A1 - m04 - s03 - l19 - Terceirização PDF

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica
MODULO IV SEMANA 3
Verso par a impresso
TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA:

GANHOS, RISCOS E RESPONSABILIDADES
Jos Carlos de oliveira
Professor de Direito Administrativo na graduao
e no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Cincias Humanas e Sociais da Unesp/Franca
1. Conceito de Terceirizao
O ordenamento jurdico brasileiro no possui uma legislao condensada e especfica quanto ao tema terceirizao. So vrias normas
esparsas que tratam do assunto, em alguns casos de maneira divergente, gerando entendimentos conflituosos na doutrina e jurisprudncia.
A ausncia de uma lei geral de terceirizao tambm traz diversos problemas e discusses infindveis entre os operadores do direito
e as categorias envolvidas.
Por terceirizao se entende a contratao de uma empresa
(prestadora) para a realizao de uma atividade que poderia ser desen-
terceirizao na Administrao Pblica: Ganhos, Riscos e Responsabilidades

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volvida pela prpria contratante (tomadora). Assim, a tomadora deixa

de contratar diretamente empregados que exerceriam determinadas
funes e realizariam certas tarefas, transferindo estas para a empresa
prestadora. Tais funes e tarefas no podem configurar atividade
fim da tomadora, ou seja, apenas se pode terceirizar a atividade meio.
Quanto Administrao Pblica, a terceirizao da atividade fim afronta
a regra da exigncia de concurso pblico, disposta no art. 37, inciso II
da Constituio Federal (BRASIL, 2012a). O Tribunal de Contas da Unio
(TCU), em diversas decises, reiterou que as atividades prprias dos
servidores pblicos no podem ser realizadas por empregados de
empresas terceirizadas. No entanto, no se pode (BRASIL, 2012b)
criar um estigma contra o processo deterceirizaoque,
devidamente, manejado, pode ser eficiente meio de
modernizao da estrutura estatal, juntamente com a
privatizao, a parceria pblico-privada, a flexibilizao,
a desregulamentao, a permisso e a concesso. Todas
as medidas que visam um modelo de Estado menos
executor e mais fiscalizador. Assim, cada caso deve ser
examinado particularmente, evitando-se a presuno
equivocada de que qualquer atividade que destoe
daquelas consagradamente aceitas como passveis
deterceirizao(segurana, limpeza, copeiragem, etc.)
esteja impossibilitada de ser executada de forma indireta1.

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A terceirizao se aplica tanto nas relaes entre empresas privadas como entre estas e rgos ou reparties pblicas, com algumas
distines.
Como primeira particularidade, a terceirizao no mbito da Administrao Pblica pressupe, em regra, a realizao de procedimento
licitatrio, exigindo que a empresa licitante cumpra os requisitos legais
e do edital para que possa ser posteriormente contratada.
Tambm importante lembrar que, entre empresas privadas, o descumprimento s regras da terceirizao pode gerar o reconhecimento
de vnculo empregatcio direto com a empresa tomadora do servio,
consequncia esta que no se aplica Administrao Pblica, embora
possa haver sua responsabilizao subsidiria pelas verbas trabalhistas
inadimplidas, como veremos posteriormente (DI PIETRO, 2012).
Pode a Administrao, portanto, se valer de empresas privadas
para a realizao de atividades que no constituam a finalidade institucional do rgo ou repartio. Isto configura a possibilidade de
realizao indireta de uma determinada atividade, o que teve origem
em nosso ordenamento com o Decreto-Lei 200/67 (BRASIL, 2012c), o
qual determinou a preferncia pela descentralizao da execuo das
atividades da Administrao Federal, sempre que possvel, como forma
de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa,
impondo como condio a existncia de iniciativa privada suficien-

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temente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de

execuo. A inteno economizar recursos com atividade meio para
inseri-los no aperfeioamento da atividade fim, por ser medida que
melhor atende ao interesse pblico.
O empregado da empresa prestadora do servio no pode receber ordens diretamente da tomadora (Administrao), pois a relao
que se estabelece em razo do contrato de terceirizao fica restringida
Administrao e empresa prestadora. Assim, caso o administrador
pblico esteja insatisfeito com a prestao do servio, dever tratar
diretamente com a empresa prestadora qual est subordinado o
empregado. O papel do administrador acompanhar e verificar o
cumprimento do contrato celebrado com a prestadora, sem que isto
caracterize exerccio de superviso e submisso diretas do empregado ao seu poder disciplinar, permitindo-se apenas a fiscalizao dos
registros do supervisor da contratada.
No podem existir elementos que configurem a relao de
emprego entre o tomador e o empregado, pois poder a terceirizao
ser considerada ilcita e ser reconhecido o vnculo empregatcio direto
com o tomador (quando envolver somente empresas privadas). J em
relao Administrao Pblica, embora seja juridicamente impossvel
a consequncia referida acima, tambm vedada configurao de
tais elementos, como subordinao direta e pessoalidade. No deve
interessar tomadora quais so os empregados que realizam o servio,

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mas apenas se o mesmo desempenhado na forma contratada, pois

(DI PIETRO, 2012),
[...] se o tomador do servio escolhe o trabalhador, d
ordens diretas a ele e no empresa contratada, exerce
sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lhe penalidades,
se a empresa contratada se substitui, mas os trabalhadores
continuam o que ocorre o fornecimento de mo de obra,
porque esto presentes a pessoalidade e a subordinao
direta [...],
caracterizando terceirizao ilcita.

A legislao no permite a contratao do fornecimento de
mo de obra. A Administrao no pode contratar trabalhador com
intermediao de empresa de prestao de servios a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mo
de obra, com burla exigncia de concurso pblico (DI PIETRO, 2012),
conforme trecho de deciso do Tribunal de Contas do Estado (TCE) de
So Paulo (SO PAULO, 2012a):
(...)
Todavia, no me escapa vista claras evidncias de
burla ao instituto do concurso pblico, s disposies
constitucionais expressas no artigo 37, II.

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Como no foram prestadas justificativas, em que pese

a Prefeitura se adiantar, dizendo que as razes da
impugnao foram acolhidas e o edital ser revisado, o
modelo de proposta e os profissionais relacionados no
Anexo II [enfermeiro, auxiliar de enfermagem, tcnico
de enfermagem, farmacutico, recepcionista, tcnico de
gesso, tcnico de raio X, motoristas, auxiliar de servios
gerais, chefe de manuteno, chefe de segurana,
assistente administrativo, auxiliar administrador,
administrador hospitalar, nutricionista, auxiliar de farmcia,
plantes mdicos de 12 horas e mdico coordenador]
autorizam presumir que o certame se presta efetivamente
locao de mo-de-obra
Aqui a pretensa fachada de terceirizao de servios alardeia
o detrimento de servidores permanentes, que ho ser
ingressos na Administrao por meio de concurso pblico2.
No podemos confundir a contratao de mo de obra, que

ilegal, com a possibilidade de contratao temporria de pessoal por
excepcional interesse pblico, prevista no art. 37, IX, da CF (BRASIL, 2012a)
e art. 115, X da Constituio do Estado de So Paulo (SO PAULO, 2012b).
A contratao temporria, na forma do citado dispositivo constitucional,
feita diretamente pela administrao, em situao de urgncia, aps
processo seletivo simplificado e atendendo diversos outros requisitos
constantes na Lei Complementar n 1.093, de 16 de julho de 2009 (SO

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PAULO, 2012c). No h nenhuma irregularidade, desde que atendidas

s exigncias legais para sua efetivao, diferente do que ocorre com
o contrato com empresa privada para o fornecimento de mo de obra.
Antes de realizar o procedimento licitatrio visando terceirizao
de determinado servio, a Administrao deve realizar um estudo que
avalie sua real necessidade e vantojosidade, com a demonstrao da
economicidade da medida, dos quantitativos a serem contratados, dos
resultados a serem alcanados e da impossibilidade, sem prejuzo ao
interesse pblico, de sua realizao direta. Pois, se a administrao tiver
totais condies de realizar o servio diretamente, assim dever fazer,
sob pena de ser considerada ilcita a terceirizao e os responsveis
sofrerem as penalidades previstas em lei.
O planejamento administrativo essencial para o sucesso da
terceirizao que venha a ser realizada, algo que foi tratado como um
dos objetos centrais da Instruo Normativa 02/2008 (BRASIL, 2012d)
da Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio
do Planejamento, Oramento e Gesto (SLTI/MPOG), a qual disps
sobre regras e diretrizes para a contratao de servios, continuados
ou no, por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios
Gerais SISG.
Deve-se frisar que somente podem ser terceirizadas atividades
materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos

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que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. Entre

estas atividades, o Decreto n 2.271/97 (BRASIL, 2012e) elencou as de
conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica,
copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno
de prdios, equipamentos e instalaes. O objeto deve ser certo e
determinado, vedada a sua configurao em carter permanente.
A existncia, dentro da repartio pblica, de categorias funcionais direcionadas realizao de certo servio impede a terceirizao
para o mesmo objeto, salvo expressa disposio legal em contrrio ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do
quadro geral de pessoal, consoante trecho de julgado do TCU (BRASIL,
2012u), abaixo transcrito:
(...)
notria a carncia de pessoal que atinge as universidades.
No obstante, a contratao indireta de mo-de-obra, sem
a realizao de concurso pblico ou mesmo de licitao
para contratar firma prestadora dos servios, constitui
forma ilegal de persecuo do alcance das atividadesfim daquelas instituies de ensino, mormente quando
se verifica que os contratados executavam atividades
de apoio administrativo inerentes categoria Auxiliar
Administrativo, constante do plano de cargos da entidade 3.

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Como j exaustivamente citado neste curso, toda deciso do

Administrador dever estar fundamentada na Constituio Federal,
na legislao infraconstitucional e, quando possvel, em doutrina e
jurisprudncia, sempre aliando seus argumentos aos princpios norteadores da Administrao Pblica, o que no poder ser diferente
quando decidir pela terceirizao de determinada atividade. Dever
o Administrador se amparar nos dispositivos legais e constitucionais
aplicveis, com especial ateno aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficincia.
2. Ganhos com a Terceirizao

Sendo a terceirizao regularmente realizada, nos termos acima expostos, por se tratar de um importante instrumento de gesto,
permitir o alcance de uma srie de vantagens. Implicar reduo de
custos da tomadora, como os relacionados aos encargos trabalhistas,
possibilitando a eliminao de postos de trabalho e a simplificao de
sua estrutura. Com esta medida, apenas as atividades essenciais sero
mantidas diretamente pela tomadora, o que permite a concentrao
dos recursos para aperfeioamento da sua atividade fim. No campo
privado, isto propicia o surgimento de empresas cada vez mais especializadas e preparadas para atender s complexas necessidades de
mercado, inclusive com a melhor capacitao de seus empregados,
direcionados exclusivamente s atividades preponderantes da empre-

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sa. Da mesma forma, no mbito da Administrao Pblica, o rgo ou

repartio pode se preocupar em priorizar a realizao da atividade
institucional para a qual foi criada. Alm disso, a terceirizao elimina
hierarquias intermedirias, gerando economia de tempo, o que reflete
na produtividade e aumenta a lucratividade (AMORIM, 2009).
Em suma, o rgo ou repartio pblica, ao terceirizar suas
atividades meio, especializa sua atuao na atividade para a qual foi
institudo, sendo um aspecto positivo, sob esse ponto de vista, na busca
pela melhor satisfao do interesse pblico.
Entretanto, os desvios observados na aplicao prtica deste instrumento ensejam argumentos contrrios sua disseminao,
notadamente por parte dos que, so diretamente prejudicados, os
trabalhadores.
3. Riscos da Terceirizao
Embora cada vez mais utilizada, a terceirizao objeto de diversas crticas por parte dos trabalhadores e entidades sindicais.
No sendo bem planejada e executada, a terceirizao pode
configurar abuso aos direitos trabalhistas, algo que deveria ser combatido pelo prprio poder pblico. Ou seja (BRASIL, 2012f),
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[...] alm de esvaziar a qualidade e o comprometimento

no servio prestado, em reas consideradas prioritrias, a
terceirizao, quando fora dos casos regulamentados, todos
referentes apenas a atividades de apoio, frustra a regra
constitucional do concurso pblico e, frequentemente,
estando vinculada a empresas fornecedoras de mo-deobra, representa uma meia privatizao 4.
A relao entre o empregado e a empresa prestadora de servios (sua empregadora) considerada instvel, por ser dependente da
relao civil que existe entre esta e a tomadora. Ou seja, a estabilidade
da relao trabalhista passou a depender da relao interempresarial,
favorecendo a curta durao dos contratos, com grande rotatividade
de empregados e diluio do poder patronal (AMORIM, 2009).
A concorrncia entre empresas prestadoras de servios levou
naturalmente ao enxugamento acirrado dos custos da mo de obra
dos empregados terceirizados como pressuposto de sobrevivncia
empresarial, submetendo esses trabalhadores a condies sociais mais
precrias do que aquelas dispensadas aos empregados das empresas
tomadoras dos servios, inclusive quanto s medidas de sade e segurana no trabalho (AMORIM, 2009).
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4. Os riscos trabalhistas da Terceirizao

Extrai-se do art. 71, 1 da Lei n. 8.666/93 (BRASIL, 2012g) que a
inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. Se partirmos to somente da anlise do
referido dispositivo, a concluso ser que a Administrao no tem o
dever de pagar as verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa terceirizada, apenas devendo ser responsabilizada solidariamente com a
prestadora pelos encargos previdencirios, conforme 2 do mesmo
artigo. No entanto, a soluo no to simples.
Um histrico de entendimentos conflitantes dos tribunais superiores est por trs deste dispositivo, que foi objeto de uma Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC 16, BRASIL, 2012i).
A polmica residia no posicionamento divergente do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), refletido em sua Smula 331 (BRASIL, 2012h),
segundo a qual a Administrao seria responsvel subsidiria pelo
pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora do servio, exigindo, para isso, apenas que tivesse participado da
relao processual e constasse do ttulo executivo judicial (sentena).
Ou seja, o entendimento do TST era evidentemente contrrio ao
disposto no art. 71, 1 da Lei n. 8.666/93 (BRASIL, 2012g).
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Em 24/11/2010, com o julgamento da citada ADC 16 (BRASIL,

2012i), o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade
do referido artigo de lei, o que explicitou a necessidade de alterao
da Smula 331 do TST.
Segue a ementa do referido julgado (BRASIL, 2012i):
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato
com a administrao pblica. Inadimplncia negocial
do outro contraente. Transferncia consequente e
automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais, resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia
proibida pelo art., 71, 1, da Lei federal n 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta
de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.
Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71,
1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com
a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995 5.
Com isso, em maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho reformulou sua smula sobre terceirizao e passou a exigir novo requisito
para a configurao da responsabilidade da Administrao Pblica. Alm
dos j existentes (participao na relao processual e constar no ttulo
executivo judicial), foi acrescentado outro: o ente integrante da administrao direta ou indireta dever ter evidenciado a sua conduta culposa
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no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente

na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais
da prestadora de servio com seus empregados. Alm disso, tambm
foi inserido o item V (BRASIL, 2012h), o qual estabeleceu que a aludida
responsabilidade no decorre simplesmente do inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Isto , o item V enfatizou que, para haver a responsabilizao,
necessariamente devem estar presentes os requisitos antes citados, no
bastando a simples inadimplncia da prestadora. Dessa forma, passou
a Smula 331 a ter a seguinte redao:
Smula n 331do TST
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE
(nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao)
- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa
interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente
com o tomador dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com
os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
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III - No forma vnculo de emprego com o tomador a

contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de
20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como
a de servios especializados ligados atividade-meio
do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta
e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento
das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios
abrange todas as verbas decorrentes da condenao
referentes ao perodo da prestao laboral.
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No basta o mero inadimplemento da empresa contratada para

que a Administrao seja responsabilizada. Deve ser configurada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes constantes da Lei de
Licitaes, principalmente no que se refere a fiscalizar o cumprimento
das obrigaes da empresa contratada e seus empregados.
O novo entendimento do TST exige que a Administrao, como
tomadora, deva se atentar para qualquer irregularidade que ocorra no
contrato de trabalho existente entre a prestadora e seus empregados.
Assim, verificado, por exemplo, que a empresa no registrou os empregados, dever ser instaurado procedimento administrativo para
apurao do caso e, se necessrio, se proceder resciso contratual
(MARAL, 2012).
5. Crticas s Smulas n 331 e 363 do TST

Embora julgada a ADC 16 e declarada a constitucionalidade do
art. 71 da Lei 8.666/93, no se esgotaram as discusses sobre a responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica contratante e a nova
redao da Smula 331 do TST.
Durante os debates, no julgamento da ADC 16, os Ministros da
Suprema Corte fizeram referncia possibilidade de o TST examinar o
caso concreto e verificar se a inadimplncia da contratada ocorreu ou no
em funo de falha ou falta de fiscalizao por parte da Administrao.
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O TST, se aproveitando deste apontamento dos Ministros do STF,

alterou a Smula 331 para os termos que hoje conhecemos. Assim,
temos um dispositivo legal declarado constitucional no qual vedada
a responsabilizao do rgo pblico contratante, e uma smula de
tribunal superior que admite a responsabilizao, observados alguns
requisitos.
Depois do julgamento da ADC 16, o Supremo j teve a oportunidade de julgar causas em que o TST aplicou a nova redao da
Smula 331. Em consulta ao site do STF possvel encontrar decises
divergentes, algumas permitindo a responsabilizao da Administrao
contratante (Rcl 12852 [BRASIL, 2012j], Rcl 13254 [BRASIL, 2012k] e Rcl
13258 [BRASIL, 2012l]), observada a sua conduta culposa, e outras que
inadmitem este entendimento, por afronta ao art. 71 da Lei 8.666/93
(Rcl 12558 [BRASIL, 2012m] e Rcl 12926 [BRASIL, 2012n]).
Da anlise dos diversos julgados, atualmente, constata-se prevalecer a deciso pela possibilidade de responsabilizar a Administrao
contratante pelas verbas trabalhistas inadimplidas, desde que no de
forma automtica. Deve ser caracterizada a culpa do rgo administrativo em fiscalizar se a empresa contratada cumpria suas obrigaes
com os empregados.
Portanto, preciso que a Administrao adote medidas com o
fim de afastar qualquer responsabilidade que seja suscitada, conforme
explica Di Pietro (2012):
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O fato que, diante da deciso do STF, incorporada no

item V da Smula n 331, do STF, a Administrao Pblica
deve tomar algumas cautelas:
a) colocar nos instrumentos convocatrios e nos contratos
clusula em que fique clara a aplicao da norma do
artigo 71 da Lei n 8.666/93;
b) inserir nos instrumentos convocatrios de licitao e nos
contratos clausula prevendo a aplicao de penalidade
pelo descumprimento da norma do artigo 71 da Lei
n 8.666/93, sem prejuzo da resciso do contrato com
fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei;
c) na atividade de fiscalizao do cumprimento do contrato,
verificar se a contratada est cumprindo as obrigaes
trabalhistas, previdencirias, fiscais e comerciais resultantes
da execuo do contrato; em caso de inadimplemento,
aplicar as penalidades cabveis;
d) exigir a atualizao, a cada 180 dias, da Certido
Negativa de Dbito Trabalhista (CNDT) referida na Lei n
12.440, de7-7-11.
Com a adoo de tais procedimentos, evita-se a responsabilizao

subsidiria da Administrao contratante quanto s verbas inadimplidas
pela empresa contratada.
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Quanto Smula 363 do TST (BRASIL, 2012o), sua atual redao

estabelece que
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem
prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice
no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em
relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o
valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes
aos depsitos do Fundo de Garantia de Tempo de Servio
(FGTS).
Embora seja de conhecimento de todos que a Administrao no

pode contratar servidor sem prvia aprovao em concurso pblico,
questo polmica reside quanto aos direitos trabalhistas do contratado
de forma irregular.
A redao original da referida smula sequer previa o direito
aos depsitos do FGTS, o que somente veio aps a incluso do art.
19-A na Lei 8.036/90 (BRASIL, 2012p), com a redao dada pela Medida
Provisria (MP) 2.164-41/2001 (BRASIL, 2012q), dispositivo este que foi
recentemente objeto de julgamento do STF - Recurso Extraordinrio
596478 (BRASIL, 2012r), sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie - no qual
a Suprema Corte decidiu, por maioria, pela sua constitucionalidade.
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Atualmente, portanto, podemos dizer que o TST e o STF aplicam o entendimento expresso na smula 363 do TST, que assegura o
pagamento do salrio das horas trabalhadas e do FGTS. No entanto, o
referido enunciado recebe diversas crticas, por no colocar a salvo os
demais direitos do trabalhador contratado irregularmente pela Administrao, como frias, dcimo terceiro salrio, aviso prvio, entre outros.
Neste cenrio, colidem, de um lado, os direitos dos trabalhadores, amparados notadamente pelos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, e, em
contrapartida, uma contratao nula, em afronta aos princpios da
legalidade, moralidade e impessoalidade, que norteiam a atuao da
Administrao.
Para parcela da doutrina e jurisprudncia, embora o contrato seja
nulo, preciso reconhecer seus efeitos, principalmente como forma de
desestimular as contrataes irregulares pela Administrao. Alega-se
que no reconhecer outros direitos de tais trabalhadores favorecer a
atuao irregular da Administrao.
O entendimento esposado na Smula 363 do TST seria uma
afronta aos fins sociais a que lei se dirige e s exigncias do bem comum. A vedao ao reconhecimento de direitos trabalhistas contraria
a interpretao sistemtica da Constituio Federal. O art. 37, inciso II
e 2 deveria ser analisado considerando-se o contexto da situao,
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juntamente com os demais princpios e regras estruturantes existentes,

e no de forma isolada a desvirtuar a inteno do constituinte originrio.
Aliado a este entendimento de parcela da doutrina, h, nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), reiteradas decises conferindo
outros direitos trabalhistas alm daqueles previstos na Smula 363.
Todavia, tais decises so constantemente reformadas quando chegam
ao TST (BRASIL, 2012s):
RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO CONTRATO DE
TRABALHO, POR AUSNCIA DE PRVIA APROVAO
EM CONCURSO PBLICO. EFEITOS. A Corte Regional
condenou a Reclamada ao pagamento de indenizao,
correspondente ao aviso-prvio, ao dcimo terceiro
salrio proporcional (9/12), s frias proporcionais (10/12),
acrescidas do tero constitucional, s frias vencidas,
acrescidas do tero constitucional, e multa de 40%
sobre o FGTS, no obstante reconhecer a nulidade do
contrato de trabalho firmado com o ente pblico, por
ausncia de prvia aprovao em concurso pblico. Nos
termos da Smula n 363 desta Corte, a contratao de
servidor pblico, aps a CF/88, sem prvia aprovao em
concurso pblico, encontra bice no art. 37, II e 2, da
Constituio Federal, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao
nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora
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do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos

do FGTS. Recurso de revista a que se d provimento 6.
Ao confrontarmos o disposto nas smulas 331 e 363, percebemos

o tratamento distinto despendido aos trabalhadores. No primeiro caso,
temos a contratao de uma empresa para a prestao dos servios,
caso em que a Administrao poder ser responsabilizada subsidiariamente por todas as verbas devidas aos empregados da contratada. J no
segundo, a prpria administrao contratou o trabalhador, diretamente
e de forma irregular, sem concurso pblico, e somente ter que pagar
as horas trabalhadas e efetuar os depsitos do FGTS.
Ou seja, de acordo com as smulas, mais grave a Administrao
no fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte
da empresa contratada do que realizar uma contratao direta sem
observao da exigncia constitucional de prvio concurso pblico.
No parece razovel. Entretanto, estas alegaes so rechaadas pelos
tribunais superiores, que defendem se tratarem de situaes distintas,
que no poderiam ser comparadas (AIRR - 23500-66.2009.5.01.0054,
Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento:
20/06/2012, 2 Turma, Data de Publicao: 29/06/2012, BRASIL, 2012t).
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MODULO IV SEMANA 3
6. O contrato de Prestao de Servios

A Lei 8.666/93, em seu art. 6, inciso II (BRASIL, 2012g), define
servio como
toda atividade destinada a obter determinada utilidade
de interesse para a Administrao, tais como: demolio,
conserto, instalao, montagem, operao, conservao,
reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao
de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicoprofissionais.
Nota-se que a legislao utiliza a expresso servio de forma

genrica, podendo ser traduzida como a prestao por pessoa fsica
ou jurdica de esforo humano (fsico-intelectual), produtor de utilidade
(material ou imaterial), sem vnculo empregatcio, com emprego ou no
de materiais, com ajuda ou no de maquinrio (JUSTEN FILHO, 2012).
O contrato de prestao de servio aqui tratado no tem por
objeto a prestao de servios pblicos, pois, para a delegao destes
a particulares preciso ser celebrado um contrato de concesso ou de
permisso de servio pblico, precedidos de licitao (ALEXANDRINO;
PAULO, 2012).
No contrato de prestao de servios o que predomina a atividade humana, com mo de obra que poder ser especializada ou no,
direcionada produo de uma utilidade sobre o material empregado,
23

MODULO IV SEMANA 3
podendo ainda se caracterizar apenas por um trabalho intelectual. Ou

seja, trata-se de uma obrigao de fazer que abrange desde o trabalho
braal at o intelectual e tcnico profissional especializado (ARAJO, 2012).
Nesse sentido, podemos dividir os servios em comuns, tcnicos
profissionais e os tcnicos profissionais especializados. Os comuns so
aqueles que no exigem requisitos especiais de habilitao para a sua
realizao, o que ocorre nos servios de limpeza, transporte, manuteno de mquinas, entre outros. Os servios tcnicos profissionais so os
que exigem habilitao especfica, como os servios de engenharia,
arquitetura e advocacia. Por sua vez, os servios tcnicos profissionais
especializados, so aqueles enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93
(BRASIL, 2012g) e exigem habilitao especial e maior aperfeioamento, com caractersticas singulares do profissional que o poder realizar,
possibilitando, inclusive, a inexigibilidade de licitao.
A Administrao no visa com o contrato de prestao de servio
aquisio do domnio de algum bem, embora esta possa ser uma
consequncia daquele. O interesse reside na obteno da execuo
de uma atividade pelo esforo do particular contratado, ainda que
isto importe na aplicao e utilizao de materiais e equipamentos
(JUSTEN FILHO, 2012).
24

MODULO IV SEMANA 3
REFERNCIA
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente.Direito Administrativo
Descomplicado.20. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no Servio Pblico: luz da
nova hermenutica constitucional. So Paulo: Editora LTR, 2009.
ARAJO, Edmir Netto de.Curso de Direito Administrativo.So Paulo:
Saraiva, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. So
Paulo: Atlas, 2012.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Texto
consolidado at a Emenda Constitucional n 70 de 29 de
maro de 2012. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/
legislacao/const/con1988/CON1988_29.03.2012/CON1988.shtm.
Acesso em: 16 jul. 2012a.
25

MODULO IV SEMANA 3
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Representao formulada por

licitante contra prego para contratao de empresa especializada
na prestao de servios de apoio rea administrativa. Alegao
de restrio ao carter competitivo por estabelecimento de
remunerao mnima aos trabalhadores. Consideraes acerca do
estabelecimento de piso salarial na contratao de mo-de-obra
terceirizada. Indcios de terceirizao de atividades finalsticas do
rgo. Determinao de realizao de auditoria. Conhecimento.
Improcedncia. Cincia aos interessados. Arquivamento.
Representao TC-017.900/2004-8, de 16 de maro de 2005.
Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaa. Tribunal de Conta da
Unio, Braslia, DF, Ata n.8, p.194, 2005. Disponvel em: http://
portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2048242.PDF. Acesso
em: 08 nov. 2012b.
BRASIL. Decreto-Lei n 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sbre
a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes
para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, suplemento, 1967.
Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del0200.htm. Acesso em: 07 nov. 2012c.
BRASIL. Instruo Normativa n 02, de 30 de abril de 2008. Dispe sobre
regras e diretrizes para a contratao de servios, continuados
ou no. Disponvel em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/
paginas/38/MPOG/2008/2.htm. Acesso em: 08 nov. 2012d.
26

MODULO IV SEMANA 3
BRASIL. Decreto n 2.271, de 07 de julho de 1997. Dispe sobre a

contratao de servios pela Administrao Pblica Federal
direta, autrquica e fundacional e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 08 jul. 1997. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm. Acesso em:
07 nov. 2012e.
BRASIL. Processo n 020.784/2005-7, de 23 de agosto de 2006. Tribunal
de Contas da Unio. Disponvel em: http://goo.gl/bGr29. Acesso
em: 12 nov. 2012f.
BRASIL. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes
e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 jun. 1993. Disponvel em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm.
Acesso em: 24 jul. 2012g.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 331. Contrato de
prestao de servios. Legalidade (nova redao do item IV e
inseridos os itens V e VI redao) - res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011. Disponvel em: http://www3.tst.jus.br/
jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.
html. Acesso em: 12 nov. 2012h.
27

MODULO IV SEMANA 3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade

n 16. Relator: Ministro Cezar Peluso. Disponvel em: http://www.
stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=AD
CN&s1=16&processo=16. Acesso em: 12 nov. 2012i.
BRASIL. Reclamao 12852, de 22 de novembro de 2011. Relator: Ministro
Celso de Mello. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/
diarios/40420822/stf-11-09-2012-pg-69. Acesso em: 12 nov. 2012j.
BRASIL. Reclamao 13254, de 07 de agosto de 2012. Relatora: Ministra
Rosa Weber. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/22338247/medida-cautelar-na-reclamacaorcl-13254-mg-stf. Acesso em: 12 nov. 2012k.
BRASIL. Reclamao 13258, de 07 de fevereiro de 2012. Relator: Ministro
Joaquim Barbosa. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/21220488/medida-cautelar-na-reclamacao-rcl13258-ms-stf. Acesso em: 12 nov. 2012l.
BRASIL. Reclamao 12558. Relatora: Ministra Crmen Lcia Antunes
Rocha. Disponvel em: http://goo.gl/bctqw. Acesso em: 12 nov.
2012m.
BRASIL. Reclamao 12926. Relatora: Ministra Crmen Lcia Antunes
Rocha. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/21268701/agreg-na-reclamacao-rcl-12926-prstf. Acesso em: 12 nov. 2012n.
28

MODULO IV SEMANA 3
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 363: CONTRATO NULO.

EFEITOS (nova redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Disponvel em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_
com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html. Acesso em: 12 nov.
2012o.
BRASIL. Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispe sobre o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio, e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 14 maio 1990. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm. Acesso
em: 12 nov. 2012p.
BRASIL. Medida provisria n 2.164-41, de 24 de agosto de 2001. Altera
a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, para dispor sobre o
trabalho a tempo parcial, a suspenso do contrato de trabalho
e o programa de qualificao profissional, modifica as Leis nos
4.923, de 23 de dezembro de 1965, 5.889, de 8 de junho de 1973,
6.321, de 14 de abril de 1976, 6.494, de 7 de dezembro de 1977,
7.998, de 11 de janeiro de 1990, 8.036, de 11 de maio de 1990, e
9.601, de 21 de janeiro de 1998, e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 27 ago. 2001. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2164-41.htm. Acesso em:
12 nov. 2012q.
29

MODULO IV SEMANA 3
BRASIL. Recurso extraordinrio 596.478. Disponvel em: http://www.stf.

jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE596478GM.pdf.
Acesso em: 12 nov. 2012r.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso extraordinrio 2080080.2006.5.02.0059, de 03 de agosto de 2011. Disponvel em: http://
goo.gl/VYd05. Acesso em: 12 nov. 2012s.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo n AIRR-2350066.2009.5.01.0054, de 28 de junho de 2012. Disponvel em: http://
www.jusbrasil.com.br/diarios/38299467/tst-28-06-2012-pg-668.
Acesso em: 12 nov. 2012t.
BRASIL. Processo n 013.996/2003-2, de 12 de setembro de 2007. Tribunal
de Contas da Unio. Disponvel em: http://goo.gl/33pNH. Acesso
em: 13 nov. 2012u.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 15. ed. So Paulo: Dialtica, 2012.
SO PAULO (Estado). Processo TC-000684/009/2011. Impugnaes ao
edital de Prego Presencial n 18/2011, da Prefeitura de Ibina que
objetiva a contratao de empresa especializada na administrao,
coordenao e fornecimento de profissionais da rea da sade
de forma complementar para prestao de servios junto a
Municipalidade. Dirio Oficial do Estado, P oder Legislativo,
So Paulo, SP, v.121, n.112, p. 46, 2011. Disponvel em: http://goo.
gl/FE3RB. Acesso em: 07 nov. 2012a.
30

MODULO IV SEMANA 3
SO PAULO (Estado). Constituio (1989). Constituio do Estado de So

Paulo: promulgada em 5 de outubro de 1989. Texto consolidado
at a Emenda Constitucional n 34 de 21 de maro de 2012.
Disponvel em: http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/
constituicao/1989/constituicao%20de%2005.10.1989.htm.
Acesso em: 16 jul. 2012b.
SO PAULO (Estado). Lei complementar n 1.093, de 16 de julho de
2009. Dispe sobre a contratao por tempo determinado de
que trata o inciso X do artigo 115 da Constituio Estadual e d
outras providncias correlatas. Dirio Oficial do Estado, Seo 1,
p. 1, So Paulo, 17 jul. 2009. Disponvel em: http://www.jusbrasil.
com.br/legislacao/818277/lei-complementar-1093-09-saopaulo-sp. Acesso em: 07 nov. 2012c.
31

MODULO IV SEMANA 3
Bibliografia consultada
FERNANDES, J. U. Jacoby.Vade-Mcum de Licitaes e Contratos.3.ed.
Belo Horizonte: Frum, 2009.
32

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Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica

Verso par a impresso

TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA:

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volvida pela prpria contratante (tomadora). Assim, a tomadora deixa

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temente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de

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mas apenas se o mesmo desempenhado na forma contratada, pois

caracterizando terceirizao ilcita.

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Como no foram prestadas justificativas, em que pese

No podemos confundir a contratao de mo de obra, que

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PAULO, 2012c). No h nenhuma irregularidade, desde que atendidas

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que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. Entre

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Como j exaustivamente citado neste curso, toda deciso do

2. Ganhos com a Terceirizao

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sa. Da mesma forma, no mbito da Administrao Pblica, o rgo ou

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[...] alm de esvaziar a qualidade e o comprometimento

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4. Os riscos trabalhistas da Terceirizao

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Em 24/11/2010, com o julgamento da citada ADC 16 (BRASIL,

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no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente

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III - No forma vnculo de emprego com o tomador a

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No basta o mero inadimplemento da empresa contratada para

5. Crticas s Smulas n 331 e 363 do TST

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O TST, se aproveitando deste apontamento dos Ministros do STF,

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O fato que, diante da deciso do STF, incorporada no

Com a adoo de tais procedimentos, evita-se a responsabilizao

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Quanto Smula 363 do TST (BRASIL, 2012o), sua atual redao

Embora seja de conhecimento de todos que a Administrao no

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