LIBRO 1: INTRODUCCIN

Tema 2: El derecho jurisdiccional y sus fuentes

1. El derecho jurisdiccional como ciencia del poder judicial
2. Fuentes del derecho jurisdiccional
a. La constitucin
b. La Ley
c. La jurisprudencia
d. Los principios generales
3. Costumbre y usos forenses
4. Normas jurisdiccionales y normas sustantivas
5. La Ley procesal en el tiempo y en el espacio

I.

EL DERECHO JURISDICCIONAL COMO CIENCIA DEL PODER JUDICIAL

i.

RELACIONES ENTRE EL PODER Y LOS CIUDADANOS

El cambio de nombre (a Derecho jurisdiccional) responde a una distinta

manera de concebir las relaciones entre los poderes del Estado y entre los
derechos del ciudadano y el poder Judicial. Se trata de que:

Desde el punto de vista poltico, no se puede seguir manteniendo que

la Administracin de Justicia sea una parte de la Administracin pblica
y confiada, por tanto, al poder ejecutivo.
Hay que acabar con la idea del juez funcionario. El juez es titular de uno
de los poderes del Estado.
El conjunto de la organizacin judicial no puede seguir siendo algo que
decide el poltico que est al frente del Ministerio de Justicia.
Los estatutos de las personas que auxilian o colaboran con los jueces en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional, tampoco son una cuestin
tcnico-administrativa
Los derechos del ciudadano frente al poder judicial deben reconducirse
a una concepcin conforme a la cual no hay sbditos, sino ciudadanos
que exigen del poder judicial el respeto de sus derechos. El poder
judicial debe estar al servicio de los ciudadanos y no al revs.
El proceso solo tiene sentido cuando se le concibe como instrumento
del titular de la potestad jurisdiccional para cumplir su funcin como
instrumento del ciudadano para exigir la efectividad de sus derechos.

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La concepcin que se deriva de los postulados anteriores es la que est en la

base del cambio de denominacin y se trata, en resumen, de:

ii.

Concebir al poder judicial como un verdadero poder en el Estado

Asumir que los ciudadanos tienen derechos frente a ese poder judicial
Concluir que el juez en el proceso slo tiene deberes, no derechos

CONTENIDO

El que sigue llamndose Derecho procesal, y debera llamarse Derecho

jurisdiccional ha de tener el siguiente contenido:

Las normas que se refieren a la jurisdiccin misma, incluyendo las de la

organizacin judicial y las configuradoras del estatuto jurdico de aquellos
que colaboran (Ministerio fiscal, abogados y procuradores) o auxilian
(personal al servicio de la Administracin de justicia) en el ejercicio de esa
potestad
Las normas que regulan el derecho de accin o derecho a la jurisdiccin,
incluidas las que facilitan su ejercicio, como la asistencia jurdica gratuita
Las normas que conforman el proceso, comprendiendo tanto las que
regulan los actos, como sus sujetos, presupuestos, contenidos y efectos.

De dicho conjunto de normas, una parte tiene rango constitucional

constituyendo el Derecho Constitucional Jurisdiccional, mientras que el resto se
regula en la LOPJ o en otras leyes. En el conjunto de normas que componen el
Derecho jurisdiccional cabe distinguir entre:
-

iii.

Normas orgnicas: regulan la organizacin judicial y el personal

jurisdiccional y no jurisdiccional. La mayora de estas normas se aplican
extraprocesalmente, pero algunas de ellas tambin se aplican en el
proceso
Normas procesales en sentido estricto: son las que regulan la actividad
que se realiza en el proceso

NATURALEZA
Hoy en da ya no se discute que el derecho jurisdiccional es Derecho pblico.
Atendindose al criterio de la actuacin del Estado como tal, la conclusin es
forzosa, pues el derecho jurisdiccional regula las relaciones entre unos rganos
del Estado que se hallan en situacin de supremaca respecto de cualesquiera
otras personas que estn sujetas a esa potestad, pero frente a la que tienen
derechos.

II.

FUENTES DEL DERECHO JURISDICCIONAL

La teora de las fuentes del derecho ha de acomodarse a cada fuente. A esa
acomodacin al Derecho jurisdiccional debemos atender a que el sistema de
fuentes fijado en el art. 1 CC no se refiere a esta rama del Derecho y que no es
fuente de ella la costumbre. El art. 1 CC atiende principalmente al derecho
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privado y determina cmo debe resolver el juez, prohibindole el non liquet

sobre la cuestin de fondo.
i.

LA CONSTITUCIN

Es la primera fuente del derecho jurisdiccional, y contiene muchas normas de

esta naturaleza. Sobre ella debe tenerse en cuenta:

ii.

Las normas del derecho constitucional jurisdiccional no son simplemente

programticas, si no que han de ser aplicadas directamente por rganos
jurisdiccionales
Los tribunales ordinarios aplicarn la constitucin directamente:
o Cuando se trate de normas constitucionales que reconozcan
derechos y libertades
o Cuando se trate de leyes anteriores a la constitucin y contrarias
a ella, los jueces y tribunales han de inaplicarlas estimndolas
derogadas y no cabe respecto de ellas plantear la cuestin de
inconstitucionalidad
o Cuando se trate de normas con rango inferior a la ley, sean pero
o post constitucionales, no deben ser aplicadas por los jueces y
tribunales en cuanto sean contrarias a la Constitucin, a la ley o
al principio de jerarqua normativa (art. 6 LOPJ)
Aplicacin no tan directa de la constitucin hacen los jueces y tribunales
ordinarios cuando:
o Plantean la cuestin de constitucionalidad, por cuanto el
planteamiento mismo se basa en considerar la posible
inconstitucionalidad de la ley
o Proceden a la aplicacin de las leyes interpretndolas conforme
a la constitucin, de modo que ante varias interpretaciones
posibles han de estar aquellas que mejor se acomode al texto
constitucional.
LA LEY

El art. 1.1 CC establece como primera fuente la ley, pero en derecho

jurisdiccional hay que tener en cuenta dos circunstancias:
A. Reserva de Ley
En la CE se contiene una reserva de ley para la regulacin de la materia
procesal que se desprende de una serie de artculos, como el art. 117 o el art.
149 con carcter general.
Esta reserva de ley no impide las delegaciones legislativas del art. 82.2 CE, de
modo que se consideran posibles los decretos legislativos procesales, tanto los
textos articulados como los textos refundidos. Con todo los jueces y tribunales

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no deben aplicar esos decretos legislativos en tanto excedan o contradigan a

la ley habilitante. Tambin cabe el decreto ley.
La legislacin procesal es competencia exclusiva del Estado pero sin
perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las
particularidades del derecho sustantivo de las CCAA, lo que presupone que
estas CCAA tienen competencia para dictar normas procesales civiles,
aunque su mbito sea limitado.
B. Reserva de ley orgnica

iii.

Buena parte del contenido del Derecho jurisdiccional, el que se refiere a la

constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, as
como el estatuto jurdico de jueces y magistrados, tiene reserva para la
LOPJ y debe tenerse en cuenta la posibilidad de reglamentos accesorios o
secundarios.
Determinadas garantas procesales penales tienen reserva de ley orgnica
Todas las normas procesales civiles en sentido estricto hasta ahora se han
dictado por ley ordinaria, entendindose que la relacin existente entre los
arts. 81.1 y 24.1 CE no puede significar que todas las normas que afecten a
la tutela judicial hayan de ser orgnicas.
LA JURISPRUDENCIA

En los pases continentales, incluyendo Espaa, los jueces y tribunales son

meros aplicadores de la ley, y as es como se desprende del art. 117 CE y de los
arts. 1, 2.1 y 5.1 LOPJ.
Con todo, hay normas legales que confieren a la jurisprudencia valor jurdico.
Tampoco puede negarse que algunas de las figuras procesales han sido de
creacin jurisprudencial. Pero esto:
No supone reconocer a la jurisprudencia capacidad de creacin de
normas jurdicas en sentido estricto
- S supone reconocerle funciones en la interpretacin de las normas, con
las tcnicas legales previstas, y en la existencia y contenido de los
principios generales del derecho. Por lo mismo, adquiere sentido la
siguiente distincin:
o La infraccin de la jurisprudencia puede dar lugar a la estimacin del
recurso de casacin
o No existe la posibilidad de impugnar de modo directo ante el TC la
jurisprudencia como inconstitucional.
-

iv.

LOS PRINCIPIOS GENERALES

El tratamiento de los principios generales del derecho no tiene reglas
especficas propias en el Derecho jurisdiccional, si bien lgicamente habr de

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tenerse en cuenta que el contenido de los principios ha de hacer referencia a

la materia jurisdiccional. Con todo, s conviene decir:
-

III.

No se aplicarn en defecto de ley y de costumbre, sino solo en defecto

de ley, pues en el derecho jurisdiccional la costumbre NO es fuente
En los ltimos tiempos se ha producido un fenmeno de
constitucionalizacin y de internacionalizacin de algunos principios de
la jurisdiccin, de la accin y del proceso.

COSTUMBRE Y USOS FORENSES

Entendida como la norma creada e impuesta por el uso social, la costumbre
no puede ser fuente del Derecho jurisdiccional. El uso social no puede crear
normas orgnicas, pero tampoco normas procesales en sentido estricto,
porque:
-

Si las normas procesales se aplican solo por los tribunales no cabe la

existencia de una norma creada por la actividad de los particulares en
el seno de la sociedad
El principio de legalidad viene establecido en los arts. 1 tanto de la LEC
como de la LECRIM, y aunque en ellos no se pretendiera establecer la
ley como fuente nica de ambos procesos, s que tienen por objeto
decir que los procesos se han de desarrollar con arreglo a ellas.

Aplicndose las normas procesales por profesionales pueden adquirir especial

relevancia los usos forenses, que podran concebirse como costumbre
secundum legem.
IV.

NORMAS JURISDICCIONALES Y NORMAS SUSTANTIVAS

La determinacin de si una norma concreta es jurisdiccional o sustantiva no es
una mera elucubracin terica, pues sirve por lo menos para:
-

Determinar el mbito espacial de aplicacin (art. 3 LEC). Los tribunales

espaoles pueden aplicar normas materiales extranjeras, pero nunca
normas jurisdiccionales
Conformar: Los motivos del recurso de casacin en el proceso penal
Distinguir entre el recurso de casacin y el de infraccin procesal en el
proceso civil.
Determinar las competencias de las CCAA

Tradicionalmente se vienen manejando dos criterios de distincin que pueden

hoy entenderse como complementarios:
o

Desde el punto de vista de la sentencia, la norma material determina el

contenido de la misma, en el sentido de si se estima o no la pretensin
ejercitada, mientras que la norma procesal atiende la admisibilidad de
la pretensin, regulando los actos que proceden a la sentencia y a si

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en sta procede o no entrar a resolver sobre el tema de fondo

planteado por la pretensin.
De modo complementario debe utilizarse el criterio del mbito en el
que incide la consecuencia jurdica prevista en la norma. Si esa
consecuencia delimita la conducta de los sujetos jurdicos fuera del
proceso, la norma es material. Si la consecuencia jurdica atiende a la
conducta de las personas, en cuanto sujetos del proceso, y se refiere a
los actos procesales, tanto a la forma, como a sus presupuestos,
requisitos y efectos, la norma ser procesal.

(La norma material produce efectos fuera del proceso, la norma procesal
produce efectos dentro del proceso)
V.

LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

i.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PROCESAL

En principio la ley procesal no tiene especialidades respecto de su vigencia

temporal con relacin a la ley en general, y por eso el art. 2 LEC dice que los
asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por
stos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern
retroactivas (sin perjuicio de que deba estarse a las normas de derecho
transitorio contenidas en cada Ley).
ii.

APLICACIN NACIONAL

Segn el art. 3 LEC los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se
regirn nicamente por las normas procesales espaolas, como lo que se
establece el principio de territorialidad de las leyes procesales, y de aqu se
deduce que:
-

Los tribunales espaoles solo pueden aplicar normas procesales

espaolas
Incluso para el ejercicio de las funciones de auxilio judicial internacional
a tribunales extranjeros, los tribunales espaoles aplicarn la ley propia.
En sentido contrario, si un tribunal espaol pide auxilio judicial a un
tribunal extranjero, ste en el desarrollo del mismo aplicar su ley
nacional.

Las leyes procesales gozan de una retroactividad tcita porque se aplican a

situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, pero esto no es
cierto porque confunde la situacin jurdica material con la situacin jurdica
procesal. Si tenemos en cuenta que son casos distintos, que la ley material
aplicable es la vigente en el momento de firmar el contrato mientras que la ley
procesal aplicable es la vigente en el momento de iniciar el juicio vemos que
dicha retroactividad no existe.

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