1

LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD. ETICA Y LEGITIMIDAD DEL REPROCHE

DESDE EL SABER PENAL.
POR JUAN FACUNDO GMEZ URSO*.
...Si, sosteniendo los derechos de los hombres y los de la invencible verdad, contribuyese a arrancar de los espasmos y de las angustias de
la muerte a alguna vctima infortunada de la tirana o de la ignorancia,
igualmente fatales, las bendiciones y las lgrimas de un solo inocente, en
los arrebatos de su alegra, me consolaran del desprecio de los hombres...". **

Sumario: I. Objetivos; II. La postura agnstica; II. a. Los datos sociales; II. b. La pena; III. Contenido realista de la culpabilidad por vulnerabilidad; III. a. La criminalizacin secundaria y la selectividad; III. b. La culpabilidad de acto como presupuesto de la culpabilidad
por vulnerabilidad; III. c. El reproche al "aporte" del criminalizado; IV. El juicio normativo de
culpabilidad; V. Una categora reductora ignorada; VI. Conclusiones.

I. OBJETIVOS.
La finalidad propuesta consiste en procurar determinar de qu manera se construye
una categora analtica como la culpabilidad en una teora del delito que parte de una postura agnstica frente a la pena, del reconocimiento de una falla tica en la operatividad del
sistema penal y de la incorporacin de datos sociales reales. Este pensamiento ha sido
desarrollado por los profesores Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar1,
aunque un primer esbozo puede advertirse en dos obras anteriores del primero de los nombrados2.
El sistema de trabajo se basa fundamentalmente en el anlisis de los textos referidos, toda vez que la ideologa que propugnan no ha sido an suficientemente desarrollada
en la dogmtica penal.

(a) Docente en la ctedra Derecho Penal Parte General de la UNMDP, (b) docente en la ctedra Prctica Procesal
Penal de la UNMDP, (c) coordinador del INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Penales) Mar del Plata, grupo de estudio "Anlisis de la teora del delito a partir del estudio de casos de la jurisprudencia
penal argentina", aos 2.002 y 2.003.
**
BONESANA CESARE, MARQUS DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1 Introduccin, p. 9 (traduccin de
Ndier Agudelo Betancur, ed. Temis, Colombia 2.000).
1
Derecho penal parte general, ed. Ediar, Buenos Aires 2.002 (hay primera edicin del ao 2.000, sin embargo las
ulteriores referencias corresponden a la 2 edicin).
2
En busca de las penas perdidas, ed. Ediar, Buenos Aires 1.989, pp. 264/88; y Hacia un realismo jurdico penal
marginal, ed. Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas 1.993, pp. 89/116.

Una de las principales cuestiones se relaciona con la posibilidad de determinar si la

categora analtica de la culpabilidad por vulnerabilidad es otra de esas tantas construcciones dogmticas y abstractas a las que nos tiene acostumbrados la ciencia penal3, o si
constituye una herramienta til para la prctica judicial, con base en datos nticos, antropolgicos y sociales, disponible para colaborar con el jurista en la tarea de racionalizar la aplicacin de las consecuencias ms graves y violentas que registra cualquier sistema de control social estatal: la legislacin penal.
Parte de este primer asunto importa dar un fuerte contenido a la categora analtica
de la culpabilidad, una de las principales disputas del derecho penal actual4, para hacer
tambin contundente el poder reductor o delimitador que con ella podr ejercerse.
Asimismo, resulta indispensable establecer si es tico y legtimo el reproche que
desde el derecho penal dirige al criminalizado la culpabilidad por vulnerabilidad.
De ello debe dilucidarse otra cuestin: si bien el agnosticismo afirma desconocer
cualquier finalidad positiva asignada a la pena por las teoras legitimantes5, ya que ninguna
de ellas (prevencin general o especial) puede demostrarse empricamente (o al menos
generalizarse), y las que se verifican tienen signo negativo, es necesario determinar si existe cierta retribucin hacia el vulnerable por el esfuerzo realizado para alcanzar la concreta
situacin de vulnerabilidad al poder punitivo.
La correccin de los planteos propuestos depende, ms all de basarnos en las
obras citadas al inicio, en la visin socio-cultural y en la experiencia judicial de quienes con
esforzada y generosa dedicacin se animen a concluir la lectura de los prrafos que siguen.
II. LA POSTURA AGNSTICA.
II. a. LOS DATOS SOCIALES.
Es imposible que el derecho penal se construya sin incluir en su horizonte los datos
sociales que se desprenden de la realidad de las cosas. Al formularlo de aquel modo se
crea una sociologa falsa, una sociedad ajena a la experiencia cotidiana, con personas, situaciones, vivencias y conflictos que no se corresponden con la realidad, configurando discursivamente (legitimando) un poder que el derecho penal no ejerce ni podra ejercer.
Ello no implica que el derecho penal deba reducirse a sociologa, pero tampoco
puede desconocer los fundamentos de esa ciencia ni, menos an, inventar datos falsos
como presupuestos de toda su construccin terica. El derecho penal debe recurrir a otras
disciplinas y tomar de ellas los datos empricos que manejen, pues toda pretensin de una

GIMBERNAT ORDEIG ENRIQUE, Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal, ed. Tecnos, Madrid 1.999
(passim).
4
DONNA EDGARDO, La culpabilidad y la prevencin como conceptos antagnicos, en Teoras actuales en el derecho penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1.998, p. 253.
5
JAN VALLEJO MANUEL, Cuestiones bsicas del derecho penal, ed. Abaco, Bs. As. 1.998, pp. 27/38, ver tambin
LESCH HEIKO, La funcin de la pena en cuadernos Luis Jimnez de Asa, nro. 4, ed. Dykinson, Madrid 1.999.

teora jurdica pura (sin elementos externos contaminantes) termina en la creacin de una
realidad falsa y de consecuentes mecanismos y sistemas (como el penal) tambin falsos,
concluyendo con un valor cientfico de verdad igualmente falso.
Esa incorporacin de datos sociales al derecho penal debe hacerse aunque el legislador no los haya tomado en cuenta ni plasmado en las normas de criminalizacin primaria y
aunque importen un momento valorativo previo, pues excluirlos tambin implica valorarlos
(negativamente).
El vnculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe
ser preferentemente a travs del marco de una sociedad entendida conforme a una
DEL CONFLICTO,

TEORA

es decir, a una sociedad integrada por grupos cuyos intereses no coinciden,

sino que colisionan y compiten, lo que da lugar a un proceso de cambio continuo.

EL PODER PUNITIVO NO TIENE SIGNO POSITIVO, PORQUE INTERVIENE EN LA CONFLICTIVIDAD
SOCIAL SIEMPRE DEL LADO DEL MS FUERTE,

por lo tanto, el discurso terico debe ser estructu-

rado para ejercer el poder directo dentro del sistema penal, tratando de que las agencias
judiciales aumenten su poder controlador y reductor de
perspectiva el derecho penal tiene como

VIOLENCIA ESTATAL.

Desde esta

OBJETIVO POLTICO (HORIZONTE DE PROYECCIN)

la

contencin del poder punitivo para fortalecer el estado de derecho. El ius puniendi no existe,
sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contencin y de reduccin6.
El primero de los datos que corresponde relevar es la
DOR,

lo que motiva la adopcin de una

TEORA TELEOLGICA,

IRRACIONALIDAD DEL LEGISLA-

cuyo fin consiste en reducir el

poder punitivo estatal, oponindole un saber penal que aporte a los jueces pautas orientadoras que tengan signo RACIONAL Y COHERENTE7 para decidir los conflictos.
Se asume as la necesidad de incorporar a toda construccin terica los datos obtenidos de las ciencias sociales y reconocer sin ambages la selectividad criminalizante del
poder punitivo, su actividad burocrtica, su incapacidad para resolver los conflictos y la consecuente confiscacin de los mismos, el efecto deteriorante sobre las vctimas, los criminalizados y los policizados, as como tambin la existencia de un poder punitivo que se expresa
en forma no manifiesta por parte de las agencias de control social, de modo latente, subterrneo, paralelo y de estricta vigilancia (poder configurador positivo)8.
Una teora del derecho penal debe ser construida para pautar slo el poder de las
agencias jurdicas del sistema penal, conforme a las reglas de reduccin y mnima violencia,
y sobre la base de datos sociales verdaderos, limitndose su funcin legitimadora, dentro de
un marco de racionalidad, al PODER DIRECTO DE REDUCCIN DEL PODER PUNITIVO POR PARTE DE
LAS AGENCIAS JUDICIALES.

ZAFFARONi, ALAGIA, SLOKAR, p. 111.

Recurdese que las clsicas TEORAS CLASIFICATORIAS slo permitan la resolucin de casos y presuponan la
racionalidad del legislador de manera acrtica, como por ej. el sistema clsico de VON LISZT y BELING.
8
DE MARCO DANIEL, La culpabilidad por la vulnerabilidad, revista del X Congreso Nacional de Derecho Penal y
Criminologa, homenaje al profesor Alessandro Baratta, Universidad de Buenos Aires, 2.002, pp. 27/30.
7

El reconocimiento (A) de la irracionalidad del legislador, (B) del estado de vulnerabilidad de ciertas personas a la peligrosidad del poder punitivo, (C) del dato concreto de la
selectividad estructural con que operan las agencias ejecutivas, (D) de la situacin de emergencia y de escaso poder directo de las agencias jurdicas, (E) del proceder burocrtico de
todas las agencias del sistema penal, (F) de la influencia de los medios de comunicacin y
de las agencias polticas, (G) de la existencia de un poder configurador positivo o de control
de las agencias ejecutivas, (H) de la operatividad de las leyes penales manifiestas, latentes
y eventuales y de un derecho penal paralelo y otro subterrneo, (I) del desconocimiento de
toda funcin positiva de la pena y de su definicin por exclusin, (J) de la necesidad de un
bien jurdico lesionado frente a la farsa del bien jurdico tutelado o protegido, (H) de la confiscacin del conflicto a la vctima, etc., implica incluir datos sociales que informan una teleologa reductora de la potentia puniendi estatal a travs de este saber penal dirigido al jurista
y a las agencias judiciales (sus destinatarios son las personas de derecho y, en especial,
las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo queda la pesada tarea de
contener las pulsiones de los estados de polica en la regin9). Estos datos reales legitiman
absolutamente los postulados agnsticos, pues son referencias verdaderas que generan
pautas orientadoras y de decisin de conflictos del mismo signo, pues se enmarcan dentro
de una fenomenologa que no permite otra actividad al saber penal que incorporar a su sistema de comprensin datos sociales reales para concluir el programa punitivo de manera
racional y tica, pues reconoce as sus propias limitaciones.
II. b. LA PENA.
Este panorama slo puede conducir a una posicin negativa y agnstica frente a la
pena, ya que todas las teoras positivas (que rechazan el ingreso de los datos que releva
la sociologa) han fracasado, por falsas o no generalizables, hallando un punto comn en su
alejamiento de la realidad. Adoptando una teora negativa es posible delimitar el horizonte
del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimacin de los elementos del
estado de polica que son propios del poder punitivo que acota10. Las funciones manifiestas
asignadas son falsas y no permiten definir la pena. Las funciones latentes no son conocidas
en su totalidad
Los saberes penales se han elaborado tradicionalmente sobre la base de la interpretacin y anlisis de lo que el legislador dice que es ley penal y de lo que el legislador
dice que es pena, olvidando todos aquellos aspectos que configuran la realidad del sistema penal de un modo absolutamente diferente. Esta es la mejor demostracin del error
metodolgico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurdico
y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son sociolgicos, recurso que
9

Prefacio a la 1 edicin de Derecho penal parte general, por E. R. ZAFFARONI.

lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invencin del mundo que haga
un legislador ilusionado o alucinado... Por ello, prefiri mantener la ficcin de que el poder
punitivo lo detenta primero el legislador (que sera el nico que puede prohibir y penar),
luego ellos -los juristas, que realizaran lo programado por el anterior- y, por ltimo, la polica
y el cuerpo penitenciario, que cumplen rdenes de los juristas. Las agencias universitarias,
de comunicacin, las transnacionales y las internacionales no aparecen en este esquema...
LA COMPROBACIN DE QUE EL PODER PUNITIVO OPERA DE MODO EXACTAMENTE INVERSO AL DESCRIPTO POR EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL, ES VERIFICABLE CON LA MERA OBSERVACIN LEGA
11

DE LA REALIDAD SOCIAL...

Para construir un concepto de pena es necesario buscar un camino diferente al de

sus funciones, pues se caera en la tautologa de decir que pena es lo que las agencias
polticas y legislativas, algunas veces con colaboracin de juristas legitimantes, dicen que es
pena. Por ello es necesario dotar al concepto de lmites nticos, o sea ver cules son sus
verdaderos efectos en la realidad. As debe tenerse en cuenta que la pena es un ejercicio
de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa
directa. Se trata de una coercin que impone privacin de derechos o dolor... Se trata
de un concepto de pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna
funcin positiva a la pena, (b) se obtiene por exclusin... Es agnstico en cuanto a su
funcin, porque parte de su desconocimiento... Esta teora negativa y agnstica de la
pena es el nico camino que permite incorporar al horizonte del derecho penal y, con
ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que
desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante12. LA
PENA ES UN ACTO DE PODER QUE SLO TIENE EXPLICACIN POLTICA.

III. ETICA Y LEGITIMIDAD DE LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD.

III. a. LA CRIMINALIZACION SECUNDARIA Y LA SELECTIVIDAD.
La criminalizacin que operan las agencias ejecutivas se denomina

SECUNDARIA,

pues es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas. La criminalizacin PRIMARIA es

el acto legislativo ejercido por las agencias polticas por medio del cual se sanciona una ley
penal material que incrimina o permite la punicin de ciertas personas, las que luego s sern seleccionadas secundariamente por aquellas agencias ejecutivas (policiales) a travs
del

MTODO BUROCRTICO

"VULNERABILIDAD-TORPEZA", es decir, en funcin de hechos bur-

dos o toscos y porque en virtud de su posicin social no causarn problemas, pues son
sujetos incapaces de acceder al poder, crendose as un

ESTEREOTIPO DEL DELINCUENTE,

fcil de detectar e identificado por su pertenencia a los sectores subalternos y marginados

10
11
12

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 44/5.

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 23/4, el resaltado no corresponde al texto citado.
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 45/6.

de la sociedad. EL
SECUNDARIA,

ESTEREOTIPO ES EL PRINCIPAL CRITERIO SELECTIVO DE LA CRIMINALIZACIN

no es causa del delito. Sin embargo, al asumir ese rol, en virtud del

REPRODUCTOR DE LA CRIMINALIZACIN,

EFECTO

el sujeto aparece condicionado y la imagen de este-

reotipo s termina siendo causa del delito. Como se advierte, la selectividad del poder punitivo no es tica pues viola palmariamente el principio de
ESTADO DE DERECHO

IGUALDAD DE TRATO JURDICO EN UN

13

La criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, pero ste permanece

en un cierto nivel de abstraccin ya que las agencias polticas que crean las normas desconocen sobre quines recaern en concreto. Si el programa de criminalizacin primaria se
llevara a cabo en su totalidad la vida social se paralizara. Sin embargo, dicha tarea es irrealizable14, por lo tanto a las agencias de criminalizacin secundaria no les queda otro recurso
que proceder de modo selectivo, decidiendo as, por seleccin, quines sern ciminalizados y, como consecuencia lgica, quines sern victimizados15.
Las agencias de criminalizacin secundaria poseen una capacidad operativa muy
exigua en relacin al programa que se les encomienda, resultando casi obvio que no podrn
llevarlo a cabo. Por lo tanto deben optar o por la INACTIVIDAD o por la SELECTIVIDAD. Como la
primera llevara a su desaparicin, cumplen con la regla de toda burocracia y proceden selectivamente. Tal mtodo es el ms sencillo y el que menos inconvenientes les acarrear,
pues consiste simplemente en detectar sujetos a partir de la caracterstica externa de "estereotipo criminal", ideada y concebida por las propias agencias ejecutivas, pues resultan
fciles de ubicar y no protestarn por falta de poder poltico y meditico.
El estereotipo criminal es una imagen generalizada y negativa, configurada en el
imaginario social a travs de la comunicacin, a la que se asignan prejuicios de toda naturaleza (etnia, gnero, religin, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.). A quien coincide con
ese estereotipo negativo se le demanda un rol interactivo por el que termina asumiendo
aquella imagen, generada en frustraciones en la comunicacin con el resto de la sociedad
que le asigna ese rol, provocando una respuesta agresiva como efecto reproductor de la
criminalizacin y una suerte de tipicidad social negativa 16.
La selectividad secundaria (recordar que en la criminalizacin primaria tambin existe una cierta selectividad pero de carcter abstracto) se encuentra en manos de las agencias policiales; y como la protesta o los reclamos de esas personas vulnerables no se escu-

13

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 653.

Un conocido intento de alcanzar dicho objetivo, aunque desde la ptica de eliminacin del delito, fue el programa
"TOLERANCIA CERO" llevado a cabo en Nueva York (EEUU) por el alcalde Rudolph Giuliani a partir del ao 1.994.
Sin embargo ello demostr drsticamente la brutalidad y violencia policial ejercida sobre los sectores marginados
de la sociedad, principalmente de raza negra y asitica, marcando graves violaciones a los derechos humanos y
excesos propios de un poder punitivo subterrneo e incontrolado (detenciones ilegales, allanamientos sin orden,
abusos sexuales, muertes "in situ", etc.).
15
La selectividad es estructural al poder punitivo y no responde a ninguna tesis conspirativa. Ms all de que algunos aprovechen o usufructen el fenmeno, nadie lo maneja ni lo maquina organizadamente.
16
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 1.054/5.
14

charn, por falta de poder, esa seleccin carece de relevancia dentro de la totalidad del
sistema del control social, apareciendo como pretexto para el ejercicio de un verdadero control poltico dentro del sistema penal, consistente en un
DE VIGILANCIA

CONTROL CONFIGURADOR POSITIVO O

de la vida en sociedad, que en ningn momento pasa por la agencias judi-

ciales o jurdicas.
En ocasiones excepcionales el sistema no opera selectivamente y alcanza a quienes no obstante no ser identificados con el estereotipo criminal, producen obras ilcitas
trgicas, fcilmente detectables (homicidios pasionales, millonarias defraudaciones, etc.) o,
rara vez, a quienes han sufrido un retiro de cobertura (casos pblicos como el de Alderete
en el PAMI, Erman Gonzlez y el general Martn Balza en la venta de armas, Maradona con
los disparos a los periodistas, Mara Julia Alsogaray, etc.)17.
La falta de tica de este modo de operar respecto a la seleccin de criminalizados
por su estado de vulnerabilidad frente al poder punitivo y el consecuente control configurador positivo sobre nuestras vidas (pues la vigilancia no opera slo sobre los criminalizados,
sino tambin y de manera directamente proporcional, sobre los victimizados18), ejercido en
ausencia absoluta del control jurdico, resulta palmaria y requiere de una contraofensiva que
slo puede intentar el poder jurdico a travs del saber penal operando contraselectivamente, como luego se analizar.
CORRESPONDE AL JURISTA REDUCIR LA IRRACIONALIDAD DE AQUELLA SELECTIVIDAD Y EVITAR QUE EL JUICIO DE CULPABILIDAD SE REALICE COMO SI LA SELECTIVIDAD NO EXISTIESE, COMO SI
LAS AGENCIAS EJECUTIVAS FUNCIONARAN RACIONAL Y OPERATIVAMENTE Y COMO SI EL CRIMINALIZADO SE ENCONTRARA SLO SUJETO AL REPROCHE POR HABER ELEGIDO EL DELITO DENTRO DE SU
MBITO DE AUTODETERMINACIN, YA QUE ESTE ELEMENTO FORMAL DE LA CULPABILIDAD TRADICIONAL NO PUEDE CUBRIR NI OCULTAR LA FALTA DE TICA QUE EMERGE DE LA SELECTIVIDAD PUNITIVA

19

III. b. LA CULPABILIDAD DE ACTO COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD

POR VULNERABILIDAD.
Para el agnosticismo, el reconocimiento al mbito de autodeterminacin en el momento del hecho, o sea la posibilidad de formulacin de un reproche formalmente tico, es
un presupuesto del reproche al esfuerzo por alcanzar la concreta situacin de vulnerabili-

17

Estos ltimos casos fueron descriptos por ZAFFARONI en el 1 POSGRADO INTENSIVO DE DERECHO PENAL DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA (6 al 10 de enero de 2.003) como "tirarle cada tanto un hueso a la muchedumbre para que se calme y crea que el sistema punitivo opera sobre todos por igual y que cualquiera puede ir
preso", tratndose de claros casos de retiro de cobertura de impunidad frente al poder punitivo.
18
Quizs la configuracin positiva de las vctimas sea mayor, pues gran parte de los ilcitos son cometidos por
sujetos luego prfugos, denominados "NN", sin embargo la agencia ejecutiva igualmente releva todo dato del damnificado (ingresan al domicilio, revisan, registran ingresos econmicos, nombres, vehculos, etc.), todo ello con
pretexto de investigacin.
19
Recordar que en el mbito de la culpabilidad, junto con la selectividad, debe contenerse otro dato de la realidad:
la irracionalidad del legislador.

dad20, sin embargo, como antes se expusiera,

NO ES SUFICIENTE PARA CONTRARRESTAR LA

FALTA DE TICA DE LA SELECTIVIDAD PUNITIVA.

La culpabilidad tradicional utilizaba como elemento formal de la tica la

MINACIN DECISORIA POR EL INJUSTO

21

AUTODETER-

y con ello se consideraba habilitada ticamente para

reprochar al autor su eleccin por el delito dentro de su mbito de libertad22, pero se olvidaba que aquel no era el nico que actuaba de esa manera y que haba llegado hasta la
agencia judicial, no slo por su opcin "libre" hacia el injusto, sino por haber sido seleccionado en base a su mayor vulnerabilidad frente a las agencias ejecutivas. La falta de ese
dato emprico echaba por tierra toda su pretendida eticidad.
Cuando los operadores de las agencias ejecutivas y polticas procuran aumentar el
poder de stas, tanto por medios lcitos como tambin a costa de violencia, demagogia,
abuso de poder y corrupcin, quiz no merezcan un juicio tico tan severo, porque no hacen
ms que operar dentro de una lgica de acumulacin de poder, propia de la estructura de
sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza acotante. En lugar, quien
se aparta de la lnea de su agencia, es el terico que renuncia a programar la funcin acotante y ofrece a las agencias jurdicas una programacin que reduce su poder, que de adoptarse como pauta dejara abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde.
Es esta funcin acotante la nica que puede dar base a una (re)etizacin del derecho penal...23.
Considerar al hombre libre y luego recriminarle que dentro de ese espacio (entre
otras tantas opciones?) eligi el delito pareca ser un reproche legtimo, sin embargo el reconocimiento de la selectividad importa un segundo paso analtico y permite examinar el
esfuerzo realizado para alcanzar la concreta situacin de vulnerabilidad frente al poder punitivo,

QUE SIEMPRE REDUCIR EL GRADO DE CULPABILIDAD IMPUESTO POR LA CULPABILIDAD DE

ACTO,

toda vez que sta es el mbito mximo de ejercicio de poder punitivo permitido por el

saber penal. En el caso de no poder reducirse, el esfuerzo del agente nunca ampliar dicho
mbito, que permanece inalterado. Ante un nulo esfuerzo, como por ejemplo en los casos
de agentes encubiertos, y a pesar de existir un mbito de autodeterminacin propio de la
culpabilidad de acto, el espectro de reproche no se ampla, sino que se reduce por la inexistencia de esfuerzo personal. A partir de all se disminuye o atena la culpabilidad de acto,
pero hasta el mximo de sta, ya que el esfuerzo personal nunca la extender.

20

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.

Los dos componentes que conformaban la culpabilidad finalista en el Manual de derecho penal del profesor
EUGENIO ZAFFARONI (ed. Ediar, 6 edicin, Bs. As. 1.997, p. 516) eran: la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad y un cierto mbito de autodeterminacin del sujeto.
22
DIAZ PALOS FERNANDO, Teora general de la imputabilidad, ed. Bosch, Barcelona 1.965, pp. 45 y ss. formula un
completo anlisis sobre la base metafsica de la culpabilidad, la libertad.
23
Zaffaroni, Alagia, Slokar, pp. 29/30.
21

Entonces, en primer lugar se utiliza un mtodo formal tradicional de reproche a travs del mbito de autodeterminacin del individuo en el momento del hecho, este es un
presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad y constituye la culpabilidad de acto.
Pasado este primer escaln se analiza el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar
la situacin concreta de vulnerabilidad. Para ello indefectiblemente deber estudiarse en
forma conjunta su estado previo de vulnerabilidad a la peligrosidad del poder punitivo. La
selectividad con que oper en el caso concreto el poder punitivo es un factor que se descuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse su esfuerzo personal24. Esto significa que la
medida que cubre la distancia entre el estado de vulnerabilidad y la situacin de vulnerabilidad ser menor cuando aquel estado sea mayor y viceversa, por lo tanto el mejor o peor
estado previo de vulnerabilidad ya se encuentra valorado en esta sntesis que importa la
culpabilidad por vulnerabilidad, cuyo presupuesto es la culpabilidad de acto o tradicional.
Debe quedar claro que el esfuerzo realizado para alcanzar la concreta situacin de
vulnerabilidad frente al poder punitivo es un segundo paso analtico de signo limitador, que
siempre reducir (o al menos no ampliar) el grado de culpabilidad impuesto por la culpabilidad de acto, mbito mximo de ejercicio de poder punitivo permitido por el saber penal.
III. c. EL REPROCHE AL "APORTE" DEL CRIMINALIZADO.
Tradicionalmente se ha exigido del sujeto criminalizado, dentro de su mbito de autodeterminacin, un comportamiento tico diferente al injusto. Esta nueva postura frente a la
culpabilidad trastoca el concepto de responsabilidad penal. Ya no se reclama un comportamiento tico slo del individuo, sino tambin del propio estado, de la misma agencia criminalizante (jurdica) que interviene en este proceso, y que debe acotar, reducir y evitar que se
ejerza sobre el vulnerable un poder punitivo intolerablemente irracional.
Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta labor reductora se realiza en un mbito
de

25

EMERGENCIA

, comparable con un naufragio. Esa reduccin dentro del poco espacio de

poder jurdico existente debe operar contraselectivamente, es decir, si el poder punitivo

elige conforme a estereotipo criminal, el poder jurdico debe seleccionar entre los criminalizados secundariamente a los que menos esfuerzo realizaron para alcanzar la concreta situacin de vulnerabilidad.
Como el poder punitivo acecha constantemente al vulnerable, cuando ste realiza
un notable esfuerzo para ser seleccionado, reduce ampliamente el mbito dentro del cual el
derecho penal puede operar, facilitando la tarea selectiva del poder punitivo y acotando su
propio espacio de autodeterminacin. Por ello corresponde, segn la postura aqu analiza-

24

En la obra que seguimos no est planteado concretamente en estos trminos, pero se deduce de un anlisis
global del pensamiento de los autores.
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.

25

10

da, que el saber penal le reproche su esfuerzo y su desconsideracin a la selectividad

secundaria y a la tarea reductora del saber penal.
La idea que propugno sostiene que el derecho penal nada puede reprochar, pues
chocara radicalmente con su teleologa acotante y reductora, que slo busca impedir la
filtracin de poder punitivo irracional, y lo convertira en legitimante de la coercin estatal e
igualmente irracional en su proceder, negando y enfrentando su propio objetivo reetizador
ya que el terico renunciara a programar su funcin limitadora, dejando abierto el camino
para el avance, y eventual desborde, del poder punitivo que rechaza.
El desconocimiento absoluto de cualquier funcin positiva asignada a la pena por
las teoras legitimantes del poder punitivo, por falsas o no generalizables, y la aceptacin de
consecuencias negativas en su aplicacin, implica apartarse de todos los modelos conocidos que buscan en la culpabilidad (justificndose en la apelacin al mbito de autodeterminacin del sujeto y considerando que con ello ejercen un reproche tico26) el castigo por la
peligrosidad del autor o por resultar necesario a fines transpersonales como pueden ser la
defensa social o la razn de estado. Aquellas posiciones tradicionales han procurado
incesantemente encontrar en la culpabilidad algn remanente de la peligrosidad del positivismo criminolgico o de la postura organicista de la defensa social27.
Este planteamiento agnstico frente a la pena lleva indefectiblemente a rechazar
aquellas ideas por ser contrarias a una tica mnima, pues utilizan al ser humano como medio, ya sea para provocar consenso o intimidacin mediante la prevencin general o para
satisfacer pretendidas necesidades estatales, desembocando siempre en la

RAZN DE ESTA-

DO.

Por ello resulta necesario inclinarse hacia una

DEL PODER PUNITIVO,

REETIZACIN DEL DERECHO PENAL; NO

pues ste, debido al ineludible y real dato de la selectividad, jams

podr ser tico, ya que su operatividad burocrtica a travs del estereotipo criminal indica la
irracionalidad de su proceder28. Esa selectividad que, salvo contadas excepciones, opera
como regla general, confirma que el

PODER PUNITIVO NO ES NI SER TICO,

por lo que la nica

reetizacin que puede pretenderse es la del derecho penal como saber jurdico que intenta
reducir aquella irraccionalidad dentro de los lmites de su escaso poder directo. El derecho
penal se muestra tico en la medida en que reconoce la selectividad del sistema penal y
porque mediante el esfuerzo personal del sujeto procura reducir la culpabilidad que emerge
de su mbito de autodeterminacin (tradicional o de acto).

26

Creen poder reprochar ticamente el acto del sujeto porque tuvo libertad y, dentro de ella, posibilidad de eleccin, pero se olvidan de aquellos datos de la realidad que condicionan por completo su mbito de autodeterminacin (vulnerabilidad y selectividad principalmente), por lo que el reproche ya no es tico ni legtimo.
27
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 651.
28
El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser humano de la manera ms drstica, como es el
poder encerrarlo por buena parte de su vida en base a la decisin de otro ser humano, BINDER ALBERTO, Poltica
criminal, de la formulacin a la praxis, Bs. As. 1.997, p. 25.

11

Pero rechaza sus propios fundamentos cuando desde el mismo saber penal
se ejerce un reproche sobre quien se afirma que no tuvo amplitud de opciones para
deliberar. Este giro en la categora de la culpabilidad, que enfrenta las bases de este
agnosticismo, amenaza debilitar sus postulados reductores de violencia estatal.
Esa reetizacin slo puede plantearse si se da a la culpabilidad un contenido humano y realista. El primero en base al respeto al mbito de autodeterminacin del ser humano,
considerado como

ENTE RESPONSABLE CAPAZ DE ELECCIN

(tronco comn que existe entre la

29

culpabilidad y la tica en sentido aristotlico ), y el segundo reconociendo absolutamente la

selectividad con que acta el poder punitivo.
En este aspecto no debe olvidarse que Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta
labor reductora se realiza en un mbito de

30

EMERGENCIA

, y que previamente asimila la irra-

cionalidad del poder punitivo con la guerra y la funcin del jurista con la del derecho internacional humanitario, cuya cara visible es la Cruz Roja Internacional31. Esta idea no ejemplificada nuevamente en el captulo de la culpabilidad por vulnerabilidad, colabora para esclarecer la cuestin, pues ante individuos que realizan mayor esfuerzo por conspirar contra quienes intentan ayudarlo, y encontrndose todos en una trinchera (emergencia) bajo el fuego
enemigo (poder punitivo), slo puede ayudarse a los que no procuran atentar contra la propia Cruz Roja (saber penal) que nicamente procura auxiliarlos. Si esto sucede, deber
seleccionarse a los heridos (vulnerables32) que menos esfuerzo hayan realizado por colocarse en esa concreta situacin, y abandonar al resto, siempre en la medida de las posibilidades fsicas y reales del saber penal de actuar ante la situacin tpica (es obvio que si pudiera rescatarse a todos as se hara).
Encuentro aqu un tercer paso analtico (junto al estado de vulnerabilidad y al esfuerzo del criminalizado) consistente en establecer los parmetros de contraselectividad con
los que debe operar la agencia judicial. Por lo tanto la determinacin del esfuerzo para alcanzar la concreta situacin de vulnerabilidad frente al poder punitivo importa dos consecuencias, la primera procura delimitar el espacio de libertad del sujeto y establecer si puede
ser objeto de reproche ante la confirmacin de que pudo haber actuado de otra manera, la
segunda, y este sera el tercer paso analtico, configurar un cierto criterio de contraselectividad en base al grado de esfuerzo efectuado por cada individuo para as estructurar la actividad del saber penal en la "emergencia" ya que, no pudiendo reducir y acotar poder punitivo
irracional en todos los casos, los parmetros de selectividad de la propia agencia jurdica

29

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 662.

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 655.
31
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 207.
32
Recordar que ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (ob. cit. p. 12, nota 42) ensean que la etimologa de vulnerabilidad
puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la
condicin de herible.
30

12

deben ser definidos por el grado de esfuerzo del criminalizado, sin que ello implique reproche alguno en su contra por parte del saber penal.
Esta contraselectividad debe analizarse en el contexto en que se plantea ese reproche":

LA EMERGENCIA,

pues esa es la realidad en la que opera la culpabilidad por vulne-

rabilidad y no otra. Su eticidad se prueba ya que slo se utiliza el criterio de vulnerabilidad

para reducir poder punitivo, nunca para extenderlo.
Por lo tanto, esa reduccin, dentro del poco espacio de poder jurdico existente, en
este naufragio en el que se encuentra el sistema penal, debe operar contraselectivamente, es decir, si el poder punitivo elige a los ms torpes, a los que tienen ms cara de ladrones, a los que no tienen poder ni acceso a los medios, etc., el poder jurdico, que es nfimo
en comparacin con aquel, selecciona entre los criminalizados secundariamente por vulnerabilidad al que menos esfuerzo realiz para alcanzar la concreta situacin de vulnerabilidad. Pues, a mayor esfuerzo realizado, es menor el espacio para que el poder jurdico ejerza su poder directo de reduccin.
Creo que aqu se encuentra el ncleo del sistema. Multiplicados estos casos, el derecho penal se muestra incapaz de ofrecer reduccin a todos, por lo que debe actuar tambin de manera selectiva, pero de signo contrario a la seleccin punitiva, o sea, reconociendo sus propias limitaciones operativas y con ello recubriendo de eticidad todo su proceder.
La contraselectividad, en definitiva, es selectividad pura, pero como opera de manera racional, puede legitimarse.
La culpabilidad debe entenderse entonces como un lmite a la irracionalidad selectiva de vulnerables y la contracara del defecto tico del poder punitivo33. Por ese motivo el
derecho penal como saber jurdico es legtimo y tico, pues a la selectividad del poder punitivo opone la contraselectividad que emerge del

ESFUERZO PERSONAL

del seleccionado y el

reconocimiento sin ambages de que en base a su estado de vulnerabilidad fue seleccionado

entre tantos otros que en iguales condiciones cometieron similares o mayores injustos. Si la
selectividad del poder punitivo no es tica, la contraselectividad del saber penal, dentro de la
emergencia, s lo es. Ms an cuando la culpabilidad por vulnerabilidad slo busca a travs
del esfuerzo personal reducir la culpabilidad que emerge del mbito de autodeterminacin
del individuo en el momento del hecho. Pero contino advirtiendo que, a pesar de compartir
los postulados hasta aqu analizados, quizs con ubicaciones sistemticas distintas a las
ofrecidas por los autores de referencia, no puede existir reproche alguno hacia el criminalizado por parte del saber penal.
IV. EL JUICIO NORMATIVO DE CULPABILIDAD.

33

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 653.

13

La culpabilidad "indicadora", como lmite mximo del poder punitivo habilitable34 se

construye teniendo en cuenta la magnitud del injusto como objeto del reproche, la magnitud
de la culpabilidad por el acto y la culpabilidad por la vulnerabilidad.
A)

El grado de injusto como objeto del reproche considera la naturaleza de la ac-

cin, que se integra con los medios empleados para ejecutarla, la extensin del dao y del
peligro causados al bien jurdico y la participacin que el individuo haya tenido en el hecho35.
B)

En cuanto a la culpabilidad por el acto la motivacin es la base de su reproche36,

la calidad de los motivos que determinaron a la persona a delinquir es el fundamento ms

incuestionable del reproche de culpabilidad por el acto. Con la motivacin se est tocando el
ncleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera. El grado de aberracin del motivo est dado por la medida de
la incompatibilidad de ste con la preservacin de bienes jurdicos ajenos37, cuanto ms
balad sea el motivo y mayor el contenido injusto del hecho, mayor ser el reproche38.
C) Al

reproche por el acto "se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el es-

tado de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado
de vulnerabilidad), pero que nunca puede operar sobrepasando el nivel de indicacin de
pena emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto39.
El estado previo de vulnerabilidad forma parte del mbito de autodeterminacin, por
lo tanto el descuento o la oposicin a la culpabilidad de acto es del esfuerzo personal, no
del estado de vulnerabilidad. Se advierte as que el reproche se corresponde con los motivos que determinaron al sujeto a delinquir, inversamente los que no lo motivaron a adecuar
su conducta a la norma, pero no con el esfuerzo realizado para alcanzar una concreta situacin de vulnerabilidad. Aqu me aparto del sistema desarrollado para la culpabilidad por
vulnerabilidad.
V. UNA CATEGORA REDUCTORA IGNORADA.
La realidad muestra que la mayor parte de los seleccionados por las agencias de
criminalizacin secundaria concluyen su camino en la culpabilidad, aqu tambin el jurista
debe entablar una incansable lucha contra el poder punitivo, pues debe tomarse como dato

34

...En este sentido, la magnitud del injusto es parte de la culpabilidad, porque implica un lmite primario para sta,
toda vez que es el contenido mismo de su reproche, ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 1.036.
35
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, 67, captulo I.
36
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 1.035, El motivo funda un mayor o menor reproche en razn directa con la
intensidad de su aberracin y el grado de escogimiento o mbito de autodeterminacin en la situacin constelacional concreta.
37
Advirtase que la motivacin no est relacionada con su adecuacin (o no) a la norma, sino con su contradiccin
u ofensividad a bienes jurdicos ajenos.
38
A la motivacin debe aadirse La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, que
reflejan indicadores de personalidad o bien de las caractersticas personales del agente, que denotan el mbito de
autodeterminacin, junto a la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.
39
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. p. 1.053.

14

de la realidad que la tipicidad conglobante o las causas de justificacin desprovistas de exigencias subjetivas permiten reducir grandes espacios de poder punitivo, sin embargo ello
sucede en un porcentaje mnimo de causas penales, arribando el resto (la mayora) al captulo de la culpabilidad como ltima trinchera del saber penal.
A partir de tal premisa debe proponerse un trabajo intenso en este mbito, que registra una cualidad distintiva del resto de las categoras analticas, que la convierte en la
ms amplia y frtil para la tarea acotante del saber penal, cual es
QUE PERMITE SU CUANTIFICACIN.

LA GRADUACIN ABSOLUTA

Si veinte sujetos cometen exactamente el mismo hurto,

para todos la tipicidad y la antijuridicidad respondern de la misma manera, sin embargo, en

la culpabilidad es donde se vislumbra con mayor importancia la cercana del derecho penal
al sujeto y a sus vivencias, y es all donde ya el mismo injusto no ser de la misma manera
culpable para ninguno de esos veinte sujetos, sino que, por el contrario, el anlisis pormenorizado de los componentes positivos de la culpabilidad mostrar la elasticidad de esta ltima
categora, justamente por la graduabilidad (desde una visin antropolgica y social) que
ostenta este mbito reductor.
La teora de la responsabilidad (o de la respuesta penal o de la pena) opera con reductores propios que a primera vista parecen ajenos a la teora del delito, pues son de naturaleza social y retoman la dinmica del conflicto. En la teora de la responsabilidad los caracteres del delito no se proyectan desde lo esttico sino desde la perspectiva dinmica del
delito como conflicto social, DE ALL QUE EL INJUSTO MISMO PUEDA ALTERARSE40.
En la mayora de los casos, dejando siempre fuera de discusin los planteos de carcter eminentemente probatorio, se acostumbra atacar la tipicidad, la tentativa o la participacin del imputado en el suceso, pero se olvida que en un altsimo porcentaje de causas el
escaso poder directo que ostenta la agencia jurdica no puede menos que continuar con la
imputacin tal como se la hizo llegar la agencia ejecutiva, sin interferencias en la tipicidad o
en la antijuridicidad, siendo el espectro de la culpabilidad el ltimo bastin de lucha contra
el poder punitivo, el ms elstico y, paradjicamente, el menos utilizado.
Es importante reconocer aqu que las agencias ejecutivas ejercen su poder directo
de manera burocrtica y slo en el momento de la seleccin punitiva, sin embargo, ninguna
influencia podrn tener luego en el captulo de la culpabilidad, cuya valoracin y anlisis
est completamente reservado al poder jurdico.
En definitiva, lo que se quiere expresar es que muy pocas causas concluyen declarndose la atipicidad de la conducta o su juridicidad por existir alguna causa de justificacin,
sino que en la prctica la mayora de ellas llega al destino que irracionalmente iniciaran las
agencias policiales. Por lo tanto, todos los procesados o imputados que pasaron exitosamente por el camino del injusto, llegan a la culpabilidad casi rendidos, y no debe ser as, al

40

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, ob. cit. pp. 1.033/4.

15

contrario. Resultando difcil luchar contra el poder punitivo en los dos primeros estratos de
anlisis (tipicidad y antijuridicidad), debe darse mayor importancia a esta ltima trinchera,
tomando en absoluta consideracin que todos los que hasta all llegan y merecen el calificativo de culpables deben exigir la valoracin exhaustiva de los elementos positivos de la culpabilidad (comprensin de la antijuridicidad, mbito de autodeterminacin en el momento del hecho, capacidad de culpabilidad, etc.) para graduar su propio injusto y a partir de all merecer lo que corresponda en base a dicho juicio; que
slo debe dar el lmite mximo de la pena, procurando el saber jurdico reducirlo a
parmetros coherentes y racionales.
VI. CONCLUSIONES.
Si el efecto del anlisis respecto a la vulnerabilidad del individuo ante el poder criminalizador secundario consiste en dar exactitud o precisin a los lmites con que actu, dar
un marco de autodeterminacin que incluya este parmetro real de cercana o lejana al
poder punitivo, qu sentido tiene considerar al mbito de autodeterminacin, o sea a la
culpabilidad de acto, como un presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad?
Quizs porque para el agnosticismo la culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por
el hecho...41. Es cierto que si la culpabilidad por vulnerabilidad fuese un correctivo podra
ser analizada al momento de determinar la pena (teora de la pena o de la responsabilidad
penal), sin embargo, an no considerndola un correctivo, entiendo que su incorporacin al
solo efecto de configurar correctamente el mbito de autodeterminacin, como un criterio o
factor adicional y eminentemente realista y tico, evita disgregaciones en cuanto al verdadero contenido de esta culpabilidad por vulnerabilidad.
Cabe mencionar como antecedente de la culpabilidad por vulnerabilidad lo denominada co-culpabilidad42, que informa: hay un menor mbito de autodeterminacin condicionado por causas sociales. Todo sujeto colabora a estrechar o ampliar su espacio de libertad, sin embargo de alguna manera la misma sociedad que integra contribuye a delimitarlo.
Esa contribucin social que reduce la esfera de autodeterminacin no puede ser cargada
en el debe del individuo, sino descontada en su haber como un crdito a su favor que le
es debido por el resto de la sociedad y que lo cobra al momento de la culpabilidad. Suele
decirse que aqu hay una co-culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma43.Paralelamente puede verse que es el Estado quien debe brindar a sus habitantes
ciertas posibilidades de vida digna como para luego poder reprocharles su conducta injusta.

41

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 655.

RIVACOBA Y RIVACOBA MANUEL DE, Culpabilidad y penalidad en el Cdigo Penal argentino, Teoras actuales en el
derecho penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1.998, p. 301; ZAFFARONI EUGENIO, Poltica criminal latinoamericana, Hammurabi,
coleccin Serie negra, Bs. As. 1.982, pp. 161/72; tambin ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, pp. 656/7.
43
ZAFFARONI, Manual de derecho penal, p. 521.
42

16

Espacios que constituyen el mbito de autodeterminacin del individuo, educacin, vivienda,

salud, trabajo, agencias ejecutivas del sistema penal no selectivas, una legislacin penal
coherente, jueces y funcionarios judiciales idneos y humanos44, etc..
Segn el postulado agnosticista: LA CULPABILIDAD POR VULNERABILIDAD CONSERVA EN
SU SNTESIS A LA CULPABILIDAD DE ACTO O TRADICIONAL CONFORME AL MBITO DE AUTODETERMINACIN DEL SUJETO, QUE YA SEALA UN CIERTO GRADO DE REPROCHE POR EL INJUSTO, AL QUE
SE OPONE EL ESFUERZO PERSONAL COMO ATENUANTE POR SU DESCONSIDERACIN A LA SELECTIVIDAD SECUNDARIA (POR NO SER MENOS TORPE), Y EN ESA MEDIDA SE RESTA DE SU CULPABILIDAD
POR EL ACTO, SINTETIZNDOSE AS EN UNA CULPABILIDAD NORMATIVA QUE PUEDE VERSE REDUCIDA (EN LA CULPABILIDAD FORMALMENTE TICA) POR EL ESFUERZO PERSONAL, PERO NUNCA AM45

PLIADA

Entiendo que la interpretacin debe ser inversa. Es decir, el anlisis de la vulnerabilidad, de la selectividad y del esfuerzo debe contribuir a determinar el mbito de autodeterminacin del individuo, y no que ste, como parte de la tradicional culpabilidad por el acto,
sea un presupuesto de la culpabilidad por vulnerabilidad, que estara fundada casi exclusivamente en un reproche al criminalizado por su esfuerzo para alcanzar una concreta situacin de desproteccin frente al poder punitivo.
Es claro que si se da un escaso esfuerzo, ste permite demostrar que el mbito de
autodeterminacin fue acotado, toda vez que la selectividad, en ese caso, ha operado fundamentalmente por el estado previo de vulnerabilidad y por la calidad de estereotipo criminal del individuo y no por su esfuerzo para alcanzar la concreta situacin de vulnerabilidad,
que ha sido mnimo o casi nulo, por ello el descuento de ese pequeo esfuerzo, de manera
inversamente proporcional, es amplio, pues permite reducir en gran medida el mbito de
autodeterminacin de la culpabilidad de acto, toda vez que fue seleccionado casi exclusivamente en base a su estado previo de vulnerabilidad, lo que indica una importante reduccin de su mbito de libertad, ya que fue elegido, podramos decir, casi sin haber cometido
delito, o slo uno insignificante (ese mbito de autodeterminacin o libertad contiene a su
vez al estado de vulnerabilidad como factor que indudablemente hace al mayor o menor
marco de posibilidades de deliberacin del individuo: menor estado de vulnerabilidad =
amplio espacio de autodeterminacin; mayor estado de vulnerabilidad = reducido espacio
de autodeterminacin). Por el contrario, si el esfuerzo personal ha sido considerable, el descuento posible es menor, porque el propio sujeto, quizs en un mismo marco de autodeterminacin, ha puesto de su parte una cuota importante de desconsideracin a la peligrosidad de la selectividad secundaria que siempre lo acecha y que impide reducir su culpabili-

44

Comparto el pensamiento de PABLO CISTOLDI en Ms all (o ms ac) del agnosticismo, apartado Funcionalidad de la tecnocracia jurdica, en la revista del X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa, homenaje
al profesor Alessandro Baratta, Universidad de Buenos Aires, 2.002, p. 25.
45
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, p. 656.

17

dad de acto (pues l mismo, con su esfuerzo, ha actuado hasta el lmite mismo de ese mbito de autodeterminacin que le permiti ejercer su mayor esfuerzo). En este caso, por
haber llegado hasta el borde de su mbito de autodeterminacin, ste permanecer como
extremo mximo de imposicin de poder punitivo, pero jams podr ser ampliado, an ante
un elevado y cuantioso esfuerzo.
La selectividad con que oper en el caso concreto el poder punitivo es un factor
que se descuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse su esfuerzo personal.
Todo ello es correcto, pero slo para considerar a cada uno de esos datos sociales
como parmetros para medir el espacio de deliberacin del individuo y no para, luego de
determinado ste, construir la culpabilidad por vulnerabilidad. Ello se ajusta con mayor precisin a la verdadera concepcin del reproche por actuar en ese sentido, pues permite
determinar si existieron otras opciones o ninguna.
EL FACTOR VULNERABILIDAD, YA SEA (A) COMO ESTADO PREVIO A LA CRIMINALIZACIN
SECUNDARIA O (B) COMO ESFUERZO PARA ALCANZAR LA CONCRETA SITUACIN FRENTE AL PODER
PUNITIVO, PERMITE VALORAR EN LA CULPABILIDAD CUL HA SIDO EL GRADO DE IRRACIONALIDAD
EMPLEADO POR LA AGENCIA EJECUTIVA AL MOMENTO DE OPERAR

SELECTIVAMENTE

Y AS DELI-

MITAR EL MBITO DE AUTODETERMINACIN O LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL MOMENTO DEL HECHO, Y

NO PARA CONSTRUIR LA TOTAL CULPABILIDAD DEL DELITO.

a) El agnosticismo, y su culpabilidad por vulnerabilidad, toma datos sociales reales,

concluyendo el proceso de criminalizacin secundaria con una cuota tolerable de irracionalidad de poder punitivo, al que no puede cancelar.
b) El dato de la selectividad demuestra la ilegitimidad e irracionalidad del proceder
punitivo. Todo reproche posterior, an desde el saber penal, cargar con el mismo signo:
ser ilegtimo e irracional. Esa selectividad indica que habiendo otros que han cometido
similares o mayores injustos el seleccionado actu en un mbito ms reducido por (a) su
propia torpeza en la realizacin del ilcito, o por (b) sus notorias caractersticas de estereotipo criminal, circunstancias que colaboran a reducir su espacio de actuacin.
c) La reetizacin del saber penal le exige contrarrestar esa falla tica y hacerse
cargo de un postulado reductor de violencia que procure la filtracin de la menor cantidad
posible de poder punitivo selectivo.
d) El saber penal es legtimo y tico, pues a la selectividad del poder punitivo opone
la contraselectividad que emerge del esfuerzo realizado por el criminalizado. Admitir que el
lmite que indica el juicio de culpabilidad que reconoce la selectividad es un patrn mximo
de violencia, tolerada ante la falta de otro medio de resolver el conflicto, es una cosa, pero
pretender que por debajo de ese lmite no hay violencia, slo sera posible ignorando la

18

violencia de la altsima selectividad clasista, racista, poltica, ideolgica, etc., del poder penal46.
e) El estado de vulnerabilidad es el sitio que cada uno ocupa en el escalafn econmico, educativo, etario, religioso, poltico, cultural, de una sociedad respecto a su cercana o lejana con el poder punitivo, y tiende a equiparar o a recuperar la distancia que separa a cada persona del sitio que ticamente le debi haber ofrecido el resto de la sociedad y
que en la realidad le han usurpado. Es reconocer aquella co-culpabilidad que siempre recuerda Zaffaroni de las sentencias del buen juez Magnaud47.
Ello me lleva a las siguientes conclusiones:
1. El reconocimiento en la categora analtica de la culpabilidad del estado de vulnerabilidad, del esfuerzo del criminalizado por alcanzar una concreta situacin frente al poder
punitivo y del dato de la selectividad estructural de este ltimo colabora a la reetizacin del
saber penal, pero al momento del concreto anlisis entiendo que deben utilizarse como factores o parmetros para delimitar el mbito de autodeterminacin de la persona al
momento del hecho y su concreta capacidad de eleccin o de deliberacin, sin necesidad de considerar este mbito slo como un presupuesto de la total culpabilidad del delito.
2. Un saber penal que procura reducir violencia y poder punitivo irracional y reforzar
el estado constitucional de derecho no puede reprochar ningn esfuerzo, porque sera contradictorio e incoherente con sus propios cometidos acotantes, y aportara una cuota de
irracionalidad al mismo poder punitivo que intenta filtrar.
Este saber penal debe reconocer aquellos datos sociales y controlar las compuertas
para tolerar el paso del poder punitivo menos irracional, pero sin reprochar esfuerzo alguno,
pues cae en la lgica del poder punitivo que busca rechazar. As cumplir correctamente su
cometido tico, de lo contrario todo el esfuerzo reductor que corresponde al injusto deviene intil ante un giro inesperado en la culpabilidad. En el injusto acota y reduce, en la culpabilidad reprocha. El saber penal no tiene nada que reprochar, slo acotar y reducir, en
caso contrario cierra la criminalizacin secundaria (y la teora del delito) rechazando y
confrontando sus principios reguladores y su propio concepto.
3. El esfuerzo no puede ser reprochado. Slo puede ser un indicador de la contraselectividad con la que debe operar el saber penal en la emergencia y ante su escasa operatividad funcional, pero nada ms.
4. Consecuentemente, la culpabilidad por vulnerabilidad no debe considerarse como
toda la culpabilidad del delito, sino slo como un factor o elemento a tomar en cuenta al
medir el espacio de deliberacin del criminalizado. La culpabilidad por vulnerabilidad puede ser la total culpabilidad del delito slo en el caso de una persona con un altsimo estado

46
47

ZAFFARONI, Hacia un realismo jurdico penal marginal, p. 113.

ZAFFARONI, Poltica criminal latinoamericana, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.982, pp. 168/70.

19

de vulnerabilidad, que encuadre en la imagen del estereotipo criminal, quien con slo salir a
la calle y hacerse visible ante la agencia ejecutiva ya sera culpable, pues su mbito de autodeterminacin ha sido nulo (cero). Pero tales supuestos son nfimos, por lo que la culpabilidad por vulnerabilidad no puede identificarse con la culpabilidad del delito. La inexistencia
de estos casos demuestra que debe acreditarse un aporte del individuo, pero ese esfuerzo, como se sealara, nuca puede ser objeto de reproche por parte del derecho penal.
5. La culpabilidad tradicional o de acto no es un presupuesto de la culpabilidad por
vulnerabilidad, sino que es la culpabilidad del delito, cuyos componentes entiendo que siguen siendo la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad y un cierto mbito de autodeterminacin del sujeto48, pero que debe reconocer e incorporar a su horizonte de proyeccin todos los datos sociales reales (selectividad, estado de vulnerabilidad, situacin de
vulnerabilidad, esfuerzo, deuda social como co-culpabilidad) y as conformar el verdadero
mbito de autodeterminacin del sujeto al momento del hecho.
6. Quizs la interpretacin propuesta en el caso concreto no conduzca a un resultado (en la determinacin de la pena) distante del que correspondera a la construccin analizada. (a) Al respecto me inclino por alentar una visin tradicional frente a la culpabilidad,
como culpabilidad de acto, incorporando para su delimitacin todos los datos sociales y
verdaderos antes estudiados, y que el factor vulnerabilidad opere como uno de sus presupuestos, y no a la inversa. (b) Entiendo que el cometido tico y reductor del saber penal se
cumple sobradamente con la propuesta aqu sostenida, ya que se corresponde con las propias bases de este agnosticismo, que se opone a la flagrante irracionalidad del poder punitivo y cuya propia inspiracin liberal y de reconocimiento de la pena slo como un acto de
poder (explicable polticamente) y como un mal, debe impedir la filtracin de cualquier castigo irracional y dedicarse a la contencin. SI EL SABER PENAL REPROCHA, SE NIEGA A S MISMO,
POR CONTRADECIR SUS PROPIOS POSTULADOS.

48

ZAFFARONI, Manual de derecho penal, p. 516.