ainda outras medidas de carter imaterial. Quanto ao

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 509

Corte Interamericana de Direitos Humanos

projeto Direito Memria e Verdade, conduzido pela Secretaria Especial dos


Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, salientou que compreende vrias
aes: a) a publicao e distribuio do relatrio Direito Memria e Verdade em
escolas pblicas; b) outras trs publicaes387 a fim de ressaltar aspectos relevantes
da luta contra o regime militar; c) a exposio fotogrfica A ditadura no Brasil
1964-1985, e d) o projeto Memorial Pessoas Imprescindveis, que consiste em
painis e esculturas colocados em diversos locais pblicos. Alm disso, os projetos
da Comisso de Anistia incluem, entre outros: a) o projeto Anistia Cultural, que
compreende a realizao de audincias pblicas da Comisso de Anistia, nas quais
so analisados os pedidos de reparao das vtimas do regime militar por meio das
Caravanas de Anistia; b) o I Encontro de Torturados da Guerrilha do Araguaia;
c) o projeto Memorial de Anistia Poltica no Brasil; d) a campanha de doao e
obteno de informao Caminhos para a Democracia; e) a criao de um Grupo
de Trabalho para o projeto Marcas de Memria: Histria Oral da Anistia Poltica
no Brasil; f) a publicao da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, e g) a
criao do Memorial de Anistia Poltica no Brasil, em Belo Horizonte. A respeito da
recuperao da memria da Guerrilha do Araguaia, o Estado destacou o Museu
Paraense Emlio Goeldi, cujas atividades se concentram, entre outras, na divulgao
de conhecimento e acervos relacionados com a regio amaznica e a obteno e
sistematizao de informao sobre a Guerrilha. Por ltimo, o Estado informou
sobre duas homenagens vtima Brgson Gurjo Farias.
277. A Corte Interamericana valora positivamente as iniciativas de
reconhecimento de responsabilidade interno e as numerosas medidas de reparao
informadas pelo Estado. Entretanto, como fez em outros casos, 388 para que o
reconhecimento interno surta plenos efeitos, o Tribunal considera que o Estado
deve realizar um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional,
em relao aos fatos do presente caso, referindo-se s violaes estabelecidas na
presente Sentena. O ato dever levar-se a cabo mediante uma cerimnia pblica
em presena de altas autoridades nacionais e das vtimas do presente caso. O Estado
dever acordar com as vtimas e seus representantes a modalidade de cumprimento
do ato pblico de reconhecimento, bem como as particularidades que se requeiram,
como o local e a data da realizao. Esse ato dever ser divulgado pelos meios de
comunicao e, para sua realizao, o Estado dispe do prazo de um ano, contado a
partir da notificao da presente Sentena.
iii. Dia dos desaparecidos polticos no Brasil e memorial
278. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado a
designao de um dia como o dia do desaparecido poltico, durante o qual se
Os livros Direito Memria e Verdade Os descendentes de homens e mulheres que cruzaram o
oceano a bordo de navios negreiros e foram mortos na luta contra o regime militar e Histria de meninas
e meninos marcados pela ditadura foram lanados em maio e dezembro de 2009, respectivamente,
enquanto o livro Luta, substantivo feminino foi lanado em abril de 2010.
388
Cf. Caso Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 202; Caso Fernndez Ortega e outros, nota 53 supra, par.
244, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 226.
387

510 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

realizem atividades para lembrar as pessoas desaparecidas durante a ditadura


militar, para ajudar a conscientizar sobre a gravidade dos fatos ocorridos e para
garantir que no se repitam. Solicitaram tambm a construo de um memorial ao
qual os familiares das vtimas possam acudir para lembr-las e realizar as atividades
do dia do desaparecido poltico no Brasil. Esse memorial dever incluir uma
exposio permanente, simples e sensvel das vtimas e seus familiares, bem como
outras temporrias.
279. O Estado ressaltou que a indicao de um dia comemorativo para
lembrar os desaparecidos polticos no Brasil depende de sua legislao interna, em
conformidade com o artigo 61 da Constituio Poltica. Ademais, a designao da
data comemorativa aludida no mbito nacional se somaria comemorao do Dia
Internacional do Desaparecido Poltico, que tem lugar no dia 30 de agosto de cada
ano.
280. O Tribunal observa que no foi fundamentado o motivo por que seria
necessrio contar com um dia diferente do Dia Internacional do Desaparecido
Poltico e por que nele no poderiam ser includas as comemoraes relativas aos
desaparecidos da Guerrilha do Araguaia. De igual modo, tampouco se fundamentou
a eventual insuficincia das medidas de reparao adotadas pelo Brasil que tornem
necessria que se disponha a construo de um memorial. A Corte considera
suficiente, como medidas de reparao a emisso da presente Sentena, as medidas
que nela se dispem e as numerosas aes informadas pelo Estado. Com base no
exposto, o Tribunal no julga necessrio ordenar as medidas de reparao adicionais
indicadas nesta seo.
3. Garantias de no repetio
i. Educao em direitos humanos nas Foras Armadas
281. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a implementao, em
um prazo razovel, de programas de educao em direitos humanos permanentes
dentro das Foras Armadas, em todos os nveis hierrquicos, os quais devem incluir
o presente caso e os instrumentos regionais e internacionais de direitos humanos,
especificamente os relacionados com o desaparecimento forado de pessoas e a
tortura.
282. O Estado declarou que, em decorrncia da adeso a convenes das
Naes Unidas, comeou a investir em educao em direitos humanos para as
Foras Armadas. A Estratgia Nacional de Defesa prev expressamente que as
instituies de ensino das trs Foras Armadas ampliem as matrias de formao
militar com assuntos relativos a noes de Direito Constitucional e Direitos
Humanos. Desse modo, a Academia da Fora Area ministra a matria Direito
Geral, que aborda questes de direitos humanos, na parte relativa ao exame
dos dispositivos constitucionais referentes aos direitos e garantias fundamentais.
No Exrcito, a Ctedra de Direito contempla assuntos de Direito Constitucional
e Direitos Humanos, inclusive Direito Internacional Humanitrio. Na Marinha, o

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 511

Corte Interamericana de Direitos Humanos

contedo relativo aos direitos humanos tratado na matria Direito Constitucional,


especificamente no estudo dos direitos e garantias fundamentais do homem,
tema que tambm abordado de maneira ampla na matria Direito Internacional
Humanitrio.
283. A Corte considera de maneira positiva a informao do Brasil sobre os
programas de capacitao das Foras Armadas. Este Tribunal julga importante
fortalecer as capacidades institucionais do Estado, mediante a capacitao de
integrantes das Foras Armadas sobre os princpios e normas de proteo dos
direitos humanos e os limites a que devem ser submetidos.389 Para essa finalidade,
o Estado deve dar prosseguimento s aes desenvolvidas e implementar, em um
prazo razovel, um programa ou curso permanente e obrigatrio sobre direitos
humanos, destinado a todos os nveis hierrquicos das Foras Armadas. Como parte
dessa formao, dever ser includa a presente Sentena e a jurisprudncia da Corte
Interamericana a respeito do desaparecimento forado de pessoas, de outras graves
violaes aos direitos humanos e jurisdio penal militar, bem como s obrigaes
internacionais de direitos humanos do Brasil, derivadas dos tratados nos quais Parte.
ii. Tipificao do delito de desaparecimento forado
284. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado tipificar, em seu
ordenamento interno, o crime de desaparecimento forado, conforme os elementos
constitutivos do mesmo, estabelecidos nos instrumentos internacionais respectivos.
285. Os representantes ressaltaram que o Estado deve tipificar o delito de
desaparecimento forado, considerando-o continuado ou permanente, enquanto
no se estabelea o destino ou paradeiro da vtima. A adequada tipificao do
desaparecimento forado deve incluir: a) a eliminao, ab initio, de instituies
jurdicas como a anistia e a prescrio; b) a eliminao da competncia da justia
militar; c) a investigao da totalidade das condutas das pessoas implicadas, e d)
a determinao das sanes proporcionais gravidade do crime. A respeito do
Projeto de Lei n 4.038/2008, que tipifica o delito de desaparecimento forado de
pessoas, salientaram que aponta a incorporar o Estatuto de Roma ao direito interno
brasileiro e somente prev o delito de desaparecimento forado de pessoas em um
contexto de crimes contra a humanidade. A respeito do Projeto de Lei n 301/2007,
que tambm tem por objetivo definir condutas que constituam crimes de violao
ao Direito Internacional Humanitrio e estabelecer normas para a cooperao
judicial com a Corte Penal Internacional, consideraram que tampouco adequado,
entre outras razes, em virtude de tambm descrever a conduta delituosa na esfera
de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil. Por esse motivo,
solicitaram Corte que ordene ao Estado a tipificao do delito de desaparecimento
forado de pessoas em seu ordenamento, em conformidade com os parmetros do
Sistema Interamericano.
Cf. Caso do Massacre de la Rochela versus Colmbia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 11 de maio
de 2007. Srie C n 163, par. 303; Caso Fernndez Ortega e outros, nota 53 supra, par. 262; e Caso Rosendo
Cant e outra, nota 45 supra, par. 249.
389

512 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

286. O Estado reconheceu a importncia da tipificao do delito de


desaparecimento forado e manifestou que a ausncia dessa tipificao no
impede que essa conduta seja subsumida em outro tipo penal. Entretanto, a
tipificao do delito de desaparecimento forado no ordenamento interno brasileiro
encontra-se sujeita ao exame do Poder Legislativo, mediante dois projetos de lei:
a) o de n 4.038/2008, apresentado em setembro de 2008, cujo artigo 33 define o
desaparecimento forado como crime contra a humanidade, e b) o de n 301/2007,
cujo artigo 11 tambm tipifica o desaparecimento forado. Finalmente, o Estado
salientou que o Decreto Legislativo n 116, de 2008, que ratifica a Conveno
Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, se encontra em
tramitao no Congresso Nacional. Informou que o Decreto Legislativo antes citado
foi aprovado pela Cmara dos Deputados e encontra-se atualmente em trmite na
Comisso de Relaes Exteriores do Senado Federal.
287. De acordo com o anteriormente exposto, o Tribunal insta o Estado a
que d prosseguimento tramitao legislativa e a que adote, em prazo razovel,
todas as medidas necessrias para ratificar a Conveno Interamericana sobre o
Desaparecimento Forado de Pessoas. Por outro lado, de acordo com a obrigao
decorrente do artigo 2 da Conveno Americana, o Brasil deve adotar as medidas
que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de
pessoas, em conformidade com os parmetros interamericanos. Essa obrigao
vincula a todos os poderes e rgos estatais em seu conjunto. Nesse sentido, como
esta Corte salientou anteriormente,390 o Estado no deve limitar-se a promover o
projeto de lei de que se trata, mas assegurar sua pronta sano e entrada em vigor,
de acordo com os procedimentos estabelecidos no ordenamento jurdico interno.
Enquanto cumpre essa medida, o Estado dever adotar todas aquelas aes que
garantam o efetivo julgamento e, se for o caso, punio dos fatos constitutivos do
desaparecimento forado, atravs dos mecanismos existentes no direito interno.
iii. Acesso, sistematizao e publicao de documentos em poder do
Estado
288. A Comisso solicitou ao Tribunal que ordene ao Estado realizar todas
as aes e modificaes legais a fim de sistematizar e tornar pblicos todos os
documentos relacionados com as operaes militares contra a Guerrilha do
Araguaia.
289. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado: a) assegurar
que todas as instituies e autoridades estatais sejam obrigadas a cooperar na
entrega de informaes e no pleno acesso a todos os arquivos e registros sobre o
possvel destino das vtimas do presente caso; b) exigir a entrega dos documentos
que ilegalmente se encontram de posse de particulares; c) adequar o direito
interno brasileiro aos parmetros internacionais de proteo do direito de acesso
informao; d) comprovar devidamente a alegada destruio de documentos
390

Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 344.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 513

Corte Interamericana de Direitos Humanos

oficiais e investigar judicialmente essa destruio, a fim de que os responsveis


possam ser identificados, julgados e eventualmente sancionados, e e) realizar visitas
s dependncias das Foras Armadas de pesquisadores e especialistas em arquivos
alheios estrutura castrense, aos quais se deve dar o mais amplo acesso, com o
objetivo de localizar os arquivos militares pertinentes. Em particular, a respeito do
Projeto de Lei n 5.228/2009, que modificaria as normas de acesso informao
em poder do Estado, salientaram que bem-vindo, mas mencionaram que sua
tramitao junto ao Poder Legislativo deve ser agilizada, a fim de que seja aprovado
com a maior brevidade possvel.
290. O Estado informou que adotou diversas medidas para transformar os
acervos documentais, antes restringidos, em instrumentos de garantia e afirmao
de direitos humanos e que todos os documentos de que se tem conhecimento
sobre a Guerrilha do Araguaia encontram-se no Arquivo Nacional, disponveis para
consulta, embora os mesmos no ofeream informao definitiva sobre a localizao
dos restos mortais das vtimas. Quanto suposta existncia de documentos relativos
Guerrilha do Araguaia sob custdia das Foras Armadas, salientou que j foram
apresentados todos os documentos existentes e que o Decreto n 79.099/77, em
vigor at 24 de junho de 1997, permitia a destruio de documentos. Os processos
de investigao no mbito das Foras Armadas concluram que a destruio de
documentos foi feita em conformidade com o citado Decreto. Adicionalmente,
indicou que 98% dos documentos disponveis no Arquivo Nacional correspondem a
registros feitos por rgos e entidades do Estado.
291. Por ltimo, sobre a legislao brasileira que regulamenta o direito
informao e contempla casos de restrio ao acesso, com base na segurana do
Estado e da sociedade, o Brasil especificou que o segredo no recai sobre nenhum
documento relativo Guerrilha do Araguaia. Informou, entretanto, que, em 5 de
maio de 2009, a Presidncia da Repblica apresentou ao Congresso Nacional
o Projeto de Lei n 5.228/2009, que busca dar um novo tratamento ao direito
informao, privilegiando a garantia de acesso informao como regra geral.
O artigo 16 do projeto dispe que no poder ser negado acesso informao
necessria tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais e que as
informaes ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violao
dos direitos humanos, praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades
pblicas, no podero ser objeto de restrio de acesso. O projeto tambm dispe
uma reduo dos prazos de sigilo dos documentos. Esse projeto foi aprovado pela
Cmara dos Deputados e se encontra em anlise no Senado Federal.
292. A Corte avalia, de maneira positiva, as numerosas iniciativas do Brasil
em prol de sistematizar e dar publicidade aos documentos relativos ao perodo do
regime militar, inclusive os relacionados com a Guerrilha do Araguaia. Em particular,
sobre a coleta e sistematizao de informaes relativas Guerrilha, de acordo

514 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

com as informaes do Estado e o laudo do perito Antunes da Silva, 391 no marco da


Ao Ordinria n 82.0024682-5, em tramitao na Primeira Vara Federal do Distrito
Federal, foram apresentadas 21.319 pginas de documentos, distribudas em 426
volumes do acervo do extinto Servio Nacional de Informaes. Posteriormente,
foram acrescentados 28 tomos de documentos com informaes temticas sobre
as incurses do Exrcito na rea de conflito. Em 3 de fevereiro de 2010, foram
recolhidos da Coordenao Regional do acervo do servio secreto do Comando da
Fora Area cerca de 50 mil documentos, dos quais 63 correspondem Guerrilha do
Araguaia. Com base no exposto, o Tribunal julga que no cabe ordenar uma medida
de reparao adicional a esse respeito, sem prejuzo de que o Estado deva continuar
a conduzir iniciativas de busca, sistematizao e publicao das informaes sobre
a Guerrilha do Araguaia, bem como de informaes relativas s violaes de direitos
humanos ocorridas durante o regime militar, e a elas garantindo o acesso.
293. Por outro lado, quanto adequao do marco normativo do acesso
informao, o Tribunal toma nota de que o Estado informou que se encontra em
tramitao um projeto de lei que, entre outras reformas, prope uma reduo dos
prazos previstos para a reserva de documentos e dispe a proibio da mesma a
respeito daqueles que tenham relao com violaes de direitos humanos, e que os
representantes manifestaram sua aprovao ao projeto mencionado. Com base no
anterior, o Tribunal exorta ao Estado que, em prazo razovel, de acordo com o artigo 2
da Conveno Americana, adote as medidas legislativas, administrativas e de qualquer
outra natureza que sejam necessrias para fortalecer o marco normativo de acesso
informao, em conformidade com os parmetros interamericanos de proteo dos
direitos humanos, como os citados na presente Sentena (pars. 228 a 231 supra).
iv. Criao de uma Comisso da Verdade
294. Os representantes solicitaram ao Tribunal que ordene ao Estado
a criao de uma Comisso da Verdade, que cumpra com os parmetros
internacionais de autonomia, independncia e consulta pblica para sua integrao
e que esteja dotada de recursos e atribuies adequados. Quanto ao projeto de
lei que atualmente se encontra no Congresso, expressaram sua preocupao,
entre outros aspectos, por que os sete membros da Comisso Nacional da
Verdade seriam escolhidos discricionariamente pelo Presidente da Repblica, sem
consulta pblica e, portanto, sem garantias de independncia e, ademais, que se
permitiria a participao de militares como membros, o que afeta gravemente sua
independncia e credibilidade.
295. O Brasil destacou a futura constituio de uma Comisso Nacional da
Verdade, que estaria constituda por sete membros designados pelo Presidente
da Repblica, entre brasileiros de reconhecida idoneidade e conduta tica,
identificados com a defesa da democracia e a institucionalidade constitucional,
bem como com o respeito aos direitos humanos. A Comisso poder, entre outras
391

Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva, nota 274 supra, folhas 1430 a 1433.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 515

Corte Interamericana de Direitos Humanos

atribuies, solicitar qualquer informao e documento diretamente dos rgos


e entidades pblicos, promover audincias pblicas, determinar a realizao de
percias e diligncias e pedir o auxlio de entidades para tomar o depoimento de
pessoas que guardem relao com os fatos e circunstncias examinadas.
296. A Corte valora positivamente as aes realizadas pelo Estado para agilizar
o conhecimento e o reconhecimento dos fatos do presente caso. Especificamente,
o Tribunal aprecia as diversas iniciativas do Estado para continuar a esclarecer os
fatos, que incluem, entre outras, a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos, a Comisso Interministerial, a criao do arquivo Memrias Reveladas e o
incio do cumprimento da sentena da Ao Ordinria n 82.00.24682-5, esforos
que contriburam para avanar no esclarecimento dos fatos do presente caso e
outros ocorridos durante o regime militar no Brasil.
297. Quanto criao de uma Comisso da Verdade, a Corte considera
que se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a
obrigao do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido.
Com efeito, o estabelecimento de uma Comisso da Verdade, dependendo do
objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de seu mandato, pode
contribuir para a construo e preservao da memria histrica, o esclarecimento
de fatos e a determinao de responsabilidades institucionais, sociais e polticas
em determinados perodos histricos de uma sociedade. 392 Por isso, o Tribunal
valora a iniciativa de criao da Comisso Nacional da Verdade e exorta o Estado
a implement-la, em conformidade com critrios de independncia, idoneidade
e transparncia na seleo de seus membros, assim como a dot-la de recursos e
atribuies que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A Corte
julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e informaes que,
eventualmente, recolha essa Comisso, no substituem a obrigao do Estado de
estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial de responsabilidades
individuais, atravs dos processos judiciais penais. 393
D. Indenizaes, custas e gastos
1. Dano material
298. A Corte desenvolveu, em sua jurisprudncia, o conceito de dano
material e as hipteses em que corresponde indeniz-lo. Este Tribunal estabeleceu
que o dano material supe a perda ou detrimento dos ingressos das vtimas, os
gastos efetuados com motivo dos fatos e as consequncias de carter pecunirio
que tenham um nexo causal com os fatos do caso. 394

Cf. Caso Zambrano Vlez e outros, nota 254 supra, par. 128; Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 119,
e Caso Radilla Pecheco, nota 24 supra, par. 74.
Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, nota 251 supra, par. 150; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra,
par. 234, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 158.
394
Cf. Caso Bmaca Velsquez versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002.
Srie C n 91, par. 43; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 270, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea, nota 24 supra, par. 260.
392

393

516 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

299. A Comisso considerou que os montantes de indenizao pecuniria


acordados nos processos internos no Brasil devem ser reconhecidos como parte da
reparao. Por esse motivo, solicitou Corte que, atendendo natureza do caso,
fixe, em equidade, o montante da compensao a ttulo de danos materiais.
300. Os representantes reconheceram o esforo do Estado para indenizar os
familiares das vtimas, j que muitos deles receberam algum tipo de compensao no
mbito interno. Esses montantes devem ser reconhecidos como parte da reparao
e descontados do valor que seja determinado pelo Tribunal. Entretanto, nenhuma
das leis que regulamentam o pagamento das reparaes concedidas define de forma
explcita quais so os danos compreendidos por essas indenizaes, nem diferenciam
entre reparaes por danos materiais e imateriais. Por outro lado, salientaram que,
ante a impossibilidade de comprovar as despesas mdicas em que incorreram os
familiares, em virtude do sofrimento causado pelo desaparecimento das vtimas,
os representantes solicitaram Corte que determine o valor correspondente de
maneira equnime. Ademais, quanto ao dano emergente, consideraram que esse
conceito compreende as perdas sofridas pelos familiares por dedicar suas vidas
busca de justia. Dado que so muitas as despesas efetuadas durante mais de 30
anos pelos familiares, que no contam com os recibos correspondentes, solicitaram
ao Tribunal que fixe um montante, de maneira equnime. Outrossim, considerando
a impossibilidade de determinar com exatido as atividades exercidas pelas vtimas
no momento em que ocorreram os fatos, uma vez que viviam na clandestinidade,
solicitaram Corte que adote os critrios estabelecidos na legislao interna
brasileira para situaes semelhantes, a fim de determinar o valor do lucro cessante
devido. Neste sentido, solicitaram Corte que aplique o critrio estabelecido na Lei
n 10.559/2002 e que declare que as reparaes ordenadas na presente Sentena
no impedem os familiares de fazer valer seus direitos em procedimentos internos
para o pagamento de outras indenizaes complementrias, em conformidade com
a legislao brasileira.
301. O Estado informou que a Lei n 9.140/1995 facultou aos familiares de
mortos e desaparecidos a solicitao de uma reparao pecuniria395 e que, em maio
de 2007, enviou Comisso Interamericana uma lista das pessoas desaparecidas
pertencentes Guerrilha do Araguaia, cujos familiares receberam uma indenizao.
Do total de 62 pessoas reconhecidas pelo Estado, ressaltou que quatro famlias
no receberam indenizao, por renncia expressa dos familiares ou pela falta
de solicitao do pagamento. Portanto, informou que havia pago indenizaes
relacionadas a 58 vtimas. 396
395
De acordo com o artigo 10 da Lei n 9.140/95, as indenizaes seriam pagas aos cnjuges, companheiros,
descendentes, ascendentes e colaterais at o quarto grau, das vtimas, e no seriam inferiores a R$
100.000,00, montante que considerou especialmente significativo, considerando o contexto social
brasileiro.
396
Adriano Fonseca Fernandes Filho, Andr Grabois, Antnio Alfredo de Lima, Antnio Carlos Monteiro
Teixeira, Antnio de Pdua Costa, Antnio Ferreira Pinto, Antnio Guilherme Ribeiro Ribas, Antnio Teodoro
de Castro, Arildo Arton Valado, urea Eliza Pereira Valado, Brgson Gurjo Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro
Flvio Salazar de Oliveira, Custdio Saraiva Neto, Daniel Ribeiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 517

Corte Interamericana de Direitos Humanos

302. O Tribunal adverte que o Estado no fez uma diferenciao entre


dano material ou dano imaterial, nas indenizaes derivadas da aplicao da Lei
n 9.140/1995. Apesar disso, a Corte observa que o Estado efetivamente pagou
indenizaes a familiares de 58 vtimas de desaparecimento forado no presente
caso. Com relao aos senhores Francisco Manoel Chaves e Pedro Matias de Oliveira
(Pedro Carretel), os familiares no se apresentaram Comisso Especial estabelecida
pela Lei n 9.140/1995 para solicitar reconhecimento ou indenizao.397 Quanto aos
familiares dos senhores Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de
Oliveira Filho, a Corte observa que, embora suas mes tenham solicitado Comisso
Especial informao sobre eles, no quiseram solicitar indenizao. 398
303. A Corte considera, como o fez em outros casos,399 que na hiptese
de existirem mecanismos nacionais para determinar formas de reparao, esses
procedimentos e resultados devem ser valorizados. Caso esses mecanismos no
atendam a critrios de objetividade, razoabilidade e efetividade para reparar
adequadamente as violaes de direitos reconhecidas na Conveno, declaradas
por este Tribunal, corresponde a este, no exerccio de sua competncia subsidiria e
complementar, dispor as reparaes pertinentes. Nesse sentido, foi estabelecido que
os familiares das vtimas desaparecidas tiveram acesso a um processo administrativo
que determinou uma indenizao a ttulo de reparao pelos desaparecimentos
forados ou mortes das vtimas diretas.400 A Corte avalia positivamente a atuao do
Estado nesse sentido e considera que os montantes fixados pela Lei n 9.140/1995, e
pagas aos familiares das vtimas a ttulo de reparao, so razoveis nos termos de
sua jurisprudncia e supe que incluem tanto os danos materiais como os imateriais
a respeito das vtimas desaparecidas. Por outro lado, nos casos das indenizaes no
reclamadas pelos familiares dos senhores Francisco Manoel Chaves, Pedro Matias de
Oliveira (Pedro Carretel), Hlio Luiz Navarro de Magalhes e Pedro Alexandrino de
Oliveira Filho, o Tribunal dispe que o Estado estabelea a possibilidade de que, num
prazo de seis meses contados a partir da notificao da presente Sentena, aqueles
interessados possam apresentar, caso o desejem, seus pedidos de indenizao,
utilizando os critrios e mecanismos estabelecidos no direito interno pela Lei n
9.140/1995.
Santana Coqueiro, Dinalva Oliveira Teixeira, Divino Ferreira de Souza, Elmo Corra, Gilberto Olmpio Maria,
Guilherme Gomes Lund, Helenira Resende de Souza Nazareth, Idalsio Soares Aranha Filho, Jaime Petit da
Silva, Jana Moroni Barroso, Joo Carlos Haas Sobrinho, Joo Gualberto Calatrone, Jos Huberto Bronca,
Jos Lima Piauhy Dourado, Jos Maurlio Patrcio, Jos Toledo de Oliveira, Klber Lemos da Silva, Lbero
Giancarlo Castiglia, Lourival de Moura Paulino, Lcia Maria de Souza, Lcio Petit da Silva, Luiz Ren Silveira
e Silva, Luiz Vieira de Almeida, Luiza Augusta Garlippe, Manoel Jos Nurchis, Marcos Jos de Lima, Maria
Clia Corra, Maurcio Grabois, Miguel Pereira dos Santos, Nelson Lima Piauhy Dourado, Orlando Momente,
Osvaldo Orlando da Costa, Paulo Mendes Rodrigues, Paulo Roberto Pereira Marques, Rodolfo de Carvalho
Troiano, Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma Regina Cordeiro Corra, Tobias Pereira Jnior,
Uirass de Assis Batista, Vandick Reidner Pereira Coqueiro e Walkria Afonso Costa. Cf. Indenizaes pagas
aos familiares dos mortos e desaparecidos na Guerrilha do Araguaia, nota 93 supra, folhas 9110 a 9115.
397
Cf. Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 792, 793, 840 e 841.
398
Cf. Indenizaes pagas aos familiares dos mortos e desaparecidos na Guerrilha do Araguaia, nota 93 supra,
folhas 9112 e 9114, e Direito Memria e Verdade, nota 67 supra, folhas 822, 823, 841 e 842.
399
Cf. Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 246.
400
Lei n 9.140/95, artigo 11, supra 87.

518 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

304. Por outro lado, quanto s despesas mdicas e outras relacionadas com
a busca dos familiares, solicitadas pelos representantes, a Corte observa que no
foram apresentados comprovantes das despesas alegadas, nem foram indicados
os danos especficos sofridos por cada familiar para fundamentar esse pedido,
tampouco foram individualizadas as atividades de que cada um deles participou
com uma indicao dos gastos realizados. Sem prejuzo do anterior, o Tribunal
presume que os familiares das vtimas incorreram, desde 10 de dezembro de 1998
at esta data, entre outras, em despesas relacionadas com servios ou ateno
mdica e aquelas referentes busca de informao e dos restos mortais das
vtimas desaparecidas at o presente. Com base no anterior, o Tribunal determina,
em equidade, o pagamento de US$ 3.000,00 (trs mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) a favor de cada um dos familiares considerados vtimas na presente
Sentena (par. 151 supra). As indenizaes ordenadas na presente Sentena no
obstaculizaro outras reparaes que, eventualmente, possam ordenar-se no
direito interno.
2. Dano imaterial
305. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano
imaterial e os pressupostos em que corresponde indeniz-lo. O Tribunal
estabeleceu que o dano imaterial compreende tanto os sofrimentos e as aflies
causadas vtima direta e aos que lhe so prximos, como o menosprezo de
valores muito significativos para as pessoas, e outras perturbaes que no so
suscetveis de medio pecuniria, nas condies de vida da vtima ou de sua
famlia. 401
306. A Comisso solicitou Corte que, atendendo natureza do caso, fixe, de
maneira equnime, o montante da compensao a ttulo de danos imateriais.
307. Os representantes indicaram que o dano moral deve ser objeto de uma
compensao econmica fixada com base em critrios de equidade. As vtimas foram
detidas, sem as formalidades legais ou controle judicial, e levadas a bases militares
onde eram torturadas e, em seguida, desaparecidas, motivo por que solicitaram
que, para cada vtima desaparecida e para a senhora Maria Lcia Petit da Silva, se
estabelea, a ttulo de dano moral, a quantia de US$ 100.000,00 (cem mil dlares dos
Estados Unidos da Amrica). Por outro lado, com respeito aos familiares das vtimas,
consideraram que os desaparecimentos forados geraram angstia, insegurana,
frustrao e impotncia ante a omisso das autoridades pblicas de investigar os fatos.
Por esse motivo, solicitaram que, ao fixar o montante das indenizaes, o Tribunal
leve em considerao fatores como: a modalidade do crime, a falta de determinao
dos responsveis e o impacto no projeto de vida e na sade fsica e mental dos
familiares das vtimas, alm das seguintes circunstncias: a) o desconhecimento do
paradeiro das vtimas; b) o reconhecimento de responsabilidade do Estado mais de
Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena
de 26 de maio de 2001. Srie C n 77, par. 84; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 278, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 282.

401

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 519

Corte Interamericana de Direitos Humanos

20 anos depois de ocorridos os fatos; c) a impossibilidade de acesso justia e a falta


de informao; d) a denegao de justia por mais de 30 anos; e) as declaraes
pblicas de militares, afirmando que haviam torturado e executado as vtimas, sem
que se realizasse investigao alguma, e f) as declaraes contra a honra das vtimas
desaparecidas. Em consequncia, solicitaram US$ 80.000,00 (oitenta mil dlares dos
Estados Unidos da Amrica) para cada um dos familiares das vtimas.
308. O Estado destacou que, ademais das indenizaes pecunirias pagas no
marco da Lei n 9.140/1995, foram realizados diversos atos de natureza simblica e
educativa que promoveram o resgate da memria e da verdade dos fatos ocorridos
durante o perodo do regime militar.
309. A Corte julgou que as reparaes econmicas concedidas no direito
interno a ttulo de reparao pelos desaparecimentos forados so adequadas no
presente caso. Por esse motivo, no ordenar o pagamento de somas adicionais a
ttulo de dano imaterial sofrido pelas vtimas de desaparecimento forado.
310. Por outro lado, com relao ao dano imaterial sofrido pelos familiares
das vtimas desaparecidas, o Tribunal lembra que a jurisprudncia internacional
estabeleceu reiteradamente que a Sentena pode constituir per se uma forma de
reparao402 . Considerando, no entanto, as circunstncias do caso sub judice, os
sofrimentos que as violaes cometidas causaram a esses familiares, a impunidade
imperante no caso, bem como a mudana nas condies de vida e as demais
consequncias de ordem imaterial ou no pecuniria que estas ltimas sofreram, a
Corte julga pertinente fixar uma quantia, em equidade, como compensao a ttulo
de danos imateriais para os familiares indicados como vtimas no presente caso403.
311. Em ateno a sua jurisprudncia, em considerao s circunstncias do
presente caso, s violaes cometidas, aos sofrimentos ocasionados e ao tratamento
que receberam, ao tempo transcorrido, denegao de justia e de informao,
bem como s mudanas nas condies de vida e s demais consequncias de
ordem imaterial que sofreram, o Tribunal fixa, em equidade, o montante de US$
45.000,00 (quarenta e cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para
cada familiar direto e de US$ 15.000,00 (quinze mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) para cada familiar no direto, considerados vtimas no presente caso
e indicados no pargrafo 251 da presente Sentena. As indenizaes ordenadas
na presente Sentena no obstaculizaro outras reparaes que, eventualmente,
possam ordenar-se no direito interno.
3. Custas e gastos
312. Conforme j mencionou a Corte em oportunidades anteriores, as custas
e gastos esto compreendidos no conceito de reparao, consagrado no artigo 63.1
da Conveno Americana.404
402
Cf. Caso Neira Alegra e outros. Reparaes e Custas, nota 377 supra, par. 56; Caso Rosendo Cant e outra,
nota 45 supra, par. 278, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 282.
403
Cf. Caso Neira Alegra e outros. Reparaes e Custas, nota 377 supra, par. 56; Caso Rosendo Cant e outra,
nota 45 supra, par. 278, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 282.
404
Cf. Caso Garrido e Baigorria versus Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de augusto de 1998.

520 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

313. A Comisso solicitou ao Tribunal que ordene ao Estado o pagamento


das custas e gastos incorridos na tramitao do presente caso.
314. Os representantes solicitaram Corte que fixe, em equidade, um montante
a favor da Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos e do Grupo
Tortura Nunca mais, do Rio de Janeiro, pelos gastos em que incorreram, com relao
elaborao de peties e de documentao do caso, reservando-se o direito de
solicitar os gastos que forem efetuadas no futuro. Posteriormente, informaram que
no incorreram em gastos adicionais aps o escrito de solicitaes e argumentos.
Igualmente, afirmaram que o Centro pela Justia e o Direito Internacional incorreu
em gastos de viagem a San Jos e a Washington, comunicaes, fotocpias, artigos
de papelaria, correios relacionados com o acompanhamento do presente caso,
bem como viagens para localizar e reunir-se com os familiares das vtimas, alm dos
gastos correspondentes ao atendimento do caso e investigao, compilao e
apresentao de provas, realizao de entrevistas e preparao das diferentes
etapas processuais. Particularmente, indicaram que o Centro pela Justia e o Direito
Internacional incorreu em gastos de US$ 45.196,53 (quarenta e cinco mil, cento e
noventa e seis dlares dos Estados Unidos da Amrica e cinquenta e trs centavos),
do ano 1999 at julho de 2009, e de US$ 33.733,93 (trinta e trs mil, setecentos e
trinta e trs dlares dos Estados Unidos da Amrica e noventa e trs centavos), em
gastos posteriores apresentao de seu escrito de solicitaes e argumentos.
315. O Estado solicitou Corte que considere como custas somente os gastos
efetuados de forma razovel e imprescindvel participao das supostas vtimas
e de seus representantes no processo perante o Sistema Interamericano. Tambm
objetou aos gastos realizados pelos representantes relacionados com: a) a compra
de livros e outros materiais de apoio no relacionados com o caso, e b) o material
de escritrio, a alimentao no territrio nacional e as viagens dentro do Brasil no
vinculadas ao caso. Finalmente, o Estado observou uma diferena entre o valor
solicitado pelos representantes como a despesa da percia psicolgica e o recibo
efetivamente apresentado para justificar essa despesa.
316. Quanto ao reembolso de custas e gastos, corresponde ao Tribunal
apreciar prudentemente seu alcance, o qual compreende as despesas geradas
junto s autoridades da jurisdio interna, bem como aquelas geradas no curso
do processo perante o Sistema Interamericano, considerando as circunstncias
do caso concreto e a natureza da jurisdio internacional de proteo dos direitos
humanos. Esta apreciao pode ser realizada com base no princpio de equidade
e considerando os gastos indicados pelas partes, desde que seu quantum seja
razovel.405

Srie C n 39, par. 79; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 280, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea, nota 24 supra, par. 284.
405
Cf. Caso Garrido e Baigorria. Reparaes e Custas, nota 404 supra, par. 82; Caso Rosendo Cant e outra,
nota 45 supra, par. 284; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 288.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 521

Corte Interamericana de Direitos Humanos

317. O Tribunal declarou que as pretenses das vtimas ou seus


representantes, em matria de custas e gastos, e as provas que os sustentam, devem
ser apresentadas Corte no primeiro momento processual a elas concedido, ou seja,
no escrito de solicitaes e argumentos, sem prejuzo de que essas pretenses sejam
atualizadas em um momento posterior, conforme as novas custas e gastos em que
se tenha incorrido, por ocasio do procedimento perante esta Corte.406 Alm disso,
a Corte reitera que no suficiente o envio de documentos probatrios, mas que
se requer que as partes apresentem uma argumentao que relacione a prova com
o fato que se considera representado, e que, ao tratar-se de alegados desembolsos
econmicos, se estabeleam com clareza os objetos de despesa e sua justificao. 407
Por ltimo, a Corte observa que, dos comprovantes enviados com respeito a alguns
gastos, no se evidenciam claramente gestes vinculadas ao presente caso.
318. Sem prejuzo do anteriormente exposto, a Corte constatou que os
representantes incorreram em diversos gastos junto a este Tribunal, relativos,
entre outros aspectos, ao recolhimento de prova, ao transporte, e aos servios de
comunicao, na tramitao interna e internacional do presente caso. Levando
em conta o anterior, o Tribunal determina, em equidade, que o Estado pague o
montante de US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica),
US$ 5.000,00 (cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) e US$ 35.000,00
(trinta e cinco mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) a favor do Grupo Tortura
Nunca Mais, da Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos de So
Paulo e do Centro pela Justia e o Direito Internacional, respectivamente, a ttulo
de custas e gastos. No procedimento de superviso de cumprimento da presente
Sentena, a Corte poder dispor o reembolso por parte do Estado s vtimas ou seus
representantes, das despesas razoveis devidamente comprovadas.
4. Modalidade de cumprimento dos pagamentos ordenados
319. O Estado dever efetuar o pagamento das indenizaes a ttulo de
dano material, dano imaterial e por restituio de custas e gastos estabelecidos na
presente Sentena diretamente s pessoas e organizaes nela indicadas, no prazo
de um ano, contado a partir da notificao da presente Sentena, nos termos dos
pargrafos seguintes.
320. Caso os beneficirios tenham falecido ou venham a falecer antes que
lhes seja paga a indenizao respectiva, o pagamento de que se trata ser efetuado
diretamente aos herdeiros, conforme o direito interno aplicvel.
321. O Estado deve cumprir as obrigaes monetrias, mediante o pagamento
em dlares dos Estados Unidos da Amrica, ou o equivalente em moeda brasileira,
utilizando, para o clculo respectivo, o tipo de cmbio que esteja vigente na bolsa
de Nova York, no dia anterior ao pagamento.
Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez versus Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 21 de novembro de 2007. Srie C n 170, par. 275; Caso Fernndez Ortega e outros,
nota 53 supra, par. 298; e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 285.
407
Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo Iiguez, nota 406 supra, par. 277; Caso Fernndez Ortega e outros, nota
53 supra, par. 298, e Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 285.
406

522 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

322. Se, por causas atribuveis aos beneficirios das indenizaes ou aos
herdeiros, no for possvel o pagamento dos montantes determinados no prazo
indicado, o Estado destinar esses montantes a seu favor, em conta ou certificado
de depsito em uma instituio financeira brasileira solvente, em dlares dos
Estados Unidos da Amrica, nas condies financeiras mais favorveis permitidas
pela legislao e pela prtica bancria. Caso a indenizao de que se trata no seja
reclamada no transcurso de dez anos, os montantes sero devolvidos ao Estado
com os juros devidos.
323. Os montantes determinados na presente Sentena, como indenizao
e como restituio de custas e gastos, devero ser entregues s pessoas e s
organizaes mencionadas, de maneira integral, conforme o disposto nesta
Sentena, sem redues decorrentes de eventuais nus fiscais.
324. Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre o montante
devido, correspondentes aos juros bancrios de mora no Brasil.
XII
PONTOS RESOLUTIVOS
325. Portanto,
A CORTE
DECIDE,
por unanimidade:
1. Admitir parcialmente a exceo preliminar de falta de competncia
temporal interposta pelo Estado, em conformidade com os pargrafos 15 a 19 da
presente Sentena.
2. Rejeitar as demais excees preliminares interpostas pelo Estado, nos
termos dos pargrafos 26 a 31, 38 a 42 e 46 a 49 da presente Sentena.
DECLARA,
por unanimidade, que:
3. As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e
sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno
Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um
obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao
e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a
respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na
Conveno Americana ocorridos no Brasil.
4. O Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto,
pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida,
integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com o artigo 1.1
desse instrumento, em prejuzo das pessoas indicadas no pargrafo 125 da presente
Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 101 a 125 da mesma.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 523

Corte Interamericana de Direitos Humanos

5. O Estado descumpriu a obrigao de adequar seu direito interno


Conveno Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em
relao aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequncia da
interpretao e aplicao que foi dada Lei de Anistia a respeito de graves violaes
de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado responsvel pela violao dos
direitos s garantias judiciais e proteo judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao aos artigos 1.1 e 2
desse instrumento, pela falta de investigao dos fatos do presente caso, bem como
pela falta de julgamento e sano dos responsveis, em prejuzo dos familiares das
pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos pargrafos 180 e 181
da presente Sentena, nos termos dos pargrafos 137 a 182 da mesma.
6. O Estado responsvel pela violao do direito liberdade de pensamento
e de expresso consagrado no artigo 13 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, em relao com os artigos 1.1, 8.1 e 25 desse instrumento, pela afetao do
direito a buscar e a receber informao, bem como do direito de conhecer a verdade
sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o Estado responsvel pela violao dos
direitos s garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1 da Conveno Americana,
em relao com os artigos 1.1 e 13.1 do mesmo instrumento, por exceder o prazo
razovel da Ao Ordinria, todo o anterior em prejuzo dos familiares indicados nos
pargrafos 212, 213 e 225 da presente Sentena, em conformidade com o exposto
nos pargrafos 196 a 225 desta mesma deciso.
7. O Estado responsvel pela violao do direito integridade pessoal,
consagrado no artigo 5.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em
relao com o artigo 1.1 desse mesmo instrumento, em prejuzo dos familiares
indicados nos pargrafos 243 e 244 da presente Sentena, em conformidade com o
exposto nos pargrafos 235 a 244 desta mesma deciso.
E DISPE,
por unanimidade, que:
8. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao.
9. O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a
investigao penal dos fatos do presente caso a fim de esclarec-los, determinar
as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanes
e consequncias que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nos
pargrafos 256 e 257 da presente Sentena.
10. O Estado deve realizar todos os esforos para determinar o paradeiro
das vtimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a
seus familiares, em conformidade com o estabelecido nos pargrafos 261 a 263 da
presente Sentencia.
11. O Estado deve oferecer o tratamento mdico e psicolgico ou psiquitrico
que as vtimas requeiram e, se for o caso, pagar o montante estabelecido, em
conformidade com o estabelecido nos pargrafos 267 a 269 da presente Sentena.

524 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil


Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)

12. O Estado deve realizar as publicaes ordenadas, em conformidade com


o estabelecido no pargrafo 273 da presente Sentena.
13. O Estado deve realizar um ato pblico de reconhecimento de
responsabilidade internacional a respeito dos fatos do presente caso, em
conformidade com o estabelecido no pargrafo 277 da presente Sentena.
14. O Estado deve continuar com as aes desenvolvidas em matria
de capacitao e implementar, em um prazo razovel, um programa ou curso
permanente e obrigatrio sobre direitos humanos, dirigido a todos os nveis
hierrquicos das Foras Armadas, em conformidade com o estabelecido no
pargrafo 283 da presente Sentena.
15. O Estado deve adotar, em um prazo razovel, as medidas que sejam
necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas em
conformidade com os parmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no
pargrafo 287 da presente Sentena. Enquanto cumpre com esta medida, o Estado
deve adotar todas aquelas aes que garantam o efetivo julgamento, e se for o caso,
a punio em relao aos fatos constitutivos de desaparecimento forado atravs
dos mecanismos existentes no direito interno.
16. O Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca,
sistematizao e publicao de toda a informao sobre a Guerrilha do Araguaia,
assim como da informao relativa a violaes de direitos humanos ocorridas
durante o regime militar, garantindo o acesso mesma nos termos do pargrafo
292 da presente Sentena.
17. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos pargrafos 304, 311 e 318 da
presente Sentena, a ttulo de indenizao por dano material, por dano imaterial e
por restituio de custas e gastos, nos termos dos pargrafos 302 a 305, 309 a 312 e
316 a 324 desta deciso.
18. O Estado deve realizar uma convocatria, em, ao menos, um jornal de
circulao nacional e um da regio onde ocorreram os fatos do presente caso, ou
mediante outra modalidade adequada, para que, por um perodo de 24 meses,
contado a partir da notificao da Sentena, os familiares das pessoas indicadas
no pargrafo 119 da presente Sentena aportem prova suficiente que permita ao
Estado identific-los e, conforme o caso, consider-los vtimas nos termos da Lei n
9.140/1995 e desta Sentena, nos termos do pargrafo 120 e 252 da mesma.
19. O Estado deve permitir que, por um prazo de seis meses, contado a partir
da notificao da presente Sentena, os familiares dos senhores Francisco Manoel
Chaves, Pedro Matias de Oliveira (Pedro Carretel), Hlio Luiz Navarro de Magalhes
e Pedro Alexandrino de Oliveira Filho possam apresentar-lhe, se assim desejarem,
suas solicitaes de indenizao, utilizando os critrios e mecanismos estabelecidos
no direito interno pela Lei n 9.140/1995, conforme os termos do pargrafo 303 da
presente Sentena.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 525

Corte Interamericana de Direitos Humanos

20. Os familiares ou seus representantes legais apresentem ao Tribunal,


em um prazo de seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena,
documentao que comprove que a data de falecimento das pessoas indicadas nos
pargrafos 181, 213, 225 e 244 posterior a 10 de dezembro de 1998.
21. A Corte supervisar o cumprimento integral desta Sentena, no exerccio
de suas atribuies e em cumprimento de seus deveres, em conformidade ao
estabelecido na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, e dar por
concludo o presente caso, uma vez que o Estado tenha dado cabal cumprimento
ao disposto na mesma. Dentro do prazo de um ano, a partir de sua notificao, o
Estado dever apresentar ao Tribunal um informe sobre as medidas adotadas para
o seu cumprimento.
O Juiz Roberto de Figueiredo Caldas deu a conhecer Corte seu voto
concordante e fundamentado, o qual acompanha esta Sentena.
Redigida em espanhol, portugus e ingls, fazendo f o texto em espanhol,
em San Jos, Costa Rica, em 24 de novembro de 2010.

Diego Garca-Sayn
Presidente

Leonardo A. Franco
Margarette May Macaulay
Alberto Prez Prez

Manuel Ventura Robles


Rhadys Abreu Blondet
Eduardo Vio Grossi

Roberto de Figueiredo Caldas


Juiz ad hoc

Pablo Saavedra Alessandri


Secretrio

Comunique-se e execute-se,

Diego Garca-Sayn
Presidente

Pablo Saavedra Alessandri


Secretrio

526 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
Ao
Civil Pblica

134-135, 154, 160-161, 164, 464, 466,


480, 490, 503-504

12, 14, 94, 95, 97, 102-103, 105, 107, 113,


115-119, 166, 173, 183, 185, 187-189, 237,
259-263, 361-366, 369-370, 373, 376,
414-417, 476, 479-480, 488

Direta de Inconstitucionalidade

12-13, 219, 267-269, 285-287, 289, 291293, 295, 297

Administrao Pblica

93-96, 98, 101-112, 114-115, 117-119,


168-169, 174-177, 179-180, 182-183, 211212, 243, 247, 252, 264, 366, 481

Arguio de Inconstitucionalidade

12, 218, 221-222, 225, 228-229, 231-232,


236

Aspectos estruturais
123, 125

93-97, 101, 116, 118-119, 121

Competncia legislativa

13, 285-288, 290-292, 297, 300

Comportamentos humanos
19-20, 33, 39

Continuidade jurdica

19, 25-26, 28, 30, 32, 35

Deciso antecipatria
76-79, 81, 86, 88

Despesa(s)
pblica

211, 213-215

com pessoal

12, 212-215

Assistncia
tpica

Dinheiro Pblico
94, 96, 118

151, 154

Direito Constitucional

provocada

151, 161-162

Atividade Probatria Judicial


197

Atuao do Ministrio Pblico

93, 97, 105, 121, 123, 129-131, 257

Aviso pblico

19, 34, 36-38

13, 26, 40, 136, 146, 188, 221, 231, 271,


285, 289-290, 293-294, 311, 319, 321322, 330, 333, 423, 511-512

Disciplina legal

151, 153, 223, 231-233, 375, 385, 387

Economia

69,72, 84, 88, 89, 94, 123, 127, 188, 203,


205-207, 228, 229

Educao

Burocracia

13, 94, 96, 98, 106, 120, 171, 258, 285288, 291, 293-297, 299, 301, 406, 511

31, 203, 206-207

Caos tributrio

Empresa Municipal

203-206

237, 243, 248, 250, 254

Caso Gomes

404-405, 422-424, 427, 506

Cognio
exauriente

Encargos trabalhistas
203, 205-206

Estabilidade

63, 66-68, 74, 76-86, 88

sumria

63, 66-68, 74, 77-83, 88

Coisa julgada

Combate Corrupo

27-28, 30, 32, 40-41, 63, 65-69, 71, 73-75,


77-83, 85-87, 89-91, 117, 120, 124-125,

19, 22-25, 28-30, 32, 34, 39, 77, 81, 87, 96,
124, 176, 426, 493

Estabilizao

21, 25, 29, 63, 65-69, 71, 73-77, 79-91,


132, 152, 212

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 527

Furto qualificado

366, 391, 393, 395, 402, 407, 409, 413,


416-417, 421, 427, 430, 439, 440, 449, 452,
455, 463, 469-471, 483, 485, 491, 495,
497, 503-504, 512-516, 518-520

337-338, 343, 346, 351-352, 360

Homicdio qualificado
13, 277, 280, 282

Ilicitude

Lacuna

Improbidade administrativa

Legitimao extraordinria

100, 199, 324


95-96, 100-103, 108, 110, 115-118, 120121, 173, 361-366, 368-369, 372, 375377

Independncia funcional

123, 125, 129-130, 132, 133

Inflao

203-204, 206, 218

Inqurito Civil

94, 96-97, 107, 113, 115, 119, 166, 189,


237, 238, 247, 248, 251, 255

Integrao
515

Integridade pessoal

401-403, 441, 447, 448, 457, 466, 493,


494, 497-498, 509, 523, 524

45, 147, 294


137-143, 157

Lei

Anticorrupo

93-94, 99, 101-104, 106-110, 113-114,


118-119

de Responsabilidade Fiscal
211-212, 214

Liberdade
de expresso

305, 307, 311, 314, 405, 423, 433, 474,


482, 492

de pensamento

400-401, 403, 474, 481-482, 491, 524

LimitadoreS

12, 123, 211

Interesses Difusos

Mandato eletivo

Interpretao

Matria probatria

93, 94, 96-97, 166, 188, 259, 415


31, 33, 35-38, 57-58, 75, 80, 83-84, 86,
93, 101-102, 104-107, 114, 119-120, 126127, 192, 279, 303, 305, 309, 315, 351,
379, 408, 416-418, 420, 423-424, 449450, 453, 469, 471-472, 524

Interveno(es)
de terceiro

109, 143, 151-154, 156, 160-161, 163

do colegitimado
151, 159, 163

Inviolabilidade civil
313

Julgamento-alerta
19, 32-39, 41, 43

Jurisprudncia

19-43, 48, 73, 97, 115, 125-126, 152, 157,


182, 227, 234, 260, 275, 277, 279,-281,
283, 285, 287-289, 291-293, 295, 297-301,
303, 307-311, 313, 315, 317, 319-321, 323,
325, 327, 329-335, 337, 339-341, 351, 353,

211, 215

193, 195, 197, 199

Ministrio Pblico

31, 93-97, 105, 107-121, 123-134, 139, 146,


147, 150, 165-168, 171-173, 175-177, 180,
182, 184-185, 187-189, 199, 211-213, 215,
221, 222, 226, 230, 236, 237, 247-251,
254-257, 262-266, 270, 273, 277-279, 281,
283-284, 291, 301, 312-313, 318, 327, 347,
361-377, 414-416, 423, 436-437, 455, 476,
479-480, 488, 505, 506

Municpio

102-103, 212, 231-232, 236-238, 240241, 244-247, 252-253, 262-263, 285,


290-291, 294, 301, 305-306, 308-316,
319-320, 325-327, 329-330, 333-335,
361, 363, 366, 405

Natureza
Administrativa

167-168, 177

Jurdica

165, 177

528 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Negcio(s) jurdico(s)

Procurador-Geral de Justia

novo Cdigo de Processo Civil

Recuperao judicial

55, 64, 137, 139-140, 159, 191-195, 197,


199, 238
63-64, 80, 82, 90, 137, 139, 141, 143, 151153, 155-157, 159, 161, 163, 193

rgo
agente

379-393

Recurso(s)
repetitivo
28

123, 128-132

Pblicos

interveniente

94, 100, 102, 106, 118, 121, 212

128, 130-132

Repouso noturno

Partilha

13, 45, 47, 53, 56, 58, 205, 265, 285, 288289, 291

Pedido liminar
338

Perda do cargo

361-364, 366-370, 373-375

Personalidade jurdica

95, 99, 100, 153, 175, 177, 400, 403, 431,


432, 441, 447, 448, 523

Pessoa Jurdica

PIB

145-149, 211, 215, 230, 236, 267, 273,


361, 363, 367-368, 373, 374

337-339, 344-345, 348-353

Resoluo

79, 82, 107, 113, 128, 152, 221-223, 225229, 265, 379, 381, 404, 409, 422, 425,
427, 430, 438, 456, 462-463, 465, 467,
471, 474, 482, 492, 506

Responsabilidade Objetiva
94-95, 103, 105, 118, 444

Segurana jurdica

19, 21-31, 33, 35-37, 39-43, 67, 206, 242243, 413, 415, 451, 487

93-95, 99-100, 102-105, 107-112, 114,


116-119, 175, 237, 269-271, 362, 364,
369, 382-383, 387

Servio Pblico

94, 203-204, 206

Tcnicas processuais

165, 168-174, 177, 187-189, 218

Sistemas Processuais
77

Poder de Polcia

165, 171, 173-180, 185, 187, 189

Precluso

123-136, 153, 159, 415

Processo
Administrativo

94, 104-105, 108, 110-114, 183, 258, 368, 518

Civil

20, 43, 63-64, 66, 70-71, 74-75, 80, 82,


89-91, 94, 113, 116-117, 123, 125-127,
129, 131, 133, 135-137, 139, 141, 143,
151-153, 155-163, 191-194, 197, 199, 232,
262, 264, 269, 379, 381, 384, 393, 489

63, 66, 96, 116, 119

Tutela(s)
provisria(s)

63, 65-69, 71-73, 75, 77, 79, 81, 83, 85,


87-89, 91

processuais
63, 89

vacatio legis
65

Voto plurinominal
145, 147-149

eleitoral

211, 216

Penal

13, 128, 133-136, 139, 194, 227-228, 277,


278, 280-284, 309, 315, 323, 329-330,
354-355, 455

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 529

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