Revista de Economia Poltica, vol. 33, n 2 (131), pp.

281-297, abril-junho/2013

Lei e ordem econmica no pensamento

de John R. Commons
Sebastio guedes*

Law and economic order in John R.Commons thought. The paper has analyzed
John R. Commons contribution to the comprehension of Law and Economics relationship. In contrast to the orthodox economics, Commons has shown that the
capitalist economic order emerges and functions regulated by laws and institutions.
These approaches made possible to him to understand the nature of the modern
capitalist wealth and the problems that time introduces in economic transactions.
Keywords: institutional economics; law and economics; regulated order.
JEL Classification: B15; B31.

Introduo
John R. Commons (1862-1945) foi uma das figuras lderes na trajetria de
economia heterodoxa conhecida como Economia Institucional, que, entre o final
do sculo XIX e o incio da Segunda Guerra Mundial, foi influente no cenrio intelectual norte-americano (Renault, 1997; Klein, 1990; Basl,1993). A trade dos
mais famosos institucionalistas inclua, alm de Commons, tambm Veblen e Mitchell. Escola heterognea, a Economia Institucional reivindicava uma perspectiva
dinmica e evolucionista para o estudo do capitalismo, e atribua s instituies o
protagonismo nos processos de conservao e mudana econmicas. Ela tambm
defendia a interdisciplinaridade como recurso de investigao para lidar com a
complexidade da sociedade capitalista, reconhecendo as contribuies da Cincia
Poltica, da Sociologia, da Psicologia e de outras cincias. Por fim, propunha uma
abordagem holstica e histrica do material emprico referente s instituies so-

Professor Doutor do Departamento de Economia da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita

Filho (Unesp/Araraquara). E-mail: sebaneto@fclar.unesp.br. Submetido: 14/dezembro/2011; Aprovado:
25/maio/2012.

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cioeconmicas (Myrdal, 1978). No entanto, talvez a caracterstica fundamental

dessa escola consistisse na recusa radical do ponto de vista do individualismo
metodolgico (Hodgson, 2000).
Entre os institucionalistas, Commons se destacou por oferecer uma interpretao do capitalismo a partir do que chamou de valor razovel, e de vincul-la
ao seu projeto de reformas que visavam conter os efeitos negativos do capitalismo, impondo-lhe ampla regulao (Hartes Jr, 1962). Nele teoria e prtica estavam unidas, sendo expresso disso sua contribuio pessoal na construo
de novas instituies no governo reformista de Phillip LaFollette, em Winsconsin,
na segunda dcada do sculo XX. Igualmente relevante sua teoria da ao coletiva, uma criativa reflexo sobre a ao humana para alm do individualismo
metodolgico. Essa, alis, tida por Mitchell (1950) como sua mais duradoura
contribuio.
Atualmente observa-se um grande interesse pelo estudo das instituies em
boa medida pelas mos, at ironicamente, da verso ortodoxa da Economia Institucional, conhecida como Nova Economia Institucional (Dugger, 1990). Nesse
contexto, a obra e o pensamento de Commons seguem no mesmo sentido, ampliando-se o nmero de reflexes e comentrios sobre vrios aspectos da sua
teoria e prtica poltica (Bazzoli, 1999:15). Apesar disso, esse importante autor
permanece quase desconhecido dos economistas brasileiros, sendo evidncia disso
a inexistncia de uma traduo brasileira de qualquer dos seus trabalhos. Esse
artigo tem, assim, um papel tambm de divulgao. Mas seu objetivo principal
no esse. Ele pretende chamar a ateno para o modo particular por meio do
qual Commons percebe as relaes entre a economia e a lei e as articula para
obter dois resultados: 1) oferecer uma explicao terica alternativa para a emergncia da ordem econmica e, como conseqncia desta, 2) explicar como se criam
e legitimam as novas formas predominantes da riqueza capitalista, identificadas
como incorpreas e intangveis.
Esse artigo divide-se em trs sees, alm dessa introduo. Na primeira apresentam-se os termos e argumentos gerais utilizados por Commons para conferir
transao a centralidade na anlise econmica e dessa maneira problematizar as
explicaes em economia fundadas numa concepo de ordem espontnea; na
segunda seo, realiza-se uma incurso pelo modo como Commons ressalta as
afinidades entre o Direito e a Economia, enfatizando a necessidade de estabelecer
pontes que faam convergir as duas disciplinas se se deseja compreender a emergncia e permanncia da ordem regulada. Na terceira seo procura-se, a guisa de
sntese, discutir o papel da lei no que diz respeito ancoragem legal das novas
formas de riqueza caractersticas do capitalismo moderno.

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Transaes, ao coletiva e ordem regulada

Commons no foi o primeiro a analisar as relaes entre lei e economia, mas
certamente foi o que o fez com maior profundidade.1 Para ele o estudo das leis e a
busca pelas bases jurdico-legais do capitalismo foi uma estratgia para rediscutir
a natureza da ordem econmica moderna baseada nos mercados a partir de dois
aspectos cruciais. O primeiro repousa em sua veemente discordncia do ponto de
vista formulado desde Smith, segundo o qual possvel o estabelecimento de uma
ordem econmica estvel e harmoniosa a partir das motivaes e interaes espontneas dos indivduos; o segundo, do parecer da mesma matriz terica para quem
os mecanismos de mercado, tendo como diretrizes os valores/preos, regulam exclusivamente o sistema econmico.
Para Commons, a primeira afirmao derivou da inteno de construir, semelhana da fsica clssica, uma cincia mecnica submetida a leis somente discernveis quando abstradas dos seus condicionantes sociais. Isto conduziu os economistas clssicos (e depois os neoclssicos) a desconsiderarem as instituies, e a
tratarem de uma perspectiva esttica as interaes humanas e seus resultados. Ao
mesmo tempo, esse projeto intelectual dotou o indivduo de certos atributos que
foram eles mesmos resultados histricos. A esse respeito esclarecedora sua observao de que
Essas teorias de liberdade e racionalidade realizaram resultados extraordinrios ao derrubarem as monarquias absolutistas, abolirem a escravido e estabelecerem a educao universal. Mas isso aconteceu no
porque elas fossem historicamente verdadeiras. Foi porque elas estabeleceram ideais de futuro. Historicamente mais preciso dizer que o grosso
da humanidade viveu em um estado de servido, e que a liberdade veio
gradualmente substituir esse estado. E historicamente mais adequado
dizer, como Malthus, que o homem originalmente um ser de paixo
e estupidez para quem a liberdade e a razo so uma questo de lenta
evoluo do carter moral e da disciplina imposta pelo governo. (Commons, 2003:390) [Observao: todas as citaes diretas encontradas nesse texto foram traduzidas pelo autor do artigo]
A segunda afirmao, por sua vez, tinha como ponto de partida a nfase na
troca e a crena de que ela realiza as funes de equilbrio e estabilidade naturalmente, por meio das suas virtudes alocativas. Sua discordncia nesse ponto em
relao ao conhecimento estabelecido tinha a ver com a centralidade que Commons
atribua em sua anlise transao, contrapondo-a troca (Mitchel, 1950: 318).
A transao refere-se a um tipo de relao social entre pelo menos dois atores que

O prprio Commons reconheceu isto ao atribuir a McLeod o pioneirismo nessa matria (COMMONS,
2003:394)
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buscam estabelecer, a partir de diferentes interesses e disputas, um comportamento mtuo adequado e relativamente estvel. Ela sintetiza os elementos de conflito,
dependncia e ordem requeridos para as relaes humanas pacficas (Bazzoli,1999:79). A esse respeito Commons (1995: 7-8) observou que:
Embora os economistas comecem com a mercadoria ou um sentimento individual para com ela, a Corte Judicial comea com a transao.
Sua unidade ltima de investigao no um indivduo, mas dois ou
mais indivduos reclamante e ru em dois extremos de uma ou
mais transaes. Mercadorias e sentimentos esto, certamente, subentendidos em todas as transaes, contudo elas so apenas os preliminares,
o acompanhamento ou o efeito das transaes. A transao composta
de duas ou mais vontades dando, tomando, persuadindo, coagindo, defraudando, comandando, obedecendo, competindo, governando, em um
mundo de escassez, mecanismos e regras de conduta. A Corte lida com
a vontade em ao. Como a moderna fsica ou qumica, sua unidade ltima no o tomo, mas um eltron, sempre em movimento no um
indivduo, mas dois ou mais indivduos em ao. Ela nunca os captura
seno em movimento. Seu movimento uma transao.
O conceito de transao flagra assim os processos dinmicos, complexos e
nada harmoniosos de coordenao de interesses distintos na construo de regras
estveis de relacionamento. Adicionalmente, a transao no se reduzia troca, um
momento relacional especfico no qual acontecia a transferncia fsica de bens/
servios (Pessali; Fernandez,1999). Isto porque a troca entendida como a transferncia fsica de bens e servios somente pode acontecer quando certas instituies especifiquem e delimitem, antes, os direitos de propriedade sobre os objetos/
servios trocados. Do mesmo modo, depois que a troca se realiza as instituies
continuam a vigir, presidindo as formas de uso dos recursos e protegendo o direito de apropriao dos seus titulares, no presente e no futuro. Nesse sentido, conforme observaram Hartes (1962) e Rutherford (1983) a ao coletiva em Commons
estrutura as relaes individuais.
Vista de uma perspectiva interna toda transao apresenta as dimenses de
oportunidade, que a alternativa de escolha aberta aos agentes, e de poder, entendido como o grau de persuaso/coero que o agente pode exercer dentro dos limites colocados pelas alternativas. De outro lado, cada transao , de um ponto
de vista individual e em um mesmo ponto no tempo, um desempenho (performance), uma absteno (forbearence) e uma renncia (avoidance).
Na sua linguagem peculiar, Commons esquematizou os elementos da transao conforme a Figura 1. Nela a ao coletiva faculta a um agente escolher entre
dois atos alternativos AB ou AC. Se o agente escolhe ou compelido a escolher a
alternativa AB, ele renuncia ao ato AC. E se em sua escolha ele se restringe a si
mesmo, ou compelido a isto por ordem, de realizar na sua integridade o desempenho AB, circunscrevendo-o ao ato AD, este o limite do seu desempenho esta284

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belecido pela absteno. Segundo Commons, o desempenho AD; a absteno

DB; a renncia AC (Commons, 1995: 78).
Figura 1: Dimenses internas da transao

A DB
A--------- C
Fonte: COMMONS (1995:78)

A partir dessa concepo, Commons pde elaborar uma tipologia bastante

abrangente das transaes predominantes no capitalismo moderno (transao de
barganha, transao gerencial, transao distributiva), que se desenvolviam no
interior de vrias going concern. Este conceito referia-se aos diversos tipos de ao
coletiva (a famlia, a escola, a empresa, o governo, o sindicato, a igreja, etc.) por
intermdio dos quais os indivduos interagiam cotidianamente, tendo por base as
regras, regulamentos, costumes, prticas comuns e leis que os regulavam, chamadas
de regras de operao da ao coletiva. Estas tinham significados amplos (Rutherford, 1983:727) que se aplicavam tanto a uma especfica going concern (uma empresa, por exemplo) quanto a um agregado delas (por exemplo, uma indstria).
As regras de operao da ao coletiva so funcionais e operativas porque
discriminam juridicamente o comportamento humano conveniente s transaes,
e so de quatro tipos (Commons, 1995:85): 1)As que dizem o que os indivduos
devem ou no fazer (regra da compulso ou dever); 2) As que dizem o que os indivduos podem fazer sem a interferncia de outros indivduos (regra da permisso
ou liberdade); 3)As que dizem o que os indivduos podem fazer com o auxlio do
poder coletivo (regra da capacidade ou direito); 4)As que dizem o que os indivduos
no podem esperar que o poder coletivo faa em seu interesse (regra da incapacidade ou exposio).
Abordadas por esse ngulo, as instituies econmicas (incluindo o mercado)
resultavam da regulao das interaes e dos conflitos pelas regras de operao da
ao coletiva, pois a vida de qualquer individuo acontecia, na sua maior parte,
dentro de going concerns. Commons as considerava as unidades conceituais fundamentais, capazes de superar o ponto de partida do individualismo, pois conforme observou (Commons, 1996:335):
Quando olhamos a questo objetivamente e sem o vis subjetivo
dos nossos hbitos e prazeres individuais, percebemos que a verdadeira
unidade da teoria econmica no o indivduo, mas uma going concern
composta de indivduos em suas vrias transaes de principal e agente,
superior e inferior, empregador e empregado, vendedor e cliente, credor e
devedor, fiador e afianado, patrocinador e beneficiado, etc.
Era no interior delas que se nascia (um hospital, por exemplo), era dentro
delas que o indivduo desenvolvia suas vrias capacidades e habilidades, por exemRevista de Economia Poltica 33 (2), 2013

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plo, ao estudar na escola, ao trabalhar na empresa e, no fim da vida, era tambm

em uma going concern que nosso corpo era governado (cemitrio). Sendo assim,
os indivduos eram para Commons cidados de vrias formas de governana. Indivduos socializados pela ao coletiva (Commons, 1996).
Para ele, as regras de operao da ao coletiva eram o cimento da ordem
social que os indivduos estabelecem no processo de produzir e distribuir direitos
de propriedade num contexto de escassez e conflitos. Elas resultaram de um longo
processo de experimentao e reiterao de praticas sociais das quais foram selecionadas as mais adequadas, isto , aquelas com maior aderncia aos costumes
dominantes. O julgamento de um conflito cria o precedente para que casos similares sejam julgados de igual modo. Institui-se assim a lei comum, que evolui, ela
mesma, conforme as modificaes nas prticas e costumes sociais. A dinmica
institucional baseada na mudana/consolidao dos costumes foi sintetizada por
Ramstad (2001:257), para quem:
Commons entendia os indivduos como sendo autointeressados e
carregados de propsitos. Mas, ao mesmo tempo, ele considerava que
sua mente era, no essencial, socialmente derivada. O ponto de vista de
Commons era o de que medida que os indivduos repetiam as prticas
impostas ou autorizadas pelo controle das regras de operao da ao
coletiva, aquelas prticas logo se tornavam habituais, gradualmente enrijecendo em costumes, e eventualmente sendo mesmo percebidas como
naturais. Como consequncia, o comportamento ser experimentado,
conforme a prtica costumeira, como sendo amplamente voluntrio,
como expresso da livre escolha. Do mesmo modo, as prticas costumeiras, particularmente aquelas que reforam os interesses objetivos
prprios de algum, sero tipicamente compreendidas pelo indivduo como certas e justas. medida que a natureza subjacente dos conflitos
de interesse muda ao longo do tempo devido inovao tecnolgica,
descoberta de recursos, e assim por diante, as regras de operao no
sero suficientes para impedir o conflito aberto. Quando o conflito aberto ocorre, as partes em disputa sero geralmente cada uma capazes de
identificar prticas costumeiras que, se ampliadas para regular o novo
tipo de conflito, resolveriam a disputa em favor de sua prpria vantagem
percebida. Por isso, as disputas iro geralmente centrar-se sobre a questo de quais prticas costumeiras conflitantes de fato governaro a nova
classe de conflitos no regulada.
Sendo assim, indivduo e estrutura se articulavam na prpria definio de instituio, entendida como ao coletiva no controle, liberao e expanso do comportamento individual, instituda pelas prticas costumeiras socialmente selecionadas (Commons, 1996; 1995). preciso enfatizar com o prprio Commons que o
papel das instituies no se reduz dimenso negativa do controle/coero (regras
da compulso ou dever), conforme vem insistindo a verso ortodoxa da Economia
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Institucional, mas abarca tambm a liberao de coero e restrio, quando, por

exemplo, os indivduos so liberados para empreender e obter lucro (regras da
permisso ou liberdade). Ademais, as instituies expandem a ao individual fazendo-as repercutir muito alm do espao e tempo em que tiveram origem.
O que determina o predomnio em um momento de uma dada instituio? A
resposta de Commons inequvoca: um processo de seleo institucional artificial,
implicando numa agncia que conscientemente interpreta e institui as prticas consideradas razoveis. Conforme observou Gonce (1971:87), referindo-se a Commons:
Em sua opinio, os fenmenos sociais so em grande medida o resultado da ao coletiva deliberada, no do autointeresse; da seleo artificial, e no da natural; das convenes humanas em evoluo, e no
da natureza.

Direito e economia
Embora seja no livro Fundamentos Legais do Capitalismo, publicado em 1924,
onde mais exaustivamente Commons discutiu e analisou as relaes entre lei e
economia, esta temtica, pode-se dizer, encontra-se presente em praticamente todas
as suas obras e distribuda ao longo de sua vasta produo cientfica. Parte desse
interesse tinha a ver, como foi dito, com seu ponto de vista crtico da ortodoxia
econmica, e parte com o aspecto poltico do seu pensamento, influenciado pelo
reformismo social defendido pelo movimento gospel do final do sculo XIX, do
qual foi um dedicado militante, e tambm por sua ampla experincia prtica como
assistente das comisses legislativas do estado de Wisconsin, onde, por muito tempo, pde analisar os processos e o modus operandi do judicirio em questes que
envolviam, em especial, a atribuio de valor a bens e direitos (Hartes, 1962).
Esses motivos se misturam em graus variados para explicar seu interesse pelo Direito, meio pelo qual acreditava se materializariam as reformas sociais que advogava para seu projeto de capitalismo razovel (Bazzoli, 1999), (Chasse, 1986).
Commons esforou-se largamente para fazer ver aos economistas como o direito e a economia lidavam com muitos elementos comuns e apenas um divergente,
conforme ilustra o Quadro 1.
Quadro 1: Elementos de convergncia e de divergncia
entre as disciplinas de Economia e Direito.
ECONOMIA

DIREITO

Escassez

Futuridade

Costume

Soberania

Eficincia

Fonte: elaborao prpria do autor a partir de COMMONS, 1996.

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Ele acreditou, contudo, que o elemento de divergncia foi to poderoso que

obscureceu os demais. Commons atribuiu o divrcio entre as cincias Econmicas
e o Direito a duas causas fundamentais: em primeiro lugar, s realizaes materiais
do capitalismo no sculo XIX, que realaram os aspectos tcnicos e quantitativos
da produo material, induzindo, dessa feita, o pensamento econmico a priorizar
as questes relativas eficincia. Nessa dimenso a Economia reduziu-se a uma
engenharia de processos materiais, de sistemas mecnicos regulados por leis naturais (o exemplo mais flagrante disso talvez seja a antiga concepo de firma como
uma funo de produo). Em segundo lugar, ao predomnio do individualismo,
que na verso de Bentham ofereceu um argumento tico ao egosmo privado, por
afirmar que a maior produo de riqueza por indivduos autointeressados era equivalente ao principio tico da mxima felicidade de todos.
Na viso de Commons, essa separao empobreceu sobremaneira a Cincia
Econmica, pois as demais dimenses que produziam a convergncia foram eclipsadas. Desse modo, a escassez foi tratada pela tradio econmica a partir dos
termos oferta, demanda e preos relativos, cujas mudanas em qualquer uma das
trs variveis de escassez exigiam sua adequao por parte das outras duas num
jogo mecnico e autoimposto. Ela desconsiderou a abordagem dos juristas que
encontraram na escassez a fonte da propriedade, pois o direito nenhuma importncia tem numa situao de abundncia. Ele somente se torna relevante quando
a escassez introduz os problemas de delimitao de direitos de propriedade para
excluir alguns do uso e disposio dos recursos. O resultado disso foi a reduo da
natureza transacional das relaes que os homens estabelecem entre si troca,
conforme j se referiu. Nesse sentido se entende porque Commons lamentou profundamente os ataques de Bentham a Blackstone um dos primeiros estudiosos
da lei comum na Inglaterra e o desprezo a que foi relegada a teoria dos direitos
de propriedade de MacLeod (Commons, 2003).
Do mesmo modo, o costume como base das prticas comuns e da lei comum
foi substitudo pela razo, como aspecto explicativo e ponto de partida do comportamento humano. A perda a foi enorme, pois se desconsidera que a economia
emerge de prticas costumeiras de vrios grupos e classes em suas transaes dirias
para criar e se apropriar de renda, das mais variadas formas.
A futuridade, que diz respeito ao modo como o futuro (que ainda no existe)
determina as aes e comportamento no presente, foi substituda por uma concepo de tempo percebida como um fluxo de eventos que procede inevitavelmente
do antecedente para o consequente, conforme a analogia das cincias fsicas. O
resultado disso que foram eliminados do comportamento humano as dimenses
da incerteza e o papel das instituies em prover algum alicerce para as expectativas em relao s transaes.
A soberania que trata da vontade coletiva da sociedade e que evoluiu
historicamente por diferentes formas at chegar ao Estado moderno (Commons,
1995) foi abordada pela ortodoxia econmica nos termos estabelecidos pelo
liberalismo clssico, que a considerava negativamente, como o nus a ser pago em
termos de privao da liberdade natural para a manuteno da vida ou da proprie288

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dade privadas. Todavia, em Commons, esse agente importante porque o comportamento humano embute as dimenses expectacionais e temporais. Por se desdobrar no tempo, o comportamento que ocorre no presente somente existe como
expectativa, como vir a ser. No intervalo de tempo entre uma inteno de comportamento no presente e sua materializao no futuro, os agentes podem deixar de
cumprir deliberadamente ou no a promessa de um dado comportamento. Nesse
caso, o interesse parcial dos envolvidos poderia introduzir a guerra de todos
contra todos e inviabilizar a transao. Para Commons, as regras compulsrias
do Estado ofereciam a segurana expectacional (Ramstad, 2001:257) aos agentes, sem a qual eles no desejariam voluntariamente transacionar uns com os outros.
O Estado era concebido por ele como uma going concern especial, que possua
o monoplio da violncia legtima, cujo exerccio cabia a uma hierarquia de funcionrios autorizados. Commons compreendia o papel da lei como um ancoradouro que antecipava e em certa medida assegurava aos agentes o que a coletividade
entendia como comportamento esperado e adequado no futuro. Nesse sentido, nas
palavras do autor, as leis so expectativas previsveis (Commons, 1995:90).
Commons tinha muito clara a distino entre lei e direito, a primeira sendo caracterizada por ele como apenas vontade no vcuo, uma promessa de ao coletiva
caso o comportamento esperado no se materialize, ao passo que a segunda a
vontade em ao dos funcionrios do Estado. Se a lei a vontade no vcuo, o direito esta mais a vontade em ao dos servidores pblicos. Para Commons a dimenso real dos direitos e deveres dependia fundamentalmente do Estado.
Como se v essas regras de operao da ao coletiva que presidem a estrutura e ao do Estado subvertem a interpretao tradicional, que vem de Hobbes,
segundo a qual a criao da soberania do Estado significou a privao de pelo
menos uma parcela da liberdade humana. Para Commons, ao contrrio, o Estado
a garantia e ampliao da liberdade, assegurada pelo exerccio das regras de
operao aceitas pela sociedade. Combatendo a tradio jurdico-filosfica que no
sculo XVIII criou o ideal de direitos humanos naturais, ou seja, anterior ao Estado, Commons insiste em que os direitos que os homens estabelecem nas suas transaes dirias so aqueles que somente podem existir quando o Estado chamado
pelos cidados a garanti-los. S existe direito pela ao do Estado. Ou conforme
expressou Commons (1995:385):
A teoria econmica, assim como a teoria jurdica, comea com a
liberdade ao invs de iniciar pelo propsito. A liberdade a ausncia
individual de coero fsica. Mas o propsito pblico aquele de dar aos
indivduos, por meio das regras comuns que ligam todos sob circunstncias similares, o poder de solicitar do governo a aplicao da sua vontade.
Este propsito tem funcionado to regularmente, especialmente na Inglaterra aps a Act of Settlement, que os direitos que so assim produzidos
do a impresso de serem direitos naturais do homem, no sentido, no
de um ideal que o homem deve possuir com o auxlio do governo, mas
de algo que ele previamente possua por natureza e do qual foi privado
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pelo governo. Esta noo anarquista da vontade humana era inseparvel

da noo anarquista de propriedade que a acompanhava. Pois a propriedade era tambm um direito natural, j que o homem no poderia
viver sem a possesso e posse exclusiva de coisas fsicas que consome
ou com as quais trabalha. E o governo privou os indivduos tanto da
liberdade quanto da propriedade de dois modos: por meio das legislaes restritivas ou protetoras e por meio de doaes de franquias para
as corporaes. Estes conceitos de liberdade e soberania culminaram na
Revoluo Francesa, que estabeleceu a propriedade privada e proibiu toda associao.
Em sntese, para Commons a ao coletiva (na forma moderna do Estado) diz
respeito a sujeitos carregados de propsitos variados que necessitam relacionar-se
(da as transaes), sob regras bsicas comuns, para fazer valer seus propsitos.
Ademais, o Estado ou formas pretritas de soberania emergem simultaneamente
dinmica institucional, que a passagem de uma para outra regra de operao.
Para ele, o Estado era elemento constitutivo da sociedade e um dos seus produtos,
emergindo de dentro dela. Nele no h dicotomia entre Estado e Sociedade, liberdade e autoridade, etc. Todas as pginas dedicadas por Commons ao estudo da
soberania moderna (Estado moderno) de que exemplo notvel a sua anlise
de como grupos sociais por meio da ao coletiva foraram a Coroa britnica a
abandonar seu monoplio sobre o processo de ajustamento institucional, contido
em Fundamentos Legais do Capitalismo so uma tentativa exaustiva para mostrar que incorreto tratar as leis como parmetros ou como constante num sistema
de relaes. Ao tratar a lei como varivel, Commons endogenizou o Estado e cobrou das Cincias Econmicas o tratamento analtico e conceitual mais adequado
para isso.
Isto somente poderia ser alcanado por um movimento de subverso do pensamento estabelecido a ponto de definir como tarefa fundamental a construo das
bases para a compreenso da emergncia da ordem econmica legal, a partir de
indivduos institucionalizados. Da a nfase, no pensamento econmico de Commons, no estudo da lei costumeira e positiva. Era sua crena de que o ponto de
partida essencial era o de restituir as pontes entre o Direito e a Economia, que
tornavam compreensvel o capitalismo moderno.

A seleo artificial na institucionalizao

de novas formas de riqueza
Essa concepo do papel do Direito na anlise econmica, aliada sua ampla
experincia com questes jurdicas, lhe proporcionou compreender os mecanismos
pelos quais as prticas sociais costumeiras so selecionadas artificialmente, bem
como o papel essencial nesse processo do poder judicirio e da lei.
Para ele noes jurdicas como propriedade, liberdade e valor modificavam-se
290

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em consonncia com aquelas mudanas que aconteciam na sociedade, mas no de

maneira mecnica e reflexa. Ao mesmo tempo em que se adequavam, as leis e sua
interpretao ampliavam as possibilidades das relaes humanas, provocando, desse modo, alteraes tambm nelas. Em outras palavras, as leis ampliam o escopo
e significado das transaes.
Commons percebeu que os juzes tendem a julgar a partir de uma interpretao
da legislao que promova a conduta razovel, entendida como aquela mais
amplamente enraizada na prtica costumeira comum, e cuja generalizao contenha
os elementos de superao dos conflitos e do estabelecimento da ordem, sempre
considerados provisoriamente. Desse modo, os juzes ao julgar olham para as prticas costumeiras capazes de prover certos compromissos de estabilidade e eficincia
a partir de elementos ticos/ideolgicos acerca do que bom, justoe razovel.
Alguns exemplos, retirados dos Fundamentos Legais do Capitalismo, podem
auxiliar no esclarecimento desse tipo de relao. Commons cita o caso da mudana de interpretao sobre os conceitos de liberdade e propriedade feita pela Suprema Corte dos EUA a partir do Caso dos Matadouros (1872). Em Nova Orleans, a
prefeitura havia, por razes de sade pblica, autorizado a uma empresa privada
o monoplio do abate de carne da cidade. Esta passou a cobrar dos aougueiros
uma taxa pelo uso das suas instalaes de abate. Contra essa deciso, os aougueiros da cidade recorreram Suprema Corte, reivindicando a proteo garantida
pelas dcima terceira (que proibia a escravido e a servido involuntria, exceto
nos casos de punio por crime) e dcima quarta (que proibia um estado de privar
qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal)
emendas da Constituio. Em outras palavras, os aougueiros argumentaram que
a deciso do poder executivo restringia-lhes a liberdade de escolher onde abater o
gado e, por conseqencia, reduzia o rendimento que auferiam da sua propriedade.
A deciso da Suprema Corte exigiu a interpretao dos sentidos dos conceitos
de liberdade e propriedade contidos na Constituio. Segundo Commons, embora
dividida, a maioria dos juzes decidiu contrariamente reivindicao dos aougueiros, argumentando que naquele caso no houve privao de liberdade e propriedade porque o significado de liberdade contido nas duas Emendas era o de liberdade da escravido ou da servido pessoal, e o de propriedade significava a coisa
fsica conservada exclusivamente para o uso prprio de algum. Como os aougueiros no foram escravizados (ou submetidos a algum tipo de servido involuntria) nem privados dos seus bens, seu pleito foi negado. Para Commons (1995:15),
a deciso da Corte baseou-se em noes restritas de liberdade (ausncia de servido
involuntria) e propriedade (posse e titulao de valores de uso para utilizao do
seu proprietrio).
Cerca de dezoito anos depois (em 1890), no entanto, uma nova demanda jurdica obrigou a Suprema Corte a rever sua deciso anterior. Tratou-se do Minnesota Rate Case, no qual representantes de uma empresa ferroviria contestaram o
poder do Estado de Minnesota de fixar as tarifas dos servios ferrovirios. Reivindicando a proteo da dcima quarta e dcima quinta Emendas, os reclamantes
argumentaram que a fixao das tarifas pelo governo estadual restringia a liberdaRevista de Economia Poltica 33 (2), 2013

291

de e ameaava a propriedade, cujo valor dependia dos preos pelos quais eram
vendidos seus servios. Dessa vez a Suprema Corte julgou o pleito favorvel aos
proprietrios de ferrovias argumentando que
No apenas as coisas fsicas eram objeto de propriedade, mas o rendimento potencial esperado daquelas coisas propriedade; e a propriedade tirada do seu proprietrio no apenas pelo poder do domnio
eminente, que subtrai ttulos e posses, mas tambm sob o poder de polcia que lhe subtrai o valor de troca. Privar os proprietrios do valor de
troca de sua propriedade equivalente a priv-los da sua propriedade.
(Commons, 1995:16).
Commons analisou essa mudana como o embrio das transformaes nas
noes de liberdade, propriedade e valor da sociedade, mais condizentes com o
estado dos negcios dominado pela grande empresa e com as novas formas de riqueza que com ela emergiam. Em seu juzo, ao considerar propriedade qualquer
rendimento potencial esperado das coisas, a Suprema Corte ofereceu parmetros
bastante amplos para fundar as bases legais sobre as quais pde se apoiar a expanso capitalista nos EUA. Ao mesmo tempo, a deciso sinalizou para a permeabilidade da lei, que incorporou noes e costumes do mundo dos negcios aos conceitos de liberdade, propriedade e valor.2 Ademais, esses trs conceitos passaram a ser
indissociveis, uma vez que a propriedade no sentido acima definido implicava a
liberdade para acessar mercados e fixar preos (valores de troca). Propriedade, liberdade e valores de troca (ativos) tornaram-se apenas aspectos da transao.
fcil perceber como, na percepo de Commons, esto imbricados economia e lei.
O aspecto mais inovador desse conjunto de interpretaes da Suprema Corte
foi o de que a nova concepo de propriedade (como valor de troca) acrescentou
duas dimenses quela fsica: a incorprea e a intangvel. Esta caracterizando os
valores de troca esperados de algo, seja propriedade tangvel ou no, e aquela representando as promessas de pagamento. Ambas carregam a caracterstica de futuridade: aes imersas em instituies no presente mas cujos desdobramentos em
termos de posse fsica se daro no futuro. Commons percebeu que a desmaterializao da riqueza e sua diversificao por novas formas somente se podia fazer
sob o amparo do reconhecimento social dessas formas atravs das instituies.
Essas duas novas dimenses da propriedade exigiram, tambm, uma modificao na compreenso social do conceito de liberdade. Do conceito restrito de
proibio da servido involuntria, ela ampliou-se, significando ausncia de restrio, compulso ou dever. Afinal, a propriedade de nada valia se o seu proprietrio
(ou seus supostos clientes) fosse impedido de acessar os mercados onde pudesse
comprar e vender. Se a propriedade significa algo que pode ser comprado e vendi-

De acordo com Commons (1995:14), desse modo, os novos significados de propriedade e liberdade
foram encontrados em Adam Smith e nos costumes dos negcios, e no na Constituio dos EUA.

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do, e a liberdade de algum pode ser comprada e vendida, esta um ativo e, desse
modo, a liberdade propriedade (Commons, 1995).
Na verdade, argumentou Commons, as pessoas transferem parte de sua liberdade quando realizam transaes. No caso de um emprstimo, em que o tomador
compromete-se a pagar 1.000 em um ano, o que foi vendido e comprado no foi
uma coisa fsica, mas a promessa de um certo comportamento futuro: a de pagar
o valor do emprstimo e seus custos (juros). Negociam-se obrigaes positivas.
Isto nada mais do que negociar graus de liberdade. De um lado, o tomador abre
mo de comportar-se de um modo no adequado transao (por exemplo, no
pag-la), ao passo que o emprestador ganha a liberdade de acionar a justia caso
o comportamento esperado no se materialize.
Numa transao que envolve a venda de uma empresa (comercial ou industrial), alm da sua dimenso fsica, vende-se a clientela e a marca fantasia, uns e
outros intangveis. Novamente ai o que se vende parte da liberdade do antigo
proprietrio, que se exime de competir com o novo e de usar sua marca. Esse caso
ainda mais particular porque o que se compra na verdade a oportunidade de
lidar com os clientes e de ganhar com o uso da marca. Compra-se do proprietrio
sua promessa de nada fazer em relao aos clientes e marca adquirida, sua absteno de agir em relao a eles. De outro lado, compra-se a oportunidade de lidar
com os clientes e de vender-lhes produtos exclusivamente, isto , sem a interferncia do vendedor.
Ademais, para Commons, a propriedade invisvel (intangvel e incorprea) no
era exceo, mas o trao mais caracterstico e importante do capitalismo. O mais
caracterstico porque a propriedade invisvel
Aparece de vrias maneiras. As obrigaes vo de simples promessas inferidas de atos simples a elaborados ttulos que atam em compromisso um negcio ou uma nao por um sculo. As oportunidades vo
de escolhas simples entre alternativas feitas diariamente em cada transao oportunidade de expanso duradoura de mercados, ao direito
de patente, ao direito a continuar no negcio, ao direito ao mercado de
trabalho, ao direito liberdade de contrato, e a muitos tipos de autorizaes pblicas, licenas para as empresas e concesses para utilidades
pblicas. (Commons,1995: 24).
Era tambm o trao mais importante do capitalismo por que
O capital invisvel de muitos negcios mais valioso do que todas
as mquinas, construes e estoques e, de fato, se o capital invisvel perde o seu valor, todo o capital visvel cair em seguida ao valor de ferro
velho e sucata. No seria incorreto dizer que todo capital valor invisvel,
na medida em que ele o valor presente, no das coisas fsicas, mas das
esperanas no futuro, erigidas por meio da confiana nas agora invisveis,
mas esperadas transaes no futuro. (Commons,1995: 25).
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Inextricavelmente vinculado propriedade, liberdade e valor estavam a noo

de poder. Ela apareceu inicialmente de forma implcita, na medida em que as transaes envolviam relaes de persuaso e coero. O poder estava presente, portanto, em toda transao. Para Commons o exerccio do poder econmico privado
acontece simultaneamente ao da liberdade. , na verdade, uma das suas expresses.
Ao escolher livremente entre alternativas est-se, ao mesmo tempo, exercendo poder. Ou melhor, exercitando graus de poder, conforme foi antecipado na Figura 1.
O trabalhador que recebe X por hora de trabalho e encontra quem est disposto a
pagar-lhe X + 1 pela mesma hora, caso opte pelo segundo empregador est exercendo, alm da sua liberdade, poder.3 O mesmo vale para a empresa ferroviria
que, podendo optar por pelo menos duas possibilidades, cobra o valor mais alto
pelo seu bem ou servio.
Commons o chamou de poder de troca, que medido pela proporo/taxa de
moedas em que as trocas so estabelecidas. H, ainda, uma expresso do poder
associado liberdade de escolha, oportunidade. Atravs dela pode-se obter um
excedente na troca que no tem fundamento nos custos em si. Nos exemplos acima,
caso o empregador e os clientes da estrada de ferro no tenham alternativa aos
servios e preos cobrados pelos ofertantes (o empregado e a empresa ferroviria),
estes podero obter um excedente econmico sem custo, derivado do poder da liberdade e propriedade.
Apesar disso, o poder foi inicialmente pensado pela justia como estando separado da propriedade e liberdade. O poder era entendido com o poder do soberano (Estado), usado para compelir a obedincia. Ou a concesso desse poder, sob
condies e regulao, a terceiros privados. O poder econmico privado originrio
da propriedade e da liberdade e exercido por um cidado contra o outro somente
foi reconhecido pelo judicirio norte-americano em 1876, no caso Munn contra
Illinois. Nesse litgio, a legislatura do estado de Illinois autorizou o executivo estadual a regular os preos dos servios cobrados por uma empresa privada encarregada de armazenar e distribuir gros. Armazns se tornaram estratgicos no controle dos preos dos gros embarcados no noroeste do pas em funo da sua
localizao e das caractersticas do prprio negcio. O importante na deciso da
Suprema Corte foi que uma empresa privada que no tinha ou dependia de concesso pblica para funcionar teve sua liberdade de fixar preo reduzida pelo poder
de polcia do estado. Conforme Commons (1995:34):
A deciso no caso Munn versus Illinois reconheceu pela primeira
vez o poder econmico da propriedade, ou o poder para reter, originado
das condies econmicas, como distinto do poder fsico da soberania,
ou o poder para compelir, exercido no interesse de cidados como seu

Estava claro para Commons que o exerccio de graus de poder muito diferente entre os indivduos,
principalmente os indivduos naturais (pessoas fsicas) e os indivduos artificiais (pessoa jurdica), com
clara vantagem para os ltimos. Ver COMMONS, 1995, p.72.

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privilgio ou liberdade....A concesso de poder aos cidados para fixar

preos vinha agora no da soberania diretamente, mas indiretamente da
prpria propriedade do cidado, qual aquele poder econmico se vincula. Fez-se a transio de um monoplio legal, a antiga liberdade do
cidado para exercer o poder soberano, para um monoplio natural,
a liberdade moderna para exercer o poder econmico, uma vez que ela
deriva automaticamente das condies econmicas, ao invs de um ato
intencional da soberania.
Os exemplos comentados revelam o papel crucial das instituies (o judicirio
e seu modo de operao, no caso) na criao e legitimao de formas de riqueza
inovadoras, realizando a seleo artificial das prticas sociais conflitantes e acreditadas como mais adequadas s relaes ordeiras de uma transao. Eles tambm
capturam a natureza de dupla mo na determinao da lei e da ao do Estado. De
um lado, sua origem nos costumes e, de outro, na ampliao desses pelo Estado.
Hodgson (2003) ao situar a contribuio de Commons criticou-lhe o vis de
priorizar exclusivamente as instituies formais, aquelas cuja existncia e funcionamento dependiam do amparo legal e do Estado, negligenciando o papel e importncia das instituies informais e extralegais. Com matizes diferentes, esse tipo de
argumento foi levantado contra Commons tambm por Rutherford (1983). Tais
observaes devem ser, contudo, relativizadas. Como reconhecido pelos prprios
crticos, Commons no poderia deixar de reconhecer a existncia e importncia
das instituies informais, pois elas existem antes, como hbito e costume, da sua
converso em instituies formais, e continuam sendo importantes como elemento
impulsionador das mudanas institucionais, cuja base era o estabelecimento costumeiro de disputas (Chasse, 1986:773).
certo, contudo, que Commons somente se interessou por elas na etapa gentica, voltando-se, prioritariamente, para as instituies formais. Em parte isso
pode ser explicado pela necessidade de Commons extremar sua interpretao do
capitalismo daquela derivada da tradio clssico-liberal, que realava, como se
viu, a possibilidade de auto-organizao a partir de indivduos livres e racionais.
Adicionalmente, deve-se referir crena de Commons de que as instituies informais no aplicam sanes suficientemente fortes a ponto de serem determinantes
do comportamento humano (Gonce, 1971:84). Mas uma razo mais decisiva, defendida neste artigo, prende-se tentativa de Commons de restabelecer a convergncia entre Economia e Direito perdida quando sob a influncia do individualismo e das metforas das cincias fsicas a Economia voltou-se exclusivamente
ao estudo da dimenso de eficincia das relaes humanas no processo de produo
e distribuio da riqueza material.

Concluses
A viso de Commons da ordem econmica no capitalismo se afasta daquela
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que a deriva da ao espontnea de agentes livres e racionais. Seu ponto de vista

foi o de tratar a ordem econmica como embebida no quadro maior das relaes
sociais, o que exige determinadas formas de regulao social. Nesse sentido, sempre
que a atividade econmica e as transaes se desenvolvem, arranjos institucionais
novos, que emergem dos costumes, so institudos para prover de ordem e legitimidade as novas praticas e interaes sociais.
Nesse contexto, as reflexes de Commons a respeito do modo como emergem
as novas prticas de criao e distribuio de riqueza, bem como as formas que
elas assumem so de extrema importncia e atualidade, pois ao apontar para a
desmaterializao do valor, na medida em que este depende do comportamento
futuro esperado dos atores sociais, ele antecipou as dificuldades que o tempo introduz, ao produzir incerteza, nas relaes econmicas. Ao mesmo tempo, ps em
relevo o papel da lei como ancoragem, sempre provisria, para as expectativas em
relao ao comportamento e compromissos futuros assumidos pelos indivduos em
suas transaes.
Cabe observar, ainda, que o capitalismo sobre o qual Commons reflete
aquele no qual a riqueza se expressa fundamentalmente em aes, ttulos, ativos
financeiros, sistemas de crdito e dbito e nas marcas e patentes. So esses capitais
invisveis que tomam o lugar central na criao e distribuio da riqueza, pois eles
mobilizam essencialmente direitos sobre a entrega/recebimento do controle legal
sobre mercadorias. Nesse aspecto, Commons nos mostrou que valores como liberdade, propriedade, valor de troca e poder no so exclusivos do capitalismo, mas
este modificou e ampliou seu significado, tornando-os adequados ao processo de
valorizao das coisas, ainda que invisveis. As leis e o Direito ampliaram as oportunidades para o desempenho individual. Paradoxalmente, ao mesmo tempo em
que foram ampliadas, as noes de liberdade, propriedade e poder exigiram sua
restrio, na forma de ao coletiva, pelo Estado. Isto porque as transaes necessitam de regras que estabeleam a conduta/comportamento esperados numa transao e imponham sanes caso no sejam observados.
Aspecto importante realado por Commons o de tratar o Estado como um
ator endgeno do processo transacional, cuja presena e interveno viabilizam e
que mesmo pr-condio para que as transaes aconteam. Sua viso do que ele
chamava de soberania no colocava a nfase exclusivamente sobre os aspectos
coercitivos e repressores do Estado, embora deles tivesse conscincia e plena percepo da sua importncia. Ao contrrio, Commons a percebia como produto dos
hbitos, prticas e costumes dirios dos indivduos. Desse modo, a soberania colocava-se tanto como um elemento coercitivo como de liberdade, de deveres, mas
tambm de direitos e, mais importante, enraizado na ao coletiva.
Essa perspectiva o distancia radicalmente da economia ortodoxa de ontem e
de hoje. Nem a verso novo-institucional dessa na forma, por exemplo, da economia dos direitos de propriedade ou da moderna Economia do Direito foi
capaz de promover uma reconciliao. Lamentavelmente, a aplicao da microeconomia neoclssica ao estudo da lei, ainda que para muito alm dos tradicionais
estudos da legislao antitrust e suas conexes, trouxe pela porta dos fundos aqui296

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lo que Commons tentou pr para fora pela porta da frente: a estruturao das
questes legais em termos individuais (racionalidade substantiva) e de eficincia.

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