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4.1 INTRODUCCIN
En esta unidad se han recopilado apuntes de diferentes autores pues se trata de un
tema cuya principal fuente es la legislacin que rige al respecto. Es de especial atencin
pues la Gerencia Pblica implica una gran reto para construir, en las instituciones del
Estado, una gestin, en la que debe primar el inters nacional, pero que a su vez
priman las normas. Recordemos que estamos en un programa de Administracin de
Empresas y que esta asignatura se previ para el caso de que se ocupe un cargo
pblico.
4.2 OBJETIVO GENERAL
El Objetivo general de esta unidad es el de estudiar el control fiscal como elemento
primordial en la gerencia pblica.
4.3 OBJETIVOS ESPECFICOS
En forma general, se dice que el control es un proceso efectuado por la junta directiva y
la administracin de una entidad, para proveer razonablemente seguridad respecto al
logro de los objetivos en las siguientes categoras: eficiencia y eficacia de las
operaciones; confiabilidad de la informacin financiera; cumplimiento de las leyes y
regulaciones aplicables.
4.5.2 LA ECONOMA
Este principio de Control Fiscal se encuentra consagrado en la Ley 42 de 1993 cuando
determina ... que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se
obtengan al menor costo... , es decir que la actividad administrativa del Estado
minimice los costos de funcionamiento adquiriendo los bienes y servicios que requiere
para su normal desempeo en las condiciones ms favorables posibles de calidad,
cantidad, lugar, tiempo y precio, sin incurrir en sobrecostos innecesarios o en compra
de bienes que no se requieren para el cumplimiento de sus objetivos sociales, y
conservando los conceptos de austeridad, ahorro y reduccin del gasto pblico.
Tambin, comprende el anlisis de la produccin de bienes y servicios que se
encuentran a cargo de una entidad, de tal forma que stos se obtengan o presten al
menor costo, conservando las condiciones de calidad y oportunidad.
4.5.3 LA EFICACIA
El principio de eficacia consiste segn la Ley 42, artculo 8, en que los resultados de la
accin del Estado se logren de manera oportuna y guarden relacin con los objetivos y
metas de la administracin.
La auditora de eficacia se relaciona con la efectividad de la administracin en el logro
de sus objetivos y con los resultados que la accin del Estado produce. En realidad,
esta clase de auditora consiste en el proceso de comparacin entre el rendimiento en
condiciones actuales y una norma o estndar determinada sobre rendimiento.
La evaluacin del principio de eficacia conlleva mayores niveles de investigacin, en
razn de que requiere una comprensin ms exacta de la actividad que se est
controlando, sus objetivos y metas, sus mtodos de operacin y las restricciones o
dificultades para desarrollar tales operaciones. Para implementar el principio, es
necesario contar con estndares de medida o indicadores adecuados y relacionados
con las actividades que desarrolla la organizacin; estos patrones no pueden limitarse o
vincularse solamente con medidas de tipo financiero o de rendimiento, sino que deben
contemplar campos ms especficos de la organizacin.
4.5.4 LA EQUIDAD
El artculo 8 de la Ley 42, establece que mediante la aplicacin de este principio, la
4.6 LA AUDITORA
4.6.1 SISTEMA DE CONTROL FINANCIERO Y AUDITORA FINANCIERA
El control financiero es el examen que se efecta con base en las normas de auditora
generalmente aceptadas, con el fin de determinar si los estados financieros de una
entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su
situacin financiera, comprobando que en la elaboracin de los mismos y en las
transacciones y operaciones, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las
autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o
prescritos por el Contador General.
Una auditora financiera incluye, adems, prcticas de control presupuestal que
determinan si las operaciones que afectan las cuentas del presupuesto y del tesoro han
sido correctamente registradas, y corresponden a las legalmente autorizadas en la
norma de expedicin presupuestal correspondiente. Es recomendable efectuar una
auditora financiera cada ao.
4.6.2 NORMAS DE AUDITORA DE ACEPTACIN GENERAL
Las normas de auditora de aceptacin general, estn enfocadas al comportamiento
que del Auditor en el desarrollo del trabajo de auditora. La regulacin de esta clase de
normas se encuentra en nuestra legislacin, en el Rgimen contable colombiano
(Decreto 2649 de 1993), el cual las define como:
Las normas de auditora generalmente aceptadas, se relacionan con las cualidades
profesionales del Contador Pblico, con el empleo de su buen juicio en la ejecucin del
examen y en su informe referente al mismo, y las ha dividido en tres grandes grupos
as:
Normas personales.
Normas relativas a la ejecucin del trabajo de auditora.
Normas relativas a la presentacin de informes.
De acuerdo con la Declaracin de normas de auditora, estas se diferencian de los
procedimientos, en que los procedimientos son actos que han de ejecutarse, en
cambio las normas son medidas relativas a la calidad en la ejecucin de esos actos y
los objetivos que han de alcanzarse mediante el uso de los procedimientos adoptados.
Las normas de auditora se relacionan, no slo con la calidad profesional del Auditor,
sino tambin con el juicio ejercitado por l en la ejecucin de su examen y en la
elaboracin de su informe.
Las Normas personales determinan los requisitos y las cualidades del Auditor, la
calidad de su trabajo profesional y la tica en el desarrollo de su labor. Dentro de stas
normas se pueden citar las siguientes, las cuales corresponden a complementos del
Consejo Tcnico sobre Normas de tica Profesional: El examen debe ser ejecutado
por personas que tengan entrenamiento adecuado y estn habilitadas legalmente para
ejercer la contadura pblica en Colombia .
Es por esto que, las labores de auditora financiera del Control Fiscal que le compete a
las contraloras, slo pueden ser desarrolladas por funcionarios con ttulo profesional en
contadura pblica.
Las labores de auditora
financieros, bien pueden
pblicos, especialmente
presupuestal, de manejo
contable.
Debe hacerse un apropiado estudio y una evaluacin del sistema de control interno
existente, de manera que se pueda confiar en l como base para la determinacin de la
extensin y oportunidad de los procedimientos de auditora. Como es bien sabido el
control interno se encuentra definido en una forma amplia en la Ley 87 de 1993 que
estableci en su artculo 100 que:
Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organizacin y
el conjunto de los planes, mtodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos
de verificacin y evaluacin adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas
las actividades, operaciones y actuaciones, as como la administracin de la
informacin y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y
legales vigentes dentro de las polticas trazadas por la direccin y en atencin a las
metas u objetivos previstos
El control interno incluye controles que se pueden considerar como contables o
administrativos. As, el Auditor financiero debe centrar su trabajo de evaluacin en los
controles de tipo contable por las repercusiones que estos pueden tener en la preparacin de la informacin financiera de la entidad; sin embargo, debe determinar que
controles de naturaleza administrativa pueden tener importancia para su trabajo con el
fin de tenerlos en cuenta en la revisin.
La revisin del sistema es un proceso de obtencin de informacin con relacin a la
organizacin y a los procedimientos establecidos, para que sirva de base a las
denominadas pruebas de cumplimiento y para la evaluacin misma del sistema. La
informacin se obtiene por lo general a travs de entrevistas con personas claves de
cada caso y mediante el estudio de documentos especializados como manuales de funciones y procedimientos.
Dentro de la evaluacin del sistema de control interno se realizan pruebas de
cumplimiento, cuyo objetivo principal es proporcionar al Auditor una seguridad
razonable de que los procedimientos relacionados con los controles internos estn
siendo aplicados tal como fueron establecidos por la entidad. Tambin podran
catalogarse como pruebas de cumplimiento, la comprobacin de que los procesos
administrativos se estn ejecutando conforme a las normas vigentes que regulan la
actuacin administrativa.
Debe obtenerse evidencia vlida y suficiente por medio de anlisis, inspeccin,
observacin, interrogacin, confirmacin y otros procedimientos de auditora, con el
propsito de allegar bases razonables para el otorgamiento de un dictamen sobre los
estados financieros sujetos a revisin.
La evidencia del Auditor es una demostracin de que los datos expresados en los
saldos de las cuentas contables sometidas a examen estn debidamente soportados en
tiempo y contenido por los hechos econmicos, transacciones y circunstancias que
realmente ocurrieron. La evidencia es el resultado de la aplicacin de las pruebas de
auditora que realiz el Auditor.
La evidencia de auditora se puede obtener de las mismas cuentas examinadas, de los
registros auxiliares de la administracin, de los documentos que soportan las
operaciones, de las declaraciones o versiones de empleados o directivas de la entidad,
de los sistemas internos de informacin y transmisin de datos, de los manuales de
procedimientos y documentos de sistemas, de terceras personas, a travs de pruebas
confirmatorias y de los sistemas de control interno que operan en la organizacin.
Dentro de este aspecto, los procedimientos de auditora que se utilizan son de dos
tipos:
1. Pruebas de detalle de las transacciones y saldos.
2. Inspeccin analtica de razones y tendencias significativas e investigaciones
resultantes de fluctuaciones anormales y partidas cuestionables. Estos procedimientos
se han denominado pruebas sustantivas, cuyo objeto es el de obtener evidencia acerca
b) Principio de universalidad
El proceso contable pblico comprende la totalidad de los hechos econmicos,
financieros y sociales del ente pblico.
c) Principio de esencia sobre forma
El requisito de esencia o realidades jurdica, econmica y presupuestal, debe primar
sobre el requisito de forma o instrumental, al momento del reconocimiento de las
actividades o hechos del ente pblico. Cuando se presenten diferencias, sus efectos
deben revelarse en las notas a los estados contables.
d) Control
El proceso contable pblico considerado integralmente, permite suministrar, en forma
eficaz, evidencias de los hechos financieros, econmicos y sociales, para ejercer el
control, en todas sus manifestaciones.
e) Cumplimiento de las normas legales
Los hechos financieros, econmicos y sociales del ente pblico, se registran en el
proceso contable, previo cumplimiento de la normatividad vigente y pertinente.
El Plan General de Contabilidad Pblica, establece adems unas normas generales que
debe cumplir la Contabilidad Pblica, las cuales son concordantes con lo establecido en
el decreto 2649 de 1993, Rgimen contable colombiano; stas normas son las
siguientes:
Ente pblico.
Reconocimiento de los hechos y actividades especficas.
Gestin continuada.
Unidad de medida.
Valuacin.
Causacin.
Prudencia.
Consistencia.
No compensacin.
Revelacin plena.
Hechos posteriores al cierre.
Caractersticas y prcticas de cada ente pblico.
Perodo contable.
Opinin limpia
Se establece en el informe que los estados financieros de la entidad auditada
presentan, razonablemente en todos los aspectos significativos, la situacin financiera,
los cambios en el patrimonio, los resultados de las operaciones y los cambios en la
situacin financiera de la entidad pblica, de conformidad con los principios de
contabilidad de general aceptacin.
Opinin con salvedades
Corresponde a una opinin con excepciones, que declara que a excepcin de ciertos
asuntos a que se refiere el informe mismo, los estados financieros presentan
razonablemente en todos sus aspectos importantes, la situacin financiera, los cambios
en el patrimonio, los resultados de las operaciones y los cambios en la situacin
financiera de la entidad pblica, de conformidad con los principios de contabilidad de
general aceptacin.
Entre las razones concretas que obligan a dar una opinin con salvedades se
encuentran:
La incongruencia en la aplicacin de los principios de contabilidad con efecto
sustancial sobre los estados financieros.
Incumplimiento de los principios de contabilidad.
Inadecuada consignacin de la informacin.
Limitaciones en el alcance.
Incertidumbre o contingencia sustancial.
Opinin negativa o adversa
Establece que los estados financieros no presentan una situacin financiera razonable,
ni los resultados de operacin, ni los cambios en el patrimonio, ni los cambios en la
situacin financiera de la entidad, de conformidad con los principios de contabilidad de
general aceptacin. Esta clase de opinin hace que el Auditor presente en el informe en
forma clara y concreta la situacin que ha determinado la opinin desfavorable.
Abstencin de opinin
En este dictamen, se declara que el Auditor no expresa una opinin sobre los estados
financieros de la entidad, por alguna de las siguientes causas:
El alcance de las labores de auditora no incluy algn, o algunos procedimientos de
auditora considerados necesarios para formarse una opinin de los mismos, de
acuerdo con las circunstancias (limitaciones graves en el alcance).
Los estados financieros no se encuentran presentados y elaborados de conformidad
con los principios de contabilidad de aceptacin general, o no se han incluido todas
las exposiciones necesarias para una presentacin razonable.
Los estados financieros han sido preparados sobre una base no uniforme con el
ao, o aos anteriores.
Falta de independencia del Auditor.
Inadecuacin de los registros contables de grado, tal que no es posible realizar una
auditora.
una tambin ineficiencia creciente, con limitada legitimidad poltica y aislamiento de los
ciudadanos en los asuntos propios del Estado.
De 1986 a 1994 se desarroll la crisis del sistema centralista y se inici un proceso
progresivo de descentralizacin, especialmente con la expedicin del acto legislativo N
1 de 1986, que introdujo en el pas la figura de la eleccin popular de alcaldes y que se
consolid en 1991 con la expedicin de la Constitucin Poltica de ese ao. La nueva
Constitucin estableci instancias generales que delimitaron la estructura y los
principios de la administracin pblica.
Identificar justificacin.
Identificar las variables o componentes de la operacin a la que se pretende
estandarizar
Recursos que ingresan.
Tiempo del proceso.
Cantidad y calidad de la participacin humana.
Participacin de equipos y maquinaria.
Unidad de medida.
Otras tcnicas especializadas.
Una metodologa para diseo de estndares sugerida por Ulises Guardiola se ilustra en
el siguiente esquema:
SITUACIN REPETITIVA
SITUACIN NUEVA
PRRROGA
BSQUEDA DEL
LA
EXPERIENCIA
RESULTADO
EMPRES
EXTRAPOLACI
PROBABLE
A
N
ASPECT
EXPERIENC
MODELO
O
IA
COMPARACIN
INTERN
SIMULADA BSQUEDA DEL
DE
O
MEJOR
EXPERIMENTACI EXPERIENCIAS
RESULTADO
N
ENSAYOS
(LABORATORIOS
)
LA
EMPRES
A
Y LOS
OTROS
ANLISIS
ESTRATEGI
TIPOLGICO
A
COMPARACIN Y BUSQUEDA DE
PUNTOS
CRTICOS
DETERMINACI
N
DE LA
CONDUCTA
AJUSTE DE
REACCIONES
PERTINENCIA: El concepto que se pretende extraer con el uso del indicador, debe
ser claro, consistente, adecuado y oportuno.
PRECISIN: La medicin debe reflejar la realidad de los hechos.
ECONOMA: La prctica de la medicin se debe hacer con el mnimo de costos.
OBJETIVIDAD: El indicador debe ser exacto en cuanto a su construccin, calculo e
interpretacin, de tal forma que no se preste para interpretaciones diversas.
SENSIBILIDAD: Debe permitir la medicin de variaciones pequeas.
Los indicadores deben ser dicientes y claros en forma instantnea para los ejecutivos y
les deben permitir actuar en forma proactiva sin esperar anlisis posteriores que dilaten
sus decisiones y acciones; por sta razn no es recomendable que los indicadores
provengan o sean diseados por organismos distintos a la misma empresa o entidad.
En relacin con el Control Fiscal que ejercen las contraloras en Colombia, las normas
sobre planeacin y desarrollo deberan contener en su articulado la obligatoriedad para
las entidades del Estado de incluir, en forma especfica en sus planes de desarrollo, los
indicadores de gestin a utilizar para medir los grados de eficiencia y efectividad de su
actuacin, con el fin de que las entidades de control y vigilancia puedan realizar en
debida forma el control de gestin que les compete.
Los indicadores de gestin pblica deben ser diseados para evaluar:
El resultado de las actividades primarias que realiza la organizacin (prestacin de
servicios, de produccin, etctera).
Entradas de procesos intermedios de produccin o servicio, si ellas son indicativas de
la calidad de los productos o servicios.
El proceso utilizado para la prestacin de los servicios.
Los grados en que se alcanzan los resultados esperados y la forma como se ha
beneficiado o afectado la sociedad en general como consecuencia de la actividad que
se desarrolla en la entidad.
Para cada indicador la administracin debe medir los siguientes parmetros:
Valor actual del indicador.
Valor de la capacidad o el mejor valor que puede asignrsele a la variable con el nivel
de recursos disponibles.
Valor potencial o el valor que podra llegar a tener la variable si se eliminaran las
LA
CONTRATACIN
REALIZADA
CON
URGENCIA
Por mandato constitucional el Contralor est facultado para prescribir los mtodos y la
forma de rendir cuentas por parte de los responsables del erario pblico y para indicar
los criterios que se han de tener en cuenta para la evaluacin financiera, operativa y de
resultados que debern seguirse (Art. 268, numeral 10, C.P.).
De acuerdo con lo establecido por el artculo 15 de la Ley 42, la cuenta es un informe y
como tal debe contener unos parmetros bien definidos que son reglamentados por la
Contralora (artculo 16); de otra parte, este informe es acompaado de unos
documentos soporte rdenes de pago, contratos, recibos de ingreso, consignaciones,
notas dbito, notas crdito, etctera, que son los que demuestran o comprueban legal
que la actuacin se enmarque dentro de las normas que regulan a la administracin,
etctera, tcnica que se cumplan los parmetros de calidad y especificaciones
especiales de los artculos o servicios adquiridos, y que estos servicios o bienes sean
realmente necesarios para el normal funcionamiento de la entidad etctera, financiera
que existan los recursos disponibles en el presupuesto para realizar la operacin y
que la tesorera gire en forma correcta los valores contratados y contablemente que
se encuentren debidamente registrados en contabilidad los hechos econmicos
realizados como consecuencia de esa operacin administrativa, las operaciones
realizadas por los responsables del erario.
Cabe adems sealar que si la cuenta en un informe acompaado de documentos
soporte, no podra exigrsele a la administracin que dentro de sta se incluyan
documentos que en la realidad no constituyen soporte de las operaciones efectuadas
en el perodo como son los balances de prueba, las ejecuciones presupuestales,
etctera, que constituyen informes de la gestin fiscal distintos de la cuenta y que
puede ser requerida por la Contralora en cualquier momento de acuerdo con lo reglado
en el artculo 268 numeral 4 de la Constitucin Poltica.
Ntese adems que segn el artculo 14 de la Ley 42, la revisin de cuentas es el
estudio especializado de los documentos que integran la cuenta, con miras a establecer
la economa, la eficacia, la eficiencia y la equidad con que la administracin ha actuado,
situaciones que deben estar claramente definidas en los regmenes de rendicin de
cuentas, que adopten las contraloras, los cuales deben prever los mtodos y
procedimientos a utilizar para calificar si en un proceso administrativo determinado, la
administracin actu eficiente, eficaz, econmica y equitativamente.
se halla que en verdad un tal derecho exista y sobre la base de que su naturaleza sea
constitucional. De no ser as, tendr que confirmar su constitucionalidad.
13. Desde el punto de vista fiscal quiz no resulte objetable y por el contrario se
juzgue conveniente para cerrar el ciclo del gasto y del control la pretensin de que los
actos de calificacin de las rendiciones de cuentas presentadas por los funcionarios del
erario, adquieran firmeza. Esto es, que los fenecimientos sean en principio definitivos.
La regla absoluta, sin excepciones, empero, no podr ser aceptada. A este respecto
debe tomarse en consideracin que al examinar una cuenta y ordenar su fenecimiento
sin observaciones, los rganos de control de la gestin fiscal se basan en sus soportes
y en los elementos de conocimiento y de juicio objetivos y adecuados a la situacin
sujeta a su escrutinio.
Puede ocurrir, sin embargo, que el funcionario del erario apele a maniobras y engaos
para inducir al rgano de control a error, y evitar eficazmente que este deje de advertir
un alcance que, sin mediar esta conducta, habra podido ser observado y, por lo tanto,
investigado y sancionado. tambin puede acaecer que al disponer el fenecimiento sin
observaciones de una cuenta, el fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas
en ese momento, las graves irregularidades que han rodeado la operacin y que por
ese motivo no se glosan.
La excepcin a la regla general del carcter definitivo de los fenecimientos fiscales, en
los dos ltimos supuestos que corresponden a las hiptesis a las que la norma
acusada subordina el levantamiento del fenecimiento, se justifica por las siguientes
razones. Es un principio general aceptado, an en materia civil, que la aprobacin de
una cuenta no se extiende al dolo contenido en ella (Cdigo Civil, Art. 1522) de modo
que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir ms por las mismas. Si
es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin
observaciones, si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se esconda en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los rganos de Control Fiscal que decretan los
fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones
examinadas o su presentacin. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la
regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificacin
depende de los elementos de juicio que el rgano de control tenga a su disposicin,
pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en
cuyo caso de la primera calificacin no podra derivarse un juicio de tolerancia acerca
de la actuacin ilegal.
La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidi no otorgarle el carcter de cosa decidida
en materia de Control Fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con
posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que
indefectiblemente determina su levantamiento. La razonabilidad de esta excepcin que
contiene la norma en relacin con el rgimen de inmutabilidad normal de los
fenecimientos, ya ha sido objeto de consideracin por parte de la Corte en el apartado
anterior. Bastara agregar que el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el
engao, la mala fe y el quebrantamiento de la ley.
17. La gestin fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la rbita
de la funcin administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio de la
moralidad que, en su acepcin constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los
servidores pblicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad
en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que
no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a travs de
los rganos de Control Fiscal, tiene derecho legtimo a comprobar, en cualquier
momento, la conducta de sus agentes. Tambin stos tienen en su favor el derecho, de
que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el ms abierto examen de su conducta y de
las operaciones realizadas. La rendicin de cuentas es una de las principales
oportunidades no la nica ni la ltima de que dispone el funcionario y la sociedad
para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades asignados. Si al
organismo de Control Fiscal se le oculta total o parcialmente la verdad sobre la
regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta, no es posible atribuir
al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza alguna. No sera moral que el
funcionario de marras alegara como derecho suyo el de oponerse a un nuevo examen.
Tampoco la funcin de Control Fiscal a travs de la cual la sociedad entera indaga
desempeara su funcin pblica de acuerdo con el principio de la moralidad si ante
este alegato en verdad poco convincente se inhibiera de ejercer su cometido
fiscalizador .
Los planteamientos de la Corte Constitucional sobre la caducidad de la accin fiscal,
dieron lugar a que el Congreso de la Repblica expidiera la Ley de Responsabilidad
Fiscal, modificatoria de la Ley 42 de 1993 (Ley 610 de agosto 30 de 2000), que se
tratar en el captulo correspondiente, en la cual se establece en forma clara que la
caducidad de la accin fiscal ocurre cuando transcurridos cinco (5) aos contados a
partir de la ocurrencia del hecho que gener el dao al patrimonio pblico, la Contralora
no ha proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Art. 9).
Esta ley diferencia los conceptos de caducidad y prescripcin de la accin fiscal, siendo
el primero aquel que ocurre, como se acaba de mencionar, cuando la Contralora no
profiere el correspondiente auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal
cuando han transcurrido cinco (5) aos contados a partir de la fecha en que ocurri el
hecho generador del posible dao al patrimonio pblico, y el segundo, el que ocurre
cuando, a pesar de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal, la Contralora no ha dictado durante el mismo trmino cinco aos la
providencia en firme que declare tal responsabilidad.
Esta nueva normatividad corrige el vaco generado por el concepto de la Corte
Constitucional y dota a las contraloras de un mecanismo ms flexible en materia de
Control Fiscal, el cual les permite cumplir con su funcin de salvaguarda de los bienes
del Estado en forma ms adecuada, sin permitir a la vez que el mecanismo de la
responsabilidad fiscal se convierta en una isla normativa independiente de nuestro
Estudios del mercado realizados que demuestran el valor actual de los activos.
Revisin de las garantas constituidas por los oferentes, el grado de solvencia de los
mismos, el cumplimiento del proceso de privatizacin, el ingreso de los recursos
financieros correspondientes, y los criterios de seleccin utilizados, entre otros.
4.14.1 CONCEPTUALIZACIN
Para la Corte Constitucional, la responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones
materiales y jurdicas que adelantan las contraloras con el fin de determinar la
responsabilidad que les corresponde a los servidores pblicos y a los particulares, por
la administracin o manejo irregulares de los dineros o bienes pblicos. La
responsabilidad fiscal conduce a las contraloras a obtener una declaracin jurdica, en
la cual se precisa con certeza que un determinado servidor pblico o particular debe
cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la
gestin fiscal que ha realizado y que est obligado a reparar el dao causado al erario
pblico por su conducta dolosa o culposa.
De la definicin precedente se desprenden varias situaciones: la responsabilidad fiscal
slo conduce a cuantificar el dao emergente es decir que no encarga de evaluar el
perjuicio, que es el equivalente al valor de reposicin de los fondos o bienes objeto
del fallo de responsabilidad fiscal; ste dao ha de valorarse con factores tales como la
certeza, la anormalidad y la cuantificacin con arreglo a su real magnitud; de otro lado,
si bien se debe cuantificar el dao producido, debe tambin analizarse si eventualmente
a pesar de la irregularidad de la gestin fiscal, la administracin obtuvo o no algn
beneficio.
En relacin con la naturaleza jurdica de la responsabilidad fiscal, se puede decir que
ste es un proceso de tipo administrativo, fiscal y resarcitorio, es decir que mediante el
proceso, se pretende recuperar o resarcir el mal causado a la administracin;
adicionalmente, la responsabilidad puede ser individual o solidaria teniendo la
incidencia de los hechos materia del proceso.
Las apreciaciones anteriores estn contenidas en la Ley 610 de agosto 30 de 2000,
por medio de la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal
de competencia de las contraloras; dicha norma establece como definicin de la
responsabilidad fiscal lo siguiente:
ARTCULO 1. DEFINICIN: El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las contraloras con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en
ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en
forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado.
Existencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza
gestin fiscal.
Existencia de un dao patrimonial al Estado.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores
La responsabilidad fiscal no tiene un carcter sancionatorio, ni penal, ni
administrativo
(Artculo 4 Ley 610 de agosto 30 de 2000). La declaracin de la responsabilidad tiene
una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnizacin por el
detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una
responsabilidad independiente y autnoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que
pueda corresponder por la comisin de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir
una acumulacin de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se
advierte que si se percibe la indemnizacin de perjuicios dentro del proceso penal, no
es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a travs de
dicho proceso.
4.14.3 PRINCIPIOS Y ETAPAS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
De acuerdo con lo establecido por el artculo 20 de la Ley 610 de agosto 30 de 2000,
los principios orientadores del proceso de responsabilidad fiscal son los siguientes:
Principio del debido proceso (Art. 29, C.P.).
Principios de la funcin administrativa (Art. 209, C.P.): igualdad, moralidad, eficacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Principios contenidos en el Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 3.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
TITULO I
ASPECTOS GENERALES
Artculo 6. Dao patrimonial al estado. Para efectos de esta ley se entiende por dao
patrimonial al Estado la lesin del patrimonio pblico, representada en el menoscabo,
disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestin
fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en trminos
generales, no ce aplique al cumplimiento de los cometidos y de ]os fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional. programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las contraloras.
Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la
persona natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa
produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio pblico.
Artculo 7. Prdida, dao o deterioro de bienes. En las casos de perdida, dao o
deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en
servicio o inservibles no dados de baja, nicamente proceder derivacin de
responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relacin directa con el ejercicio de actos
propios de la gestin fiscal por parte de los presuntos, responsables.
En los dems eventos de prdida, dao o deterioro de este tipo de bienes, el
resarcimiento de los perjuicios causados al erario proceder como sancin accesoria a
la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por
tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisin de hechos punibles,
segn que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre
guarda y custodia de los bienes estatales establece el Cdigo Disciplinario nico o a los
delitos tipificados en la legislacin penal.
Articulo 8. Iniciacin del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podr iniciarse
de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de
las propias contraloras, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades
vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organizacin
ciudadana, en especial por las veeduras ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Articulo 9. Caducidad y prescripcin. La accin fiscal caducar si transcurridos cinco
(5) aos desde la ocurrencia del hecho generador del dao al patrimonio pblico, no se
ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este trmino
empezar a contarse para los hechos o actos instantneos desde el da de su
realizacin, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carcter permanente o
continuado desde la del ltimo hecho a acto.
La responsabilidad fiscal prescribir en cinco aos, contados a partir del auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho trmino, no se ha
dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los trminos establecidos en el presente articulo no impedir que
cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparacin de la totalidad del
detrimento y dems perjuicios que haya sufrido la administracin, a travs de la accin
civil en el proceso penal, ,al que podr ser ejercida por la contralora correspondiente o
por la respectiva entidad pblica.
Artculo 10. Los servidores de las contraloras que realicen funciones de investigacin o
de indagacin, o que estn comisionados para la prctica de pruebas en el proceso de
responsabilidad fiscal, tienen el carcter de autoridad de polica judicial.
Para este efecto, adems de las funciones previstas en el Cdigo de Procedimiento
Penal, tendrn las siguientes:
1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos
relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado
2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscala General de la Nacin.
3. Solicitar informacin a entidades oficiales o particulares en procura de datos que
interesen para solicitar la iniciacin del proceso de responsabilidad fiscal o para las
indagaciones o investigaciones en trmite, inclusive para lograr la identificacin de
bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de dao patrimonial
al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna.
4. Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para
que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar
caucin.
Pargrafo. En ejercicio de sus funciones, los servidores de los organismos de control
fiscal a que se refiere este artculo podrn exigir la colaboracin gratuita de las
autoridades de todo orden.
Artculo 11. Grupos interinstitucionales de investigacin. Las Contraloras, la Fiscala
General de la Nacin, la Procuradura General de a Nacin, las personeras y las
entidades de control de la administracin, podrn establecer con carcter temporal y de
manera conjunta, grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que
permitan realizar la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos pblicos, as
como las actuaciones de los servidores pblicos.
Las pruebas practicadas por estos grupos especiales de trabajo tendrn plena validez
para los respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos.
Artculo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad
fiscal se podrn decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona
presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio pblico, por un monto
suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario
que las ordene tenga que prestar caucin. Este ltimo responder por los perjuicios que
se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe.
tal fin podr ordenar entre otras las siguientes medidas: disponer vigilancia especial de
las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de stos, la retencin de
medios de transporte, la incautacin de papeles, libros, documentos o cualquier otro
texto informtico o magntico.
Artculo 30. Pruebas inexistentes. Las pruebas recaudadas sin el lleno de las
formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del
investigado, se tendrn como inexistentes.
Artculo 31. Visitas especiales. En la prctica de visitas especiales. el funcionario
investigador proceder a examinar y reconocer los documentos, hechos y dems
circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultneamente ir
extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotar pormenorizadamente los
documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la
gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la
diligencia.
Cuando lo estime necesario, el investigador podr tomar declaraciones juramentadas a
las personas que intervengan en la diligencia s solicitar documentos autenticados,
segn los casos, para incorporarlos al informativo.
Artculo 32. Oportunidad para controvertir las pruebas. El investigado podr controvertir
las pruebas a partir de la exposicin espontnea en la indagacin preliminar, o a partir
de la notificacin del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
CAPTULO II
Impedimentos y recusaciones
Artculo 33. Declaracin de impedimentos. Los servidores pblicos que conozcan de
procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de recusacin,
debern declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma.
Articulo 34. Causales de impedimento y recusacin. Son causales de impedimento y
recusacin para los servidores pblicos que ejercen la accin de responsabilidad fiscal,
las establecidas en los Cdigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y
Procedimiento Penal.
Artculo 35. Procedimiento en caso de impedimento o recusacin. El funcionario
impedido o recusado pasar el proceso a su superior jerrquico o funcional, segn el
caso, fundamentando y sealando la causal existente y si fuere posible aportar las
pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o
la recusacin y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien
habr de sustituir al funcionario impedido o recusado.
Cuando haya dos o ms funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y
uno de ellos se declare impedido o acepte la recusacin, pasar el proceso al siguiente,
quien si acepta la causal avocar el conocimiento. En caso contrario, lo remitir al
superior jerrquico o funcional, segn el caso, para que resuelva de plano sobre la
legalidad del impedimento o recusacin.
CAPITULO III
Nulidades
Artculo 36. Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de
responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la
violacin del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad ser decretada
por el funcionario de conocimiento del proceso.
Articulo 37. Saneamiento de nulidades. En cualquier etapa del proceso en que el
funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el articulo anterior,
decretar la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se present
la causal y ordenar que se reponga la actuacin que dependo del acto declarado nulo,
para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarn su
plena validez.
Artculo 38. Trmino para proponer nulidades. Podrn proponerse causales de nulidad
hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisar la
causal invocada y se expondrn las razones que la sustenten. Slo se podr formular
otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal
diferente.
Contra el auto que resuelva las nulidades procedern los recursos de reposicin y
apelacin.
CAPITULO IV
Trmite del proceso
Articulo 39. Indagacin preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la
causacin del dao patrimonial con ocasin de su acaecimiento, la entidad afectada y la
determinacin de los presuntos responsables, podr ordenarse indagacin preliminar
por un trmino mximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente proceder el
archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
La indagacin preliminar tendr por objeto verificar la competencia del rgano
fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectacin al patrimonio estatal,
determinar la entidad afectada e identificar a los servidores pblicos y a los particulares
que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a l.
Artculo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagacin
preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier accin de vigilancia o
sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un dao patrimonial al
Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario
competente ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de
apertura inicia formal mente el proceso de responsabilidad fiscal.
de
las
providencias.
Las
providencias
quedarn
sus apoderados, podrn constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que
se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales
como enriquecimiento ilcito de servidores pblicos, peculado, inters ilcito en la
celebracin de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el
patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad
directamente afectada no cumpliere con esta obligacin, segn lo dispuesto por el
artculo 36 de la Ley 190 de 1995.
Las entidades que se constituyan en parte civil debern informar a las contraloras
respectivas de su gestin y resultados.
Pargrafo. La parte civil al solicitare) embargo de bienes como medida preventiva no
prestar caucin.
Artculo 66. Remisin a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la
presente ley se aplicarn, en su orden, las disposiciones del Cdigo Contencioso
Administrativo, el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo de Procedimiento Penal, en
cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.
En materia de polica judicial, se aplicarn las disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Artculo 67. Actuaciones en trmite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al
entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o
se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo
de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los dems
procesos, el trmite se adecuar a lo previsto en la presente ley.
En todo caso, los trminos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren en curso, se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin.
Artculo 68. Derogatoria. Derganse los artculos 72 a 89 y el pargrafo del artculo 95
de la Ley 42 de 1993.
Artculo 69. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicacin.
El Presidente del honorable Senado de la Repblica,
Miguel Pinedo Vida!.
El Secretario General del honorable Senado de la Repblica,
Manuel Enrquez Rosero.
La Presidenta de la honorable Cmara de Representantes,
Nancy Patricia Gutirrez Castaeda.
El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes,
Gustavo Bustamante Moratto.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Publquese y ejectese.
Dada en Santa Fe de Bogot, D. C., a 15 de Agosto de 2000.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro del Interior,
Humberto de la Calle Lombana.