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Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro
ISSN 1413-3873
Revista do
Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro
n 56 abr./jun. 2015
Luiza Torezani
Coordenao-Geral
Jeziel Gusmo
Felipe Mello
Lia Pacheco de Oliveira
Tifany Fiks
Pesquisa
Davi Kaptzki
Editor-Chefe
Projeto Grfico
Jonas Cruz
Design Grfico
Foto da capa
Daniel Camelo
Diagramao
Agnaldo Alves
Cludia Campocho
Controle Administrativo
Silvio Emanuel Fernandes
Estagirio
Cristina Siqueira
Lorena Tavares
Caroline Linhares
Reviso Ortogrfica
Membros eleitos
Sicoob Coomperj
Luiz Antnio Ferreira de Arajo
Presidente
EDITORIAL
Um dos maiores desafios da cincia jurdica contempornea consiste em
realizar anlises que conjuguem os eixos de realidade coletiva, institucional e
individual. A base da evoluo do Direito moderno est no equilbrio das tenses
existentes entre a vontade popular, fundamento de toda normatizao estatal,
os meios de manifestao do Estado para a conservao da ordem e os direitos e
obrigaes individuais e coletivos. nesse ponto que o Direito e a Poltica tocamse, cabendo aos juristas buscar o progresso da reflexo terica no seu campo de
estudos, tendo em perspectiva desafios enfrentados tanto pelos legisladores
quanto pelos operadores da ordem jurdica. Em sua busca pelo bom funcionamento
do sistema jurdico, nunca devem perder de vista o sentido prprio do Direito, que
a desafiadora realizao do ideal de Justia.
A presente edio da Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro no se afasta desses desafios. A seleo dos trabalhos teve como diretriz
as mltiplas perspectivas de anlise da trade sociedade-indivduo-Estado. Na
seo Doutrina, destacam-se artigos sobre a influncia do Ministrio Pblico na
regulao estatal dos servios pblicos e no combate corrupo, bem como
sobre as mudanas do novo Cdigo de Processo Civil. So apresentados estudos
sobre a precluso, o modo como se d a assistncia, a possibilidade de surgimento
da legitimao extraordinria a partir de um negcio jurdico e, por fim, o exame
da estabilizao da tutela provisria de urgncia. Na sequncia, so analisados a
possibilidade de negcios jurdicos processuais atpicos em matria probatria
e o regime de bens e de sucesso. Uma exposio tratando da segurana jurdica
e da proteo da confiana no Direito Processual e um exame acerca do voto
plurinominal para a formao da lista trplice para a escolha do Procurador-Geral de
Justia encerram a seo.
No Observatrio Jurdico, a relao do Estado com a economia est em foco.
Na seo Peas Processuais, so mltiplos os temas abordados. O primeiro parecer
selecionado trata da limitao do aumento de despesas com pessoal em perodo
imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura a termo
certo; o segundo, da inconstitucionalidade de preceito de lei municipal que garante
o recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio complete 24 anos
de idade. Ao final, apresentado parecer que trata da requisio de presos, na
qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio,
a qualquer unidade de custdia. O relacionamento do Parquet com o Estado e os
cidados afirma-se enfaticamente na seo de peas: uma ao civil pblica sobre
a construo de unidade educacional dentro de rea definida como praa pblica
e contrarrazes que abordam a impugnao de decreto que disciplina a reduo
da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte, cevada e lpulo por
estabelecimento do contribuinte que firmar termo de acordo com o Estado do Rio
de Janeiro.
Emerson Garcia
Diretor da Revista
Sumrio
Doutrina
A tcnica do julgamento-alerta na alterao de jurisprudncia consolidada:
segurana jurdica e proteo da confiana no direito processual
Antonio do Passo Cabral........................................................................................................................ 19
Regime de Bens e Sucesso
Carlos Roberto Barbosa Moreira .........................................................................................................45
Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia antecipatria no
novo CPC e o mistrio da ausncia de formao da coisa julgada
Dierle Nunes
rico Andrade............................................................................................................................................ 63
Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)
Eduardo Cambi......................................................................................................................................... 93
O Ministrio Pblico no processo civil: aspectos da precluso
Emerson Garcia........................................................................................................................ 123
Fonte normativa da legitimao extraordinria no novo Cdigo de Processo Civil:
a legitimao extraordinria de origem negocial
Fredie Didier Jr.......................................................................................................................... 137
A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a Constatao
Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para Procurador-Geral de Justia
Jos Marinho Paulo Junior...................................................................................................................145
A Assistncia no Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro
Leonardo Carneiro da Cunha..............................................................................................................151
Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios Pblicos e das Atividades
Particulares
Paulo Wunder de Alencar.....................................................................................................................165
A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais Atpicos em Matria Probatria
Robson Renault Godinho.....................................................................................................................191
Observatrio Jurdico
O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins.............................................................................................................. 203
Peas Processuais
Pareceres
Parecer. Consultoria Jurdica. Limitadores existentes para o aumento das despesas
com pessoal em perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo
ou de investidura a termo certo. As restries existentes na Lei Complementar n
101/2002, Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que veicula a Lei
das Eleies.
Emerson Garcia.......................................................................................................................................211
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo n 45/2013, do rgo
Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio
de presos, na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder
Judicirio a qualquer unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho...................................................................................................221
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade suscitada por rgo fracionrio
do Tribunal de Justia com o objetivo de que seja apreciado o tema relativo
inconstitucionalidade do art. 147, 5 da Lei n 1.506/2000, do Municpio de
Duque de Caxias, que garante o recebimento de penso previdenciria at que o
beneficirio complete 24 anos de idade, desde que comprovada a sua condio de
estudante.
Veronica C. R. Antunes Zylberman.....................................................................................................231
Peas
Ao Civil Pblica ajuizada pela 1 Promotoria de Justia de Tutela Coletiva de
Defesa da Ordem Urbanstica da Capital. Construo de unidade educacional
dentro de rea definida como praa pblica, em afronta rea definida no edital
de licitao e em desconformidade com o desenho urbanstico do local. Pedido de
Dano Moral Coletivo.
Andr Constant Dickstein.................................................................................................................... 237
Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Criminal
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Homicdio Qualificado.
Artigo 121, 2, II, C/C O Art. 29, do Cdigo Penal. Leitura pelo Ministrio Pblico,
nos Debates, de Sentena Condenatria de Corru Proferida em Julgamento
Anterior. Alegao de sua Utilizao como Argumento de Autoridade, em Prejuzo
do Recorrente. Nulidade. No Ocorrncia. Sentena que no faz Qualquer Aluso
a sua Pessoa nem a sua Suposta Participao no Crime. Inaptido do Documento
para Interferir no nimo dos Jurados em Desfavor do Recorrente. Pea que no se
Subsume na Vedao do Art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal. Possibilidade de
sua Leitura em Plenrio (Art. 480, Caput, CPP). Inexistncia de Comprovao de que
o Documento, de Fato, foi Empregado como Argumento de Autoridade e de que
Houve Prejuzo Insanvel Defesa (Art. 563, CPP). Recurso no Provido.
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 118.006 So Paulo
Primeira Turma, 10/02/2015................................................................................................................ 277
Jurisprudncia Cvel
Ao Direta de Inconstitucionalidade. Direito Constitucional. Partilha de Competncia
Legislativa Concorrente em Matria de Educao (CRFB, Art. 24, IX). Lei Estadual
de Santa Catarina que Fixa Nmero Mximo de Alunos em Sala de Aula. Questo
Preliminar Rejeitada. Impugnao Fundada em Ofensa Direta Constituio.
Conhecimento do Pedido. Ausncia de Usurpao de Competncia da Unio em
Matria de Normas Gerais. Compreenso Axiolgica e Pluralista do Federalismo
Brasileiro (CRFB, Art. 1, V). Necessidade de Prestigiar Iniciativas Normativas Regionais
e Locais Sempre que no Houver Expressa e Categrica Interdio Constitucional.
Exerccio Regular da Competncia Legislativa pelo Estado de Santa Catarina ao
Detalhar a Previso Contida no Artigo 25 da Lei n 9.394/1994 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional). Pedido Julgado Improcedente.
Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.060 Santa Catarina
Sesso Plenria, 25/02/2015............................................................................................................... 285
Jurisprudncia Cvel
Administrativo e Processual Civil. Recurso Especial. Ao Civil Pblica. Improbidade
Administrativa. Controvrsia a Respeito da Possibilidade de Aplicao da Pena de
Perda de Cargo a Membro do Ministrio Pblico. Possibilidade.
Recurso Especial n 1.191.613 MG (2010/0076423-3)
Primeira Turma, 19/03/2015.................................................................................................................361
Recurso Especial Representativo de Controvrsia. Art. 543-C do CPC e Resoluo
STJ n 8/2008. Direito Empresarial e Civil. Recuperao Judicial. Processamento
e Concesso. Garantias Prestadas por Terceiros. Manuteno. Suspenso ou
Extino de Aes Ajuizadas contra Devedores Solidrios e Coobrigados em Geral.
Impossibilidade. Interpretao dos Arts. 6, Caput, 49, 1, 52, Inciso III, e 59, Caput,
da Lei n 11.101/2005.
Recurso Especial n 1.333.349 SP (2012/0142268-4)
Segunda Seo, 26/11/2014................................................................................................................ 379
Jurisprudncia Internacional
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nota Introdutria ........................................................................................................................... 397
Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)............................................................ 399
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO ............................................................................................... 527
Doutrina
* Professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor
em Direito Processual pela UERJ e pela Universidade de Munique, Alemanha (Ludwig-MaximiliansUniversitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Ps-doutor pela Universidade de Paris I (PanthonSorbonne). Procurador da Repblica e ex-Juiz Federal.
quando a deciso recorrida estiver alinhada com o entendimento sumulado dos tribunais. A Lei 10.259/01
criou novo incidente de uniformizao de jurisprudncia no mbito dos juizados especiais federais. Hoje h
outras tcnicas deste tipo no prprio CPC. Parte da doutrina vem denominando as decises proferidas nestes
incidentes de precedentes relativamente obrigatrios. Assim, por todos, ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.
Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.102-103.
7
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Hamburg:
Hansischer Gildenverlag, 1977, p.22 ss; p.49 ss; GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer
nderung der Rechtsprechung. Karlsruhe: C.F.Mller, 1970, p.14-15.
8
VILA, Humberto. Segurana jurdica no direito tributrio: entre permanncia, mudana e realizao. Tese
apresentada Faculdade de Direito da USP para concurso de ingresso como Professor Titular de Direito
Tributrio, mimeografado, 2010, p.530-532. Existe verso comercial, publicada em 2011 sob o ttulo:
Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo: Malheiros,
2011.
9
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Eine rechtsvergleichende, methodologische
Untersuchung zum Phnomen der hchstrichterlichen Rechtsprechungsnderung in der Schweiz (civil
law) und den Vereigniten Staaten (common law). Basel e Frankfurt am Main: Helbing & Lichtenhahn,
1993, p.275; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Ein Beitrag zur Theorie vom
Dispositionsschutz des Brgers bei nderung des Staatshandelns. Berlin: de Gruyter, 1978, p.18; ZIPPELIUS,
Reinhold. Rechtsphilosophie. Mnchen: C.H.Beck, 5 Ed., 2007, p.169-172; LEISNER, Anna. Kontinuitt als
Verfassungsprinzip: unter besonderer Bercksichtigung des Steuerrechts. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002,
p.356-358; KATZ, Alfred. Staatsrecht. Heidelberg: C.F.Mller, 18 ed., 2010, p.102.
10
BIRK, Dieter. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in PEZZER, Heinz-Jrgen (Ed.). Vertrauensschutz
im Steuerrecht. Kln: Otto Schmidt, 2004, p.11; ROTH, Gnther. Das Problem der Rechtsprognose. Festschrift
fr Friedrich Wilhelm Bosch. Gieseking: Ernst und Werner, 1976, p.832; SCHLTER, Wilfried. Das Obiter
Dictum. Die Grenzen hchstrichterlicher Entscheidungsbegrndung, dargestellt an Beispielen aus der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Mnchen: C.H. Beck, 1973, p.40.
12
21
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, in FORSTMOSER, Peter e SCHLUEP, Walter R. (Ed.). Freiheit
und Verantwortung im Recht. Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz. Bern: Stmpfli, 1982,
p.1; ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, in Juristen Zeitung, ano 43, n.10, 1988,
p.485.
22
IPSEN, Jrn. Richterrecht und Verfassung. Op.cit., p.223; SINGER, Reinhard. Das Verbot widersprchlichen
Verhaltens. Mnchen: C.H.Beck, 1993, p.77-79; KIRCHHOF, Paul. Vertrauensschutz im Steuerrecht, Op.cit.,
p.1-2; SCHMIDT-ASSMANN, Ebehard. Der Rechtsstaat, in ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band II: Verfassungsstaat. Heidelberg: C.F.Mller,
1996, p.587; WERDER, Alexander. Dispositionsschutz bei der nderung von Steuergesetzen zwischen
Rckwirkungsverbot und Kontinuittsgebot. Berlin: Duncker & Humblot, 2005, p.94; PECZENIK, Alexander.
Certainty or coherence?, in KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; e WRIGHT, Georg
Henrik (Ed.). The Reasonable as Rational? On legal argumentation and justification. Festschrift for Aulis
Aarnio. Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p.162, 168.
23
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.33; WOLKART, Erik
Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo..., Op.cit., p.294.
24
Percebe-se traos desta concepo em WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do
direito, Op.cit., p.15, 19.
40
Com todas as vnias aos ilustres autores, estas crticas so, em nosso sentir,
fundadas em premissas equivocadas. Em primeiro lugar, apesar da coisa julgada
ser limitada s partes, os efeitos das decises podem atingir os terceiros, o que
j seria fundamento suficiente para justificar uma preocupao com a proteo
da confiana. De outro lado, a aplicao do princpio da proteo da confiana
hoje corriqueira, havendo menos vagueza e maior quantidade de parmetros
aplicativos, o que torna sua utilizao controlvel e racional. Ademais, a proteo
da confiana essencialmente um direito do indivduo contra o Estado. Alm disso,
como o juiz no aplica a lei, mas a lei interpretada, hoje j se aceita muito mais a
fora criativa da deciso judicial, sendo cada vez mais claro que o entendimento dos
tribunais tambm condicionante aos juzos inferiores pela fora persuasiva das
decises, ainda que no vinculantes.48 Por fim, em decises de espectro subjetivo
mais amplo, de definio de contedo normativo geral (incidente de recursos
repetitivos, repercusso geral, etc), pode-se compreender que a pretenso de
correo do tribunal, somada abrangncia do pronunciamento, possam gerar
confiana legtima, j que sero modelos de conduta futura. 49
No obstante, ainda que se defenda que o princpio da proteo da
confiana no poderia ser considerado o fundamento para as restries mudana
jurisprudencial, a vertente da continuidade jurdica impe deveres aos tribunais
de permanncia e durao da jurisprudncia consolidada reclamando mtodos
e tcnicas de preservao da segurana jurdica na mudana de entendimento
consolidado.
Isso porque a prpria noo de jurisprudncia depende de uma certa
continuidade das decises. 50 As decises de alterao de jurisprudncia devem,
ento, preocupar-se com o futuro, para que o indivduo que se programou com
base na jurisprudncia anterior possa praticar atos jurdicos sem ser surpreendido. 51
Portanto, ambos os princpios, continuidade jurdica e proteo da confiana,
complementam-se na questo da estabilidade da jurisprudncia. 52
48
Kriele chega a afirmar que as decises anteriores gerariam uma espcie de presuno. Cf.KRIELE,
Martin. Theorie der Rechtsgewinnung. Op.cit., p.246, 262 ss.
49
Nestes casos, pode-se fazer alguma analogia sobre a retroatividade da jurisprudncia com a
retroatividade das leis. Cf.LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.536-538, 616618.
50
LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuittsgewhr in der Finanzrechtsprechung, Op.cit., p.208.
51
KNITTEL, Wilhelm. Zum Problem der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.59-60.
52
O Tribunal Superior do Trabalho alemo justifica a estabilidade da jurisprudncia no apenas na
proteo da confiana, mas tambm no princpio da continuidade: ambos devem impor limites
alterao. Confira-se BAGE 45, 277 (288). No obstante, lembre-se sempre que o princpio da proteo da
confiana tem um carter subjetivo: para que seja implementada a proteo da confiana de um indivduo
quando a alterao da jurisprudncia se fizer necessria, deve haver um comportamento concreto
para justificar a base da confiana. Sobre o tema, Cf. ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender
Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.82-84; PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit.,
p.539 ss; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Op.cit., p.26 ss; LEISNER, Anna.
Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.541.
54
58
partir da chegada dos autos a seus gabinetes. Quantos devem ter sido os arrazoados,
talvez at mesmo com prazos peremptrios (como recursos), que foram protocolados
em juzo acreditando ser esta a maneira correta de computar o prazo?! A retroatividade
aplicada pelo STJ fere patentemente o dever de continuidade que os tribunais devem
observar, surpreendendo os litigantes (no caso, um rgo estatal que atua a servio
da sociedade), com uma abrupta e retroativa alterao jurisprudencial. O que ainda
mais flagrantemente violador da continuidade jurdica que tal deciso foi tomada no
julgamento de um recurso especfico para uniformizar jurisprudncia, os embargos de
divergncia em recurso especial, sede na qual as preocupaes da corte com o impacto
da deciso e a estabilidade na mudana deveriam ser ainda maiores.62
Aps estes exemplos, pensamos estar demonstrada a importncia de
mecanismos compensatrios para evitar uma perniciosa retroao das decises
judiciais em contrariedade segurana-continuidade.
5. Mecanismos preventivos e tcnicas reparadoras para preservao de
segurana na mudana de jurisprudncia
Pois bem, fixadas as premissas de que: 1) a jurisprudncia consolidada gera
padres de conduta individual, e que, por este motivo, 2) deve haver proteo s
posies estveis quando da mudana de jurisprudncia, coube doutrina teorizar
a respeito de tcnicas eficazes de implementar a segurana-continuidade na
alterao de entendimentos jurisprudenciais consolidados.
Dentre estes mecanismos, alguns podem ser considerados reparatrios ou
compensatrios, como so as regras de transio editadas pelo Judicirio. Sobre
este tema, no ser possvel ampliar o debate nestas linhas, e remetemos o leitor a
outro texto. 63
Aqui concentraremos nossos esforos numa tcnica diversa, que poderia
ser denominada de preventiva porque atua num momento anterior alterao
da jurisprudncia em si. Trata-se do anncio pblico de reviso de entendimento,
tambm chamada de deciso ou julgamento-alerta.
5.1. Julgamento-alerta: o anncio pblico da possvel mudana ou
reapreciao do entendimento consolidado
Os mecanismos preventivos de atuao da continuidade jurdica na mudana
de jurisprudncia tm como objetivo prevenir as mudanas abruptas e alertar
para uma possvel alterao futura, e ento preparar os indivduos para que no
mais se pautem naquele entendimento at ento consolidado. O mais importante
62
Veja-se que a aplicao da proteo da confiana, neste caso, no pode ser implementada porque, para
a maioria da doutrina, o princpio s se aplica em favor dos indivduos, mas no em favor do Estado; o
que justificaria a utilizao de tcnicas reparadoras, como a modulao de efeitos da jurisprudncia, o
princpio da continuidade, demonstrando, ainda uma vez, tratar-se de tutelas diversas em complementares.
Cf.BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.31 e 212.
63
Sobre o tema, confira-se o nosso CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas: entre
continuidade, mudana e transio de posies processuais estveis. Salvador: Jus Podivm, 2013, passim.
66
83
Sobre o tema, Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do
precedente judicial, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT,
2012 p.109; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no
sistema processual brasileiro. Op.cit., p.96; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.307;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.43.
84
EISENBERG, Melvin Aron. The Nature of the Common Law. Cambrigde: Harvard University Press, 1988, p.122.
85
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Op.cit., p.335 ss; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues
de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.92.
86
England v. Medical Examiners, 375 U.S. 411, 422 (1964): On the record in the instant case, the rule we
announce today would call for affirmance of the District Courts judgment. But we are unwilling to apply the
rule against these appellants. As we have noted, their primary reason for litigating their federal claims in the
state courts was assertedly a view thatWindsorrequired them to do so. That view was mistaken, and will not
avail other litigants who rely upon it after todays decision ().
BVerfGE 34, 9 (26). Confira-se, em doutrina, BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen,
Op.cit., p.736.
BAGE 21, 237 (245).
89
BAGE 22, 16 (21-22).
90
realmente algo no mnimo curioso se comparamos a importncia da alterao e a negligncia na sua
documentao. Confiram-se Jones v. Mayer Co., 392 U.S. 409, 441-443, nota n.78 (1968); Gregg v. Georgia,
428 U.S. 153, 195-196 nota n.47, (1976).
87
88
6. Concluso
Quando se fala na importncia da jurisprudncia para os comportamentos
humanos, bem assim da necessidade de preocupao com a estabilidade do
entendimento consolidado nos tribunais, normalmente vemos um discurso
pessimista que pinta uma realidade de constantes alteraes: o Judicirio
frequentemente retratado com anacrnico, catico, desorganizado, etc.
No entanto, a observao da jurisprudncia brasileira e mundial mostra
que as alteraes de entendimento consolidado no so to frequentes como se
pensa, nem mesmo no direito norte-americano.98 Como afirma Probst, de 1790 a
1991 ocorreram 208 overrulings na Suprema Corte dos EUA, cerca de 0,6% dos
julgamentos do perodo.99 Algo similar relatado na jurisprudncia financeira alem,
onde as alteraes de entendimento parecem ter importncia em seu contedo e
significado, mas no em quantidade.100
No obstante, algumas mudanas de jurisprudncia, mesmo no Brasil,
tiveram srios impactos nas relaes jurdicas e, ainda que estas no sejam hoje
(e no venham a ser no futuro), quantitativamente relevantes, cabe pensar em
mtodos e tcnicas para regular esta alterao.
Neste breve texto, quisemos trazer reflexo uma interessante tcnica
preventiva, j muito utilizada no estrangeiro, que pode ser til para estabelecer um
dilogo democrtico para o processo de superao de jurisprudncia consolidada
e, ao mesmo tempo, revelar-se um mecanismo poderoso de proteo da confiana
dos indivduos que balizaram suas condutas no entendimento antes prevalente no
Judicirio.
Bibliografia
ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana.
Uma nova forma de tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009.
ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender Rechtsprechungsnderung.
Frankfurt am Main: Athenum, 1974.
Como lembram BLAUSTEIN, Albert P. e FIELD, Andrew H. Overruling opinions in the Supreme Court, in
Michigan Law Review, vol.57, n.2, dez, 1958, p.159-163. No Brasil, ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes
judiciais. Op.cit., p.306, nota 1325.
99
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.282 e tabelas, p.1033-1036. H autores que
afirmam ter havido um grande nmero de repdios aos prprios precedentes na Suprema Corte norteamericana. Trata-se de abordagens que focam em perodos mais curtos. Cf.BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos, in Revista Juris Plenum, n.4, jul-ago, 2005,
p.64-65. Em nosso sentir, focar em pocas de mudanas sociais ou de ideologia dos tribunais no permite
visualizar o contexto mais amplo. Quando se analisa uma prtica to antiga como esta, devemos ter em
mente um contexto temporal mais alargado, no qual as paixes passageiras tendem a arrefecer. No mais, a
consolidao da jurisprudncia algo que depende essencialmente do decurso do tempo.
100
WASSERMEYER, Franz. ber die Kontinuitt in der Rechtsprechung des BFH, in Deutsches Steuerrecht,
ano 27, 1989, p.561, 563-564. Embora alguns autores divirjam, relatando que, de fato, algumas mudanas
geram insegurana. KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der hchstrichterlichen
Rechtsprechung, Op.cit.., p.240 e nota 8.
98
10
quaisquer efeitos futuros que dele se originem: os efeitos que podia produzir se
situam, todos eles, no passado. O que vem depois, no caso da extino do regime
de bens decorrente do bito de um dos cnjuges, j se insere noutro universo: o
da sucesso. Por isso se afirma que, na partilha dos bens comuns e na consequente
separao daquilo que deve compor a meao do suprstite, estamos () fora do
domnio do Direito das Sucesses e perante um ato que cabe no mbito do Direito da
Famlia e, em si mesmo, prvio determinao da herana do falecido. De fato,
nesta s cabem os bens que venham a preencher a sua meao.11
2. Histrico. Evoluo no direito brasileiro, a partir do Cdigo Civil de 1916
e durante a sua vigncia
Em sua verso original, o Cdigo Civil de 1916 no condicionava a vocao
sucessria do cnjuge sobrevivente a qualquer regime de bens.12 De acordo com
seu art. 1.603, o cnjuge figurava, sozinho, na terceira classe de herdeiros legtimos,
e apenas sucedia ao de cujus se no houvesse descendentes e ascendentes em
condies de herdar (art. 1.611). Pior: no estava ele no seleto rol de herdeiros
necessrios do art. 1.721, motivo pelo qual podia ser totalmente excludo da
sucesso, mediante testamento que simplesmente deixasse de contempl-lo (art.
1.725). Nesse ltimo aspecto, equiparava-se aos colaterais do testador, parentes por
vezes muito distantes, cuja vocao inicialmente se estendia ao longnquo sexto
grau.13 Em posio subalterna de descendentes e ascendentes, era na sucesso
testamentria que o cnjuge poderia eventualmente ser chamado a suceder, se
presente algum herdeiro daquelas duas classes preferenciais.
possvel imaginar que a situao desfavorvel ao cnjuge, em termos
sucessrios, tivesse no somente razes histricas antigas e profundas, mas tambm
se explicasse pela circunstncia de o regime legal de bens, na verso primitiva
daquele diploma, ser o da comunho universal, em virtude do qual tocava ao
sobrevivente recolher a meao, no como direito hereditrio, mas como expresso
de sua quota-parte no patrimnio comum.
Foi apenas na legislao superveniente que o regime de bens passou a ter
repercusses sucessrias.
O Decreto-lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, concedeu mulher brasileira o
usufruto vitalcio sobre frao varivel dos bens do marido estrangeiro, se casados
sob regime que exclua a comunho universal (art. 17). O usufruto deveria incidir
sobre um quarto do acervo hereditrio, se o cnjuge concorresse com filhos
brasileiros do casal; e sobre metade, se no os houvesse.14
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies , n 161, p. 352-353, destaquei.
Por todos, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , v. VI, n 446, p. 72 (da 14. ed.).
A partir do Decreto-Lei n 9.461, de 15.06.46, a vocao dos colaterais foi limitada ao quarto grau.
14
O Decreto-Lei n 5.187, de 13.01.43, deu nova redao quele art. 17, dispondo que o usufruto recairia
sobre um quarto do patrimnio hereditrio, se houver filhos brasileiros do casal ou do marido
(destaquei).
11
12
13
15
18
22
23
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 252, p. 175.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 11, p. 29.
CAMPOS, Diogo Leite de. Lies , p. 602.
36
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70 (nota n 92).
37
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 196, p. 343.
38
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70.
39
Tambm ocorre, v.g., no direito suo: cf. STEINAUER, Paul-Henri. Le droit des successions, p. 87-90.
40
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p.602.
41
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p. 602.
33
34
35
42
Citao colhida nos acrdos da 3 Turma nos REsps ns 1.430.763-SP, j. 13.11.2014, e 1.346.324-SP, j.
19.08.2014.
43
o regime da separao de que trata o art. 1.641 que a lei afirma obrigatrio do
regime da separao mediante pacto antenupcial (negcio jurdico) e reuni-los como
espcies de um gnero que merecesse o rtulo separao obrigatria certamente
uma das construes mais ousadas j lidas em decises da Corte. Evidentemente,
no caput do art. 1.641, o adjetivo obrigatrio significa imposto: aos nubentes
que se encontrem em qualquer daquelas situaes simplesmente no permitido
eleger outro regime. A obrigatoriedade ali diz respeito ausncia de possibilidade
de escolha do regime de bens, e no aos efeitos que dele se irradiam44 efeitos que
se produzem obrigatoriamente, por certo, assim no regime da separao do art.
1.641, como tambm em qualquer outro: as duas modalidades de separao (como
enfatiza o acrdo) obrigam os cnjuges () sua observncia, mas outro tanto se
poderia afirmar da comunho universal ou da participao final nos aquestos, porque
as partes indiscutivelmente se vinculam ao que contrataram e a ningum ocorreria
cham-las, por isso, comunho obrigatria ou participao final obrigatria
Em outras palavras, parece-me que a classificao proposta pelo acrdo da
3 Turma peca ao reunir sob o mesmo rtulo separao obrigatria um regime
que obrigatrio na sua constituio e outro, nos seus efeitos. Falta uniformidade
ao critrio classificatrio. A prevalecer a cerebrina construo, desapareceria
do mundo jurdico, por exemplo, a distino entre seguros facultativos e
seguros obrigatrios (art. 788): todos os contratos de seguro mereceriam o
rtulo obrigatrios, porque vinculativos do segurador e do segurado quanto s
respectivas obrigaes.
Alm disso, a ideia de que a separao convencional estaria contida na
expresso separao obrigatria, empregada no art. 1.829, n I, faz completa
abstrao da remisso feita ao art. 1.640, pargrafo nico (entenda-se: ao art. 1.641).
No Cdigo Civil de 1916, a norma referente ao regime da separao legal constava de
um pargrafo nico do art. 258 (este hoje corresponde ao art. 1.640, do qual constitui
uma reproduo quase literal, apenas acrescida do adjetivo ineficaz). A mesma
soluo foi adotada no primitivo Anteprojeto de 1972 (art. 1.854). Na redao final do
novo Cdigo Civil, porm, passou a constar do art. 1.640 um pargrafo nico atinente
forma da manifestao de vontade dos nubentes quanto ao regime de bens.45 Para
melhor sistematizao da matria, o que tradicionalmente estava num pargrafo foi,
ento, deslocado para um artigo autnomo. Se a remisso hoje imprpria porque
o atual pargrafo nico do art. 1.640, como dito, no cuida de separao legal,
mas da forma de que se deve revestir a opo pelo regime de bens o equvoco
inegavelmente pode e deve ser corrigido pelo intrprete, que se limitar, no caso, a
identificar o dispositivo a que o legislador, em verdade, pretendia referir-se.
44
No voto-vista do eminente Ministro Sidnei Beneti, l-se que () a separao legal e a separao
convencional (), afinal de contas, so obrigatrias (). Mas a expresso empregada, em cada um dos
casos, com sentidos bem distintos.
45
A rigor, j no Projeto de lei n 634/75, a regra acerca do regime da separao legal passara a constar de
um artigo autnomo (art. 1.696), logo em seguida ao dispositivo sobre o regime supletivo (comunho
parcial), tal como viria a prevalecer na redao final do novo Cdigo.
1.430.763-SP, 3 Turma, Rel. p/acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, j. 13.11.2014; REsp. n 1.472.945-RJ,
3 Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 23.10.2014; REsp. n 1.382.170-SP, 2 Seo, Rel. p/acrdo
Min. Joo Otvio de Noronha, j. 22.04.2015.
49
Veja-se o voto-vista do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva no REsp. n 1.430.763-SP.
50
Expresso constante do voto-vista do Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp. n 1.430.763-SP.
51
MARTINS-COSTA, Judith. prefcio a O cnjuge sobrevivente e seu direito herana: uma interpretao da
disciplina orientada pela Constituio e o Cdigo Civil, p. 566.
52
NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p.. 26-32; BARBOSA, Heloisa
Helena. Aspectos controversos do Direito das Sucesses: consideraes luz da Constituio da Repblica,
p. 322.
53
REsp. n 1.472.945-RJ.
54
Veja-se, na doutrina, NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 105.
55
56
REsp. n 1.117.563-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.12.2009, RSTJ 218/355.
REsp. n 1.368.123-SP.
nos incisos II e III do art. 1.829, a vocao do cnjuge, para herdar na companhia
de ascendentes ou sozinho, no depende do regime de bens, podendo haver ali,
simultaneamente, herana e meao. E outro tanto se tem afirmado, em doutrina,
no tocante ao regime da participao final dos aquestos. 57
O acrdo da 2 Seo rejeitou, porm, o argumento fundado na aplicao
analgica da norma sobre a sucesso do companheiro (o caput do art. 1.790),
afirmando, a propsito, que [a] coexistncia de um tratamento legal diferenciado
para disciplinar a sucesso do cnjuge e a do companheiro no desnatura o sistema,
muito pelo contrrio vem apenas a se acomodar entre as tantas outras distines j
estabelecidas no ordenamento ptrio.
Como atualizador do ltimo volume da obra maior de Caio Mrio da Silva
Pereira, manifestei, em nota de rodap e de forma muito ligeira, 58 a opinio de que
a herana do cnjuge, na hiptese examinada no citado acrdo, abrange tanto os
bens particulares (sobre os quais, insisto, no pode haver a menor dvida) quanto
sobre os comuns. Reconhecendo embora a riqueza do debate e o cuidado com que
o tema foi abordado na recente deciso do Superior Tribunal de Justia, reafirmo
minha posio, porque, aqui como em outros pontos, no cabe ao intrprete
estabelecer distines que a lei no fez. 59
5. A ttulo de concluso
Em seu romance As intermitncias da morte, Jos Saramago cria um pas
onde, por uma razo misteriosa, as pessoas deixam de morrer. Nos primeiros dias,
tudo era festa, pois os cidados
() descobriam, deliciados, que o melhor, realmente o melhor,
era agora que estava a acontecer, que j o tinham ali mesmo,
porta de casa, uma vida nica, maravilhosa, sem o medo
quotidiano da rangente tesoura da parca, a imortalidade na ptria
que nos deu o ser, a salvo de incomodidades metafsicas e grtis
para toda a gente, sem uma carta de prego para abrir hora da
57
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Cdigo Civil Comentado, p. 227; DIAS, Maria Berenice. Manual , n
17.1.4, p. 171; NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 93; DELGADO, Mrio
Luiz.Controvrsias , p. 436.
58
PEREIRA, Caio Mrio Da Silva. Instituies, vol. VI, n 447-A, p. 132-133, nota de rodap n 27 (da 22. ed.).
59
O argumento tem sido usado, em acrdos do Superior Tribunal de Justia, para dar soluo ao
problema de que anteriormente me ocupei (o da identificao das hipteses de concorrncia entre
descendentes e cnjuge): o que se extrai, por exemplo, do voto do Ministro Relator no REsp. n
1.472.945-RJ, no qual se l que o art. 1.829, n I, indicou expressamente quais os regimes de bens no
comportariam a concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, no havendo
referncia alguma ao regime da separao convencional de bens; por isso, incide a reconhecida
mxima de hermenutica de que no pode o intrprete restringir onde a lei no excepcionou, sob pena
de violao do dogma da separao dos Poderes (art. 2 da Constituio Federal de 1988) (destaquei).
A meu ver, a reconhecida mxima vale tambm para solucionar a questo dos bens sobre os quais, na
comunho parcial, incide a herana do vivo ou viva.
60
SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte, p. 23-24. Os demais trechos citados foram extrados do
mesmo captulo.
61
62
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. 3. ed. So Paulo: RT, 2014.
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies de Direito das Sucesses. 2. ed. Lisboa:
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Dierle Nunes
rico Andrade
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dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as
tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, v. 199, set. 2011.
7
Tal constatao, no Direito estrangeiro, pode ser vista h muito na prpria manifestao de Cappelletti
e Garth, no Relatrio Geral do Projeto Firenze de Acesso Justia (1973-1978): O movimento mais
importante em relao reforma do processo se caracteriza pelo que podemos denominar de desvio
especializado e pela criao de Tribunais especializados. O mpeto dessa nova tendncia em direo
especializao pode ser tornado claro se fixarmos nosso foco de ateno nos tipos de demandas que,
em grande medida provocaram as trs ondas de reforma para possibilitar melhor acesso justia[...]
O esforo para criar Tribunais e procedimentos especializados para certos tipos de causas socialmente
importantes no , evidentemente, novo. J se percebeu no passado, que procedimentos especiais e
julgadores especialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva relativamente nova e
se encontra em rpida evoluo. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. General report. In: CAPPELLETTI,
Mauro et al. The Florence Access-to-Justice Project. Milano: Giuffr, 1978. v. 1.
Dierle Nunes
rico Andrade
produo das provas, com o que, consequentemente, o juiz, na deciso final, pode
promover aprofundado, mediante o pleno debate processual, o exame dos fatos,
permitindo deciso maior perspectiva de acerto quanto soluo do mrito,12
desaguando-se na imutabilidade da soluo pela formao da coisa julgada.13 Da
tambm a indicao doutrinria de que se trata de tutela definitiva,14 aplicada no
modelo tradicional de cognio pelo procedimento ordinrio.
A cognio sumria, ao contrrio, impe limitao no debate e na investigao
dos fatos da causa pelo juiz e pelas partes: o exame dos fatos e o debate so superficiais,
razo pela qual, normalmente, a deciso judicial aqui no formaria a autoridade da
coisa julgada material.15 Este tipo de cognio utilizado, no direito brasileiro, em sede
da chamada tutela de urgncia, tradicionalmente prevista no mbito do processo
cautelar (art. 798 do CPC/73) e da tutela antecipada (art. 273 do CPC/73).16
A partir dessa distino bsica, em sede da profundidade da cognio,
aparecem outras interessantes diferenciaes derivadas, destacada pela doutrina
italiana, como, v.g., quanto ao modelo de procedimento e da forma com que o
contraditrio se realiza:
i) o processo de cognio exauriente tem as seguintes caractersticas bsicas:
(a) plena realizao do contraditrio de forma antecipada, ou seja, antes de qualquer
deciso de mrito; (b) o contraditrio se realiza conforme modelo normativo mais
estrito; (c) a cognio plena e exauriente domina todos os elementos de fato e de
direito que gravitam em torno do litgio, permitindo ampla perquirio probatria
12
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, indica que o juzo emitido nestas condies de alta probabilidade: No processo
de cognio plena e exauriente, o provimento judicial posterior realizao do contraditrio, o que
possibilita o conhecimento completo dos fatos pelo juiz. Em razo dessa atividade cognitiva, o juzo
emitido de certeza, no de probabilidade. Nessa linha, o provimento tende a tornar-se imutvel, em
virtude da coisa julgada.
13
Registre-se que a doutrina aponta a existncia de uma categoria de cognio diferenciada, em que, em
determinados procedimentos, se limita a investigao probatria, vedando-se determinadas provas (por
exemplo, temas de maior complexidade probatria no procedimento sumrio: art. 277, 4 e 5, CPC;
ou percia e testemunhas no mandado de segurana: arts. 6 e 12 da Lei 12.016/09), em razo de maior
celeridade procedimental, denominando-se a modalidade cognio secundum eventum probationis.
Nesta modalidade, se no h necessidade da produo das provas vedadas, a deciso ganha contornos
de cognio plena e exauriente; e no caso de necessidade da produo de tais provas, remetem-se as
partes para as vias ordinrias (no mandado de segurana, art. 19 da Lei 12.016/09; no procedimento
sumrio, converso em rito ordinrio, art. 277, 4 e 5, CPC). Cf., sobre a cognio secundum eventum
probationis CAMBI, Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis, RePro 109/2003, p.77 e segs.
14
DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 451: A tutela definitiva aquela
obtida com base em cognio exauriente, com profundo debate acerca do objeto do processo, garantindose o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. predisposta a produzir resultados imutveis
cristalizados pela coisa julgada material. Prestigia, sobretudo, o valor segurana jurdica.
15
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, destaca que no mbito da cognio sumria a atividade cognitiva realizada pelo
juiz sumria, porque parcial, na medida em que ele somente tem acesso a parte dos fatos, aqueles
deduzidos pelo autor. Tambm pode ser sumria a cognio, ainda que o contraditrio se realize antes
do provimento. Agora, a sumariedade se verifica no mais em razo do conhecimento de apenas parte
dos fatos, mas pela maneira superficial com que a atividade cognitiva se desenvolve.
16
Theodoro Jnior, Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu,
RePro 157/2008, p. 131-132.
Dierle Nunes
rico Andrade
para buscar um alto grau de probabilidade em relao ao acertamento judicial; (d) aos
provimentos de cognio plena e exauriente se atribui a autoridade de coisa julgada;17
ii) j o modelo procedimental da tutela sumria implica em desvio do
modelo de cognio exauriente em trs pontos principais: (a) o primeiro desvio a
possibilidade de postecipao do contraditrio: o juiz decide primeiro, sem ouvir
o ru, para depois instaurar o contraditrio que , assim, relegado para um segundo
momento processual (vide art. 9, pargrafo nico, inciso I); (b) o segundo desvio
tem em vista os efeitos do provimento final proferido nos processos de cognio
sumria, que tendem a no ser acobertados pela coisa julgada.18
De toda sorte, importante destacar, nesse passo, ainda na esteira da
doutrina italiana,19 a fim de evitar confuses indevidas, que no se pode misturar a
tutela baseada na cognio sumria com a tcnica do procedimento sumrio, pois
muitas vezes ocorre de o procedimento sumrio, como o prprio nome indica,
ser mais simplificado e condensado do que o ordinrio (justaposio de fases
procedimentais), mas permitir deciso de cognio plena e exauriente, como
ocorre com o procedimento sumrio no CPC/73 (art. 275, CPC), agora proscrito
no CPC2015 em face da adoo de um nico procedimento comum, com
potencialidade de negociao processual (arts. 190 e 191). Logo, procedimento
sumrio no sinnimo de tutela sumria.
No direito processual brasileiro, no mbito do CPC/73, tem-se, como visto, o
tratamento de duas modalidades de tutela em que se utiliza a tcnica da cognio
sumria: a tutela antecipada (satisfativa) e a tutela cautelar. 20
Todavia, no mbito da legislao em revogao, a cognio sumria, tanto
na modalidade antecipatria como na modalidade cautelar, alm de no ser hbil
a operar a coisa julgada, no tem fora, por si s, para dimensionamento integral
do conflito, pois uma vez deferida a medida (antecipatria ou cautelar), o legislador
impunha o sequenciamento da atividade jurisdicional para a obteno da deciso
de cognio plena (art. 273, 5, CPC/73, para tutela antecipada; arts. 806 e 808, I,
CPC/73, para o processo cautelar).
O novo CPC traz novidades importantes na temtica da cognio sumria,
especialmente na vertente da tutela de urgncia, como subespcie da categoria
tutela provisria, e quer-se, neste trabalho, tratar especificamente de uma delas:
a anlise da perspectiva de estabilizao da tutela de urgncia, sem necessidade
de sequenciamento necessrio da cognio plena, quebrando, ou pelo menos
atenuando, tal como ocorreu no direito italiano, o nexo de instrumentalidade
obrigatria entre a cognio sumria e cognio exauriente,21 com a autonomizao
Proto Pisani, Le tutele giurisdizionali dei diritti: studi, p. 360-361.
Caponi; Proto Pisani, Lineamenti di diritto processuale civile, p. 18.
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 176-177.
20
Na cautelar a indicao da sumariedade da cognio dada pelo quesito da aparncia do bom direito,
extrado dos arts. 798 e 801, IV, do CPC/73; e na antecipao de tutela da ideia pela verossimilhana da
existncia do direito material extrada do art. 273 do CPC/73.
21
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, v.1, p. 25: Di ampio rispiro sistematico, anche in questo
17
18
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prprio, no caso agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), ser, em princpio,
estabilizada, resolvendo a crise de direito material por si s, seguindo-se a extino
do processo (art. 304, 1, novo CPC). Impe-se uma tcnica satisfativa monitria
secundum eventum defensionis.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao decorreria s da falta
de apresentao do recurso, como indica a literalidade do art. 304 do novo CPC,
ou se poderia estender a perspectiva em razo, por exemplo, de apresentao
de pedido de suspenso de liminar previsto em lei especial (como o caso de
suspenso de liminar prevista nas Leis 8.437/92 e 9.494/97) ou de reclamao (art.
988, novo CPC)?
Da anlise inicial, se poderia adotar a interpretao calcada na literalidade
do art. 304 do novo CPC, no sentido de que apenas a interposio do recurso
contra a deciso que conceder a tutela de urgncia, na modalidade antecipada,
no mbito do procedimento preparatrio (art. 303, novo CPC), seria hbil a evitar
a estabilizao. E recurso, no caso, do ponto de vista da legislao processual, tem
um sentido especfico, nos termos do art. 994 do novo CPC, e significa, no caso,
interposio do recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC).
Nessa linha, a falta de interposio do agravo de instrumento leva
estabilizao, independentemente do pedido de suspenso de liminar ou de
reclamao, com o que estes eventuais mecanismos processuais teriam de ser
extintos por perda de objeto.
Outra interpretao que se pode vislumbrar exatamente no sentido
contrrio: tanto o pedido de suspenso de liminar como a reclamao, apesar de no
se enquadrarem propriamente como recurso, constituem meios de impugnao de
deciso judicial e, com isso, produziriam efeito semelhante ao do recurso, de modo
que nestes casos, mesmo sem a apresentao do recurso propriamente dito (agravo
de instrumento) evitar-se-ia a estabilizao prevista no art. 304 do novo CPC.
E mais: poderia no haver a estabilizao se o ru no interpusesse o
agravo de instrumento mas contestasse o procedimento? Tal perspectiva j foi,
inclusive, defendida recentemente em doutrina, no sentido de que a contestao
ou manifestao no sentido da realizao da audincia de conciliao/mediao,
no prazo do recurso, surtiria o mesmo efeito de impedir a estabilizao da tutela
antecipada. 37
Numa anlise inicial, a tendncia dos autores optar pela primeira opo,
alargando a possibilidade da estabilizao, a partir das anunciadas vantagens que
a estabilizao produz para o ambiente jurisdicional e para as partes, na busca de
tutela diferenciada, e, ainda, em razo de que o legislador do novo Cdigo adotou,
aqui, posio expressa no sentido de optar pelo recurso como o meio para impedir
a estabilizao, considerando, inclusive, que nas verses anteriores do projeto se
MITIDIERO, Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo Cdigo de Processo Civil, p. 17;
in http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39 (consulta em 23.04.2015).
37
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Assim, realmente, se se busca a criao de uma nova via judicial, mais clere,
com procedimento mais enxuto, baseada na tcnica da cognio sumria, em que
decises antecipatrias so plenamente executivas e atuam o direito material, como
alternativa via ordinria, mais lenta e com ampla perspectiva de investigao dos
fatos, e hbil a gerar a coisa julgada, no faz sentido equiparar ambas as perspectivas
e entender que se teria tambm coisa julgada na cognio sumria.
Ademais, leitura contrria induziria o ru a se contrapor a deciso no
por conta de seus efeitos prticos (motivao principal da tcnica em sistemas
estrangeiros) pelo risco da formao da res judicata.
Isto porque o novo CPC prev que, se atacada a deciso liminar com o
recurso de agravo de instrumento, o procedimento preparatrio tem de se seguir,
como uma espcie de converso no procedimento de tutela de cognio plena
e exauriente, em que o autor ter o prazo de 15 dias, contado da intimao da
concesso da antecipao de tutela, ou outro prazo maior que o juiz fixar para aditar
a petio inicial complementando a argumentao e apresentando o pedido final,
tudo nos mesmos autos: art. 303, 1 e 3, novo CPC.
Considerando que este prazo de aditamento poder ocorrer antes do
trmino do prazo de 15 dias para a interposio do recurso de agravo de instrumento
(art. 1003, 5, novo CPC), cujo termo inicial ser o da sua citao, que se realizar em
conjunto com a intimao do deferimento da liminar (art. 303, 1, II, novo CPC), este
aditamento ir ocorrer de qualquer forma, pois, em tese, no se ter notcia ainda
da interposio ou no de agravo de instrumento por parte do ru quanto a liminar.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao do procedimento
preparatrio ocorre s em razo da falta de interposio do agravo de instrumento,
como indicado pela literalidade do art. 304 do novo CPC, ou ainda tambm da
perspectiva de o autor indicar e requerer expressamente na inicial que est se
valendo do procedimento preparatrio, com a perspectiva da estabilizao
conforme previsto no art. 303, 5, do novo CPC? Nesse sentido, a falta de indicao
de tal perspectiva poderia inviabilizar a estabilizao?
E mais: se o autor, mesmo sem a interposio do agravo de instrumento,
buscasse o aditamento previsto no art. 303, 1, I, do novo CPC, tambm se poderia
afastar a estabilizao, porque o prprio autor estaria se manifestando pela
converso na cognio plena e exauriente?
A interpretao inicial que se pode ensaiar que o autor, ao buscar a tutela
jurisdicional, em situao em que seu direito est ameaado pela urgncia e,
portanto, h necessidade de uma medida antecipatria da tutela para preservar tal
direito, pode fazer uma opo entre: i) ajuizar a ao de cognio exauriente, com o
pedido de tutela incidente, hiptese em que a tutela no poderia ser estabilizada; ii)
ou se valer expressamente do procedimento preparatrio (art. 303, 5, novo CPC),
com a perspectiva de estabilizao da tutela diante da s ausncia de apresentao
de agravo de instrumento pelo ru, nos termos do art. 304 do novo CPC. Com isso,
no caso da segunda hiptese, a estabilizao aconteceria independentemente de
haver ou no o aditamento.
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Abstract
This article pursuit to analyze the role of public prosecution in spite of innovations
implemented in combating corruption with the enactment of Law No. 12.846/2013. The
insertion of the new law within the legal framework as well as possible conflicts with
existing regulations, are also the subject of this study. The Anti-Corruption Law, as has
already been called, presents the possibility of objective liability of the corporation for
unlawful acts committed against the public administration. Also be enhanced the role of
the prosecutor as the institution responsible for the protection of public property.
Palavras-chave
Ao Civil Pblica. Administrao Pblica. Combate Corrupo. Dinheiro
Pblico. Inqurito Civil. Interesses Difusos. Lei 12.846/2013. Lei Anticorrupo.
Ministrio Pblico. Pessoa Jurdica. Responsabilidade Objetiva. Processo
Administrativo. Processo Civil. Recursos Pblicos.
Keywords
Public Civil Action. Public Administration. Combating Corruption. Public Money.
Civil Survey. Diffuse Interests. Law n. 12.846/2013. Anticorruption Law. Prosecution.
Corporate. Responsibility Objective. Administrative Procedure. Civil Procedure. Public
Resources.
Introduo
Estima-se, conforme dados da Federao das Indstrias de So Paulo (FIESP),
que o custo da corruo, no Brasil, fica entre R$ 41,5 e R$ 69,1 bilhes por ano2 . Isto
representa entre 1,38% e 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB).
Dentre os 176 (cento e setenta e seis) pases pesquisados pela Organizao
No Governamental alem, Transparncia Internacional, no ano de 2012, o Brasil
ficou na 69 posio, com o ndice de Percepo da Corrupo em 43 (quarenta
e trs) pontos. Tal ndice pontua os pases em uma escala de 0 (muito corrupto) a
100 (muito ntegro). Embora o Brasil tenha a stima maior economia do mundo,
possui ndices de corrupo piores que pases como Uruguai e Chile (72 pontos) ou
a Namibia (48 pontos).
A corrupo prejudica o desenvolvimento nacional retirando da educao,
da sade e da segurana pblica recursos indispensveis para a melhoria da
qualidade de vida do povo brasileiro.
A Lei 12.846/2013, tambm denominada de Lei Anticorrupo, dispe sobre
a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos
http://www.brasileconomico.com.br/noticias/corrupcao-no-brasil-custa-ate-r-691-bilhoes-porano_82676.htm. Acesso em 09.08.2013.
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de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do
ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os
tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, a publicao extraordinria
da deciso condenatria, e a obrigao de reparao integral do dano causado.
Perceba-se que ambas as leis devem ser compatibilizadas, para que o valor da multa
imposta observe os parmetros dos artigos 6, inc. I, e 7 da Lei 12.846/2013, mas
tambm que incida o impedimento para licitar e contratar contido no artigo 47 da
Lei 12.462/2011.
Apesar de a Lei 8.666/1993 e outras leis que versam sobre o tema das
licitaes e contratos administrativos, como a Lei 12.846/2013, j preverem sanes
administrativas, a Lei Anticorrupo apresenta um complemento a esta previso
por meio de um novo rol de condutas passveis de responsabilizao objetiva, pela
via administrativa, da pessoa jurdica. Assim, as empresas que atentarem contra
o patrimnio pblico, nacional ou estrangeiro, ou os princpios da Administrao
Pblica, ou, ainda, os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil passam a
ser responsabilizadas civil e administrativamente, de forma objetiva, por seus atos.
Isto sem prejuzo da aplicao de outras penalidades previstas nas demais leis que
versam sobre o tema das licitaes e contratos administrativos, embora nestas a
aplicao das sanes dependa da comprovao do dolo ou da culpa.
Ainda que, nas sanes administrativas previstas no artigo 6 da Lei 12.846/2013
e nas sanes judiciais arroladas no artigo 19 da mesma lei, o legislador no tenha
includo a penalidade de impedimento da pessoa jurdica infratora de licitar e contratar
com o Poder Pblico, por determinado prazo, tal efeito pode ser considerado natural e
decorre de uma leitura mais atenta da Lei Anticorrupo que criou o Cadastro Nacional
de Empresa Punidas CNEP (art. 22) justamente para dar publicidade e inibir que essas
empresas voltem a contratar com rgos ou entidades pblicos.
Entretanto, tal interpretao esbarra no princpio da estrita legalidade, pelo
qual no se pode impor sanes sem a prvia previso legal (nullum crimen, nulla
poena, sine previa lege). Afirma o artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal que
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No
obstante o princpio da tipicidade esteja se referindo a crimes, nada impede que
seja estendido ao Direito Administrativo, que est sujeito ao princpio da legalidade
(art. 37, caput, CF), do qual decorre o da tipicidade. Este princpio tambm pode
ser extrado do artigo 5, par. 2, da Constituio Federal, pelo qual os direitos e
garantias constitucionalmente expressos no excluem outros decorrentes dos
princpios por ela adotados. A tipicidade uma garantia para os administrados,
porque permite que os cidados e as empresas saibam quais so as condutas
proibidas e suas respectivas sanes. O princpio da tipicidade tambm impede
que a Administrao Pblica atue de forma arbitrria, no podendo impor penas
fora das hipteses previstas na lei. Tal situao tambm viria a ferir os princpios da
segurana e da confiana jurdicas, que exigem que a conduta proibida e a sano
pela sua no observncia estejam descritas previamente na lei, para que a ao do
poder pblico no cause surpresa aos administrados.
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Aps deixar claro quem pode ser responsabilizado, a Lei 12.846/2013 trata de
conceituar, no artigo 5, quais so os atos lesivos Administrao Pblica nacional
ou estrangeira.
Trs so os parmetros alternativos para que um ato seja considerado lesivo
Administrao Pblica: i) ou atentar contra o patrimnio pblico nacional ou
estrangeiro; ii) ou contra os princpios da Administrao Pblica; iii) ou contra os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Como tais parmetros so amplos, ainda que o artigo 5 da Lei 12.846/2013
tenha descrito atos lesivos Administrao Pblica, o rol previsto exemplificativo,
no taxativo. Mesmo que a tcnica legislativa no tenha sido a melhor, pois, ao
final do caput do artigo 5 o legislador se valeu da expresso assim definidos, ao
invs de e notadamente como nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, o artigo 5 da
Lei Anticorrupo merece ser interpretado teleologicamente. Isto , todo ato que
atentar contra o patrimnio pblico nacional ou estrangeiro, ou contra os princpios
da Administrao Pblica, ou, ainda, contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil deve ser considerado lesivo Administrao Pblica, ainda que
no tenha sido expressamente descrito no elenco do artigo 5 da Lei 12.846/2013.
A exegese desta regra jurdica deve buscar atender as exigncias sociais,
econmicas e polticas, bem como estar em consonncia com a ideia de justia e
bem comum. Alis, deve prevalecer o cnone hermenutico explcito no artigo 5
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.658/1942) que
assevera: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Cabe a todos os intrpretes, no apenas aos juzes, construir o sentido da
lei no contexto dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1/CF) e
dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3/CF). Desse
modo, preciso afastar interpretaes formalistas que estejam desvinculadas das
noes ticas, sociais e polticas de justia e do bem comum. A corrupo um
cncer que corri os recursos pblicos indispensveis melhoria da qualidade
de vida de milhes de brasileiros. Destarte, no razovel que atos no descritos
pelo legislador, mas que sejam notoriamente corruptos, na medida em que lesam
o patrimnio pblico, deixem de ser punidos, pois a legislao no se valeu da
melhor tcnica legislativa at porque, se fosse assim, ficaria anulado o papel dos
intrpretes, os quais devem analisar o direito legislado com o raciocnio voltado
Constituio e as demais leis, isto , o conjunto dos princpios e das regras que
integram o ordenamento jurdico.
A interpretao das normas jurdicas no deve produzir resultados
injustos ou danosos ao bem comum, sendo responsabilidade do intrprete
buscar o sentido que melhor concretize a proteo dos direitos fundamentais. A
corrupo impede que os recursos pblicos sejam destinados implementao
eficiente de polticas indispensveis realizao de direitos fundamentais
sociais como a educao, a sade e a segurana de qualidades no podendo
os agentes corruptores se beneficiar das brechas da lei ou de legislaes mal
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ressaltado por Chiovenda (vol. III, 1969: 156), decorre da inobservncia da ordem
estabelecida em lei para o seu exerccio, da incompatibilidade com um ato j
praticado ou do fato de o ato j ter sido praticado de determinada maneira, 6 que
indicam, respectivamente, as precluses temporal, lgica e consumativa.
A precluso temporal tanto pode decorrer da inobservncia de um prazo
peremptrio como da sucesso legal de atos e fatos. Sob essa ltima tica, Liebman
(1985: 236) ressaltava a falta do exerccio do direito no momento oportuno, quando
a ordem legalmente estabelecida para a sucesso das atividades processuais importar
em uma consequncia grave. Essa ltima figura, embora se aproxime da precluso
decorrente da fluncia de prazos peremptrios, apresenta contornos um pouco
distintos, surgindo quando o processo avana para uma fase distinta. Em outras
palavras, no decorre propriamente do decurso do tempo, mas, sim, de ato ou fato
do processo que marca a superao de fase anterior.7
ao juiz identificar a natureza do prazo; o mais comum que o considere um prazo pr-fixado. Ainda sob
a tica da sistemtica de habilitao de crdito, os autores observam que a jurisprudncia considera que
o prazo de 6 (seis) meses, de que dispe o credor para pleitear sejam afastados os efeitos da forclusion e
reconhecida a existncia do seu crdito, um prazo pr-fixado. Em relao interpretao do Cdigo do
Consumidor (art. L. 311-17, antigo art. 27 da Lei n 78-22, de 10 de janeiro de 1978), a Corte de Cassao
considerou que o prazo de 2 (dois) anos para pleitear o pagamento de uma obrigao era um prazo
de prescrio e no um prazo pr-fixado, antes que o legislador interviesse para qualificar esse prazo
como de forclusion, o que foi feito pelas Leis n 89-421 e 89-1010, que acresceram ao referido preceito
a expresso peine de forclusion. Apesar disso, a jurisprudncia frequentemente o qualifica como um
prazo pr-fixado. Em razo dessa visvel confuso conceitual, a doutrina tem proposto a supresso da
noo de prazo pr-fixado. Vide, por exemplo, A. Bnabent (2007: 1800 e ss.). O instituto, no entanto, no
novio. O Cdigo de Processo Civil de 1806 j o previa. Em seu art. 756 declarava forclos, para os credores,
a faculdade de impugnar a ordem judicial de colocao provisria de bens caso no o fizessem no prazo
de um ms. Em julgado de 4 de janeiro de 1826, a Cour de Douai considerou a forclusion uma simples
pena procedimental, acrescendo, forte na doutrina de Ferrire e Boutaric, que o seu efeito de que o
juiz tem a faculdade de julgar o processo tal qual se encontra, sem diminuir em nada o direito das partes
(1826: 238-239). O Novo Cdigo Civil francs no colaborou para a superao desse quadro, dispondo,
em seu art. 2.220, que les dlais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prvues par la loi, rgis
par le prsent titre. Em outras palavras, apesar de, a rigor, no pertencerem ao direito substancial, podem
vir a ser nele includos. Na medida em que os prazos de forclusion no permanecem adstritos a uma
relao processual, no se identificam com os prazos de precluso. Em verdade, ora se assemelham, ora
se distinguem. Na tentativa de estabelecer uma distino, observam Jeuland e Charbonneau (2010: 173 e
ss.) que os prazos de forclusion, diversamente ao que se verifica com a prescrio, regida pelo direito civil,
so mais curtos e inalterveis, ainda que a jurisprudncia, vez ou outra, estabelea excees a essa regra.
Alm disso, no se submetem aos caprichos da vontade, como a prescrio. A forclusion, portanto, no
pode ser afastada por vontade dos interessados. O instituto tambm singelamente conceituado como
a perda da faculdade de fazer valer um direito, pela expirao do prazo (Larousse, 1997: 639).
6
A doutrina italiana, de modo geral, no destoa dessa sistematizao. Vide: Antonio Gerardo Diana, 2011:
415-416.
7
Exemplo dessa ltima figura o disposto no art. 329 do NCPC, segundo o qual o autor poder: I -at a
citao, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do ru;
II - at o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do
ru, assegurado o contraditrio mediante a possibilidade de manifestao deste no prazo mnimo de
15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. No h exatamente um prazo para a
citao e o saneamento do processo, mas, presentes esses atos processuais, no dado ao autor praticar
atos prprios de uma fase anterior. Galeno Lacerda (1990: 157 e ss.), ainda sob a gide do CPC de 1939,
ressaltava, sob a tica do despacho saneador, de contornos ordinatrios, em que somente interessa
ao processo, ou decisrios, em que se projeta sobre os planos processual e substancial, que a incidncia
da precluso resultado da confluncia dos sistemas romano e germnico. O primeiro, humanitrio e
proslito da justia, permitia que todos os pronunciamentos do juiz no curso da lide, as interlocutiones,
fossem reapreciados na sentena; o segundo, autmato e formalista, entendia que toda questo
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realizao do ato; (4) art. 278, caput a nulidade deve ser alegada na primeira
oportunidade em que couber parte falar nos autos; (5) art. 278, pargrafo nico
no se aplica a precluso nas nulidades que o juiz deva decretar de ofcio nem
quando a parte provar legtimo impedimento; (6) art. 293 o ru poder impugnar o
valor da causa em preliminar de contestao; (7) art. 507 vedado parte discutir
no curso do processo questes j decididas a cujo respeito se operou a precluso;
(8) art. 1009, 1 questes apreciadas em decises no impugnveis via agravo de
instrumento no so cobertas pela precluso e devem ser suscitadas em preliminar
de apelao. Como se percebe, as situaes jurdicas que mereceram contemplao
expressa no NCPC esto afetas precluso temporal.
A precluso, como se disse, alcana todos os atores do processo, o que, por
bvio, inclui o rgo jurisdicional.9 Como estamos perante uma exigncia sistmica,
no faria sentido admitirmos a ruptura da racionalidade que deve nortear a relao
processual justamente por quem deve conduzi-la a bom termo. Apesar disso,
factvel que o rgo jurisdicional no alcanado pela precluso da mesma maneira
que os demais atores do processo. Afinal, prazos peremptrios, ainda que venham a
existir, jamais lhe sero aplicados de maneira idntica quela inerente s partes e ao
Ministrio Pblico. igualmente factvel que o rgo jurisdicional possa apresentar
alteraes de entendimento no curso da relao processual ou, mesmo, retratar-se
de decises anteriores, quando o sistema o permita, o que torna sobremaneira difcil
que a precluso lgica se projete sobre ele com todo o seu potencial expansivo.10
Por fim, a precluso consumativa necessariamente se torna operativa sempre que
o sistema no admita a retratao de uma deciso, o que tpico das situaes em
que o processo extinto com a prolao de sentena.11
Na medida em que a precluso vista como um instituto inerente prpria
sistemtica processual, o que exige a sua aplicao a todos os atores do processo,
resta verificar se h alguma peculiaridade em relao ao Ministrio Pblico, quer
quando atue como rgo agente, quer como rgo interveniente.
Nesse sentido: Humberto Theodoro Jnior, 2001: 11 e ss. Sobre a precluso dos poderes do juiz no
processo penal, seara em que prepondera a verdade real e a indisponibilidade dos interesses envolvidos,
vide Leonardo da Silva Vilhena, 2007: 73 e ss.; e Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, 2003: 458 e ss.
10
De acordo com o art. 505 do NCPC: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas relativas
mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica de trato continuado, sobreveio modificao
no estado de fato ou de direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na
sentena; II - nos demais casos prescritos em lei. Humberto Theodoro Jnior (2011: 11 e ss.), ao discorrer
sobre os limites da precluso pro judicato, ressalta que a deciso, a respeito de questo relacionada a
matria disponvel e que no foi objeto de recurso, no pode ser reformada pelo juiz (v.g.: denegao de
requerimento de produo de provas). Em se tratando de matria indisponvel, como as condies para
o legtimo exerccio do direito de ao e os pressupostos processuais, a deciso poder ser reexaminada.
11
O NCPC admite que o juiz, em sendo interposto o recurso de apelao, venha a retratar-se da sentena
que indeferiu a petio inicial (art. 331, caput) ou julgou liminarmente improcedente o pedido (art. 332,
3). Tambm caber a retratao da sentena que tenha extinto o processo sem resoluo do mrito
(art. 485, 7). Na medida em que umas das causas de extino do processo sem resoluo do mrito
justamente o indeferimento da petio inicial (485, I), evidente que o art. 331, caput no precisaria
existir, pois se encontra abrangido pelo comando mais amplo do art. 485, 7.
9
No mesmo sentido: Lei n 8.625/1993, art. 1, pargrafo nico; e Lei Complementar n 75/1993, art. 4.
Sobre a ratio essendi das garantias institucionais, inseridas no plano dos direitos-garantia, insuscetveis
de supresso via reforma constitucional, vide Paulo Bonavides, 2006: 537.
12
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STF, Pleno, RE n 590.908 RG/AL, Rel. p/acrdo Min. Marco Aurlio, j. em 03/11/2011, DJe de 11/06/2012.
STJ, 1 Turma, HC n 77.041/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 26/05/1998, DJ de 07/08/1998.
STJ, 5 Turma, HC n 171.306/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20/10/2011, DJe de 04/11/2011.
20
STF, 2 Turma, RHC n 66.944/ES, Rel. Min. Djaci Falco, j. em 18/11/1988, DJ de 02/12/1988.
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5 Turma, REsp. n 1.182.985/PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j. em 18/06/2013, DJe de 25/06/2013.
STJ, 6 Turma, ED no HC n 227.658/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 03/05/2012, DJe de
14/05/2012.
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10
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MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So
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11
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7
8
13
16
Art. 95 do CPC/1939: Aquele que demandar ou contra quem se demandar acerca de coisa ou direito
real, poder chamar autoria a pessoa de quem houve a coisa ou o direito real, afim de resguardar-se
dos riscos da evico. 1 Se for o autor, notificar o alienante, na instaurao do juzo, para assumir a
direo da causa e modificar a petio inicial. Art. 97 do CPC/1939: Vindo a juzo o denunciado, receber
o processo no estado em que este se achar, e a causa com ele prosseguir, sendo defeso ao autor litigar
com o denunciante.
denunciao da lide, mesmo nos casos de evico, apenas uma opo posta
disposio da parte interessada. , portanto, um nus, e no um dever, de modo
que, se no denunciar a lide, a parte fica impedida apenas de exercer seu direito
de regresso no prprio processo, no lhe sendo vetada a possibilidade de faz-lo
autonomamente. Vale dizer que a falta de denunciao da lide acarreta apenas
a precluso do direito de utilizar-se de tal interveno de terceiro, no havendo
perda do direito de regresso, que poder ser exercido posteriormente, em ao
autnoma7. Tambm se observa que, no novo CPC, possvel, com exceo
da hiptese de evico, haver cumprimento de sentena pelo adversrio do
denunciante diretamente contra o denunciado8 .
Entre as intervenes de terceiro disciplinadas no novo CPC, destaca-se a
previso do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, novidade que
merece registro. Os requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica
encontram-se na legislao prpria, mas no havia um procedimento especfico
para ela. No novo CPC, h esse procedimento, a depender de requerimento da
parte, no podendo ser instaurado de ofcio pelo juiz, que se qualifica como uma
interveno de terceiro, justamente porque se concretiza a o ingresso de um
terceiro no processo, que passar, caso proclamada a desconsiderao, a ostentar
a qualidade de parte.
No captulo da interveno de terceiro, h, ainda, a previso do amicus curiae,
que pode ser um rgo ou entidade, uma pessoa, natural ou jurdica, privada ou
pblica, que desempenha atividades relacionadas com o tema a ser examinado pelo
juzo ou tribunal. Sua atuao tem a finalidade de apresentar argumentos, dados ou
elementos que contribuam para a prolao de uma melhor deciso, permitindo ao
juzo examinar, adequadamente, todas as nuances da questo, ponderando vrios
pontos de vista.
A interveno de terceiros, no novo CPC, est disciplinada nos arts. 119 a 138.
Esses pontos ora destacados podem, juntamente com outros, ser objeto de anlise
mais aprofundada, o que escapa ao objeto do presente ensaio, cuja finalidade
pontuar apenas algumas novidades no tratamento conferido assistncia.
2. Assistncia no novo CPC
No novo CPC, a assistncia ganha disciplina mais organizada. Enquanto o
CPC/1973 reunia todos os dispositivos sobre a assistncia simples e litisconsorcial
na mesma seo do captulo relativo ao litisconsrcio e assistncia, o novo CPC
subdivide o captulo concernente assistncia em trs sees.
7
8
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 1, p. 375-379.
12
19
DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil: notas aos arts. 121
e 122 do projeto, na verso da Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
20
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Jurisdio e competncia. 2. ed. So Paulo: RT, 2013, n. 4.5, p. 191.
21
DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiro. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 31; CARNEIRO,
Athos Gusmo. Interveno de terceiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 129.
22
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, vol. 1, n. 11 ao art. 54, p. 294.
sugere que o juiz convoque o terceiro que tem interesse jurdico para participar do
processo. Essa convocao, conhecida como interveno iussu iudicis25, insere-se no
ambiente democrtico, ampliando a participao e o dilogo no processo judicial26.
A interveno iussu iudicis caracteriza-se por ser determinada de ofcio
pelo magistrado. Diante do contexto e das peculiaridades do caso, poder o juiz
determinar a intimao de um terceiro que tenha interesse jurdico na causa, para
que dela, se quiser, participe como assistente.
Alm da interveno iussu iudicis, possvel que a assistncia seja provocada
por requerimento de uma das partes do processo. muito comum defender essa
hiptese na produo antecipada de provas, nas aes cautelares e nos casos de
evico, quando no cabvel a denunciao da lide27.
O novo CPC refora a possibilidade da assistncia provocada, pois estrutura
o processo num ambiente de cooperao em que se estimula e se viabiliza o debate
democrtico, ampliando a participao das partes e de todos aqueles que tenham
interesse no resultado da demanda proposta perante o juiz.
Segundo Daniel Colnago Rodrigues, uma vez provocada a assistncia, deve
o terceiro ser intimado para participar do processo, sujeitando-se ao efeito da
interveno previsto no art. 55 do CPC/1973 (equivalente ao art. 123 do novo CPC)28 .
No parece adequado esse entendimento. A interveno provocada
efetivamente cabvel e recomendvel, devendo ser admitida nos processos
judiciais, mas no se deve entender que o efeito da interveno se aplique mesmo
na ausncia de participao do terceiro. O efeito da interveno decorre da efetiva
participao do assistente simples. Tanto isso verdade que poder ser afastado tal
efeito quando o assistente demonstrar que no pde ter participao efetiva, seja
porque assumiu o processo numa fase avanada, seja porque o assistido deixou de,
por dolo ou culpa, apresentar elementos importantes para sua vitria.
A bem da verdade, o efeito da interveno corolrio do contraditrio
substancial, resultando, repita-se, da efetiva participao do assistente, que s pode
sofrer os efeitos da deciso para cuja construo contribuiu.
O que se percebe, em vista disso, que o novo CPC oferece um ambiente
propcio para a assistncia provocada por uma das partes, ou realizada de ofcio
pelo juiz (interveno iussu iudicis).
Conferir, por todos, DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014,
vol. 1, p. 363 - 366.
Conferir, nesse sentido, o Enunciado n 110, do Frum Permanente de Processualistas Civis: Havendo
substituio processual, e sendo possvel identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimao
deste ltimo para, querendo, integrar o processo.
27
Nesse sentido, RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo
civil brasileiro: possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
28
RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo civil brasileiro:
possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
25
26
7. Concluses
O novo CPC disciplina a assistncia de forma mais bem organizada,
distribuindo o tratamento do tema em trs sees: uma para as disposies gerais,
outra s para a assistncia simples e outra para a assistncia litisconsorcial. Deixa
mais claro que o efeito da interveno regra aplicvel apenas assistncia simples
e que a interveno do colegitimado faz-se por assistncia litisconsorcial.
H, ainda, um tratamento mais adequado quanto aos poderes do assistente
simples, restando estabelecido que, no caso de revelia ou de outras omisses que se
caracterizem como atos-fatos, o assistente ser substituto processual do assistido,
podendo praticar todos os atos destinados a auxili-lo.
possvel, ainda, entender que se permite uma interveno de terceiro
atpica ou negociada, quando no estiver presente o interesse jurdico que permita
a assistncia simples, mas as partes concordem com a participao do terceiro no
processo, bem como nas situaes em que as partes negociarem sobre os poderes,
deveres, nus e faculdades do assistente.
Quanto situao processual do assistente litisconsorcial, a despeito das
deficincias redacionais no texto normativo do novo CPC, h de ser entendido que
se trata efetivamente de um litisconsorte facultativo ulterior, atuando tal qual a
parte originria, com regime processual diverso do assistente simples.
Embora seja uma interveno voluntria, a assistncia pode ser promovida
pro provocao de uma das partes ou por ordem do juiz.
1. Ministrio Pblico
1.1. Servio Pblico
A partir das breves concluses acima, pode-se caracterizar o Ministrio
Pblico como um rgo do Estado que exerce atividade de natureza administrativa
com capacidade para intervir na atuao da Administrao Pblica (seja direta ou
indireta) e do Poder Legislativo, bem como de impulsionar o Poder Judicirio e
de limitar direitos e liberdades dos particulares, sempre em favor do interesse da
sociedade.
Em outras palavras, ressalvados alguns interesses eminentemente privados
e disponveis, a interveno do MP ocorre em todos os setores da sociedade,
constituindo-se como um rgo essencial no apenas ao funcionamento da Justia,
mas de tudo aquilo que tenha relevncia coletiva.
Nessa enorme teia de interferncias exercidas pelo Parquet, se estabelecem
relaes entre o MP e os beneficirios das suas atividades, bem como entre o MP e
os seus investigados.
Quanto primeira relao, a semelhana entre todas as diversas formas de
atuao do MP justamente a finalidade precpua da sua prpria existncia: a defesa
do interesse da coletividade. Ainda quando age para proteger uma nica pessoa, na
verdade, o Parquet visa a garantir a defesa de direitos e garantias transindividuais,
pois protege todos aqueles interessados naquela demanda, assim como aqueles
que potencialmente se encontram ou podem vir a se encontrar em situaes
semelhantes.
Dessa forma, o MP atua em favor da sociedade, fiscalizando e controlando
as funes exercidas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como as
atividades privadas de interesse coletivo.
Ora, se o MP um rgo do Estado e exerce uma funo para a sociedade,
defendendo os seus interesses, ento pode-se dizer que presta um servio pblico?
O conceito de servio pblico varia bastante no tempo e no espao, seja
em razo da mudana de perfil de atuao do Estado, em virtude da evoluo
social, econmica e tecnolgica, bem como por causa da diversidade cultural entre
os pases, o que permite que atividades possam ser classificadas como servio
pblico em determinado pas, mas como atividades econmicas eminentemente
particulares em outros.
Ao tratar da extrema dificuldade em se conceituar e caracterizar servio
pblico, Caio Tcito ensina que:
no h um conceito apriorstico de servio pblico, elastecendo-se
o seu mbito na medida em que se expande a presena do Estado
nos domnios da vida social contempornea.
jurisdio artigo 5, inciso XXXV, da CRFB/88), e sendo certo que, pela inrcia da
jurisdio, a atividade jurisdicional s pode ser exercida mediante provocao,
pode-se afirmar que o MP, como propulsor e fiscal da atuao do Poder Judicirio,
desenvolve um papel essencial jurisdio (como o prprio artigo 127, caput, da
Carta Magna, prescreve).
Nesse sentido, a promoo da ao penal e da ao civil pblica de
improbidade administrativa, por exemplo, so os mecanismos de que dispe
a sociedade para chegar at o Poder Judicirio e defender seus direitos, como
segurana pblica e probidade, motivo pela qual tanto a atividade jurisdicional,
prestada exclusivamente pelo Poder Judicirio, como a atividade de movimentao
e fiscalizao do Poder Judicirio, realizada pelo Ministrio Pblico, se caracterizam
como servios pblicos, mas com a peculiaridade de no poderem ser delegadas
iniciativa privada, tendo em vista que somente o Estado pode executar
diretamente, porque inerente sua soberania e sobrevivncia da nao. (WALD;
WALD; RANGEL, p. 71).
Em outras palavras, como a imparcialidade se baseia na inrcia, para prestar a
Jurisdio atravs do Poder Judicirio o Estado se utiliza de outro rgo, o Ministrio
Pblico.
Vale fazer referncia a outra lio do professor Floriano para se concluir que:
Embora no se trate de atividade econmica e por conseqncia
no se cogite da delegao da prestao jurisdicional por
concesso ou permisso luz do regime desenhado pelo artigo
175 da CF a prestao da atividade jurisdicional pode ser
caracterizada como um servio pblico para fins de incidncia
da taxa judiciria. Tal taxa, bom dizer, no tem como fato
gerador o exerccio do poder de polcia (pois se assim fosse todo
jurisdicionado deveria pag-la, anualmente, pois estamos sempre,
todos, sujeitos jurisdio) e sim a movimentao da mquina
jurisdicional (v.g. o ajuizamento de uma demanda). (MARQUES
NETO, p. 334).
Por essa razo, o Cdigo Tributrio do Estado do Rio de Janeiro (DL 05/1975),
ao dispor sobre a taxa judiciria, prescreve o seguinte:
Art. 112. A Taxa Judiciria incide sobre os servios de atuao
dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico, em
qualquer procedimento judicial, e ser devida, conforme o caso,
por aqueles que recorrerem Justia Estadual, perante qualquer
Juzo ou Tribunal, pelo interessado na prtica do ato.
emanar do Poder Legislativo, sendo invivel a criao de restrio nova por ato
administrativo ou ato de delegatrio de poder de polcia.
Aps a edio do ato normativo em que se estabelece a restrio ao exerccio
de determinado direito ou liberdade, caso tenha sido prevista a possibilidade do
particular, mediante certas condies, solicitar Administrao Pblica que usufrua
dessa prerrogativa, teremos o consentimento de polcia.
Nota-se que pode haver uma restrio absoluta imposta por lei, ou uma
relativa, quando o cumprimento de determinadas condies possibilitar o seu
desempenho, justamente onde se aplica o consentimento de polcia.
Segundo o professor Diogo de Figueiredo:
a segunda modalidade um preceito negativo com reserva
de consentimento, pelo qual so vedadas, apenas em princpio,
certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade
privada, sem que a Administrao, prvia e expressamente,
avaliando casuisticamente as circunstncias de fato, as consinta.
Nesta modalidade, impem-se condicionamentos ao exerccio de
liberdades, de direitos e de faculdades. (MOREIRA NETO, 2003, p.
388).
Trata-se, aqui, da fase em que o particular solicita o ato de anuncia para
que possa fazer alguma coisa que seja controlada previamente pela Administrao
Pblica, ou seja, quando o interessado ter que demonstrar que cumpriu com as
exigncias e condies impostas em lei para a compatibilizao do exerccio do
direito controlado.
Em relao legitimidade ativa, a atividade de consentimento pode ser
delegada, desde que na ordem de polcia estejam previstas as condies, cabendo
ao delegatrio apenas cumprir aquilo que j foi decidido anteriormente pelo rgo
competente.
Caso contrrio, estaria o delegatrio criando restrio nova, o que seria
inconstitucional (artigo 5, inciso II, da CRFB/88), pois o ato de consentimento se
equivaleria a uma nova ordem.
Em vista disso, como o ato de delegao no envolve aquelas caractersticas
prprias do Poder Pblico (coercitividade, autoexecutoriedade etc.), no h bice
para que um particular exera alguma atividade de consentimento.
Aps dado o consentimento, deve-se fiscalizar o correto cumprimento
das respectivas condies, tanto daquelas que foram requisitos ordem de
polcia, como de eventuais previstas no prprio ato de consentimento. Evita-se,
aqui, a existncia de abuso pelo particular no uso da sua licena, autorizao ou
permisso.
no se deve escolher um dos lados, mas sim otimizar ambos, a fim de que possam
conviver harmonicamente.
Logo, no que tange fixao das penas, a proporcionalidade a tcnica
de soluo de conflitos entre princpios. Atravs dela, devem ser examinadas as
condies especiais de importncia de cada um dos princpios em jogo para se
aferir a precedncia de um sobre o outro, conferindo-se o peso individual deles no
confronto.
A regra da proporcionalidade justamente o mecanismo de ponderao
de princpios que busca maximiz-los nos casos concretos, subdividida em trs
sub-regras, consecutivas e subsidirias: adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
Por adequao se entende o meio com cuja utilizao um objetivo pode ser
fomentado, promovido ou alcanado, o que significa, para Virglio Afonso da Silva,
que uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilizao no
contribuir em nada para fomentar a realizao do objetivo pretendido. (AFONSO
DA SILVA, p. 36).
Esse primeiro estgio envolve, ento, a premissa de se estabelecer o grau
de no satisfao ou de prejuzo do princpio questionado. O foco o princpio
que supostamente traz algum tipo de restrio ou prejuzo para algum, sem se
examinar, por enquanto, o outro princpio que seria atingido.
Destarte, adequado aquilo que se presta finalidade pretendida, ou seja,
se determinada medida consagra certo princpio, ela ser adequada para esse
princpio. No se busca aferir o outro princpio em choque, mas somente aquele
que a medida visava a proteger ou incentivar.
J necessrio o ato estatal que limita um direito fundamental que no
poderia ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que
limitasse, em menor medida, o direito fundamental atingido.
Portanto, enquanto o exame da necessidade eminentemente comparativo,
o da adequao absoluto e se esgota em si prprio. da essncia do exame da
necessidade a comparao da medida em exame com outras eventualmente
possveis, a fim de se aferir se a escolha, ou melhor, se a restrio causada a um dos
princpios, foi necessria, ou se existe outra alternativa menos invasiva.
Diferentemente da fase da adequao, em que o princpio protegido
isoladamente examinado, afere-se, na necessidade, a importncia da satisfao
do mesmo princpio (ou melhor, seu grau de benefcio), mas aqui j comparando
a medida com outras solues teoricamente possveis, mas que no acarretariam a
mesma restrio ou prejuzo ao outro princpio em conflito.
No caso, se tanto uma suspenso temporria de uma atividade, como a
sua interrupo permanente resolveriam o problema causado, ambas podem ser
medidas adequadas, mas apenas a primeira seria necessria.
O TAC no pode ser imposto pelo rgo pblico, pois o compromissrio tem
a liberdade de aceit-lo ou no. Ele pode tanto preferir discutir sua responsabilidade,
como discordar das cominaes, optando, assim, por se abster de firmar o
compromisso.
Contudo, o compromissrio, tendo interesse, pode sim requerer do rgo
pblico que seja verificada a possibilidade de oferecimento de um TAC. No pode
exigir o TAC, pois requisitos e pressupostos devem estar presentes. Mas pode
demandar pela deciso justificada sobre a sua aplicabilidade.
Ana Luiza de Andrade Nery afirma justamente que inexiste discricionariedade
pura, pois a escolha do melhor caminho e a fundamentao para isso torna o ato
vinculado, desprovido, portanto, de discricionariedade (NERY, p. 221).
Inclusive, vale fazer uma breve analogia entre o TAC e a transao penal,
disposta no artigo 76, da Lei n 9.099/1995:
Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o
Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Da mesma forma que no TAC, na transao penal o acusado possui o
direito subjetivo a que a proposta seja oferecida ou fundamentadamente negada,
sendo que o verbo poder tambm no exprime uma livre discricionariedade do
Ministrio Pblico. Tal lgica parece ser seguida pelo prprio Supremo Tribunal
Federal, embora um pouco confuso na definio:
RE 776801/BA Min. Roberto Barroso Julgamento: 29/11/2013
(...) Preliminar de nulidade em face da ausncia de proposta de
transao penal. Razovel discricionariedade auferida ao MPF.
Inexistncia de direito subjetivo do ru transao em todas
as situaes. Necessidade de preenchimento dos requisitos
ensejadores da transao penal (...).
Ao falar em razovel discricionariedade, o acrdo trata de necessidade de
fundamentao para se negar o oferecimento de proposta de transao, enquanto a
expresso inexistncia de direito subjetivo em todas as situaes seria o equivalente
a direito subjetivo desde que preenchidos os requisitos, ou direito subjetivo ao
exame do cabimento do oferecimento da proposta.
Destarte, o verbo podero expressa apenas a existncia de mais de uma
possibilidade de soluo dos conflitos, sendo uma consensual e a outra impositiva
(a sano administrativa), mas no significa que o rgo pblico pode livremente
2014.
uma coisa sem partes. Entre esses extremos, o momento de se compreender que h
maturidade cultural suficiente para que o processo passe a ser uma coisa com partes,
ou seja, as conquistas do publicismo no excluem o respeito ao autorregramento da
vontade das partes.
O verdadeiro cisma existente entre o cidado e o processo estatal deve
encontrar alguma alternativa para ser superado, o que no ser possvel por meio da
excluso continuada da autonomia da parte no contexto processual5. A autonomia
privada no exagerado afirmar vem recebendo no processo civil estatal uma
intolerncia automtica, uma resistncia irrefletida ou uma indiferena constante,
como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem liberdade jurdica.
Nessa medida, o dficit democrtico que se v no processo civil no ser
sequer amenizado se o discurso persistir unicamente no protagonismo jurisdicional,
assim como ser agravado se houver uma exclusividade privatstica dos rumos dos
processos. Ou seja: nem uma excluso das partes que parea um autoritarismo
estatal, nem uma exclusividade da vontade que se confunda com indiferena estatal.
O novo Cdigo de Processo Civil pode ser um relevante marco nessa tentativa
de equilbrio entre o publicismo e o privatismo, promovendo mudanas estruturais
na processualstica, especialmente ao prever a clusula geral que autoriza a formao
de negcios jurdicos processuais6 atpicos (art. 190), alm de aumentar o rol de
que parecia jazer , numa poca em que o processo civil era tido e havido como coisa das partes, tomamos
a liberdade de chamar-lhe neoprivatismo, na esperana de que isso no desagrade aos seus ardorosos
propagandistas (O neoprivatismo no processo civil. Temas de Direito Processual (nona srie). So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 101). Verifica-se, nesses excertos ora transcritos, que a reao ao privatismo bem mais
forte do que a preocupao com a participao das partes do processo, que ainda parece figurar como
uma ameaa a todas as conquistas, quase universais, acumuladas nessas dcadas em que o processo,
ao menos formalmente, consolidou-se como instituio de interesse pblico. Ao querer assegurar
os benefcios decorrentes do publicismo, fecham-se os olhos para a incontrastvel realidade de que o
processo se tornou um instrumento em que s partes se reserva o papel de incmodo ainda necessrio, ao
menos para, em regra, inici-lo e custe-lo. A dificuldade em se trabalhar com o retorno da autonomia das
partes, em conjunto com a autoridade judicial, resta patente nos trechos antes transcritos (Para exemplo
mais recente dessa espcie de trauma cultural: FENOLL, Jordi Nieva. Imprecisiones privatistas de la ciencia
jurisdicional. Revista de Processo, n 220. So Paulo: RT, junho de 2013).
5
Como afirmam DENTI e TARUFFO: il rapporto tra il cittadino e la giustizia deve ancora trovare un modo
di essere che superi la separatezza e la condizione alienante che tuttora in larga misura lo caratterizzano
[...] Probabilmente, una dele vie per superare questa fratura quella di recuperare um pi ampio spazio
ala partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, sai nella fase organizativa che nella fase
propriamente giurisdizionale (La Giustizia Civile: lezioni introduttive. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 43).
6
Registre-se que, no presente texto, somente tratarei de negcios jurdicos probatrios bilaterais.
Assinale-se, ainda, que o conceito de negcio jurdico processual complexo e comporta longa
abordagem. Para este texto, limito-me a transcrever o conceito formulado por Fredie Didier Jr. e
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, em cujo livro que escreveram em coautoria se encontra slido
desenvolvimento, com vrias indicaes bibliogrficas: fato jurdico voluntrio em cujo suporte ftico
esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos
limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais (Teoria dos Fatos
Jurdicos Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 59). Acrescente-se, tambm que normalmente
se observa que no campo processual, h limitaes evidentes autonomia privada, mas isso, por si s,
no afeta a existncia dessa categoria de fato jurdico. Todas as categorias convivem com limitaes mais
ou menos amplas, que so fundamentais para conferir seus contornos conceituais, acrescentando-se
que a amplitude da autonomia est diretamente relacionada com o grau de determinao da norma.
O balizamento da autonomia privada molda o conceito de negcio jurdico processual, mas no o
Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5. ed. Bogot: Temis, 2002, p. 489/496.
RANGEL, ob. cit., p. 181.
RANGEL, ob. cit., p. 183.
10
11
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil.
Revista de Processo n 234. So Paulo: RT, agosto de 2014.
23
Observatrio
Jurdico
O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins*1
Caos tributrio, burocracia esclerosada e pesados encargos trabalhistas so
as trs barreiras que o Brasil precisa superar para equacionar o problema do baixo
PIB e da alta inflao.
O Estado sempre um mau empresrio. A empresa estatal , normalmente,
um cabide de empregos para justificar salrios mais elevados e acomodar
aliados. Os burocratas e polticos do Executivo, via de regra, complementam seus
vencimentos com cargos que assumem em conselhos criados para este fim e onde
o que menos importa a qualificao tcnica dos que venham a ocupar as vagas
de conselheiros.
Por esta razo, a empresa estatal raramente eficiente e, quando o , no
poucas vezes, os detentores do poder de ocasio procuram retirar-lhe eficincia
para projetos pessoais ou de poltica econmico-financeira, quando no como
mera forma de conquistar aliados e alargar aspiraes polticas.
A Petrobras e a Eletrobras so tpicos exemplos de empresas que deixaram
de lado seu objetivo empresarial, que, sem ser brilhante, era razoavelmente
administrado, para se tornarem instrumentos de poltica financeira de governo no
intento de controlar a inflao pelo equivocado caminho do ajuste de preos.
Desde o Cdigo de Hamurabi que a represso de preos para conter a
inflao um fracasso. O Edito Mximo, do Imperador Caio Deocleciano em 301,
ostentou monumental insucesso desta forma de inibir a deteriorao do valor da
moeda pelo controle de preos. alguns historiadores admitem que esse foi um dos
fatores que o levaram renncia.
Argentina e Venezuela pagam o preo pelo caminho errado do controle de
preos como forma de combater a inflao. Por essa razo, amargam-na na casa
dos 25% ao ano, pelo menos.
Uma das formas de se combater a inflao pelo controle da demanda,
com aumento dos juros. Na teoria do juro de Irving Fischer, dizia ele que a melhor
forma de se conter a impacincia de gastar gerar a oportunidade de investir. Juros
negativos geram a impacincia de consumo. Guardar dinheiro que se nivela ou fica
abaixo da inflao a melhor alavanca para o gasto. Embora a inflao de demanda
seja consequncia, no poucas vezes, de um mercado comprador maior que o
vendedor, d-se tambm quando esto nivelados os dois polos, mas a avalanche
consumista est em alta.
* Advogado, professor emrito da Universidade Mackenzie, da escola de Comando e Estado-Maior do
Exrcito e da Escola Superior de Guerra. presidente do Conselho Superior de Direito da Federao do
Comrcio de Bens, Servios e Turismo do Estado de So Paulo (Fecomercio).
O Estado e a Economia
liquidao dos capitalistas e do capital, que era um bom cidado para qualquer
outro pas que no aquele que no momento estivesse vivendo (John Kenneth
Galbraith, em A era da incerteza, Editora Thomson Pioneira, 1998).
Muitos desinteressam-se de aqui investir, pois seus interesses so
preservados de melhor forma, em qualquer outro pas que no no Brasil, apesar de
toda nossa potencialidade.
O caos tributrio est na superposio de tributos sob o mesmo ou
semelhante fato gerador (circulao de bens), como IPI, ICMS, ISS, Cofins, PIS, Cides,
Imposto de Importao e Imposto de Exportao, muito embora os dois ltimos
sejam tpicos tributos regulatrios de mercado e de alavancagem proteo da
produo nacional.
A regionalizao do ICMS, desde 1967, gerando uma guerra fraticida entre
os Estados, que nem o prprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao consider-la
inconstitucional, conseguiu atalhar at agora, foi um desastre. A proposta que
levei, nas diversas audincias pblicas no Congresso Nacional para federaliz-lo,
com partilha da receita entre as entidades federativas, compactao com o IPI e
ISS, deixando a arrecadao por conta dos Estados para que a redistribuam por
ter melhor mquina de arrecadao, foi sempre rejeitada. Aos Estados interessa
esse caos fiscal, em que a fraqueza do STF e a inoperncia da Unio em polticas
regionais, permitem que, h 25 anos, incentivos ilegais sejam concedidos, gerando
uma fantstica descompetitividade entre as entidades federativas.
E as solues apresentadas, mesmo aquelas que circulam no Parlamento,
so insuficientes para equacionar o problema, sendo que as 12 propostas de
emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias e resolues que a
nossa Comisso, nomeada pelo Senado, apresentou no dia 30 de outubro de 2012,
continuam repousando, serenamente, nas gavetas do Senado!!! Foi completamente
desperdiado o trabalho dos 13 Nelson Jobim (presidente), Everardo Maciel
(relator), Bernard Appy, Bolvar Lamounier, Fernando Rezende, Ives Gandra Martins,
Joo Paulo dos Reis Velloso, Lus Roberto Barroso, Manoel Felipe Rgo Brando,
Marco Aurlio Marrafon, Michal Gartenkraut, Paulo Barros Carvalho e Sergio
Roberto Rios do Prado que, pro Bono, apresentaram vetores para uma soluo.
Os encargos trabalhistas cada vez mais pesados impedem que ganhemos
poder de concorrncia, em relao aos pases com encargos inferiores e,
principalmente, perante os Brics (Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul) em
que so menores e, muitas vezes, bem menores.
Por fim, essa viso de que cabe ao Estado controlar a economia, e no
apenas dar condies de expanso para quem sabe atuar, que a sociedade,
torna o engessamento de suas virtualidades uma realidade negativa, com o Poder
atuando mal e prejudicando mais do que auxiliando a performance dos agentes
econmicos.
O Estado e a Economia
Peas
Processuais
Pareceres
Emerson Garcia*1
CONSULTORIA JURDICA
DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
1. Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia,
a respeito dos limitadores existentes para o aumento das despesas com pessoal em
perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura
a termo certo.
2. Indicado o objeto de anlise, cumpre ressaltar, desde logo, que o
aumento da despesa pblica, no perodo imediatamente anterior ao trmino do
mandato eletivo do titular de qualquer estrutura estatal de poder, tem sido prtica
historicamente adotada na realidade brasileira. Assim agindo, o responsvel pelo
ato aufere evidentes benefcios de ordem poltica, que certamente influenciaro o
processo eleitoral a ser deflagrado ao trmino do seu mandato. Em alguns casos,
atos dessa natureza tero o evidente propsito de inviabilizar a administrao
subsequente, isso por ser-lhe transferido um pesado fardo financeiro.
3. No por outra razo que a ordem jurdica tem estabelecido restries
a esse tipo de conduta, de modo a preservar padres mnimos de eficincia e
impessoalidade no mbito da Administrao Pblica. Busca-se, em ltima ratio,
assegurar a preeminncia do interesse pblico, no permitindo, dessa maneira, a
sua preterio por interesses menos nobres.
4. As restries existentes esto inseridas na Lei Complementar n 101/2000,
tambm conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que
veicula a Lei das Eleies, s quais faremos breve referncia.
* Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral
de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP). Ps-Doutorando, Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela
Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education
Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa.
Professor convidado de inmeras instituies de ensino. Membro da American Society of International
Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Promotor de Justia
Procurador de Justia
Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.
Procurador de Justia
Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
Aprovo.
Subprocurador-Geral de Justia
de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio
Peas
DOS FATOS
Nos autos do Inqurito Civil URB n 825 (cpia eletrnica do IC, em anexo),
restou apurado que a Rio-URBE e a construtora Odebrecht celebraram o Termo de
Contrato n 053/2014, resultante da Concorrncia Pblica n 09/2013.
Decorre, pois, desse negcio jurdico a construo de um prdio destinado
ao ensino infantil, equipamento denominado EDI Espao de Desenvolvimento
Infantil1, que rene creche e pr-escola e que integra o rol de aes do Municpio do
Rio de Janeiro para a rea educacional.
Ocorre que a referida escola vem sendo implantada no seio da Praa Egdio
Citarella, Campo Grande, em frontal violao rea definida no edital de licitao
e em desconformidade com o desenho urbanstico do local, segundo consta do
Projeto Aprovado de Loteamento (PAL) n 26.663, datado do ano de 1967.
Veja-se que o PAL 26.663 institui a Praa Egdio Citarella, alm de prever uma
rea contgua destinada implantao de uma escola, conforme se extrai de fl. 09
do IC 825 (em anexo).
http://www.rio.rj.gov.br/web/sme/exibeconteudo?id=125527.
Sucede que, como nenhuma escola tivesse sido ali implantada, a rea que
lhe era reservada pelo PAL veio a abrigar um campo de futebol, hoje em pssimo
estado de conservao (v. fotografias do campo s fls. 168/172 do IC anexo). Ento,
sob a alegao de acolher a demanda popular pela preservao do campo de
futebol, os rus determinaram e j iniciaram as obras de construo da escola no
meio da praa pblica, em desconformidade com o edital de licitao e com o PAL
26.663. Eis a imagem do projeto em execuo (v. tb. fl. 147 do IC anexo):
Figura 4 Projeto Verso 2 Atual Espao de Desenvolvimento Infantil EDI Jardim Campinho Praa
Egdio Citarella Campo Grande (a planta foi invertida de acordo com o note).
CAPTULO VI
Do Registro do Loteamento e Desmembramento
Art. 23. O registro do loteamento s poder ser cancelado:
I por deciso judicial;
II a requerimento do loteador, com anuncia da Prefeitura, ou
do Distrito Federal quando for o caso, enquanto nenhum lote
houver sido objeto de contrato;
III a requerimento conjunto do loteador e de todos os
adquirentes de lotes, com anuncia da Prefeitura, ou do Distrito
Federal quando for o caso, e do Estado.
Art. 28. Qualquer alterao ou cancelamento parcial do
loteamento registrado depender de acordo entre o loteador
e os adquirentes de lotes atingidos pela alterao, bem como
da aprovao pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal
quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de
Imveis, em complemento ao projeto original com a devida
averbao.
Sucede que, no caso em exame, os rus deram incio s obras no interior da
Praa Egdio Citarella, sem qualquer procedimento formal de alterao do PAL
26.663.
A teor da Lei do Plano Diretor da Cidade, trata-se, pois, de parcelamento
irregular do solo, porquanto executado em discordncia com o projeto aprovado
(Lei Complementar, n 111/2011, art. 234, 1).
Ademais, sobre violar a ordem urbanstica da cidade, tal agir certamente fere
o ato jurdico perfeito, a segurana jurdica, a boa-f e a confiana nas relaes
entre a sociedade civil e o poder constitudo (CR/88, art. 5, caput e XXXVI; CC, arts.
187 e 422).
No caso, o desrespeito ao PAL 26.663 ocasiona insegurana jurdica e quebra
da confiana, porquanto representantes da comunidade local tm indagado o
que realmente sobrar da Praa Egdio Citarella; se a rea remanescente de praa
ser de tamanho suficiente para abrigar as atividades da comunidade; se a rea
remanescente de praa ser urbanizada para a populao; se o campo de futebol
assume o status jurdico de praa pblica por sub-rogao de fato ou de direito; se
no futuro o poder pblico poder vir a suplantar de inopino as reas remanescentes
de praa, tal como ora procede.
Segundo o Cdigo Civil, tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187).
8
9
12
MORATO DE ANDRADE, Samira Hamud. O princpio do devido processo legal e o processo administrativo.
In Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Vol. 1.Nov/2012, p.1143.
13
RAMOS, Andr de Carvalho. Revista do Consumidor. N. 25. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 82.
s fls. 103 (linha 9), 138/140, 166/167, 176 e 194/215 do IC anexo, resta
cabalmente provado nos autos: (i) que os rus esto edificando em rea de praa
pblica, em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de
licitao; (ii) que a comunidade local foi alijada do direito de conhecer o projeto
e de opinar sobre o mesmo; (iii) que a comunidade local contra a supresso da
praa Egdio Citarella e contra a alterao do PAL 26.663; (iv) que a comunidade
local reclama a construo da escola em rea prpria reservada pelo PAL
26.663; (v) que a Administrao Pblica desviou-se do instrumento convocatrio
da licitao e do PAL, determinando a edificao em rea de praa, por meio de
deciso no escrita, no documentada e, afinal, inexistente; (vi) que o projeto
em execuo apresenta inadequaes intrnsecas como, por exemplo, o fato
de segmentar a praa em duas partes incomunicveis entre si e de prejudicar a
insolao da manh para crianas e idosos; (vii) que no h garantias formais do
que ser feito na rea remanescente de praa e na rea onde existe um campo de
futebol em pssimo estado de conservao.
Por outro lado, tambm est provado que a obra se encontra em andamento
e que, em breve estar concluda, tornando-se um fato consumado e irreversvel (fls.
114/117, 123/133, 138/140, 166/167 e 176 do IC).
Assim, presentes os requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora),
faz-se plenamente cabvel na hiptese a tutela de urgncia, com esteio na Lei
Federal n 7.347/85, art. 12, para que se determine, liminarmente, a imediata
paralisao das obras no local, sob pena de crime de desobedincia e de multa
diria, e sem prejuzo de outras providncias previstas no art. 461, do Cdigo de
Processo Civil.
Ademais, requer-se, liminarmente, seja designada audincia pblica (public
hearing), para que a comunidade local possa ter uma oportunidade sria e formal de
conhecer o projeto e de participar das decises que o cercam, notadamente, sobre a
sua localizao e sobre a interao do prdio escolar com a praa.
PEDIDOS
Pelo exposto e provado, requer o Ministrio Pblico:
1) A distribuio da presente ao;
2) Inaudita altera pars, o deferimento da medida liminar e sua
posterior confirmao em sentena, para o fim de determinar
a imediata paralisao das obras no local, sob pena de crime
de desobedincia e de multa diria, e sem prejuzo de outras
providncias previstas no art. 461, do Cdigo de Processo Civil;
3) A citao dos demandados;
4) O deferimento de medida liminar, para o fim de se determinar
Contrarrazes
ao RECURSO EXTRAORDINRIO interposto pela Procuradora-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, conforme razes em anexo.
Termos em que,
P. juntada.
Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2013.
Srgio Roberto Ulha Pimentel
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais.
RAZES DO RECORRIDO
I Breve relato do processo
O Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro representou pela
inconstitucionalidade do Decreto n. 41.860, de 11 de maio de 2009, sendo o pedido
julgado procedente na forma do v. acrdo de fls. 78/88.
A Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro, s fls. 98/106, interps
Recurso Extraordinrio sustentando que a questo constitucional suscitada no
presente recurso oferece repercusso geral, vez que cuida-se aqui de matria que
envolve a discusso sobre o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade contra
Decreto que regulamenta lei. Alega, ainda, que todos os pontos foram expressamente
prequestionados na presente Representao, sendo expressamente enfrentados pelo
v. acrdo recorrido. Defende que o Decreto impugnado meramente regulamentar,
razo pela qual no pode se submeter ao controle concentrado de constitucionalidade.
Salienta que o Decreto em referncia apenas regulamentou a Lei Estadual 4.321/04,
que concentra vrias regras sobre a concesso, fiscalizao, cassao e revogao
de incentivos fiscais no mbito do Estado do Rio de Janeiro. Ressalta que o Decreto
41.860/09 no autnomo e no poderia ter sido objeto de impugnao mediante
ao direta. Tambm ressalta que a argumentao da inicial se fundamenta na tese
de que o regime institudo pelo Decreto representa benefcio fiscal e por tal razo
deveria ser celebrado na forma da Lei Complementar 24/75. Ressalta que na hiptese
o exame sobre a hipottica contrariedade do Decreto em relao Constituio
Estadual depende de prvio juzo de valor sobre a sua incompatibilidade com a Lei
Complementar 24/75. No entanto, ressalta que a inconstitucionalidade passvel de
controle aquela que se revela de forma direta. Tambm ressalta que a iniciativa
contida no Decreto no tem o condo de prejudicar outros Estados da Federao,
nem outros importadores de cerveja ou lpulo. Aduz que na hiptese deve-se levar
em considerao os princpios da soberania econmica, da livre concorrncia, da
reduo das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego. Por fim,
salienta que o incentivo do Decreto 41.860/09 estimula a utilizao das estruturas
porturias do Estado, fora da regio metropolitana, fomentando o desenvolvimento
da indstria cervejeira e incrementando a prosperidade no territrio estadual, razo
pela qual deve o mesmo ser chancelado pelo Poder Judicirio.
II Da tempestividade das Contrarrazes
De plano, impe-se registrar a tempestividade da presente resposta, eis
que os autos foram encaminhados Procuradoria-Geral de Justia no dia 01 de
novembro de 2013, sexta-feira (fl. 110).
Assim, o termo ad quem do prazo de quinze dias para ofertar as contrarrazes
o dia 04 de novembro do corrente, segunda-feira, findando-se o mesmo no dia 18
do mesmo ms.
Jurisprudncia
Os acrdos estampados correspondem integralmente
s publicaes oficiais dos julgados do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia.
Jurisprudncia Criminal
Jurisprudncia Cvel
Acredito seja momento de a Corte rever sua postura prima facie em casos
de litgios constitucionais em matria de competncia legislativa, passando a
prestigiar as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa
e inequvoca da Constituio. Essa diretriz parece ser a que melhor se acomoda
noo de federalismo como sistema que visa a promover o pluralismo nas formas
de organizao poltica.
As vantagens de um modelo como este foram apresentadas, em doutrina,
pelo magistrio dos professores Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto,
verbis:
Ao invs de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de
reforma global das instituies nacionais, como tem sido feito,
talvez seja melhor experiment-las no plano local de governo. A
aplicao de novas ideias ou arranjos polticos em algum estado
ou municpio precursor pode servir como teste. claro que muitas
experincias podem dar errado, mas os riscos para a sociedade so
menores do que quando se pretende realizar reformas nacionais
de um s golpe. No por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da
Suprema Corte norteamericana, chamou os governos estaduais
de laboratrios da democracia: um dos felizes incidentes do
sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus
cidados escolherem, servir de laboratrio; e tentar experimentos
econmicos e sociais sem risco para o resto do pas.
(SARMENTO, Daniel; PEREIRA NETO, Cludio Pereira de. Direito
constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2012, p. 335)
Essa necessidade de revitalizao descentralizadora do federalismo brasileiro
j foi registrada em doutrina pelo Ministro e professor Ricardo Lewandoski, cujas
lies reproduzo e subscrevo integralmente, verbis:
Entre ns, o resgate do princpio federativo passa pela
valorizao da chamada competncia residual dos estados,
consagrada no artigo 25, 1, da Constituio Federal: So
reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio. Essa competncia nos vem da
tradio norte-americana segundo a qual as treze ex-colnias
britnicas, transformadas em Estados, ao se unirem, entregaram
Unio apenas algumas das rendas e competncias que possuam
originalmente, mantendo as demais. No se ignora que o rol de
competncias enumeradas Unio (arts. 21 e 22 da CF) muito
baste.
Talvez, se Rui vivesse hoje, iria dizer ao contrrio: Ontem era o contrrio , de
unitarismo no tnhamos nada. Hoje, parece que no h unitarismo que nos baste.
E h uma tendncia permanente. Na Constituinte de 1946, o Ministro Victor
Nunes afirmava que a questo no era discutir a autonomia, mas a falta de autonomia
e por que se chegava a ela a partir de textos constitucionais que garantiam esse
espao de atuao autnoma que acabava, na prtica, sendo conduzida no sentido
oposto, sendo praticada no sentido oposto.
Ento, temo que, cada vez mais, isso acontea. E acontece de uma forma
muito subliminar no , Ministro Celso? porque, muitas vezes, como o Ministro
Gilmar lembrou, no caso da Lei de Licitaes, a competncia entregue aos Estados.
Os Estados tm as suas leis de licitaes que, muitas vezes, apenas repetem sem
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, sob a Presidncia da Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente),
na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria
de votos, decidindo o tema 469 da repercusso geral, em dar provimento ao
recurso extraordinrio, assentando-se a tese de que, nos limites da circunscrio
do municpio e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, garante-se a
imunidade ao vereador, vencido o Ministro Marco Aurlio (Relator). Redigir o
acrdo o Ministro Lus Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Ricardo Lewandowski (Presidente) e Dias Toffoli.
MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO REDATOR P/ O ACRDO
Braslia, 25 de fevereiro de 2015.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O processo revela ao ordinria
por meio da qual se busca indenizao por danos morais decorrentes de
pronunciamento realizado por vereador no mbito da Cmara Municipal.
De acordo com a inicial, as supostas ofensas teriam o seguinte teor:
Eu fico admirado, Vereadora, da senhora, da nobre colega,
apresentar aqui esse ofcio dessa pessoa; podia ser de qualquer
um, qualquer uma outra pessoa que tem o direito, mas no dessa
pessoa que apoiou a ladroeira, que apoiou a sem-vergonhice, que
apoiou a corrupo at o ltimo minuto...
Que moral essa pessoa tem(...)? Nenhuma. Sinto muito mas
nenhuma. No tem moral.
bastante desagradvel a gente ter que subir aqui e falar isso a
porque eu vou dizer a vocs: esse nome, Sebastio Carlos Ribeiro
das Neves, no era para entrar nesta Casa mais.
Ns no podia (sic) falar no nome dessa pessoa porque ele no
tem dignidade, ele no tem moral... Esse homem no tem moral
porque o que o outro roubou, o que outro fez pra Trememb com
o apoio desse cidado.
(...) eu peo a todos os vereadores que no vo falar o nome desse
homem aqui dentro dessa Casa porque triste, muito triste.
Ele um cidado nascido aqui em Trememb, s que um cidado
que ajudou a destruir Trememb e Trememb no precisa dessas
pessoas.
Essa pessoa ajudou aquele corrupto que foi cassado.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhora Presidente,
eu vou pedir todas as vnias ao eminente Ministro Marco Aurlio para votar em
sentido divergente. Eu verifico que as referidas ofensas e, aqui, gostaria de fazer
uma observao desde logo: eu acho lamentvel o tipo de debate pblico no qual,
em lugar de focar no argumento, o interlocutor procura desqualificar moralmente
o adversrio; portanto, a crtica moral, por assim dizer, eu certamente faria mas
verifico, Presidente, que as ofensas foram proferidas durante a sesso da Cmara
dos Vereadores aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento Prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara.
De modo que eu considero imprpria, como tenha sido a reao no tom e
no vocabulrio, que foi tipicamente no exerccio do mandato, no sentido de que foi
uma reao a uma atitude jurdico poltica de representao ao Ministrio Pblico
contra o Prefeito.
O artigo n 29, inciso VIII, da Constituio, tem a seguinte dico, de que
se asseguram a inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e
votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Foi certamente
na circunscrio do Municpio, porque foi dentro da Cmara. E acho que foi no
exerccio do mandato, porque motivado por uma questo poltica municipal
de representao contra o prefeito formulada junto ao Ministrio Pblico. De
modo que, sem endossar o contedo, e lamentando que o debate pblico,
muitas vezes, descambe para essa desqualificao pessoal, sou convencido, no
entanto, de que se aplica aqui a imunidade material que a Constituio assegura
aos vereadores. Assim, com todas as vnias, divirjo do Relator e dou provimento
ao extraordinrio.
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
1. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal
de Justia de So Paulo (TJ/SP) que condenou o ora recorrente ao pagamento de R$
45.000,00, a ttulo de danos morais por ofensas manifestadas enquanto vereador de
Trememb a ex-vereador do mesmo Municpio.
2. As referidas ofensas foram proferidas durante sesso da Cmara dos
Vereadores, aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara. Na ocasio, o
recorrente afirmou que o ex-vereador no teria dignidade nem moral para falar
alguma coisa dessa Administrao, uma vez que seria ligado ao ex-prefeito, cassado,
e teria apoiado a ladroeira, a sem-vergonhice e a corrupo.
[2] de se notar que a limitao geogrfica nada mais do que uma forma de
expresso da limitao atinente ao mandato exercido em cada caso. Pressupe-se que
o mandato de vereador se exerce no Municpio; o de deputados estaduais, no Estado;
e o de deputados federais e senadores, em todo o territrio nacional. Poderamos
questionar se essa uma presuno absoluta ou relativa: um vereador que v a Braslia
para pleitear, junto ao governo federal, algo em nome de seu Municpio, no teria as
palavras e opinies que expressar a ocasio protegidas pela imunidade? Essa , todavia,
uma discusso que no se pe no presente caso e que, portanto, no aprofundarei
neste voto. Comento-a apenas para ressaltar que a restrio geogrfica, indicada
expressamente no art. 29, VIII, da Carta, deve ser vista como uma manifestao da
limitao central que se impe quanto imunidade de todo e qualquer membro do
Legislativo de todas as esferas da federao , atinente ao exerccio do mandato.
[3] Cf. AI 698.921-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
14.08.2009; RE 583.559-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.06.2008.
[4] Cf. RE 140867, Plenrio, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04.05.2001.
[5] Cf. RE 405386, Plenrio, Rel. para acrdo Min. Teori Zavascki, DJ 26.03.2013.
[6] Cf. Inq. 3438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 10.02.2015; Inq.
3672, Primeira Turma. Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.11.2014; Inq. 3777 AgR, Primeira
Turma, sob minha relatoria, DJ 10.06.2014; Inq. 3677, Plenrio, Rel. para acrdo Min.
Teori Zavascki, DJ 30.10.2014; Inq. 2915, Plenrio, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2013;
Inq. 2332-AgR, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.03.2001; entre outros.
[7] H diversos precedentes da Corte que consideram tal presuno absoluta,
de modo que as manifestaes proferidas no interior da Casa Legislativa seriam,
sempre, consideradas pertinentes ao mandato, no cabendo ao Judicirio avaliar
seu objeto. Veja-se: Inq. 3814, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.10.2014;
RE 576.074-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.05.2011; AI 350.280-AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 31.03.2011.
[8] Cabe notar que a inviolabilidade ou imunidade material de parlamentares
no uma peculiaridade da Constituio brasileira de 1988, sendo, ao contrrio,
uma garantia tradicional de regimes democrticos, adotada, dentre outros, nas
atuais Constituies norte-americana (art. 1, seo 6), francesa (art. 26), alem (art.
46), chilena (art. 61), colombiana (art. 185) e sul-africana (art. 58).
[9] FARBER, Daniel A. The First Amendment. 2nd. ed. New York: The Foundation
Press, 2003.
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Apenas um
esclarecimento antes de colher o voto do Ministro Teori. Parece-me haver convergncia
dos votos no sentido de que na circunscrio do Municpio. A diferena que o Ministro
Marco Aurlio enfatizou, em seu voto, que necessitaria de pertinncia temtica, ou de
pertinncia entre o dito e o exerccio da funo, e considerou isso inocorrente na espcie.
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente, ilustre representante
do Ministrio Pblico, senhores ministros e advogados presentes. Senhora
Presidente, eu me dediquei a esse tema, porque tinha um processo conexo. Eu
pude colher num voto bastante minucioso do Ministro Seplveda Pertence, que foi
chancelado pela Corte, o alcance dessa inviolabilidade material, no s no sentido
da excluso da responsabilidade civil ser arrastada tambm por essa inviolabilidade,
como tambm pelo fato de que essa inviolabilidade se aplica toda vez que essa fala
exteriorizada no exerccio do mandato. E aqui ficou bem inequvoco que foi um
pronunciamento na Cmara Municipal.
Registraria como algo subjacente eu vou at fazer a juntada do voto ,
porque o Ministro Seplveda Pertence enfrentou um leading case, que depois
no surgiu outro, e ele aqui traa um panorama de todo o alcance material dessa
inviolabilidade, citando as Constituies dos pases mais evoludos e doutrinas
nacional e estrangeira. E, aqui, inclusive, depois de citar inmeros autores, ele cita
Jurisprudncia Criminal
de 310 (trezentos e dez) dias-multa, pela prtica do crime tipificado no art. 155, 1 e
4, I e IV, do Cdigo Penal, por duas vezes em continuidade delitiva, nesses termos:
CELSO DE JESUS MANZOLI e SRGIO FERREIRA SOARES foram
denunciados como incursos no artigo 155, 4, I e IV, c.c. artigo
29, ambos do Cdigo Penal; no artigo 155, 4, I e IV, c.c. artigo 14,
II, e 29, todos do Cdigo Penal; e no artigo 288, caput, do Cdigo
Penal, sendo os dois primeiros delito em concurso formal de
infraes e o ltimo em concurso material, sob a acusao de:
a) Em 25/06/2012, na regio de cidade, previamente ajustados e
com unidade de desgnios, terem-se associado a pelo menos dois
homens no identificados em quadrilha armado com artefatos
explosivos, para o fim de cometer crimes;
b) Em 25/06/2012, no perodo da madrugada e de repouso noturno,
na Chcara Nossa Senhora Aparecida, na rea rural desta cidade,
terem, previamente ajustados e com unidades de desgnios
entre si e com pelo menos dois outros homens no identificados,
subtrado, em proveito comum e mediante rompimento de
obstculo, 02 (dois) revlveres de vacina de gado bovino (cada
um avaliado em R$ 200,00), 01 (um) aparelho de choque usado
em cerca divisria (avaliado em R$ 75,00), 16 (dezesseis) animais
machos e 01 (uma) novilha, todas da raa nelore (avaliados em R$
13.500,00), pertencentes a M.P.C.;
c) Em 25/06/2012, no perodo da madrugada e de repouso
noturno, no Stio Santa Luzia, na rea rural desta cidade, terem,
previamente ajustados e com unidades de desgnios entre si e
com pelo menos dois outros homens no identificados, tentado
subtrair, em proveito comum e mediante rompimento de
obstculo, 29 (vinte e nove) fmeas adultas (vacas), 01 (um) animal
macho (touro reprodutor) e 05 (cinco) bezerros, todos da raa
nelore, avaliador em R$ 34.500,00, pertencentes a A.M., crime que
somente no se consumou por circunstncias alheias vontade
dos rus.
(...)
O pedido parcialmente procedente.
Com efeito, a materialidade dos furtos descritos na denncia
restou comprovada pelos documentos de fls. 28/29, de fls.
110/111e pelos depoimentos testemunhais prestados no feito.
J a autoria tambm restou comprovada aps a instruo
processual.
No existe atenuante.
Existe a causa de aumento do 1 do artigo 155, razo pela qual
elevo a pena em 1/3: 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses, e 10 (dez)
dias de recluso e 308 dias-multa.
Por fim, como o caso em tela se trata de crime continuado,
aumenta-se a pena em 1/6, luz do artigo 71, caput, do Cdigo
Penal: 11 anos e 06 dias de recluso e 310 (trezentos e dez) diasmulta.
Releve-se que possvel a fixao da pena acima do mximo
previsto abstratamente no preceito secundrio do tipo penal na
terceira fase da dosimetria.
No existem causas de diminuio.
Torno definitiva a pena de 11 anos e 06 dias de recluso e 310
(trezentos e dez) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade
ser o fechado.
Tendo em vista a ausncia da demonstrao de capacidade
econmica considervel por parte do ru, cada dia-multa fica
fixado em 1/30 do salrio mnimo.
Dada a quantidade da pena, bem como a reincidncia e as
circunstncias judiciais desfavorveis, no h falar-se na aplicao
dos artigos 44 77 do Cdigo Penal. (fls. 29-43).
Inconformada, a defesa interps apelao perante o Tribunal de origem, que
proveu parcialmente o recurso, a fim de reduzir a pena do paciente para 5 (cinco)
anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de recluso, mais 24 (vinte e quatro) dias-multa,
estabelecendo o regime inicial semiaberto, verbis :
Os apelos merecem prosperar apenas no que concerne
dosimetria das penas.
Diversamente do sustentado pelos Patronos dos ora apelantes,
no se cogita de absolvio, uma vez que a condenao dos
acusados foi bem decretada e veio embasada em substancioso
acervo probatrio.
A materialidade delitiva est devidamente comprovada pelos
autos de fls. 19/25, 26/29, 110/111, 212/213 e pelo laudo de fls.
177/199.
A prova oral de fls. 261, 262, 263, 265/266, 267 e 269, colhida na
instruo criminal, igualmente apta a demonstrar no apenas
simples (caput) como na sua forma qualificada (4.). Isso porque tal entendimento
est em consonncia, mutatis mutandis , com a posio firmada por este Sodalcio no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia n. 1.193.194/MG,
de minha Relatoria, no qual afigurou-se possvel o reconhecimento do privilgio
previsto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal nos casos de furto qualificado (CP, art.
155, 4), mxime se presentes os requisitos.
No referido julgamento, ressaltou-se que o pensamento seguido tem
prevalecido no mbito do Supremo Tribunal Federal. Por sinal, confira-se ementa
elucidativa de julgado da Corte Suprema:
HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDNCIA
DO PRIVILGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA
COISA SUBTRADA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido do
reconhecimento da conciliao entre homicdio objetivamente
qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado.
Noutro dizer, tratando-se de circunstncia qualificadora de carter
objetivo (meios e modos de execuo do crime), possvel o
reconhecimento do privilgio (sempre de natureza subjetiva). 2. A
mesma regra de interpretao de ser aplicada no caso concreto.
Caso em que a qualificadora do rompimento de obstculo (de
natureza nitidamente objetiva como so todas as qualificadoras
do crime de furto) em nada se mostra incompatvel com o fato de
ser o acusado primrio; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes
da Segunda Turma do STF. 3. Ordem concedida para reconhecer a
incidncia do privilgio do 2 do art. 155 do CP e julgar extinta a
punibilidade do paciente pela prescrio retroativa.
(HC 98265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado
em 24/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010
EMENT VOL-02401-02 PP-00407)
Dessarte, nessa linha de raciocnio, no haveria justificativa plausvel para se
aplicar o 2 do art. 155 do CP e deixar de impor o 1 do referido artigo, que, a
propsito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no 4 do dispositivo.
Ademais, cumpre salientar que o 1 do art. 155 do CP refere-se causa de
aumento, tendo aplicao apenas na terceira fase da dosimetria, o que no revela
qualquer prejuzo na realizao da dosimetria da pena com arrimo no mtodo trifsico.
Por outro lado, registra-se que no se desconhece o entendimento da Quinta
Turma desta Corte segundo o qual somente ser cabvel aplicao da mencionada
causa de aumento, quando o crime for perpetrado na sua forma simples (caput).
Nesse sentido:
Em outras palavras, uma vez que no mais se observa a ordem dos pargrafos
para a aplicao da causa de diminuio (2), tambm no se considera tal ordem
para imposio da causa de aumento (1).
Em assim sendo, tendo em vista que o furto em tela qualificado pelo
concurso de agentes e rompimento de obstculos, no h qualquer bice para
aplicao da causa de aumento de pena (art. 155, 1, do Cdigo Penal), devendo,
portanto ser mantida.
Ademais, os argumentos alinhavados na impetrao afastamento da
circunstncia relativa ao repouso noturno e da continuidade delitiva, bem como
desclassificao do crime para a forma tentada no prescindem do revolvimento
material ftico-probatrio, o que se afigura invivel na via estreita do habeas
corpus.
Assim, tais questes no so passveis de soluo por meio do writ, por
demandar uma anlise mais acurada dos fatos, depoimentos e todas as demais
circunstncias e provas em que se arrimaram as instncias ordinrias.
A propsito, os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NO
CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PRETENDIDA
APLICAO DA CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA MISTA.
DESGNIOS AUTNOMOS. EXAME DOS REQUISITOS DO ART.
71 DO CDIGO PENAL. REVOLVIMENTO DAS PROVAS DOS
AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justia, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no
admite a impetrao de habeas corpus em substituio ao recurso
prprio previsto no ordenamento jurdico. Contudo, nos casos de
flagrante ilegalidade, a ordem poder ser concedida de ofcio.
2. Segundo previsto no art. 71 do Cdigo Penal, o crime continuado
somente se verifica quando o agente, mediante mais de uma ao
ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, sob
semelhantes condies de tempo, lugar, maneira de execuo e
outras caractersticas que faam presumir a continuidade.
3. Na esteira do entendimento adotado por esta Corte Superior
de Justia, no basta a presena dos requisitos objetivos previstos
no art. 71 do Cdigo Penal, reclama-se tambm a unidade de
desgnios, isto , um liame, de tal modo que os vrios crimes
resultam de plano previamente elaborado pelo agente.
4. Consoante jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Jurisprudncia Cvel
10024081347072006
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA
AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa
SUSTENTAO ORAL
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO, Subprocuradora-Geral da
Repblica, pela parte RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS
GERAIS.
CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Aps o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento ao recurso especial
e o voto divergente do Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho negando-lhe
provimento, pediu vista o Sr. Ministro Srgio Kukina. Aguardam os Srs. Ministros Ari
Pargendler.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
VOTO-VOGAL
O SENHOR MINISTRO SRGIO KUKINA: Aderindo, por inteiro, aos
fundamentos contidos no voto do eminente Ministro Benedito Gonalves, peo
licena para, de forma convergente, agregar algumas poucas consideraes,
fazendo-o nos termos que seguem.
Com efeito, diz o 4 do art. 37 da Constituio Federal que Os atos de
10024081347072006
AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa
CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Prosseguindo o julgamento, a Turma, por unanimidade, verificando-se a
insuficincia de quorum, determinou a renovao do julgamento com a reincluso
do feito em pauta, nos termos termos da questo de ordem suscitada pelo Sr.
Ministro Srgio Kukina, dispensada a lavratura de acrdo.
Votaram os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Regina Helena
Costa, Marga Tessler (Juza Federal convocada do TRF 4 Regio) e Napoleo Nunes
Maia Filho.
CERTIDO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Nmero Registro: 2010/0076423-3
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.191.613/MG
Nmeros
Origem:
10024081347072002
10024081347072007
PAUTA: 19/03/2015 JULGADO: 19/03/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretria
Bela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA
10024081347072006
AUTUAO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MANUELA XAVIER LAGES E OUTRO
ADVOGADO: LUS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO
PBLICO Atos Administrativos Improbidade Administrativa
CERTIDO
Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Renovando o julgamento, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juza
Federal convocada do TRF 4 Regio) e Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
AUTUAO
RECORRENTE: LUIZ GONZAGA LANZI
ADVOGADO: DANIEL MAXIMILIAN DE LUIZI GOUVEIA E OUTRO(S)
RECORRIDO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A
ADVOGADO: VANDERLEI VEDOVATTO E OUTRO(S)
INTERES.: FEDERAO BRASILEIRA DE BANCOS FEBRABAN AMICUS
CURIAE
ADVOGADOS : RICARDO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER
GUSTAVO CSAR DE SOUZA MOURO E OUTRO(S)
LUCIANO CORREA GOMES
ASSUNTO: DIREITO CIVIL Obrigaes Espcies de Ttulos de Crdito
Cdula de Crdito Bancrio
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Para os efeitos do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil, foi aprovada
a seguinte tese: A recuperao judicial do devedor principal no impede o
prosseguimento das execues nem tampouco induz suspenso ou extino de
aes ajuizadas contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em geral, por
garantia cambial, real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam a suspenso prevista
nos arts. 6, caput, e 52, inciso III, ou a novao a que se refere o art. 59, caput, por
fora do que dispe o art. 49, 1, todos da Lei n 11.101/2005.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio
Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurlio Bellizze e
Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.
Jurisprudncia
Internacional
Nota Introdutria
O Pacto de San Jos da Costa Rica e o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em 22 de
novembro de 1969, reconheceu uma srie de direitos que devem ser respeitados
pelos Estados Partes e, de acordo com o seu art. 2, se o exerccio desses direitos
ainda no estivesse garantido por comandos legislativos ou de outra natureza,
os Estados comprometer-se-iam a adotar as medidas necessrias para torn-los
efetivos.
Com a finalidade de dar efetividade aos compromissos assumidos pelos
Estados Partes, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos disps sobre o
funcionamento de dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Comisso representa todos os membros da Organizao dos Estados
Americanos e tem, como principal funo, promover a observncia e a defesa
dos direitos humanos. No Sistema Interamericano, qualquer pessoa ou grupo
de pessoas, ou entidade no governamental legalmente reconhecida em um ou
mais Estados membros da Organizao, pode apresentar Comisso peties
que contenham denncias ou queixas de violao Conveno por um Estado
Parte. Admitida a petio, a Comisso buscar uma soluo amigvel, atuando
como um rgo poltico de soluo de controvrsias. Frustrada a conciliao, a
Comisso se posicionar de modo favorvel ou desfavorvel demanda. Caso seja
favorvel, estabelecer um prazo para que o Estado Parte tome as medidas que lhe
competirem para remediar a situao examinada. Se ainda assim o Estado Parte
quedar-se inerte, poder a Comisso submeter o caso Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
A Corte, por sua vez, tem competncia para conhecer de qualquer caso
relativo interpretao e aplicao das disposies da Conveno, que lhe
seja submetido pelos Estados Partes ou pela Comisso e, quando decidir que
houve violao de direito, determinar que se assegure ao prejudicado o gozo
do direito violado, sem prejuzo da reparao dos danos sofridos. Pode, ainda,
em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando tal se fizer necessrio
para evitar danos irreparveis s pessoas, tomar as medidas provisrias que
considerar pertinentes.
Desde o ingresso do Brasil no Sistema Interamericano de Direitos Humanos,
o Pas j foi condenado quatro vezes por violaes de direitos humanos. Na Revista
n 55, apresentamos o caso Escher e outros versus Brasil, referente violao, dentre
outros direitos, de garantias judiciais, tendo em vista a realizao de interceptaes
telefnicas ilegais. Nesta edio, trazemos o caso Gomes Lund e outros versus Brasil,
referente ao desaparecimento de integrantes da Guerrilha do Araguaia durante
Conforme o disposto no artigo 79.1 do Regulamento da Corte, que entrou em vigor em 1 de junho de
2010, [o]s casos contenciosos que j houvessem sido submetidos considerao da Corte antes de 1
de janeiro de 2010 continuaro a tramitar at que neles se profira sentena, conforme o Regulamento
anterior. Desse modo, o Regulamento da Corte, mencionado na presente Sentena, corresponde ao
instrumento aprovado pelo Tribunal no XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 16 a 25 de
novembro de 2000 e reformado parcialmente no LXXXII Perodo Ordinrio de Sesses, realizado de 19 a
31 de janeiro de 2009.
NDICE
I. INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
II. PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
III. EXCEES PRELIMINARES
A. Incompetncia temporal do Tribunal
B. Falta de interesse processual
C. Falta de esgotamento dos recursos internos
D. Regra da quarta instncia e falta de esgotamento a respeito
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
IV. COMPETNCIA
V. PROVA
A. Prova documental, testemunhal e pericial
B. Admissibilidade da prova documental
C. Admissibilidade das declaraes das supostas vtimas,
e da prova testemunhal e pericial
VI. CONSIDERAES PRVIAS SOBRE OS FAMILIARES
INDICADOS COMO SUPOSTAS VTIMAS
VII. DIREITO AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURDICA,
VIDA, INTEGRIDADE E LIBERDADE PESSOAIS
A. Alegaes das partes
B. Fatos relacionados aos desaparecimentos forados
C. O desaparecimento forado como violao mltipla e
continuada de direitos humanos e os deveres de respeito e garantia
D. O desaparecimento forado dos integrantes da Guerrilha do Araguaia
VIII. DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
A. Alegaes das partes
B. Fatos relacionados com a Lei de Anistia
C. Obrigao de investigar e, se for o caso, punir graves
violaes de direitos humanos no Direito Internacional
D. Incompatibilidade das anistias relativas a graves violaes
de direitos humanos com o Direito Internacional
IX. DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO,
S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
A. Alegaes das partes
pelo Estado, bem como: d) as alegaes finais orais das partes sobre as excees
preliminares e os eventuais mrito, reparaes e custas7.
7. A audincia pblica foi realizada em 20 e 21 de maio de 2010, durante o
LXXXVII Perodo Ordinrio de Sesses da Corte, realizado na sede do Tribunal. 8
8. Por outro lado, o Tribunal recebeu oito escritos, na qualidade de amicus
curiae, das seguintes pessoas e instituies:9 a) Open Society Justice Initiative,
Commonwealth Human Rights Initiative, Open Democracy Advice Centre e South
African History Initiative, com relao ao direito verdade e ao acesso informao;10
b) Grupo de Pesquisa de Direitos Humanos na Amaznia, relacionado com a
Lei de Anistia;11 c) Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro,
sobre, inter alia, os efeitos de uma eventual sentena da Corte Interamericana e a
deciso emitida na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153
(doravante tambm denominada Arguio de Descumprimento);12 d) Grupo de
Ensino, Pesquisa e Extenso Democracia e Justia de Transio da Universidade
Federal de Uberlndia sobre, inter alia, a extenso da Lei de Anistia e a importncia
do presente caso para a garantia do direito memria e verdade;13 e) Jos Carlos
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Convocatria de Audincia Pblica, nota 6 supra,
Ponto Resolutivo Quarto.
A esta audincia compareceram: a) pela Comisso Interamericana: Felipe Gonzlez, Comissrio; Santiago A.
Cantn, Secretrio Executivo; Catalina Botero, Relatora Especial para a Liberdade de Expresso; e Lilly Ching
Soto, Leonardo Hidaka e Alejandra Negrete, assessores legais; b) pelos representantes: Viviana Krsticevic,
Beatriz Affonso e Helena Rocha, do CEJIL; e Victria Lavnia Grabois Olmpio, do Grupo Tortura Nunca Mais
do Rio de Janeiro; e c) pelo Estado: Hildebrando Tadeu Nascimento Valadares, Embaixador do Brasil na
Costa Rica; Glucia Silveira Gauch, Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Camilla Serrano Giunchetti, Mauricio
Candeloro, Rodrigo Wanderley Lima e Francisco Samuel Barzotto, do Ministrio das Relaes Exteriores;
Cristina Timponi Cambiaghi e Bartira Meira Ramos Nagado, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica; Srgio Ramos de Matos Brito e Ana Claudia de Sousa Freitas, da Advocacia-Geral
da Unio; Mauro Almeida Noleto, do Ministrio da Justia; Paulo Massi Dallari, da Casa Civil; Clia Cristina
Whitaker, da Secretaria Especial de Direitos Humanos do Municpio de So Paulo; Bruno Correia Cardoso, do
Ministrio da Defesa; Gerson Menandro, do Exrcito; Miguel Alejandro Gutirrez Pizarro, da Embaixada do
Brasil na Costa Rica e Manoel Lauro Volkmer de Castilho, magistrado. Antes da realizao dessa audincia,
em 6 de maio de 2010, o Brasil solicitou, inter alia, o adiamento da audincia pblica do caso para o perodo
de sesses seguinte do Tribunal e, ao mesmo tempo, a diviso da audincia em duas, de maneira que se
realizasse uma audincia pblica de excees preliminares e outra, se fosse o caso, no perodo de sesses
seguinte, sobre o mrito do caso. Subsidiariamente, no caso de que no se admitisse esse pedido, o Estado
solicitou que a audincia pblica, convocada para 20 e 21 de maio de 2010, fosse somente de excees
preliminares. Aps considerar as observaes da Comisso e dos representantes, a Corte no admitiu a
solicitao do Estado (expediente de mrito, tomo VI, folhas 2709 e 2710).
9
O Tribunal recebeu outros escritos que foram apresentados fora de prazo, ou que no tinham utilidade
ou no apresentavam relao com o objeto do presente caso, motivos pelos quais no so admitidos
nem mencionados na presente Sentena.
10
O escrito original foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 assinado por James A.
Goldston e Darian K. Pavli da Open Society Justice Initiative; Maja Daruwala da Commonwealth Human
Rights Initiative; Alison Tilley da Open Democracy Advice Centre, e Catherine Kennedy do South African
History Archive. As cpias do referido escrito em ingls e espanhol foram recebidas em 3 e 4 de junho de
2010, respectivamente, ao passo que a verso em portugus foi recebida em 12 de julho de 2010.
11
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Slvia Maria da Silveira Loureiro e Jamilly Izabela de Brito Silva.
12
O escrito original e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 10 de junho de 2010. O
escrito est assinado por Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer e Wadih Damous. Uma cpia
desse escrito foi recebida em 4 de junho de 2010.
13
O escrito original e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 4 de junho de 2010 e est
7
8
Moreira da Silva Filho, Rodrigo Lentz, Gabriela Mezzanotti, Fernanda Frizzo Bragato,
Jnia Maria Lopes Saldanha, Luciana Arajo de Paula, Gustavo Oliveira Vieira, Ana
Carolina Seffrin, Leonardo Subtil, Castor Bartolom Ruiz, Andr Luiz Olivier da
Silva, Sheila Stolz da Silveira, Ceclia Pires, Slon Eduardo Annes Viola, o Grupo
de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio (Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul), o Ncleo de Pesquisa e Extenso
da Universidade Federal do Rio Grande, o Movimento Nacional de Educao em
Direitos Humanos e Acesso, Cidadania e Direitos Humanos, o Grupo de Pesquisa
Delmas-Marty: Internacionalizao do Direito e Emergncia de um Direito
Mundial, o Grupo de Pesquisa Fundamentao tica dos Direitos Humanos, a
Ctedra UNESCO/UNISINOS Direitos Humanos e Violncia, Governo e Governana,
o Curso de Graduao em Direito e o Ncleo de Direitos Humanos, todos vinculados
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, sobre, inter alia, as eventuais consequncias
desse processo na justia de transio no Brasil;14 f) Justia Global, com respeito
incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com a Conveno Americana;15 g)
Equipe do Ncleo de Direitos Humanos do Departamento de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro, sobre o direito de acesso informao
em poder do Estado;16 e h) Associao Juzes para a Democracia, sobre o direito
memria e verdade, com relao Lei de Anistia.17
9. Em 21 de junho de 2010, a Comisso e o Estado enviaram suas alegaes
finais escritas, ao passo que os representantes o fizeram horas depois de vencido
o prazo, sem receber objees, sendo, portanto, admitidas pelo Tribunal. Esses
escritos foram transmitidos s partes para que realizassem as observaes que
julgassem pertinentes sobre determinados documentos a eles anexados. As
partes se manifestaram sobre esses documentos e os representantes, alm disso,
remeteram documentos adicionais.
assinado pelos pesquisadores Adriano Soares Loes, Ailime Silva Ferreira, Alexandre Garrido da Silva,
Anna Paula Santos de Souza, Bruna Arantes Vieira, Brbara de Almeida Andrade Braga, Caroline Milagre
Pereira, Carolina Nogueira Teixeira de Menezes, Ana Clara Neves da Silveira, rika Cristina Camilo Camin,
Felipe Martins Vitorino, Flvia Ferreira Jac de Menezes, Gssika Sampaio da Fonseca, Jssica da Silva
Rehder, Jos Carlos Cunha Muniz Filho, Jlia Palmeira Macedo, Lara Caroline Miranda, Marcela Marques
Maciel, Marco Tlio de Castro Caliman, Marcos Augusto Freitas Ribeiro, Mariana Rezende Guimares,
Maristela Medina Faria, Marlia Freitas Lima, Mayara Bastos Mundin, Michelle Gonalves, Monique Saito,
Pablo Cardoso de Andrade, Paula Almeida Faria, Pblio Dezopa Parreira, Pedro do Prado Mller, Rafael
Moment Castro, Raphael Siqueira Neves, Rgis Cardoso Andrade, Renata Cardoso Fernandes, Roberta
Camineiro Baggio, Samara Mariana de Castro, Sara Mirando Magno Freixo, Tlio Csar Rossetti e Vagner
Bruno Caparelli Carqui.
14
O escrito foi recebido na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010 e est assinado por Jos Carlos
Moreira da Silva Filho, Fernanda Frizzo Bragato e Rodrigo Lentz. Uma cpia do referido escrito foi
recebida em 4 de junho de 2010.
15
O escrito e seu anexo foram recebidos na Secretaria da Corte em 5 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Andressa Caldas, Sandra Carvalho, Luciana Garcia, Renata Lira, Tamara Melo e Fernando
Delgado. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 7 de junho de 2010.
16
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito
est assinado por Marcia Nina Bernardes, Natlia Frickmann, Teresa Labrunie, Paula DAngelo, Natlia
Damazio e Maria Fernanda Marques. Uma cpia do referido escrito foi recebida em 4 de junho de 2010.
17
O escrito e seus anexos foram recebidos na Secretaria da Corte em 7 de junho de 2010. O escrito est
assinado por Lus Fernando Camargo de Barros Vidal e Kenarik Boujikian Felippe.
III
EXCEES PRELIMINARES
10. Em sua contestao demanda, o Estado interps trs excees
preliminares: a) a incompetncia do Tribunal em virtude do tempo para examinar
determinados fatos; b) a falta de esgotamento dos recursos internos, e c) a falta de
interesse processual da Comisso e dos representantes. Posteriormente, durante
a audincia pblica, o Estado acrescentou como exceo preliminar a regra da
quarta instncia com relao a um fato que qualificou como superveniente (pars.
44 e 47 infra).
11. Embora a Conveno Americana e o Regulamento no desenvolvam
o conceito de exceo preliminar, a Corte afirmou reiteradamente, em sua
jurisprudncia, que por esse meio se questiona a admissibilidade de uma demanda
ou a competncia do Tribunal para conhecer de determinado caso ou de algum
de seus aspectos, em razo da pessoa, da matria, do tempo ou do lugar.18 A Corte
salientou que uma exceo preliminar tem por finalidade obter uma deciso que
previna ou impea a anlise do mrito do aspecto questionado ou do caso em
seu conjunto. Por esse motivo, o questionamento deve atender s caractersticas
jurdicas essenciais, em contedo e finalidade, que lhe confiram o carter de exceo
preliminar. Os questionamentos que no se revistam dessa natureza, como, por
exemplo, os que se referem ao mrito de um caso, podem ser formulados mediante
outros atos processuais admitidos na Conveno Americana ou no Regulamento,
mas no sob a figura de uma exceo preliminar.19
A. Incompetncia temporal do Tribunal
1. Alegaes das partes
12. O Estado alegou a incompetncia da Corte Interamericana para examinar
supostas violaes que teriam ocorrido antes do reconhecimento da competncia
contenciosa do Tribunal. Esse reconhecimento foi realizado sob reserva de
reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. No obstante,
o Brasil reconheceu a jurisprudncia da Corte, no sentido de que pode conhecer
das violaes continuadas ou permanentes, mesmo quando iniciem antes do
reconhecimento da competncia contenciosa do Tribunal, desde que se estendam
alm desse reconhecimento, mas enfatizou que inequvoca a falta de competncia
da Corte para conhecer das detenes arbitrrias, atos de tortura e execues
extrajudiciais ocorridas antes de 10 de dezembro de 1998.
18
Cf. Caso Las Palmeras versus Colmbia. Excees Preliminares. Sentena de 4 de fevereiro de 2000. Srie
C n 67, par. 34; Caso Garibaldi versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
23 de setembro de 2009. Srie C n 203, par. 17, e Caso Manuel Cepeda Vargas versus Colmbia. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de maio de 2010. Srie C n 213, par. 35. No
mesmo sentido, cf. artigo 79 do Regulamento da Corte Internacional de Justia. Disponvel em: http://
www.icj-cij.org/homepage/sp/icjrules.php; ltimo acesso em 20 de novembro de 2010.
19
Cf. Caso Castaeda Gutman versus Mxico. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 6 de agosto de 2008. Srie C n 184, par. 39; Caso Garibaldi, nota 18 supra, par. 17, e Caso Manuel Cepeda
Vargas, nota 18 supra, par. 35.
2. Consideraes da Corte
26. A Corte observa que, sob o mesmo conceito de falta de interesse
processual, o Estado referiu-se, na realidade, a duas questes diferentes: a) uma
relacionada com a atuao da Comisso Interamericana a respeito do relatrio
estatal de resposta ao Relatrio de Mrito n 91/2008, e b) outra relacionada com
as medidas de reparao adotadas pelo Brasil, as quais, alegadamente, atendem s
pretenses da Comisso e dos representantes.
27. A respeito da deciso da Comisso Interamericana de submeter um caso
jurisdio do Tribunal, este sustentou, reiteradamente, que a avaliao que faz a
Comisso sobre a convenincia ou no do envio de um caso Corte uma atribuio
que lhe prpria e autnoma e, por conseguinte, os motivos que determinaram esse
envio no podem ser objeto de uma exceo preliminar. No entanto, o que, sim, pode
ser objeto de uma exceo preliminar a omisso ou violao de todas ou de alguma
das etapas processuais indicadas nos artigos 50 e 51 da Conveno, de maneira que
se provoque um desequilbrio processual26 ou um erro grave que afete o direito de
defesa de alguma das partes no caso perante a Corte.27 A parte que afirma a existncia
de um erro grave deve demonstr-lo,28 motivo por que no suficiente uma queixa
ou discrepncia de critrios com relao atuao da Comisso.29
28. O Tribunal considera importante mencionar que, embora o artigo
44 do Regulamento da Comisso se refira apresentao de um caso Corte,
no h disposio alguma, na Conveno ou nos Regulamentos da Corte ou da
Comisso, que regulamente de maneira expressa a anlise ou avaliao que deva
realizar esta ltima sobre a resposta do Estado a suas recomendaes. Tampouco
se estabelece um tempo mnimo, a partir do momento em que o Estado responde
s recomendaes formuladas no relatrio do artigo 50 da Conveno, para que a
Comisso decida levar o caso ao conhecimento da Corte. 30
29. O Tribunal observa que a Comisso Interamericana submeteu o presente
caso ao conhecimento da Corte dois dias depois de ter o Brasil apresentado seu
relatrio parcial a respeito das recomendaes adotadas por aquele rgo, em seu
Relatrio de Mrito n 91/2008, aps duas prorrogaes concedidas ao Estado, a
ltima delas esgotada em 22 de maro de 2009. A Corte tambm observa que o
Estado remeteu seu relatrio parcial Comisso com dois dias de atraso, em 24 de
26
Cf. Caso dos 19 Comerciantes versus Colmbia. Exceo Preliminar. Sentena de 12 de junho de 2002. Srie
C n 93, par. 31.
27
Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) versus Peru. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2006. Srie C n 158, par. 66;
Caso Escher e outros versus Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 6 de julho
de 2009. Srie C n 200, par. 22, e Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
28
Cf. Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros), nota 27 supra, par. 66; Caso
Escher e outros, nota 27 supra, par. 23, e Caso Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
29
Cf. Caso do Povo Saramaka versus Suriname. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena
de 28 de novembro de 2007. Srie C n 172, par. 32; Caso Escher e outros, nota 27 supra, par. 23, e Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 31.
30
Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 32.
maro de 2009. 31 Isto , embora esgotado o prazo por ela concedido, a Comisso
esperou que o Estado informasse se havia ou no adotado medidas especficas com
o objetivo de cumprir as recomendaes antes de decidir se era conveniente levar o
caso ao conhecimento da Corte.
30. A segurana jurdica exige que os Estados saibam a que se ater no
procedimento perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. 32 Por
conseguinte, se a Comisso concede um prazo ao Estado para que cumpra as
recomendaes do relatrio, deve esperar que este lhe remeta a resposta no prazo
fixado e avali-la com o objeto de decidir se submeter o caso ao conhecimento
da Corte a alternativa mais favorvel tutela dos direitos contemplados na
Conveno33 ou se, ao contrrio, as medidas adotadas pelo Estado para cumprir
as recomendaes da Comisso constituem uma contribuio positiva para o
andamento do processo e para o cumprimento das obrigaes estabelecidas
na Conveno Americana. 34 No presente caso, no se evidencia um erro ou a
inobservncia das normas convencionais ou regulamentares que regem o envio
do caso pela Comisso a esta Corte, mas uma mera discrepncia de critrios
relativamente a essa ao. Com base no exposto, o Tribunal considera que a
alegao do Estado no constitui uma exceo preliminar.
31. Por outro lado, quanto alegada falta de interesse processual da
Comisso e dos representantes, em virtude das diversas iniciativas adotadas pelo
Brasil no mbito interno, seguindo sua jurisprudncia, 35 este Tribunal recorda que
a responsabilidade internacional do Estado se origina imediatamente aps ter
sido cometido um ato ilcito segundo o Direito Internacional, e que a disposio
de reparar esse ato no plano interno no impede a Comisso ou Corte de conhecer
um caso. Isto , em conformidade com o prembulo da Conveno Americana, a
proteo internacional de natureza convencional coadjuvante ou complementar
da que oferece o direito interno dos Estados americanos. Consequentemente,
quando se alega que o Estado no cumpriu totalmente a obrigao de reparar
alguma violao dos direitos reconhecidos na Conveno Americana, cabe a este
Tribunal exercer sua competncia sobre o suposto ato ilcito, desde que se cumpram
determinados requisitos processuais convencionais, bem como, eventualmente,
declarar as violaes que sejam pertinentes e ordenar as reparaes cabveis, em
conformidade com o artigo 63.1 da Conveno. O Tribunal considera, portanto,
Cf. Contestao da Demanda (expediente de mrito, tomo II, folha 552).
Cf. Caso Cayara. Excees Preliminares. Sentena de 3 de fevereiro de 1993. Srie C n 14, par. 38, e Caso
dos 19 Comerciantes, Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 35.
33
Cf. Certas Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (artigos 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-13/93, de 16 de julho de 1993. Srie
A n 13, par. 54; Caso do Povo Saramaka, nota 29 supra, par. 39, e Caso Bayarri versus Argentina. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de outubro de 2008. Srie C n 187, par. 20.
34
Cf. Caso dos 19 Comerciantes. Exceo Preliminar, nota 26 supra, par. 35.
35
Cf. Caso dos Irmos Gmez Paquiyauri versus Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 8 de julho de
2004. Srie C n 110, par. 75; Caso Bayarri, nota 33 supra, par. 19, e Caso Da Costa Cadogan versus Barbados.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C n 204,
par. 30.
31
32
que as aes que o Estado afirma que adotou para reparar as supostas violaes
cometidas no presente caso, ou evitar sua repetio, podem ser relevantes para
a anlise da Corte sobre o mrito do caso e, eventualmente, para as possveis
reparaes que se ordenem, mas no tm efeito sobre o exerccio da competncia
da Corte para dele conhecer. Com base no exposto acima, o Tribunal desestima a
exceo preliminar do Estado.
C. Falta de esgotamento dos recursos internos
1. Alegaes das partes
32. O Estado afirmou que a Comisso deixou de avaliar adequadamente [as]
questes [referentes ao esgotamento dos recursos internos], enquanto o caso esteve
sob [seu conhecimento] e, depois, quando tomou a deciso de encaminh-lo []
Corte. Recordou que a regra de esgotamento dos recursos internos impede que uma
demanda internacional seja interposta antes que a suposta vtima tenha esgotado
todos os recursos internos previstos, e colocados sua disposio, no ordenamento
jurdico interno do Estado supostamente responsvel. A proteo exercida pelos rgos
internacionais tem carter subsidirio e o propsito de uma instncia internacional no
revisar ou reformar a sentena interna, mas constatar se a referida sentena est em
conformidade com as normas internacionais. Tendo em vista as obrigaes do Estado
de oferecer proteo e recursos judiciais eficazes, estabelecidas nos artigos 8 e 25 da
Conveno, cabe s vtimas utilizar todos os recursos internos disponveis antes de
recorrer ao Sistema Interamericano. Por esse motivo, a Corte no pode ignorar essa
norma, uma vez que, do contrrio, retiraria a confiana no funcionamento correto do
[S]istema, [] colocando em risco sua credibilidade e existncia.
33. O Estado salientou, ademais, que os representantes no haviam esgotado os
seguintes recursos internos: a) a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 153, mediante a qual se solicitou que a anistia concedida pela Lei de Anistia n
6.683/1979 no se estenda aos crimes comuns praticados pelos agentes de represso
contra os opositores polticos; b) a Ao Ordinria n 82.00.024682-5, mediante a qual
se solicitou a determinao do paradeiro dos desaparecidos, a localizao dos restos
mortais, o esclarecimento das circunstncias da morte e a entrega do relatrio oficial
sobre as operaes militares contra a Guerrilha do Araguaia; c) a Ao Civil Pblica n
2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministrio Pblico Federal para obter do Estado
todos os documentos existentes sobre aes militares das Foras Armadas contra
a Guerrilha; d) a ao privada subsidiria para a persecuo penal dos crimes de
ao pblica, e e) as iniciativas referentes solicitao de indenizaes, como a Ao
Ordinria Civil de Indenizao e a solicitao de reparao pecuniria, no mbito da
Lei n 9.140/1995, da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, e da
Comisso de Anistia, de acordo com a Lei n 10.559/2002, entre outras medidas de
reparao.
34. Particularmente, quanto Ao Ordinria n 82.00.024682-5, o Brasil
informou que, em 8 de fevereiro de 2008, foi emitida uma deciso definitiva a esse
respeito, cujo cumprimento j foi iniciado. Em 10 de julho de 2009, data em que se
esgotou o prazo estabelecido para que o Estado cumprisse a deciso, a AdvocaciaGeral da Unio entregou toda a documentao disponvel no mbito da Unio,
acerca das operaes militares, especialmente no que se refere aos enfrentamentos
armados, captura e deteno de civis, reconhecimento de corpos, identificao
das vtimas, averiguaes de peritos, destino dos restos mortais encontrados
e informaes de transferncia de civis, vivos ou mortos, para quaisquer reas,
ocorridas no perodo. Este juzo, ademais, convocou testemunhas para prestar
depoimentos e entregar documentos que tivessem em seu poder relacionados
Guerrilha do Araguaia. Por outro lado, o Estado manifestou que a Ao Civil Pblica
interposta pelo Ministrio Pblico Federal em 25 de agosto de 200136 foi julgada
procedente em 19 de dezembro de 2005. No entanto, em virtude dos recursos
interpostos pela Unio contra essa sentena, ela no tem ainda carter definitivo.
35. A Comisso alegou que a questo do no esgotamento dos recursos
internos foi devidamente analisada no Relatrio de Admissibilidade n 33/2001, de
6 de maro de 2001. Afirmou que trs dos quatro eixos de argumentao do Estado,
os relacionados com a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
153, a Ao Civil Pblica e as consideraes especficas sobre medidas de reparao
adotadas, so posteriores data em que expediu o citado Relatrio. Adicionalmente,
com respeito Ao Ordinria, a Comisso manifestou expressamente no Relatrio
de Admissibilidade que esta ao levava anos sem uma deciso definitiva e que essa
demora no podia ser considerada razovel. Por essa razo, a Comisso aplicou a
exceo prevista no artigo 46.2.c da Conveno e declarou a petio admissvel.
Ademais, salientou que o Estado no alegou em sua contestao demanda que a
deciso de admissibilidade adotada estivesse baseada em informao errnea ou
que fosse fruto de um processo em que as partes tivessem restringida a igualdade
de armas ou seu direito de defesa. Aduziu, tambm, que, em princpio, o contedo
das decises de admissibilidade adotadas de acordo com a Conveno e o
Regulamento da Comisso no deveria ser objeto de um novo exame substancial.
Ante o exposto, a Comisso solicitou Corte que desestime por ser infundada esta
exceo preliminar.
36. Os representantes indicaram que a Comisso j realizou um exame de
admissibilidade no caso, razo pela qual a Corte deve remeter-se a este exame.
Com base nos princpios de segurana jurdica e da certeza processual, uma vez
determinada a admissibilidade do caso, aplica-se o princpio da precluso, exceto
em situaes extraordinrias em que haja um erro grave que viole o direito de
defesa das partes. No presente caso, o Estado no identificou nenhum erro grave
no procedimento perante a Comisso, nem demonstrou prejuzo algum a seu
direito de defesa. Durante os seis anos de transcurso da etapa de admissibilidade
do caso, o Estado teve amplas oportunidades de contestar todas as alegaes dos
representantes e as inquietudes da Comisso, motivo por que no h fundamento
36
O artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, estabelece que a Ao Civil Pblica uma forma de
ao coletiva para a defesa de interesses difusos e coletivos.
40
revisar decises adotadas pelas mais altas cortes de um Estado, indicando que este
Tribunal no pode analisar as questes de mrito da presente demanda ocorridas at
29 de abril de 2010, em virtude do no esgotamento dos recursos internos. Com a
deciso da Arguio de Descumprimento n 153, verificou-se o esgotamento regular
dos recursos internos, surgindo, inclusive, um novo obstculo para a anlise do mrito
da demanda: a proibio da quarta instncia. O Estado afirma o anteriormente exposto
tomando por base, por um lado, que a tramitao da Arguio de Descumprimento
n 153 respeitou o devido processo legal, foi transparente, permitiu a participao
de todos os interessados e garantiu a imparcialidade e independncia judicial e, por
outro lado, o carter subsidirio da atuao dos rgos do Sistema Interamericano,
que no podem constituir-se em tribunais de alada para examinar alegados erros,
de fato ou de direito, cometidos por tribunais nacionais que tenham atuado dentro
de suas competncias.
45. Com relao Arguio de Descumprimento n 153, os representantes
salientaram que: a) esse recurso no estava regulamentado quando o presente caso
foi submetido Comisso; b) a legitimao ativa para sua interposio limitada e
no inclui os familiares ou seus representantes; c) o Partido Comunista do Brasil, que
o Estado afirmou que poderia ter interposto essa ao, no o representante legal
dos familiares e, por conseguinte, no poderia interpor essa ao em seu nome, e d)
essa ao no constitui um recurso adequado para remediar os desaparecimentos
forados. Por esse motivo, concluram que absurdo exigir o esgotamento do recurso
mencionado. Por outro lado, os representantes alegaram que a deciso do Supremo
Tribunal Federal, ao estender a anistia aos agentes da represso que cometeram
crimes contra a humanidade, impede objetivamente a busca de justia e o acesso
verdade que as vtimas perseguem. Ao ser este ponto objeto do litgio do presente
caso, no se sustenta a alegao de quarta instncia apresentada pelo Estado. Embora
os representantes tenham coincidido no que diz respeito ao carter subsidirio da
jurisdio internacional, consideraram que a anlise do conjunto dos elementos que
constituiriam violaes continuadas aos direitos das vtimas e de seus familiares
essencial para a determinao da responsabilidade internacional do Estado.
2. Consideraes da Corte
46. O Tribunal observa que, com base na Arguio de Descumprimento n 153,
o Estado apresentou duas excees preliminares, uma relativa falta de esgotamento
dos recursos internos e outra relacionada com a frmula da quarta instncia. Quanto
primeira dessas alegaes, a Corte j estabeleceu que o Estado no apresentou essa
exceo no momento processual oportuno e desestimou esse argumento (par. 40
supra). Embora a extemporaneidade dessa alegao seja o fundamento de sua recusa,
a Corte Interamericana considera conveniente prestar os seguintes esclarecimentos.
Em primeiro lugar, evidente que a Arguio de Descumprimento no um recurso
que se possa considerar disponvel, no somente porque no estava regulamentada
no momento da interposio da denncia perante a Comisso, mas tambm porque
os particulares, como os familiares das supostas vtimas, no esto legitimados para
paradeiro dos desaparecidos, entre eles sua irm, Dinaelza Santana Coqueiro, e seu
cunhado, Vandick Reidner Pereira Coqueiro, e b) o impacto alegadamente sofrido
por ela e sua famlia, em virtude dos fatos do caso;
2) Victoria Lavnia Grabois Olmpio, suposta vtima, proposta pela Comisso e
pelos representantes. Declarou sobre: a) sua relao familiar com seu pai, Maurcio
Grabois, seu irmo, Andr Grabois, e seu esposo e pai de seu filho, Gilberto Olmpio;
b) a forma como teve conhecimento dos alegados desaparecimentos forados
dessas pessoas; c) o impacto desses desaparecimentos em sua vida e na de sua
famlia; d) as supostas gestes e aes pessoais e familiares para conhecer a verdade
sobre o ocorrido, obter justia e localizar os restos mortais de seus entes queridos,
bem como os obstculos enfrentados, e e) as alegadas consequncias materiais e
imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia para ela e sua famlia;
3) Aldo Creder Corra; 4) Clovis Petit de Oliveira; 5) Dilma Santana Miranda; 6)
Dinor Santana Rodrigues; 7) Dirceneide Soares Santana; 8) Elena Gibertini Castiglia; 9)
Elza da Conceio Oliveira; 10) Helenalda Resende de Souza Nazareth; 11) Igor Grabois
Olmpio; 12) Joo Carlos Schmidt de Almeida; 13) Jos Dalmo Ribeiro Ribas; 14) Junilia
Soares Santana; 15) Lorena Moroni Giro Barroso; 16) Luza Gurjo Farias; 17) Luiza
Monteiro Teixeira; 18) Maria Eliana de Castro Pinheiro; 19) Maria Leonor Pereira Marques;
20) Maristella Nurchis; 21) Rosa Olmpio; 22) Rosana de Moura Momente; 23) Snia
Maria Haas; 24) Terezinha Souza Amorim; 25) Valria Costa Couto, e 26) Viriato Augusto
Oliveira47, supostas vtimas, propostas pelos representantes. Declararam sobre os
aspectos referentes a: a) sua relao familiar com as supostas vtimas desaparecidas;
b) a maneira como tomaram conhecimento dos alegados desaparecimentos
forados; c) as aes pessoais e gestes dos familiares para conhecer a verdade
sobre o ocorrido e localizar os restos mortais de seus entes queridos; d) o contexto
poltico vivido depois dos desaparecimentos; e) a atuao das autoridades pblicas,
assim como outros obstculos na busca por justia; f) as consequncias materiais e
imateriais dos desaparecimentos e da falta de verdade e justia em sua vida pessoal
e familiar, e g) as indenizaes recebidas;
27) Danilo Carneiro, testemunha proposta pelos representantes. Declarou
sobre: a) as supostas atividades dos militantes polticos na referida regio, e b) o
padro de represso que teria sido imposto pelo Estado durante o regime militar e,
em particular, o modus operandi das alegadas detenes e das torturas perpetradas
por agentes estatais e seus colaboradores contra os opositores polticos e seus
supostos colaboradores na regio;
28) Edmundo Teobaldo Mller Neto, testemunha proposta pelo Estado.
Declarou sobre as alegadas atividades do Grupo de Trabalho Tocantins, institudo
pelo Decreto n 567/MD, com o objetivo de localizar, recolher e identificar os corpos
dos guerrilheiros e militares mortos no episdio conhecido como Guerrilha do
Araguaia;
47
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil. Reconsiderao. Resoluo da Corte
Interamericana de Direitos Humanos de 19 de maio de 2010, Considerandos 23 a 29 e Ponto Resolutivo
Primeiro.
51
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 140; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 31, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 42.
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 72; Caso Fernndez Ortega e outro versus Mxico. Exceo
Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Srie C n 215, par. 33, e Caso
Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 34.
54
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 146; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra,
par. 35, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 43.
52
53
56
de uma pequena anlise comparativa dos acervos de outros pases fruto dos
resultados obtidos atravs do contato estreito que a testemunha vem mantendo
com representantes e tcnicos das diversas instituies de arquivo na Amrica
Latina. O Brasil salientou, ademais, que no ficou completamente claro o significado
do comentrio a respeito da referncia legislao interna. Indicou que, se essa
observao se refere ao acesso mesma informao, deve-se destacar que um dos
principais objetivos do projeto Memrias Reveladas o acesso mesma, motivo
pelo qual pertinente a meno legislao interna. Por outro lado, os representantes
formularam observaes sobre o contedo do depoimento do senhor Mller Neto,
que foram respondidas pelo Estado em suas alegaes finais.
71. O Tribunal observa que nem a Comisso Interamericana nem os
representantes impugnaram a admissibilidade das duas declaraes mencionadas,
mas ofereceram os esclarecimentos ou as opinies que julgaram pertinentes sobre seu
contedo. A Corte avaliar essas declaraes, bem como as observaes mencionadas,
no que resultem pertinentes, nos respectivos captulos da presente Sentena e de
acordo com os critrios indicados anteriormente (par. 67 supra). Por outro lado, o
Tribunal observa que o depoimento do senhor Antunes da Silva refere-se ao objeto
oportunamente indicado e que as breves menes comparativas s experincias da
regio e s normas que regulamentam o acesso informao e ao funcionamento do
Arquivo no se encontram fora dele.
72. Por ltimo, o Estado e os representantes se pronunciaram sobre
determinados laudos periciais. O Brasil formulou observaes sobre os laudos dos
peritos Piovesan, Loreti, Bicudo, Endo e Uprimny. Quanto aos dois primeiros, o
Estado ofereceu informaes e sua opinio sobre seu contedo, sem impugnar sua
admissibilidade. Por outro lado, quanto ao parecer do perito Bicudo, o Brasil indicou
que somente uma parte da percia, que consta dos pargrafos 13 a 38, guarda
relao com seu objeto e que h manifestaes que configuram opinies pessoais
do perito. O Estado sustentou que o perito extrapolou o objeto da percia e, por esse
motivo, solicitou que no se considerem essas manifestaes. Quanto ao parecer do
senhor Endo, o Brasil lembrou seu objeto e salientou que o perito deveria ajustarse a ele, bem como evitar comentrios pessoais sobre fatos histricos quando no
estejam relacionados com a percepo dos familiares. Tambm mencionou que, em
algumas partes do laudo pericial, no ficou claro se o perito refletia a percepo
dos familiares ou emitia sua opinio sobre os fatos e eventos histricos, destacando
a importncia dessa distino. Ademais, tampouco ficou claro se o perito realizou
entrevistas pessoais com todos os familiares dos desaparecidos da Guerrilha do
Araguaia, medida considerada imprescindvel para caracterizar as reparaes
imateriais, ou se apenas entrevistou alguns dos afetados. Adicionalmente, o Brasil
apresentou observaes sobre determinadas medidas recomendadas pelo perito.
Por ltimo, com relao percia do senhor Uprimny, o Estado, em suas alegaes
finais, questionou o contedo e a metodologia utilizada como base do parecer,
aportando a opinio de uma pessoa sobre a percia e uma nota de imprensa, as
quais discrepariam das afirmaes desse perito (par. 63 supra).
58
120
57.
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 138, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pena, nota 24 supra, par.
Cf. Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 82; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra,
par. 58. Cf. tambm, Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios
das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 37 perodo de sesses, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de
22 de janeiro de 1981, par. 4, e Relatrio do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou
Involuntrios das Naes Unidas, Comisso de Direitos Humanos, 39 perodo de sesses, U.N. Doc. E/
CN.4/1983/14, de 21 de janeiro de 1983, pars. 130 a 132.
122
Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22
de setembro de 2009. Srie C n 202, par. 59; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 139, e Caso Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 59.
123
Cf. Caso Velsquez Rodrguez. Mrito, nota 25 supra, par. 155; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra,
pars. 81 e 87, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 60.
121
131
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 83; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 85, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 60.
132
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, nota 25 supra, par. 158; Caso Chitay Nech e outros,
nota 25 supra, par. 86, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 61.
133
Cf. Caso Goibur e outros, nota 130 supra, par. 84; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 86; e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 61.
134
Cf. Caso Velsquez Rodrguez versus Honduras. Mrito, nota 25 supra, par. 175; Caso Gonzlez e outras
(Campo Algodonero) versus Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de
16 de novembro de 2009. Srie C n 205, par. 252, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 63.
135
Cf. Caso Anzualdo Castro versus Peru, nota 122 supra, par. 63, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota
24 supra, par. 63.
136
Cf. Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 63.
137
Cf. Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 64; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 141, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 64.
138
Cf. Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 143; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 92; e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 65.
115. Por outro lado, a lei mencionada criou a Comisso Especial sobre Mortos
e Desaparecidos Polticos com a finalidade, entre outras, de localizar os restos das
pessoas desaparecidas, reconhec-las como vtimas e, conforme o caso, autorizar o
pagamento de indenizaes. A Comisso Especial, em seu relatrio final, dedicou
um captulo aos fatos da Guerrilha do Araguaia e determinou como vtimas desses
fatos 62 pessoas indicadas como supostas vtimas desaparecidas no presente
caso.150
116. Alm disso, na audincia pblica, o Brasil salientou que reafirma sua
responsabilidade pelas violaes de direitos humanos ocorridas no trgico episdio
conhecido como Guerrilha do Araguaia. Ademais, na tramitao do presente caso
perante este Tribunal, de maneira reiterada, o Estado salientou que, mediante a Lei
n 9.140/1995 e a Comisso Especial, reconheceu internamente sua responsabilidade
pelas mortes e desaparecimentos forados, inter alia, dos membros da Guerrilha do
Araguaia.151 Entre outras manifestaes, o Estado afirmou expressamente que:
Por meio da aprovao da Lei n 9.140/1995, o Estado brasileiro
promoveu o reconhecimento oficial de sua responsabilidade
pelas mortes e desaparecimentos ocorridos durante o regime
militar [];
Alm [desse] reconhecimento explcito [], em 29 de agosto de
2007, o Estado brasileiro lanou o livro-relatrio Direito Memoria
e Verdade Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos em ato pblico realizado no Palcio do Planalto, sede do
Governo Federal, com a presena do Presidente da Repblica, de
diversos Ministros de Estado, de membros do Poder Legislativo e de
familiares de vtimas do regime militar. Nesse evento, o Presidente
da Repblica, em seu discurso, referiu-se ao reconhecimento
de responsabilidade do Estado brasileiro frente questo dos
opositores que foram mortos.
Alm das 60 supostas vtimas deste caso reconhecidas como vtimas na Lei n 9.140/95, o Livro Direito
Memria e Verdade, entre outros reconheceu aos senhores Antnio Pedro Ferreira Pinto e Pedro Matias
de Oliveira (ou Pedro Carretel) como vtimas de desaparecimento forado durante a Guerrilha do
Araguaia. Ambos so supostas vtimas no presente caso.
151
Cf. Expediente de mrito, tomo II, folhas 553 e 554. Igualmente, durante a tramitao perante a Comisso
Interamericana o Estado se manifestou em termos semelhantes ao afirmar que [a] implementao da
Lei n 9.140/95 significa que o governo brasileiro assumiu de fato a responsabilidade objetiva pelos
desaparecidos polticos, o que inclui, evidentemente, o reconhecimento da responsabilidade civil e
administrativa dos agentes pblicos. Com relao responsabilidade penal desses agentes pblicos,
aplica-se a Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, a chamada Lei de Anistia (escrito de fevereiro de
1997, expediente de anexos demanda, anexo 3, tomo I, folha 1716). Adicionalmente, o Estado indicou
que [n]o plano da proteo internacional, o reconhecimento da responsabilidade pelo Estado
considerado relevante demonstrao de boa-f na observncia dos princpios concernentes aos tratados
internacionais sobre direitos humanos. O Estado tambm solicitou Comisso que considerasse o
reconhecimento das mortes, efetuado pela Lei [n.] 9.140/9[5], bem como da responsabilidade do Estado
pelos atos praticados. Cf. Escrito de observaes a respeito das alegaes adicionais dos representantes,
de 7 de maio de 2007 (expediente de anexos demanda, apndice 3, folhas 2675 e 2677).
150
VIII
DIREITO S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL
EM RELAO S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS
E O DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
126. No presente caso, a responsabilidade estatal pelo desaparecimento
forado das vtimas no se encontra controvertida (pars. 116 e 118 supra). No entanto,
as partes discrepam a respeito das obrigaes internacionais do Estado, decorrentes
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992,
que, por sua vez, reconheceu a competncia contenciosa deste Tribunal em 1998.
Desse modo, a Corte Interamericana deve decidir, no presente caso, se a Lei de
Anistia sancionada em 1979 ou no compatvel com os direitos consagrados nos
artigos 1.1, 2,169 8.1170 e 25171 da Conveno Americana ou, dito de outra maneira,
se aquela pode manter seus efeitos jurdicos a respeito de graves violaes de
direitos humanos, uma vez que o Estado obrigou-se internacionalmente a partir da
ratificao da Conveno Americana.
A. Alegaes das partes
127. A Comisso Interamericana recordou que o Estado afirmou que a
investigao e punio dos responsveis pelos desaparecimentos forados das
vtimas e a execuo de Maria Lcia Petit da Silva esto impossibilitadas pela Lei
de Anistia. Dada a interpretao que o Estado conferiu a essa norma, alm da falta
de investigao e sano penal, nem os familiares das vtimas, nem a sociedade
brasileira puderam conhecer a verdade sobre o ocorrido. A aplicao de leis de
anistia a perpetradores de graves violaes de direitos humanos contrria s
obrigaes estabelecidas na Conveno e jurisprudncia da Corte Interamericana.
Em casos de execuo e desaparecimento forado, os artigos 8 e 25 da Conveno
estabelecem que os familiares das vtimas tm o direito a que essa morte ou
desaparecimento seja efetivamente investigado pelas autoridades estatais, que
os responsveis sejam processados e, se for o caso, punidos, e que se reparem os
danos que os familiares tenham sofrido. Do mesmo modo, nenhuma lei ou norma
de direito interno, como as disposies de anistia, as regras de prescrio e outras
O artigo 2 da Conveno Americana dispe:
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por
disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo
com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de
outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
170
O artigo 8.1 da Conveno Americana dispe:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
171
O artigo 25.1 da Conveno Americana dispe:
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante
os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais
reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja
cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
169
clusula ptrea da Constituio brasileira, que no pode ser abolida, nem mesmo
atravs de emenda constitucional. Por esta razo, o Estado solicitou ao Tribunal que
aplique esse princpio.
132. Adicionalmente, o Estado alegou que todos os direitos humanos devem
ser igualmente garantidos e, por esse motivo, deve-se buscar harmonia entre os
princpios e direitos estabelecidos na Conveno Americana, com auxlio do
princpio de proporcionalidade. No caso, apresenta-se uma aparente coliso entre
o princpio de garantia de no repetio, do qual decorre a obrigao do Estado de
promover a persecuo penal dos perpetradores de crimes de lesa-humanidade, e
o princpio de legalidade. Considerou que a melhor opo para salvaguardar ambos
princpios em coliso o pleno respeito ao artigo 9, e o respeito satisfatrio ao artigo
1, ambos da Conveno Americana. A Corte, por conseguinte, deve considerar que
as medidas j adotadas pelo Estado so suficientes, pois a opo contrria implicaria
o completo desconhecimento do princpio de legalidade.
133. Finalmente, o Estado ressaltou, como caracterstica distintiva da anistia
brasileira, sua bilateralidade e reciprocidade, posto que no abrigou somente os
agentes do Estado, mas, desde o princpio, teve por objetivo abarcar os dois lados
do conflito poltico-ideolgico. Ressaltou, tambm, que a restrio estabelecida no
pargrafo 2 do artigo 1 da referida lei, que excetuava a aplicao de benefcios a
respeito de determinadas condutas, no foi aplicada pela jurisprudncia brasileira,
argumentando que se criaria um tratamento desproporcional da Anistia, dado que
esta era geral e irrestrita. Para compreender o mrito da Lei de Anistia, necessrio
ter presente que ela se insere em um amplo e paulatino processo de abertura
poltica e de redemocratizao do pas.
B. Fatos relacionados com a Lei de Anistia
134. Em 28 de agosto de 1979, aps ter sido aprovada pelo Congresso
Nacional, foi sancionada a Lei n 6.683/1979, que concedeu anistia nos seguintes
termos:172
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto
de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes,
crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos
suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta,
de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos
Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes
e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos
Institucionais e Complementares.
1 Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes
Lei n 6.683 de 28 de agosto de 1979 (expediente de contestao demanda, tomo IV, anexo 33, folha
6824).
172
180
181
quando se trata de graves violaes dos direitos humanos. Alm das mencionadas
decises deste Tribunal, a Comisso Interamericana concluiu, no presente caso e em
outros relativos Argentina,198 ao Chile,199 ao El Salvador,200 ao Haiti,201 ao Peru202 e
ao Uruguai,203 sua contrariedade com o Direito Internacional. A Comisso tambm
recordou que:
se pronunciou em um nmero de casos-chave, nos quais teve a
oportunidade de expressar seu ponto de vista e cristalizar sua
doutrina em matria de aplicao de leis de anistia, estabelecendo
que essas leis violam diversas disposies, tanto da Declarao
Americana como da Conveno. Essas decises, coincidentes com
o critrio de outros rgos internacionais de direitos humanos a
respeito das anistias, declararam, de maneira uniforme, que tanto
as leis de anistia como as medidas legislativas comparveis, que
impedem ou do por concluda a investigao e o julgamento de
agentes de [um] Estado, que possam ser responsveis por srias
violaes da Conveno ou da Declarao Americana, violam
mltiplas disposies desses instrumentos.204
150. No mbito universal, em seu Relatrio ao Conselho de Segurana,
intitulado O Estado de Direito e a justia de transio nas sociedades que sofrem
ou sofreram conflitos, o Secretrio-Geral das Naes Unidas salientou que:
[] os acordos de paz aprovados pelas Naes Unidas nunca
pod[e]m prometer anistias por crimes de genocdio, de guerra,
ou de lesa-humanidade, ou por infraes graves dos direitos
humanos [].205
198
Cf. CIDH. Relatrio n 28/92, Casos 10.147; 10.181; 10.240; 10.262; 10.309, e 10.311. Argentina, de 2 de
outubro de 1992, pars. 40 e 41.
199
Cf. CIDH. Relatrio n 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, e 11.282. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 70,
e CIDH. Relatrio n 36/96. Chile, 15 de outubro de 1996, par. 71.
200
Cf. CIDH. Relatrio n 1/99, Caso 10.480. El Salvador, de 27 de janeiro de 1999, pars. 107 e 121.
201
Cf. CIDH. Relatrio n 8/00, Caso 11.378. Haiti, de 24 de fevereiro de 2000, pars. 35 e 36.
202
Cf. CIDH. Relatrio n 20/99, Caso 11.317. Peru, de 23 de fevereiro de 1999, pars. 159 e 160; CIDH.
Relatrio n 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140;
CIDH. Relatrio n 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio n 47/00, Caso
10.908. Peru, 13 de abril de 2000, par. 76.
203
Cf. CIDH. Relatrio n 29/92. Casos 10.029, 10.036 e 10.145. Uruguai. 2 de outubro de 1992, pars. 50 e 51.
204
CIDH. Relatrio n 44/00, Caso 10.820. Peru, 13 de abril de 2000, par. 68, e CIDH. Relatrio n 47/00, Caso 10.908.
Peru, 13 de abril de 2000, par. 76. No mesmo sentido, cf. CIDH. Relatrio n 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981;
10.995; 11.042, e 11.136. Peru, 13 de abril de 1999, par. 140 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
205
Relatrio do Secretrio-Geral ao Conselho de Segurana das Naes Unidas. O Estado de direito e a
justia de transio nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos. U.N. Doc. S/2004/616, 3 de agosto de
2004, par. 10 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
151. Nesse mesmo sentido, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Direitos Humanos concluiu que as anistias e outras medidas anlogas contribuem
para a impunidade e constituem um obstculo para o direito verdade, ao opor-se
a uma investigao aprofundada dos fatos,206 e so, portanto, incompatveis com
as obrigaes que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito
Internacional.207 Mais ainda, quanto ao falso dilema entre paz ou reconciliao, por
um lado, e justia, por outro, declarou que:
as anistias que eximem de sano penal os responsveis por
crimes atrozes, na esperana de garantir a paz, costumam
fracassar na consecuo de seu objetivo, e, em vez disso,
incentivaram seus beneficirios a cometer novos crimes. Ao
contrrio, celebraram-se acordos de paz sem disposies relativas
anistia, em algumas situaes em que se havia dito que a anistia
era uma condio necessria para a paz, e em que muitos temiam
que os julgamentos prolongassem o conflito.208
152. Em consonncia com o anteriormente exposto, o Relator Especial das
Naes Unidas sobre a Questo da Impunidade destacou que:
os autores de violaes no podero beneficiar-se da anistia,
enquanto as vtimas no tenham obtido justia mediante um
recurso efetivo. Juridicamente, carecer de efeito com respeito s
aes das vtimas vinculadas ao direito reparao.209
153. Do mesmo modo, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada
em Viena em 1993, enfatizou, na sua Declarao e Programa de Ao, que os Estados
devem revogar a legislao que favorea a impunidade dos responsveis por
violaes graves de direitos humanos, [...] e castigar as violaes, destacando que,
em casos de desaparecimentos forados, os Estados esto obrigados, em primeiro
lugar, a impedi-las e, uma vez que tenham ocorrido, a julgar os autores dos fatos. 210
Cf. Relatrio do Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, O direito
verdade. UN Doc. A/HRC/5/7, de 7 de junho de 2007, par. 20.
Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do
Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito. Anistias. HR/PUB/09/1, Publicao das Naes
Unidas, Nova York e Genebra, 2009, p. V.
208
Cf. Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do
Estado de Direito para sociedades que saram de um conflito, nota 207 supra, p. V (traduo da Secretaria da
Corte Interamericana).
209
Relatrio final revisado acerca da questo da impunidade dos autores de violaes dos direitos
humanos (direitos civis e polticos) elaborado por M. Louis Joinet, em conformidade com a deciso
1996/119 da Subcomisso de Preveno de Discriminaes e Proteo das Minorias, U.N. Doc. E/CN.4/
Sub.2/1997/20/Rev1, de 2 de outubro de 1997, par. 32 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
210
Conferncia Mundial de Direitos Humanos, Declarao e Programa de Ao de Viena. U.N. Doc. A/
CONF.157/23, de 12 de julho de 1993, Programa de Ao, pars. 60 e 62.
206
207
Cf. C.D.H., Observao Geral 31: Natureza da obrigao jurdica geral imposta aos Estados Partes no
Pacto. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de maio de 2004, par. 18. Essa Observao Geral aplicou o
contedo da observao nmero 20, referente somente a atos de tortura, a outras graves violaes dos
direitos humanos. A esse respeito, tambm cf. C.D.H., Observao Geral 20: Substitui a observao geral 7,
proibio da tortura e dos tratamentos ou penas cruis (art. 7). U.N. Doc. A/47/40(SUPP) Anexo VI, A, de 10
de maro de 1992, par. 15.
215
Cf. C.D.H., Caso Hugo Rodrguez versus Uruguai, Comunicao n 322/1988, UN Doc. CCPR/
C/51/D/322/1988, Deciso de 9 de agosto de 1994, pars. 12.3 e 12.4. A Comisso tambm reiterou sua
postura ao formular observaes finais sobre os relatrios apresentados pelos Estados Partes no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, em que salientou que as anistias contribuem para criar uma
atmosfera de impunidade e afetam o Estado de Direito. Igualmente cf. C.D.H. Observaes finais a
respeito do exame dos relatrios apresentados pelos Estados Partes, em virtude do artigo 40 do Pacto,
sobre os seguintes Estados: Peru, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julho de 1996, par. 9, e, em similar
sentido, Imen, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.51, de 3 de outubro de 1995, inciso 4, par. 3; Paraguai, U.N. Doc.
CCPR/C/79/Add.48, de 3 de outubro de 1995, inciso 3, par. 5, e Haiti, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.49, de 3 de
outubro de 1995, inciso 4, par. 2 (traduo da Secretaria da Corte Interamericana).
216
Cf. C.A.T., Observao Geral 2: Aplicao do artigo 2 pelos Estados Partes, U.N. Doc. CAT/C/GC/2, 24 de
janeiro de 2008, par. 15, e C.A.T., Observaes finais a respeito do exame dos relatrios apresentados pelos
Estados Partes, em virtude do artigo 19 da Conveno, sobre os seguintes Estados: Benin, U.N. Doc. CAT/C/
BEN/CO/2, 19 de fevereiro de 2008, par. 9, e ex-Repblica Iugoslava da Macednia, U.N. Doc. CAT/C/MKD/
CO/2, 21 de maio de 2008, par. 5.
217
Cf. I.C.T.Y., Case of Prosecutor v. Furundija. Judgment of 10 December 1998. Case n IT-95-17/1- T, para.
155.
214
173. A Corte considera necessrio enfatizar que, luz das obrigaes gerais
consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os Estados Parte tm o
dever de adotar as providncias de toda ndole, para que ningum seja privado da
proteo judicial e do exerccio do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos
dos artigos 8 e 25 da Conveno. Em um caso como o presente, uma vez ratificada
a Conveno Americana, corresponde ao Estado, em conformidade com o artigo 2
desse instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposies
legais que poderiam contrari-lo, como so as que impedem a investigao de
graves violaes de direitos humanos, uma vez que conduzem falta de proteo
das vtimas e perpetuao da impunidade, alm de impedir que as vtimas e seus
familiares conheam a verdade dos fatos.
174. Dada sua manifesta incompatibilidade com a Conveno Americana, as
disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de
graves violaes de direitos humanos carecem de efeitos jurdicos. Em consequncia,
no podem continuar a representar um obstculo para a investigao dos fatos do
presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, nem podem ter
igual ou similar impacto sobre outros casos de graves violaes de direitos humanos
consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil.251
175. Quanto alegao das partes a respeito de que se tratou de uma anistia,
uma auto-anistia ou um acordo poltico, a Corte observa, como se depreende do
critrio reiterado no presente caso (par. 171 supra), que a incompatibilidade em
relao Conveno inclui as anistias de graves violaes de direitos humanos e no
se restringe somente s denominadas autoanistias. Alm disso, como foi destacado
anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoo e autoridade que
emitiu a Lei de Anistia, se atm sua ratio legis: deixar impunes graves violaes ao
direito internacional cometidas pelo regime militar.252 A incompatibilidade das leis
de anistia com a Conveno Americana nos casos de graves violaes de direitos
humanos no deriva de uma questo formal, como sua origem, mas sim do aspecto
material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em
relao com os artigos 1.1 e 2 da Conveno.
176. Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de
que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo,
esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No
entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como a Conveno
Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos
quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno
no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e
finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio,
Cf. Caso Barrios Altos. Mrito, nota 250 supra, par. 44; Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C n 154,
par. 119, e Caso La Cantuta, nota 160 supra, par. 175.
252
Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, nota 251 supra, par. 120.
251
Laura Petit da Silva; Clovis Petit de Oliveira; Lorena Moroni Barroso; Ciro Moroni Giro;
Breno Moroni Giro; Snia Maria Haas; Elizabeth Silveira e Silva; Luiz Carlos Silveira e
Silva; Luiz Paulo Silveira e Silva; Maristella Nurchis, e Valeria Costa Couto.
181. Por outro lado, a Corte Interamericana conta com informao de que
24 familiares indicados como supostas vtimas faleceram antes de 10 de dezembro
de 1998. A respeito destas pessoas, o Tribunal no far nenhuma declarao de
responsabilidade estatal devido regra de competncia temporal.255 Adicionalmente,
a Corte conta com informao que indica que outros 38 familiares faleceram, apesar de
que do acervo probatrio no se depreende de maneira conclusiva suas respectivas
datas de falecimento.256 Em relao a estas pessoas, o Tribunal estabelece que seus
familiares ou seus representantes legais devem apresentar Corte, em um prazo de
seis meses, contado a partir da notificao da presente Sentena, a documentao
que comprove que a data de falecimento posterior a 10 de dezembro de 1998, para
efeitos de confirmar sua condio de vtimas do presente caso, em conformidade com
os critrios anteriormente expostos.
182. Finalmente, a Corte se referir, como tem feito de maneira reiterada,
s diretrizes que devem seguir as investigaes que realize o Estado, na seo
correspondente obrigao de investigar, no captulo de reparaes da presente
Sentena. Em relao aos alegados descumprimentos dos artigos 1, 6 e 8 da
Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura sustentados pelos
representantes, o Tribunal estima que no resulta necessrio pronunciar-se sobre
tais alegaes que se referem aos mesmos fatos que j foram analisados luz de
outras obrigaes convencionais.
Cf. Caso das Irms Serrano Cruz versus El Salvador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de maro de
2005. Srie C n 120, par. 144. De acordo com informao aportada pela Comisso e pelos representantes,
os familiares falecidos com anterioridade ao reconhecimento de competncia do Tribunal por parte
do Brasil so as senhoras e senhores Adriano Fonseca (pai, 1984), Maria Jardilina da Costa (me, 1993),
Benedita de Arajo Ribas (me, 1995), Walter Sheiba Pinto Ribas (pai, 1996), Jos Ferreira de Souza (pai,
nos anos 1980), Irene Guedes Corra (me, 1986), Edgar Corra (pai, 1993), Antonio Olmpio Maria (pai,
1980), Euthlia Resende de Souza Nazareth (me, 1996), Adalberto de Assis Nazareth (pai, 1965), Idalisio
Soares Aranha (pai, 1964), Jos Bernardino da Silva Jnior (pai, 1949), Cyrene Moroni Barroso (me, 1992),
Benigno Giro Barroso (pai, 1995), Ildefonso Haas (pai, 1989), Adade Toledo de Oliveira (me, 1992), Jos
Sebastio de Oliveira (pai, 1970), Jovina Ferreira (me, 1979), Lilita Silveira e Silva (me, 1993), Ren de
Oliveira e Silva (pai, 1986), Silvio Marques Camilo (pai, 1964), Francisco de Assis Batista (pai, 1970), Edwin
da Costa (pai, 1997) e Heleneide Resende de Souza Nazareth (irm, anos 1980).
256
Trata-se de Gerson da Silva Teixeira (pai), Raimundo de Castro Sobrinho (pai), Helena Almochdice
Valado (me) e Altivo Valado de Andrade (pai), Gessiner Farias (pai), Elo Cunha Brum (me) e Lino Brum
(pai), Maria de Lourdes Oliveira (me) e Ardio Oliveira (pai), Hilda Quaresma Saraiva (me) e Drio Saraiva
Leo (pai), Amrica Ribeiro Callado (me) e Consueto Callado (pai), Francisca das Chagas Pereira (me) e
Carlos Gentil Pereira (pai), Joo Carlos Lund (pai), Ermelinda Mazzaferro Bronca (me) e Huberto Atteo
Bronca (pai), Anita Lima Piauhy Dourado (me) e Pedro Piauhy Dourado (pai), Karitza Lemos da Silva
(me) e Norival Euphorosino da Silva (pai), Luigi Castiglia (pai), Jos Augusto de Souza (pai), Joana Vieira
de Almeida (esposa), Rosalina Carvalho Nurchis (me) e Jos Francisco Nurchis (pai), Helena Pereira dos
Santos (me) e Pedro Francisco dos Santos (pai), Antonia Rivelino Momente (me) e lvaro Momente (pai),
Rita Orlando dos Santos (me) e Jos Orlando da Costa (pai), Geny de Carvalho Troiano (me) e Rodolfo
Troiano (pai), Lindaura Correia de Souza (me) e Rosalvo Cipriano (pai), e Arnobio Santos Coqueiro (pai).
255
IX
DIREITO LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSO,
S GARANTIAS JUDICIAIS E PROTEO JUDICIAL, EM RELAO
S OBRIGAES DE RESPEITAR E GARANTIR OS DIREITOS E O
DEVER DE ADOTAR DISPOSIES DE DIREITO INTERNO
183. A Corte, com o fim de determinar se o Estado responsvel pelas
alegadas violaes aos artigos 13,257 8.1 e 25, em relao com os artigos 1.1 e 2,
todos da Conveno Americana, sintetizar os argumentos das partes, estabelecer
os fatos que considera provados e far as consideraes pertinentes sobre os
processos judiciais e o marco normativo relacionados com o direito de buscar e
receber informao.
A. Alegaes das partes
184. A Comisso Interamericana sustentou que, no presente caso, existe
uma restrio indevida ao direito de acesso informao, dado que: a) no h
nenhum interesse legtimo para reservar a informao relativa a violaes massivas
de direitos humanos; o Estado no demonstrou um interesse atual, imperativo
ou obrigatrio em manter reservada a informao requerida pelas vtimas; e a
revelao de informaes no pode constituir um dano certo, objetivo, grave e atual
segurana nacional; b) o desconhecimento da verdade por parte dos familiares e
a manuteno da falta de informao uma situao equiparvel tortura; c) o
Estado nunca poderia negar o acesso informao a juzes e organismos autnomos
de investigao, que possam verificar o legtimo objetivo da reserva, e d) a liberdade
de expresso e o acesso informao contribuem para garantir os direitos verdade,
justia e reparao, evitando que se produzam novas violaes graves de direitos
humanos. Adicionalmente, as diversas leis e decretos que tem regido o direito de
acesso informao no Brasil no cumprem com os parmetros estabelecidos pelo
Sistema Interamericano, dado que o alcance e o contedo do direito de acesso
informao est regulamentado por disposies de carter administrativo, e
nenhuma das normas de regulamentao desse direito define nem delimita as
causas de restrio. Ademais, essas disposies: a) no incluem procedimentos
administrativos que assegurem a correta tramitao e resoluo de solicitaes de
informao, os prazos para contestar nem a possibilidade de impugnar a negativa
de facilitar a informao atravs de um recurso rpido e efetivo; b) no contemplam
a obrigao de fundamentar adequadamente as negativas solicitao de
257
O artigo 13 da Conveno Americana, no que pertinente, estabelece:
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a
liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao
de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro
processo de sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a
responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para
assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.
Cf. Petio inicial da Ao Ordinria para Prestao de Fato (Ao n 82.00.24682-5) de 21 de fevereiro de
1982 (expediente de anexos ao escrito de solicitaes e argumentos, tomo I, anexo 1, folhas 3835 a 3855).
258
268
Defesa indica que desde o final de 2003 foram instaurados no mbito das Foras
Armadas procedimentos especficos de investigao com o objetivo de obter
informaes sobre os combates da Guerrilha e sobre a possvel localizao dos
restos mortais de pessoas desaparecidas. 275
2. Outros procedimentos judiciais
193. Mediante solicitao dos familiares,276 em 2001, as Procuradorias da
Repblica dos estados do Par, de So Paulo e do Distrito Federal iniciaram os
Inquritos Civis Pblicos n 1/2001, 3/2001 e 5/2001, respectivamente, com a
finalidade de compilar informaes sobre a Guerrilha do Araguaia. Os promotores
elaboraram, em janeiro de 2002, um Relatrio Parcial de Investigao sobre a
Guerrilha do Araguaia.277 Como consequncia dessas investigaes, em 9 de
agosto de 2001, o Ministrio Pblico Federal interps a Ao Civil Pblica n
2001.39.01.000810-5 contra a Unio, com o propsito de fazer cessar a influncia,
atravs de assistncia social, das Foras Armadas sobre os habitantes da regio
do Araguaia, bem como obter da Unio todos os documentos que contivessem
informao sobre as aes militares de combate Guerrilha. 278 Em 19 de dezembro
de 2005, a Primeira Vara Federal declarou parcialmente procedente a ao.279 Aps a
interposio de um recurso por parte da Unio em maro de 2006,280 a sentena de
primeira instncia foi parcialmente reformada, mediante deciso de 26 de julho de
2006, em razo do que se manteve somente a obrigao de exibir, reservadamente,
todos os documentos que contivessem informao sobre as aes militares contra
laudo pericial, indicou que [e]m 4 de dezembro de 2008, foram entregues a 1 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal 21.319 pginas de documentos do acervo do extinto Servio Nacional
de Informaes. No entanto, no Relatrio sobre a Guerrilha do Araguaia, elaborado pelo Ministrio
da Defesa e remetido ao procedimento da Ao Ordinria em julho de 2009, consta que em 15 de
dezembro de 2008 [a] Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil [remeteu] ao Ministrio da Defesa
[] cpias dos arquivos sob custdia do Arquivo Nacional, no total aproximado de 20.000 [] laudas,
com vistas ao cumprimento da sentena proferida na ao 82.00.24682-5. Do mesmo modo, do acervo
probatrio consta que a execuo da Sentena da Ao Ordinria foi ordenada em 12 de maro de 2009.
Pelo exposto, o Tribunal no pode constatar, a partir da prova existente no expediente, se essas mais
de 20.000 folhas foram remitidas ao procedimento da Ao Ordinria com anterioridade sua entrega
formal em 10 de julho de 2009. Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva perante
agente dotado de f pblica (expediente de mrito, tomo IV, folhas 1430 a 1433), e Ministrio da Defesa.
Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, nota 81 supra, folhas 3443 e 3454.
275
Cf. Ministrio da Defesa. Informaes sobre a Guerrilha do Araguaia, nota 81 supra, folha 3481.
276
Cf. Declarao rendida pelo senhor Marlon Alberto Weichert na audincia pblica realizada em 20 de
maio de 2010.
277
Cf. Ministrio pblico Federal. Relatrio parcial de investigao sobre a Guerrilha do Araguaia. Inquritos
Civis Pblicos n 1/2001 Par, n 3/2001 So Paulo, e n 5/2001 Distrito Federal, de 28 de janeiro de
2002 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 26, folhas 283 a 308).
278
Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab,
de 19 de dezembro de 2005 (expediente de anexos demanda, tomo I, anexo 27, folha 309). Tambm
disponvel em http://processual.trf1.jus.br, ltimo acesso em 8 de outubro de 2010.
279
Cf. Sentena da Justia Federal de Primeira Instncia, Seo Judiciria do Par Subseo Marab,
nota 278 supra, folha 320.
280
Cf. Recurso de Apelao interposto pela Unio, em 24 de maro de 2006 (expediente de anexos
demanda, tomo I, anexo 28, folhas 322 a 329).
312
313
218. A Corte salienta que, a respeito dessa ao, no conta com informao
posterior a sua apresentao dentro do acervo probatrio. Do mesmo modo,
segundo a legislao processual civil do Estado, esse tipo de petio se dirige a um
juiz com a finalidade de prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva
de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal [], e requerer
que do mesmo se intime a quem de direito. 324 Alm de representar a notificao
formal de uma pretenso, a Corte no conta com elementos suficientes que lhe
permitam corroborar os efeitos dessa ao, nem mesmo se ela gera obrigaes de
agir s autoridades a quem foi dirigida. Com base no exposto, o Tribunal no far
consideraes adicionais a esse respeito.
E. Prazo da Ao Ordinria
219. Este Tribunal salientou que o direito de acesso justia deve assegurar,
em um prazo razovel, o direito das supostas vtimas ou de seus familiares a que
se faa todo o necessrio para conhecer a verdade do ocorrido e, se for o caso,
sancionar os responsveis. 325 A falta de razoabilidade no prazo de andamento de um
processo judicial constitui, em princpio, por si mesma, uma violao das garantias
judiciais. 326 A esse respeito, a Corte considerou quatro elementos para determinar a
razoabilidade do prazo: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do
interessado; c) a conduta das autoridades judiciais,327 e d) a afetao provocada na
situao jurdica da pessoa implicada no processo. 328
220. A Corte observa que o atraso do andamento e cumprimento da Ao
Ordinria no pode ser justificado em razo da complexidade do assunto. Com
efeito, no presente caso, a Ao Ordinria tinha como objeto, no que aqui interessa,
o acesso a documentos oficiais sobre as operaes militares contra a Guerrilha do
Araguaia. Quanto ao acesso informao em poder do Estado, o Tribunal considera
que no se trata de uma solicitao de maior complexidade, cuja resposta pudesse
justificar uma ampla dilao. A Ao Ordinria foi interposta em 1982 e a sentena
de primeira instncia foi proferida em 2003, ou seja, 21 anos depois. Por outro lado,
desde a prolao dessa deciso at que o Estado iniciasse seu cumprimento, em
2009, transcorreram seis anos.
Artigo 867 do Cdigo de Processo Civil brasileiro indica que essa petio tem por objetivo prevenir
responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de
modo formal.
325
Cf. Caso Bulacio versus Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 18 de setembro de 2003.
Srie C n 100, par. 114; Caso Garibaldi, nota 18 supra, par. 113; e Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota
186 supra, par. 105.
326
Cf. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C n 94, par. 145; Caso Valle Jaramillo e outros versus Colmbia.
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C n 192, par. 154, e Caso
Garibaldi, nota 18 supra, par. 133.
327
Cf. Caso Genie Lacayo versus Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de janeiro de 1997.
Srie C n 30, par. 77; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 244, e Caso Comunidade Indgena Xkmok
Ksek versus Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de agosto de 2010 Srie C n 214, par. 133.
328
Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, nota 326 supra, par. 155; Caso Radilla Pacheco, nota 24 supra, par. 244, e
Caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek, nota 327 supra, par. 133.
324
332
Cf. Opinio Consultiva OC-5/85, nota 294 supra, par. 46; Caso Ricardo Canese versus Paraguai. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2004. Srie C n 111, par. 96, e Caso Palamara Iribarne
versus Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C n 135, par. 85.
334
Cf. CIDH. O direito de acesso informao no marco jurdico interamericano, Relatoria Especial para a
Liberdade de Expresso, 2010.
335
Cf. Caso Claude Reyes, nota 294 supra, par. 163.
336
Cf. Caso Claude Reyes, nota 294 supra, par. 137.
333
X
DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL EM RELAO
OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS
A. Alegaes das partes
232. A Comisso alegou que a violao integridade psquica e moral dos
familiares das vtimas consequncia direta dos desaparecimentos forados e da
certeza da morte da pessoa executada. Os familiares que realizaram as primeiras
expedies de busca dos desaparecidos na regio reclamam a falta de investigao
penal dos fatos, e de esclarecimento das circunstncias dos desaparecimentos
e da execuo de seus entes queridos, em virtude da aplicao da Lei de Anistia,
assim como de outras normas que impediram o acesso aos documentos oficiais. Os
indcios de que, anteriormente execuo, os desaparecidos foram torturados e de
que alguns teriam sido decapitados causaram grave dano aos familiares. Do mesmo
modo, a respeito da vtima cujos restos foram identificados em 1996, o sofrimento
dos familiares foi agravado at que foi reconhecida, e continua na medida em
que se desconhecem as circunstncias da morte e os responsveis permanecem
impunes. A ausncia, a falta de justia e informao, passados mais de 30 anos dos
fatos, bem como a omisso das autoridades, provocaram nos familiares um estado
de desassossego, intranquilidade, falta de confiana, desesperana, impotncia
e angstia, vulnerando gravemente sua estabilidade emocional e seu direito
integridade pessoal. Com base no exposto, a Comisso alegou que o Estado violou
o direito integridade pessoal, estabelecido no artigo 5 da Conveno Americana,
em relao com o artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de determinados
familiares das supostas vtimas desaparecidas e daquela executada.
233. Os representantes coincidiram, substancialmente, com as alegaes
da Comisso, acrescentando que, at a presente data, os familiares no
puderam recuperar os restos mortais de seus entes queridos e dar-lhes o devido
sepultamento. Somado a isso, a despeito das reclamaes e das iniciativas judiciais e
administrativas para esclarecer os fatos, h uma recusa sistemtica das autoridades
a revelar as informaes que supostamente contm os arquivos oficiais em
relao aos acontecimentos do presente caso, causando danos sua integridade
psquica e emocional. Diante do exposto, alegaram que o Estado violou o artigo
5 da Conveno, em relao ao artigo 1.1 do mesmo tratado, em detrimento dos
familiares das vtimas.
234. O Estado salientou que desde o incio do processo de redemocratizao,
fez muito para sanar o sofrimento dos familiares das vtimas e para revelar os fatos
histricos do perodo anterior. Tambm alegou que executou, entre outras, aes
para efetuar pagamentos de indenizao aos familiares das vtimas, para localizar
e identificar os restos mortais das vtimas da represso e para garantir o direito
memria e verdade.
B. Consideraes da Corte
235. A Corte considerou em numerosos casos que os familiares das vtimas
de violaes dos direitos humanos podem ser, ao mesmo tempo, vtimas. 337 A esse
respeito, este Tribunal considerou que se pode presumir um dano integridade
psquica e moral dos familiares diretos de vtimas de certas violaes de direitos
humanos, aplicando uma presuno juris tantum a respeito de mes e pais, filhas e
filhos, esposos e esposas, companheiros e companheiras permanentes (doravante
familiares diretos), sempre que corresponda s circunstncias particulares do caso.
No caso desses familiares diretos, cabe ao Estado descaracterizar essa presuno. 338
Nos demais casos, o Tribunal dever analisar se na prova que consta do expediente
se comprova alguma afetao integridade pessoal da suposta vtima. A respeito
das pessoas sobre as quais o Tribunal no presumir dano sua integridade pessoal
por no serem familiares diretos, a Corte avaliar, por exemplo, se existe um vnculo
particularmente estreito entre eles e as vtimas do caso que permita estabelecer uma
afetao a sua integridade pessoal e, por conseguinte, uma violao do artigo 5 da
Conveno. O Tribunal tambm poder avaliar se as supostas vtimas participaram
da busca de justia no caso concreto339 ou se passaram por sofrimentos prprios,
em consequncia dos fatos do caso ou em razo das posteriores aes ou omisses
das autoridades estatais frente a esses fatos. 340
236. Desse modo, o Tribunal presume a violao do direito integridade
pessoal dos familiares diretos de Maria Lcia Petit da Silva e das pessoas
desaparecidas, a respeito de quem o Estado no descaracterizou essa presuno
nem realizou menes especficas. 341
237. Quanto aos irmos e a outros familiares indicados pela Comisso no seu
relatrio do artigo 50 e no escrito da demanda,342 a Corte observa que, conforme sua
Cf. Caso Castillo Pez versus Peru. Mrito. Sentena de 3 de novembro de 1997. Srie C n 34, Ponto
Resolutivo Quarto; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea
nota 24 supra, par. 126.
338
Cf. Caso Valle Jaramillo e outros, nota 326 supra, par. 119; Caso Chitay Nech e outros versus Guatemala,
nota 25 supra, par. 220; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
339
Cf. Caso Bmaca Velsquez. Mrito. Sentena de 25 de novembro de 2000. Srie C n 70, par. 63; Caso
Kawas Fernndez, nota 188 supra, par. 129; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
340
Cf. Caso Blake versus Guatemala. Mrito. Sentena de 24 de janeiro de 1998. Serie C No 36, par. 114; Caso
Manuel Cepeda Vargas, nota 18 supra, par. 195; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 127.
341
Os familiares diretos considerados vtimas, para efeitos deste caso, so os senhores e as senhoras Zlia
Eustquio Fonseca, Alzira Costa Reis, Victria Lavnia Grabois Olmpio, Crimia Alice Schmidt de Almeida,
Joo Carlos Schmidt de Almeida, Luiza Monteiro Teixeira, Joo Lino da Costa, Benedita Pinto Castro, Odila
Mendes Pereira, Jos Pereira, Luiza Gurjo Farias, Junlia Soares Santana, Antonio Pereira de Santana,
Elza da Conceio Oliveira (ou Elza Conceio Bastos), Viriato Augusto Oliveira, Maria Gomes dos Santos,
Rosa Cabello Maria (ou Rosa Olmpio Cabello), Igor Grabois Olmpio, Julia Gomes Lund, Carmem Navarro,
Gerson Menezes Magalhes, Aminthas Aranha (ou Aminthas Rodrigues Pereira), Julieta Petit da Silva,
Ilma Hass, Osoria Calatrone, Clotildio Calatrone, Isaura de Souza Patricio, Joaquim Patricio, Elena Gibertini
Castiglia, Jardilina Santos Moura, Joaquim Moura Paulino, Jos Vieira de Almeida, Acary V. de S. Garlippe,
Dora Grabois, Agostim Grabois, Rosana Moura Momente, Maria Leonor Pereira Marques, Otilia Mendes
Rodrigues, Francisco Alves Rodrigues, Celeste Durval Cordeiro, Luiz Durval Cordeiro, Aidinalva Dantas
Batista, Elza Pereira Coqueiro e Odete Afonso Costa.
342
Os familiares no diretos corretamente indicados pela Comisso so os senhores e as senhoras Angela
Harkavy, Jos Dalmo Ribeiro Ribas, Maria Eliana de Castro Pinheiro, Roberto Valado, Diva Soares Santana,
Getlio Soares Santana, Dilma Santana Miranda, Dinor Santana Rodrigues, Dirceneide Soares Santana,
337
356
Elena Gibertini Castiglia; Jardilina Santos Moura; Joaquim Moura Paulino; Jos Vieira
de Almeida; Acary V. de S. Garlippe; Dora Grabois; Agostim Grabois; Rosana Moura
Momente; Maria Leonor Pereira Marques; Otilia Mendes Rodrigues; Francisco Alves
Rodrigues; Celeste Durval Cordeiro; Luiz Durval Cordeiro; Aidinalva Dantas Batista;
Elza Pereira Coqueiro, e Odete Afonso Costa. De igual modo, o Tribunal considera
como vtimas os seguintes familiares no diretos: Angela Harkavy; Jos Dalmo Ribeiro
Ribas; Maria Eliana de Castro Pinheiro; Roberto Valado; Diva Soares Santana; Getlio
Soares Santana; Dilma Santana Miranda; Dinor Santana Rodrigues; Dirceneide
Soares Santana; Terezinha Souza Amorim; Aldo Creder Corra; Helenalda Resende de
Souza Nazareth; Helenice Resende de Souza Nazareth; Helenilda Resende de Souza
Nazareth; Helenoira Resende de Souza Nazareth; Wladmir Neves da Rocha Castiglia;
Laura Petit da Silva; Clovis Petit de Oliveira; Lorena Moroni Barroso; Ciro Moroni Giro;
Breno Moroni Giro; Snia Maria Haas; Elizabeth Silveira e Silva; Luiz Carlos Silveira e
Silva; Luiz Paulo Silveira e Silva; Maristella Nurchis, e Valeria Costa Couto. As pessoas
anteriormente citadas sero considerados beneficirios das reparaes que ordene
este Tribunal. Finalmente, tambm so considerados parte lesada aqueles familiares
falecidos com posterioridade a 10 de dezembro de 1998, determinados de acordo ao
estabelecido na presente Sentena (pars. 181, 213, 225 e 244 supra).
252. Sem prejuzo do anterior, a Corte recorda que estabeleceu um prazo
de 24 meses, contados a partir da notificao desta Sentena, para que aqueles
interessados aportem prova suficiente, em conformidade com a legislao e
procedimentos internos, a respeito de Batista; Gabriel; Joaquinzo; Jos de
Oliveira; Josias Gonalves de Souza; Juarez Rodrigues Coelho; Sabino Alves da Silva,
e Sandoval, que permita ao Estado identific-los e, se for o caso, consider-los
vtimas nos termos da Lei n 9.140/1995 e da presente deciso, adotando as medidas
reparatrias pertinentes em seu favor.
B. Obrigaes de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os
responsveis e de determinar o paradeiro das vtimas
1. Obrigao de investigar os fatos, julgar e, se for o caso, punir os
responsveis
253. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado realizar, por meio da
jurisdio de direito comum, uma investigao judicial completa, efetiva e imparcial
dos desaparecimentos forados do presente caso e da execuo da senhora Petit
da Silva, com base no devido processo legal, a fim de identificar os responsveis
intelectuais e materiais dessas violaes e sancion-los criminalmente. Para isso,
o Estado deve levar em considerao que esses crimes so imprescritveis e no
podem ser objeto de anistias. Por esse motivo, o Brasil deve adotar todas as medidas
que sejam necessrias para assegurar que a Lei de Anistia e as leis de sigilo no
continuem a representar um obstculo para a persecuo penal contra graves
violaes de direitos humanos. Alm disso, solicitou que se publiquem os resultados
dessa investigao, para que a sociedade brasileira possa conhecer esse perodo de
sua histria.
372
373
261. Este Tribunal estabeleceu que o direito dos familiares das vtimas
de identificar o paradeiro dos desaparecidos e, se for o caso, saber onde se
encontram seus restos constitui uma medida de reparao e, portanto, gera o dever
correspondente, para o Estado, de atender a essa expectativa. 377 Receber os corpos
das pessoas desaparecidas de suma importncia para seus familiares, j que lhes
permite sepult-los de acordo com suas crenas, bem como encerrar o processo de
luto vivido ao longo desses anos. O Tribunal considera, ademais, que o local em que
os restos sejam encontrados pode oferecer informao valiosa sobre os autores das
violaes ou a instituio a que pertenciam. 378
262. A Corte avalia positivamente que o Brasil tenha adotado medidas para
avanar na busca das vtimas da Guerrilha do Araguaia. Nesse sentido, necessrio
que o Estado realize todos os esforos possveis para determinar seu paradeiro,
com brevidade. O Tribunal destaca que os familiares esperam essa informao h
mais de 30 anos. Quando for o caso, os restos mortais das vtimas desaparecidas,
previamente identificados, devero ser entregues aos familiares, to logo seja
possvel e sem custo algum para eles, para que possam sepult-los de acordo com
suas crenas. O Estado dever tambm financiar as despesas funerrias, de comum
acordo com os familiares. 379Por outro lado, o Tribunal toma nota da criao do Grupo
de Trabalho Tocantins, que tem por finalidade a busca das vtimas desaparecidas no
marco da Ao Ordinria e salienta que o mesmo dever contar com a participao
do Ministrio Pblico Federal.
263. A Corte observa que a busca dos restos mortais foi ordenada no marco da
Ao Ordinria n 82.0024682-5 e, por conseguinte, encontra-se sob a superviso do
juiz que disps essa medida, a quem deve ser enviada a informao obtida.380 Nesse
sentido, o Tribunal considera que as buscas das vtimas desaparecidas pelo Estado,
seja por meio do Grupo de Trabalho Tocantins, seja por qualquer outra ao posterior
ou complementar necessria localizao e identificao das pessoas desaparecidas,
como, por exemplo, a investigao penal ordenada na presente Sentena (pars. 256
e 257 supra), devero ser realizadas de maneira sistemtica e rigorosa, dispor dos
recursos humanos e tcnicos adequados e empregar, levando em conta as normas
pertinentes na matria,381 todos os meios necessrios para localizar e identificar os
restos das vtimas desaparecidas e entreg-los a seus familiares.
377
Cf. Caso Neira Alegra e outros versus Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 1996.
Srie C n 29, par. 69; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 240, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea,
nota 24 supra, par. 214.
378
Cf. Caso Do Massacre de Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 245.
379
Cf. Caso La Cantuta, nota 160 supra, par. 232; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra, par. 241, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 242.
380
Cf. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia). Solicitao de medidas provisrias a respeito do
Brasil. Resoluo de 15 de julho de 2009, Considerando 10.
381
Tais como as estabelecidas no Manual das Naes Unidas sobre a Preveno e Investigao Efetiva de
Execues Extrajudiciais, Arbitrrias e Sumrias. Caso do Massacre de Mapiripn versus Colmbia. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C n 134, par. 305, e Caso Do Massacre de
Las Dos Erres, nota 186 supra, par. 247.
384
Cf. Laudo pericial rendido pelo senhor Jaime Antunes da Silva, nota 274 supra, folhas 1430 a 1433.
Cf. Caso Zambrano Vlez e outros, nota 254 supra, par. 128; Caso Anzualdo Castro, nota 122 supra, par. 119,
e Caso Radilla Pecheco, nota 24 supra, par. 74.
Cf. Caso Almonacid Arellano e outros, nota 251 supra, par. 150; Caso Chitay Nech e outros, nota 25 supra,
par. 234, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 158.
394
Cf. Caso Bmaca Velsquez versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002.
Srie C n 91, par. 43; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 270, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea, nota 24 supra, par. 260.
392
393
304. Por outro lado, quanto s despesas mdicas e outras relacionadas com
a busca dos familiares, solicitadas pelos representantes, a Corte observa que no
foram apresentados comprovantes das despesas alegadas, nem foram indicados
os danos especficos sofridos por cada familiar para fundamentar esse pedido,
tampouco foram individualizadas as atividades de que cada um deles participou
com uma indicao dos gastos realizados. Sem prejuzo do anterior, o Tribunal
presume que os familiares das vtimas incorreram, desde 10 de dezembro de 1998
at esta data, entre outras, em despesas relacionadas com servios ou ateno
mdica e aquelas referentes busca de informao e dos restos mortais das
vtimas desaparecidas at o presente. Com base no anterior, o Tribunal determina,
em equidade, o pagamento de US$ 3.000,00 (trs mil dlares dos Estados Unidos
da Amrica) a favor de cada um dos familiares considerados vtimas na presente
Sentena (par. 151 supra). As indenizaes ordenadas na presente Sentena no
obstaculizaro outras reparaes que, eventualmente, possam ordenar-se no
direito interno.
2. Dano imaterial
305. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano
imaterial e os pressupostos em que corresponde indeniz-lo. O Tribunal
estabeleceu que o dano imaterial compreende tanto os sofrimentos e as aflies
causadas vtima direta e aos que lhe so prximos, como o menosprezo de
valores muito significativos para as pessoas, e outras perturbaes que no so
suscetveis de medio pecuniria, nas condies de vida da vtima ou de sua
famlia. 401
306. A Comisso solicitou Corte que, atendendo natureza do caso, fixe, de
maneira equnime, o montante da compensao a ttulo de danos imateriais.
307. Os representantes indicaram que o dano moral deve ser objeto de uma
compensao econmica fixada com base em critrios de equidade. As vtimas foram
detidas, sem as formalidades legais ou controle judicial, e levadas a bases militares
onde eram torturadas e, em seguida, desaparecidas, motivo por que solicitaram
que, para cada vtima desaparecida e para a senhora Maria Lcia Petit da Silva, se
estabelea, a ttulo de dano moral, a quantia de US$ 100.000,00 (cem mil dlares dos
Estados Unidos da Amrica). Por outro lado, com respeito aos familiares das vtimas,
consideraram que os desaparecimentos forados geraram angstia, insegurana,
frustrao e impotncia ante a omisso das autoridades pblicas de investigar os fatos.
Por esse motivo, solicitaram que, ao fixar o montante das indenizaes, o Tribunal
leve em considerao fatores como: a modalidade do crime, a falta de determinao
dos responsveis e o impacto no projeto de vida e na sade fsica e mental dos
familiares das vtimas, alm das seguintes circunstncias: a) o desconhecimento do
paradeiro das vtimas; b) o reconhecimento de responsabilidade do Estado mais de
Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros) versus Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena
de 26 de maio de 2001. Srie C n 77, par. 84; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 278, e Caso
Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 282.
401
Srie C n 39, par. 79; Caso Rosendo Cant e outra, nota 45 supra, par. 280, e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen
Pea, nota 24 supra, par. 284.
405
Cf. Caso Garrido e Baigorria. Reparaes e Custas, nota 404 supra, par. 82; Caso Rosendo Cant e outra,
nota 45 supra, par. 284; e Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea, nota 24 supra, par. 288.
322. Se, por causas atribuveis aos beneficirios das indenizaes ou aos
herdeiros, no for possvel o pagamento dos montantes determinados no prazo
indicado, o Estado destinar esses montantes a seu favor, em conta ou certificado
de depsito em uma instituio financeira brasileira solvente, em dlares dos
Estados Unidos da Amrica, nas condies financeiras mais favorveis permitidas
pela legislao e pela prtica bancria. Caso a indenizao de que se trata no seja
reclamada no transcurso de dez anos, os montantes sero devolvidos ao Estado
com os juros devidos.
323. Os montantes determinados na presente Sentena, como indenizao
e como restituio de custas e gastos, devero ser entregues s pessoas e s
organizaes mencionadas, de maneira integral, conforme o disposto nesta
Sentena, sem redues decorrentes de eventuais nus fiscais.
324. Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre o montante
devido, correspondentes aos juros bancrios de mora no Brasil.
XII
PONTOS RESOLUTIVOS
325. Portanto,
A CORTE
DECIDE,
por unanimidade:
1. Admitir parcialmente a exceo preliminar de falta de competncia
temporal interposta pelo Estado, em conformidade com os pargrafos 15 a 19 da
presente Sentena.
2. Rejeitar as demais excees preliminares interpostas pelo Estado, nos
termos dos pargrafos 26 a 31, 38 a 42 e 46 a 49 da presente Sentena.
DECLARA,
por unanimidade, que:
3. As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e
sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno
Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um
obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao
e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a
respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na
Conveno Americana ocorridos no Brasil.
4. O Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto,
pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida,
integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com o artigo 1.1
desse instrumento, em prejuzo das pessoas indicadas no pargrafo 125 da presente
Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 101 a 125 da mesma.
Diego Garca-Sayn
Presidente
Leonardo A. Franco
Margarette May Macaulay
Alberto Prez Prez
Comunique-se e execute-se,
Diego Garca-Sayn
Presidente
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
Ao
Civil Pblica
Direta de Inconstitucionalidade
Administrao Pblica
Arguio de Inconstitucionalidade
Aspectos estruturais
123, 125
Competncia legislativa
Comportamentos humanos
19-20, 33, 39
Continuidade jurdica
Deciso antecipatria
76-79, 81, 86, 88
Despesa(s)
pblica
211, 213-215
com pessoal
12, 212-215
Assistncia
tpica
Dinheiro Pblico
94, 96, 118
151, 154
Direito Constitucional
provocada
151, 161-162
Aviso pblico
Disciplina legal
Economia
Educao
Burocracia
13, 94, 96, 98, 106, 120, 171, 258, 285288, 291, 293-297, 299, 301, 406, 511
Caos tributrio
Empresa Municipal
203-206
Caso Gomes
Cognio
exauriente
Encargos trabalhistas
203, 205-206
Estabilidade
sumria
Coisa julgada
Combate Corrupo
19, 22-25, 28-30, 32, 34, 39, 77, 81, 87, 96,
124, 176, 426, 493
Estabilizao
Furto qualificado
Homicdio qualificado
13, 277, 280, 282
Ilicitude
Lacuna
Improbidade administrativa
Legitimao extraordinria
Independncia funcional
Inflao
Inqurito Civil
Integrao
515
Integridade pessoal
Lei
Anticorrupo
de Responsabilidade Fiscal
211-212, 214
Liberdade
de expresso
de pensamento
LimitadoreS
Interesses Difusos
Mandato eletivo
Interpretao
Matria probatria
Interveno(es)
de terceiro
do colegitimado
151, 159, 163
Inviolabilidade civil
313
Julgamento-alerta
19, 32-39, 41, 43
Jurisprudncia
211, 215
Ministrio Pblico
Municpio
Natureza
Administrativa
167-168, 177
Jurdica
165, 177
Negcio(s) jurdico(s)
Procurador-Geral de Justia
Recuperao judicial
rgo
agente
379-393
Recurso(s)
repetitivo
28
123, 128-132
Pblicos
interveniente
128, 130-132
Repouso noturno
Partilha
13, 45, 47, 53, 56, 58, 205, 265, 285, 288289, 291
Pedido liminar
338
Perda do cargo
Personalidade jurdica
Pessoa Jurdica
PIB
Resoluo
79, 82, 107, 113, 128, 152, 221-223, 225229, 265, 379, 381, 404, 409, 422, 425,
427, 430, 438, 456, 462-463, 465, 467,
471, 474, 482, 492, 506
Responsabilidade Objetiva
94-95, 103, 105, 118, 444
Segurana jurdica
19, 21-31, 33, 35-37, 39-43, 67, 206, 242243, 413, 415, 451, 487
Servio Pblico
Tcnicas processuais
Sistemas Processuais
77
Poder de Polcia
Precluso
Processo
Administrativo
Civil
Tutela(s)
provisria(s)
processuais
63, 89
vacatio legis
65
Voto plurinominal
145, 147-149
eleitoral
211, 216
Penal