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INTRODUCCIN
En el mes de octubre del ao 2012 una bancada parlamentaria present el proyecto de
ley N 1565/2012-CR consistente en establecer lo que denominaban franja antiterrorista
con la finalidad de salvaguardar la memoria nacional y evitar que se den las condiciones
para nuevas manifestaciones terroristas en nuestro pas.
Esa iniciativa legislativa propone que en los canales estatales de seal abierta y radios
pblicos de cobertura nacional se transmitan mensajes, videos o fotografas que
recuerden las graves prdidas humanas y daos econmicos causados por las
organizaciones terroristas desde el ao 1980 en adelante. Asimismo, propone que los
espacios o contenidos sean elaborados o producidos por el Instituto Nacional de Radio y
Televisin del Per, y sean transmitidos por TV Per, Radio Nacional y Radio La Crnica,
y que los dems canales de seal abierta y estaciones de radio podrn retransmitir si as
lo consideran pertinente y de acuerdo con la Ley de Radio y Televisin vigente.
El proyecto de ley surgi en un contexto particular de nuestro pas, pues haba aparecido
un grupo juvenil denominado Movimiento por la Amnista y los Derechos Fundamentales
(MOVADEF) cuyos miembros, en unas declaraciones brindadas a la cadena de noticias
BBC de Londres, afirmaron que en el Per no haba existido terrorismo sino una guerra
revolucionaria, lo cual a criterio de los autores del proyecto de ley, busca desinformar a
las nuevas generaciones sobre la real historia del terrorismo en nuestro pas.
La iniciativa legislativa no ha sido estudiada en el Parlamento, pese a que implica un tema
de gran importancia para la democracia de nuestro pas. La incomprensin de su
relevancia se ha manifestado, por ejemplo, en que sus autores no han perseverado en
impulsar la normativa. Pero tambin es sintomtico que, dados los temas que convoca
para su tratamiento, no se haya advertido que corresponda que sea asignada para su
estudio a la Comisin de Constitucin en tanto la materia propuesta requiere un anlisis
de la libertad de informacin para establecer si, como seala el proyecto, el Estado tiene
el deber de garantizarla mediante la franja. Es decir, analizar si existe una obligacin
positiva del Estado de informar a las jvenes generaciones de peruanos acerca de una
etapa de la historia reciente de nuestro pas; y si ello fuera as, si el mecanismo de la
franja es eficiente para lograrlo, y si no vulnera otros derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente relevantes.
En este orden de ideas, el presente trabajo busca estudiar la constitucionalidad de una
eventual ley que cree la franja antiterrorista, enfatizando por razones de este estudio, los
elementos de la teora general de derechos fundamentales, a los que nos dedicaremos
con la mayor rigurosidad posible.
En consecuencia, desarrollaremos el contenido de la libertad de informacin, luego
recogeremos los alcances principales del terrorismo y su relacin como amenaza a la
democracia, y posteriormente contrastaremos los aspectos vinculados y tal vez ms
controversiales de la franja antiterrorista; fundamentos, caractersticas y teoras, para
conocer si como dicen los autores del proyecto de ley, nos encontraramos frente a un
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deber estatal a este respecto, y si la franja implica una manifestacin del derecho a la
libertad de informacin en trminos de derechos fundamentales.
LA LIBERTAD DE INFORMACIN
Las libertades informativas, as enunciadas genricamente, han estado presentes desde
los primeros catlogos o listas de derechos. Estn presentes desde la Declaracin de
Derechos de Virginia de 1776, en la Constitucin de los Estados Unidos desde la
incorporacin de las enmiendas de 1791, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Y en cuanto a tratados, las libertades informativas se encuentran
recogidas tambin en formulacin genrica, en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en la Convencin Americana o Pacto de San Jos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, entre muchos otros (Castillo 2006a: 18-19).
Luis Castillo Crdova es breve pero elocuente al sealar que el fundamento de las
libertades informativas es doble. De un lado, y casi de manera evidente, dicho
fundamento se encuentra en la dignidad humana ya que sin comunicacin no existe
desarrollo pleno de la personalidad pues si la persona humana tiene una dimensin
social significa que es de su esencia relacionarse con los dems. La necesidad y
capacidad relacional del hombre exige entre otras cosas- que se reconozca la posibilidad
de transmitir sus pensamientos, ideas, hechos y opiniones; exige que se le prevea un
mbito de libertad en la preparacin de los mensajes comunicativos y en la transmisin de
los mismos [] Si se le negase ese mbito de libertad a travs del cual manifestarse
como persona, se le estar negando igualmente la posibilidad de autorrealizacin
personal plena, lo que supondra una existencia indigna de la misma (2006a: 21)
De otro lado, tambin encuentra fundamento en la democracia, entendida sta como la
mejor forma organizativa en tanto es la que mejor garantiza el logro de los derechos
fundamentales. As, Castillo seala que:
Las libertades de expresin e informacin ayudan a la consecucin de una estructura
organizativa poltica de carcter democrtico en la medida que mediante su libre ejercicio
se propicia la creacin de una comunicacin pblica libre necesaria para hablar de opinin
pblica, elemento este que se constituye hoy en da en una de las bases de todo Estado
democrtico de Derecho. En palabras del Tribunal Constitucional espaol, la importancia
del reconocimiento de las libertades de expresin e informacin y la consolidacin de la
consiguiente opinin pblica, es de tal trascendencia que sin ellas quedara vaciados de
contenido otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las
instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrtica.
Por tanto, debe considerarse que la organizacin democrtica del poder y del Estado en
general es una exigencia de la naturaleza humana que requiere del mbito poltico ms
propicio para el pleno desarrollo de la persona humana como un ser con una dignidad que
hay que respetar. En este contexto, las libertades de expresin e informacin deben ser
consideradas igualmente como manifestaciones jurdicas de la naturaleza y dignidad
humana en la medida que con ellas se favorece la real organizacin de un sistema como
democrtico (Castillo 2006a: 24).
Sin desconocer esa confluencia que en la realidad usualmente se encuentra, y que por
ello el Derecho hace bien en advertir, es merecer precisar que, no obstante, es vlido y
hasta necesario separar las libertades informativas, pues, como es tambin materia de
estudio jurdico, a veces hay casos en que nicamente hay informacin de por medio, y
no expresin u opinin. Este es precisamente el caso de la propuesta de la franja. Pero
sigamos avanzando.
Es importante la precisin que hace Francisco Eguiguren al vincular claramente el origen
de la libertad de informacin con la libertad de expresin, cuando seala que este ha
estado circunscrito inicialmente a reconocer las potestades de toda persona de comunicar
a los dems sus opiniones, ideas o pensamientos, teniendo como aspecto primordial a la
libertad de prensa, pero enfatizando que respecto de este derecho ha habido una
dinmica evolucin y ampliacin. En ese orden de ideas, afirma el autor que a esta
dimensin unidireccional del contenido y alcances del derecho a la libertad de expresin,
entendido como la potestad de ser emisor de ideas, pensamientos o informaciones, se ha
sumado luego, tambin, el derecho de las personas a recibir o ser receptores de la
informacin u opiniones que otros emiten o producen (2004b: 13).
En la conviccin de que hay que delimitar separadamente dichos derechos, Eguiguren
reconoce que muchas veces el ejercicio de ambas libertades o derechos fundamentales
se da simultneamente o puede confundirse, como cuando se difunde hechos noticiosos
que conllevan tambin opiniones o juicios de valor de quien los comunica o emite. Pero
enfatiza que ello no enerva la posibilidad de establecer alguna separacin o
diferenciacin de la naturaleza de cada contenido, sobre todo para dilucidar el tipo de
lmites y la eventual responsabilidad que les sera exigible (2004b:15). Espinosa-Saldaa
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llama a esta distincin postura dualista (2006: 176), siguiendo no pocas sentencias del
Tribunal Constitucional espaol.
En la orilla contraria se encuentra Castillo Crdova, quien decididamente cuestiona la
separacin de los dos derechos o libertades porque lo considera un riesgo para el
operador jurdico ya que muy frecuentemente los casos sobre los que deber resolver su
constitucionalidad vienen entremezclados con opiniones o juicios de valor e informacin
de hechos, es decir, expresin e informacin a la vez. Por ello afirma que en esos casos
la pretendida diferenciacin entre libertad de expresin y libertad de informacin pierde
bastante, cuando no toda su virtualidad (2006b: 90). Por la misma causa -la mezcla de
informaciones con juicios de valor- el citado autor considera enfticamente que analizar os
casos slo bajo una de las dos libertades conllevara soluciones inconstitucionales.
Propone identificar el mensaje comunicativo y analizar si transmite hechos veraces, si los
juicios de valor no son ofensivos y si los hechos son de inters general, enfatizando que
poco interesa advertir qu libertad est en juego sino que se debe considerar en general a
las libertades comunicativas o simplemente del derecho a la comunicacin (2006b: 93).
En esa lnea de la concepcin general o confluencia de las libertades informativas, cabe
mencionar que en algn momento el Tribunal Constitucional espaol eventualmente utiliz
el criterio del elemento preponderante, es decir, que se determina si en un mensaje
comunicativo predomina el elemento informativo o el valorativo, y sobre ese se
establecera el anlisis de la actuacin del emisor del mensaje respecto de las exigencias
del derecho a la libertad de informacin o el de la libertad de expresin. Con ello se
generaban posiblemente soluciones injustas (De Domingo y Martnez-Pujalte 2006: 3132).
En nuestro pas, a nivel jurisprudencial se ha tomado posicin, y creemos de manera
adecuada. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 09052001-AA/TC, de fecha 26 de enero del 2001, caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San
Martn, seal en su fundamento 9 que se trata de dos derechos distintos, y por tanto con
un objeto de proteccin distinto. Al respecto, Eguiguren seala que esta sentencia adopta
el referente normativo que se encuentra en la Constitucin espaola de 1978 en el
artculo 20.1 inciso c (2004b: 14), postura del ordenamiento espaol que queda
ampliamente demostrada en el trabajo que sobre la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol efectan De Domingo y Martnez-Pujalte (2006).
En nuestra opinin, en el caso de la franja antiterrorista materia del presente trabajo, no
hay aspectos vinculados a la libertad de expresin, por lo que este caso bien constituye
un ejemplo donde la concepcin de Castillo no es de recibo. Por ello, en adelante nos
dedicaremos nicamente a la libertad de informacin, reconociendo su origen y eventual
tratamiento en otros ordenamientos jurdicos como libertades informativas en general.
Una definicin que encontramos en doctrina peruana sobre la libertad de informacin es la
que la concibe como dar a conocer hechos noticiables, como la de poder enterarnos de
esos hechos y el estar en capacidad de crear medios o instancias a travs de los cuales
puedan ejercerse los derechos antes mencionados, es decir medios de comunicacin
(Espinosa-Saldaa 2006: 177).
La libertad de informacin comprende la manifestacin de hechos, y el acceso a la
informacin, es decir, el buscar y recibir la informacin. Tiene como lmite interno la
veracidad y el inters pblico que se plasma en materias de inters general y en la
regulacin de personajes pblicos, que comprende tanto a personajes pblicos en sentido
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EL
ESTADO
No es fcil ni simple referirse a la democracia, ya que existen mltiples teoras que ponen
el acento en sus distintos aspectos. As, a la democracia representativa tan asentada en
el apogeo del siglo XX, se suma el estudio de la democracia directa, pero tambin la
democracia deliberativa, la democracia participativa, entre otras. Necesariamente,
debemos ser muy esquemticos y enfocarnos en lo esencial de la democracia, para luego
referirnos al terrorismo como su amenaza esencial.
Una definicin operativa es la que recoge Luigi Ferrajoli como base que luego criticar y
desarrollar como parte de su teora de los fundamentos de los derechos fundamentales.
En ese sentido cabe citar lo siguiente:
Segn la concepcin ampliamente dominante, la democracia consiste en un mtodo de
formacin de las decisiones pblicas; precisamente, en el conjunto de reglas que atribuyen
al pueblo o, mejor, a la mayora de sus miembros, el poder, directo o mediatizado por
representantes, de asumir tales decisiones. Esta no es solo la acepcin etimolgica, sino
tambin la concepcin de democracia casi unnimemente compartida por la mayor parte
de las teoras de la democracia: desde Kesel hasta Bobbio, desde Schumpeter hasta Dahl,
desde Popper hasta Waldron []
En base a esta concepcin, la fuente de legitimacin democrtica de los poderes pblicos
es nicamente la autonoma, es decir, la libertad positiva consistente en el gobernarse a s
mismo y en el que no dependa de otro sino de uno mismo la reglamentacin de la propia
conducta: en el hecho, en otras palabras, de que las decisiones sean tomadas, directa o
indirectamente, por los mismos destinatarios, o ms exactamente, por la mayora de ellos y
sean, por eso, expresin de la voluntad y de la soberana popular. Podramos llamar
formal o procedimental a esta nocin de democracia (Ferrajoli 2006: 16).
21. Que los derechos fundamentales son la materializacin del principio democrtico en su
faz fundacional al interior del Estado social y democrtico de derecho, queda evidenciado
cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos
fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin, adems de la dignidad humana, reconoce
a la soberana popular y al Estado democrtico como sus fuentes legitimadoras.
22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal, el principio
democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al
reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos
emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la
Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino
tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una
realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente
considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2,
inciso 17, de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su
dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su
participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable
para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo
45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de
organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el
poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin
directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su
vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados
derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen
(artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin
(artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13) (Tribunal Constitucional, STC
30-2005-AI).
10. El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas
bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As se concluye de un anlisis
conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los
principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular,
separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario
reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social
de mercado.[]
13. Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
econmicos, sociales, polticos y jurdicos []
c) Supuestos polticos
El Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin del Estado y la
sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia, por ello, constituye un
elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin
poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio
democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e informa
todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando
por la libertad de eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,
incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos
fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca
expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado democrtico de derecho
como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos
fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico
uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo
mbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito
el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia, dado que la
satisfaccin razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y
condiciona la voluntad legtima de la nacin sobre el sistema estadual, consiguindose la
estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzndose las metas propuestas en el
modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones
jurisdiccionales, de polica y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su
actividad slo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el
ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que
asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas
d) Supuestos jurdicos
En el Estado social y democrtico de derecho, el fenmeno jurdico no puede ser
concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una
de connotaciones sociales. El sistema jurdico derivado de esta modalidad estadual
trasciende la regulacin formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos
se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los
cuales propenden la realizacin material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento
de la personalidad y el despliegue ms acabado de las potencialidades humanas sobre la
base del principio de libertad (Tribunal Constitucional: STC 0008-2003-AI).
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Prez Royo afirma que el terrorismo es una forma de criminalidad organizada que, por su
intencionalidad poltica, pone en cuestin la propia capacidad del Estado para garantizar
la seguridad en la convivencia tal como en cada pas se considera que dicha convivencia
tiene que estar organizada y es, en consecuencia, una amenaza existencial (2010: 9). En
la misma lnea, y sin bajar el tono de la alarma, afirma que:
El terrorismo tiene que ser derrotado. Y tiene que serlo de una manera inequvoca, sin
cesiones y sin clculo posible de la relacin coste-beneficio. Lo que la sociedad a travs
del Estado libra con el terrorismo es una guerra, en la que no es aceptable nada ms que
la victoria.
De ah que todos los pases que han tenido que enfrentarse con desafos de naturaleza
terrorista hayan sido implacables hasta haber derrotado por completo a los protagonistas
de tal desafo. Y ningn Estado ha aceptado ningn tipo de negociacin de naturaleza
poltica hasta que los terroristas han puesto fin a los atentados y han aceptado la derrota
(Prez Royo 2010: 10).
En una versin, digamos clsica, del terrorismo, es decir antes del 11 de setiembre del
2001, Prez Royo afirma que el Estado se enfrentaba con terroristas que eran, por lo
general, ciudadanos de dicho Estado. Ciudadanos que incluso podan organizarse para
participar en el proceso de formacin de la voluntad del Estado en todos los diversos
niveles de ejercicio del poder que contemplara la frmula de gobierno constitucionalmente
prevista. El terrorismo era un fenmeno interno, que entraba en cierta medida a formar
parte, de una manera perversa y diablica, del propio sistema poltico. El grupo terrorista
tena un programa poltico e intentaba imponrselo a la sociedad mediante la violencia
(2010: 10). En efecto, antes del terrorismo global existi el IRA, ETA, el MRTA y SL, entre
muchos otros ejemplos de organizaciones terroristas internas a los Estados.
Veres destaca que los medios de comunicacin tienen una vital importancia para el
fenmeno terrorista. El terrorismo siempre tiene la necesidad de que el resultado de sus
acciones aparezca en la primera pgina del peridico, en la primera lnea de la
informacin, en el primer plano de la agenda de un telediario [] posiblemente, la
diferencia esencial entre cualquier acto criminal y el acto terrorista, dejando aparte las
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frente al terrorismo tiene que evitar lesionar esos fundamentos. Si se erosionan las
libertades pblicas constitucionalmente garantizadas, la legitimidad de ejercicio del poder
pblico se ver cuestionada, si se soslaya el principio de legitimidad democrtica en el
diseo de estrategias antiterroristas, esas medidas sern susceptibles de ser denunciadas
como fracturas del mismo orden que con ellas se pretende proteger. Por tanto, las
acciones que los poderes pblicos de un Estado de Derecho pueden emprender, bien
para hacer frente a la amenaza, bien para reprimir la accin terrorista, estn sujetas al
respeto de las condiciones de constitucionalidad que las legitiman. Es el primer lmite a la
accin estatal (2010: 213).
Es interesante y oportuno tener en cuenta la incidencia de las normas constitucionales
referidas expresamente al terrorismo. En ese sentido, carrasco seala que en cuanto a la
poltica antiterrorista, la Constitucin no puede recoger ms que algunas disposiciones
especficas que el constituyente considere necesario adoptar, normalmente por conllevar
excepciones que, de forma directa o indirecta, afectan al rgimen normal de ejercicio de
los derechos fundamentales. Por el contrario, no corresponde a la Constitucin el
tratamiento acabado de las medidas destinadas a luchar contra el terrorismo, o contra
cualquier otro problema de salud pblica (Carrasco 2010: 18).
Una de las tensiones de los Estados de Derecho es la de la dualidad entre de mantener
derechos y libertades que constituyen el ncleo del Estado de Derecho, mientras se
garantiza la seguridad. Esta tensin se ha convertido repetidamente en colisin cuando el
terrorismo amenaza al Estado, ya sea desde el exterior o desde el interior de sus propias
fronteras.
Frecuentemente, la respuesta estatal a este tipo de amenazas ha sido, entre otras
medidas, disminuir el marco de derechos y garantas que constituyen la base misma de
aquello que se pretende defender. Cul es el grado en que es posible mantener este
fenmeno sin que el concepto de Estado de Derecho quede vaco es una cuestin
doctrinal difcil de dilucidar (Fernndez 2011: 436).
Sin duda alguna, la existencia de fenmenos terroristas conlleva riesgos que ponen en
peligro equilibrios consustanciales al Estado democrtico. Carrasco destaca que entre
esos equilibrios que pueden sufrir estn los de la vigencia de derechos fundamentales, de
la separacin de poderes y de las libertades informativas:
Las medidas dispuestas para prevenir acciones terroristas o para perseguir a los
responsables de tales acciones suponen frecuentemente la aplicacin de lmites a los
derechos fundamentales que inciden de manera muy directa en su rgimen normal de
vigencia. Por otra parte, dichas medidas conllevan el peligro de alterar el equilibrio de
poderes a favor de una sobrevaloracin de la accin del ejecutivo. Adems, el discurso del
miedo y la inseguridad tiene como consecuencia una importante reduccin del espacio
para el debate pblico. La cuestin, entonces, reside en establecer instrumentos para
asegurar la vigencia de la Constitucin, conforme a su valor de norma superior del
ordenamiento jurdico, tambin en el marco de la lucha contra el terrorismo. Para resolver
este problema, es til poner de relieve el valor de conceptos clsicos de la interpretacin
del contenido y la eficacia de los derechos fundamentales, tales como la garanta del
contenido esencial y el principio de proporcionalidad, para determinar la medida admisible
de los lmites a los derechos fundamentales. Son, precisamente, las situaciones difciles,
en las que est en juego el propio valor normativo de la Constitucin, aquellas en las que
las garantas clsicas muestran con mayor fuerza su efectividad (Carrasco 2010: 48-49).
As, habiendo revisado rpidamente las nociones bsicas sobre el terrorismo, no cabe
duda de su trascendencia en trminos de negacin y destruccin del Estado democrtico
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de derecho. Corresponde luchar, sin duda alguna, contra l y prevenir su incidencia. Pero
es pertinente detenernos un momento para conocer las posiciones existentes desde
donde cabe luchar contra el terrorismo:
D.SANSO-RUBERT opone dos visiones de la democracia, una pragmtica y otra ticojurdica. Para la primera, los derechos humanos no pueden reducir las posibilidades de
respuesta de las democracias frente a su enemigos; por eso es lcito recortarlos si resulta
necesario. Para la segunda, la democracia pierde su significado si los derechos son
revocables para sus enemigos en tales situaciones. Para aqulla, los compromisos de la
democracia con la dignidad y los derechos no se extienden a sus enemigos, porque stos,
en realidad, son enemigos de la raza humana, y para combatirlos, el fin justifica los
medios. Para sta, dichos compromisos son universales y alcanzan, sin maquiavelismo
posible, a todas las personas (Torres 2010: 153).
En el contexto del terrorismo internacional, finalmente, ello se acord al sealar que las
medidas de lucha contra el terrorismo debern respetar plenamente los principios
internacionales sobre los derechos humanos y el Estado de Derecho. No existen
solucione sencillas () Slo la libertad y la democracia sern capaces de derrotar
finalmente al terrorismo. Ningn otro sistema de gobierno puede reivindicar mayor
legitimidad, ni existe otro sistema con mayor capacidad de respuesta ante las demandas
polticas (Club de Madrid, citado en Torres 2010: 154).
competencias negativas o delimitaciones del obrar del Estado. Se trata de una libertad sin
ms (1993: 48-49).
En ese orden de ideas, confrontada esta teora con la franja antiterrorista sin duda alguna
esta medida legislativa no formara de ninguna manera parte del derecho a la libertad de
informacin, ya que se trata de una obligacin positiva, de hacer, en este caso de
preparar un material informativo especfico y, tanto o ms importante que ello, difundirlo
de manera masiva a travs de medios de comunicacin.
Bckenfrde destaca que la ley limitativa o que desarrolla una reserva de garanta no
puede fijar al derecho fundamental una medida o un contenido, sino que es exactamente
al revs (1993: 50). Asimismo, las garantas o instituciones jurdicas no son parte del
derecho fundamental, sino slo complementan su aseguramiento (1993: 51).
Al Estado no le corresponde ninguna obligacin de aseguramiento o garanta para la
realizacin de la libertad del derecho fundamental. La realizacin efectiva de la libertad
garantizada jurdicamente se deja a la iniciativa individual o social [] la competencia de
actualizacin reside en el individuo y la sociedad mismos. La garanta de la libertad de
prensa no significa por eso ninguna obligacin del Estado de procurar la efectiva existencia
de una prensa plural [] (Bckenfrde 1993: 52).
Por el contrario, con Schmitt, Landa seala que la garanta institucional no es un derecho
fundamental en s, sino que es una proteccin constitucional contra la supresin
legislativa, por el peligro de que sea el legislador quien desconozca, desvirte o vace de
contenido al derecho fundamental, dndose la proteccin a travs, principalmente, del
contenido esencial de los derechos fundamentales de Hberle (2002: 62). As, la ley ya
no se presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la libertad dada, sino
ms bien como la funcin legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida
(2002: 64). En esta tensin encontramos la teora liberal con la institucional.
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Haberle seala que los derechos fundamentales son institutos, slo cuando pueden ser
efectivamente reivindicados por los titulares cambiar el hecho por la norma-, es decir
cuando son regla (citado en Landa 2002: 64). En esta teora la ley se convierte en medio
para la realizacin y favorecimiento de la libertad As, tenemos leyes que conforman y
determinan el derecho fundamental, que pueden existir incluso donde un derecho
fundamental no prev ninguna reserva de limitacin en general o para el caso concreto,
conceptualmente esas leyes forman parte de la libertad institucionalmente existente
(Bckenfrde 1993: 54).
[] el TCF deriva del instituto prensa libre, cogarantizada en la libertad de prensa,
determinados derechos preferentes de los profesionales de la prensa, como por ejemplo, el
deber de dar informacin por parte de las autoridades pblicas y la proteccin de la
relacin de confianza con los informantes privados [] En ambos casos es manifiesta []
la delimitacin de la libertad por obra de la libertad institucional (Bckenfrde 1993: 55).
Como puede apreciarse, la franja encaja bastante bien en la teora institucional de los
derechos fundamentales, en tanto se trata de una disposicin normativa que establece
una institucin jurdica objetiva, que siendo sea permanente o temporal, se constituye
como una accin estatal que permite el logro del derecho a la libertad de informacin.
Cabe mencionar que en nuestro pas existe una franja electoral, que en efecto tambin es
una institucin creada por ley que constituye un elemento para el logro de derechos
polticos electorales, en el marco de la igualdad. La franja, como obligacin estatal,
encuentra fundamento en la teora institucional de los derechos fundamentales.
Ahora bien, es particularmente importante para el derecho a la libertad de informacin, la
teora democrtico-funcional de los derechos fundamentales, que concibe a los derechos
en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del Estado constitucional, y que estipula
que adems de existir derechos fundamentales, hay deberes y obligaciones
fundamentales con el Estado democrtico-constitucional. Particular mencin tiene el
deber de fomentar el inters pblico (Landa 2002: 66). En ese sentido:
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado
constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de
opinin, libertad de prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para
el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia de la teora de la
integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con el Estado como
expresin del derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, el objeto
(Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico.-constitutiva es lo que legitima los
derechos fundamentales, y tambin lo que determina su contenido (Landa 2002: 67).
La propuesta de la franja antiterrorista, por su fines y no tanto por sus formas (como era el
caso en la teora institucional), encuentra mucho sustento en la teora democrticofuncional, como era previsible. Si la lucha contra el terrorismo es precisamente por
fortalecer la democracia y el Estado constitucional, el acento est en el deber estatal y no
tanto en el individuo. Y se tratara, a la luz de esta teora, de un deber estatal
imprescindible, incluso prioritario y urgente, todo lo cual nos llevara a pensar que desde
esta arista, el proyecto es defectuoso por incompleto, pues slo propone la franja en los
canales del Estado, siendo aparentemente necesaria una difusin bastante ms masiva,
que no se haba propuesto el legislador proponente.
Como destaca Bckenfrde, en esta teora las normas fundamentan competencias y
funciones para la participacin del titular de derechos fundamentales en los asuntos
pblicos y en el proceso poltico, pero no se trata de normas de distribucin de
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priorizacin de recursos para el logro de uno u otro derecho fundamental deja de ser de
discrecionalidad poltica y pasa a ser terreno de conflictos e interpretacin de derechos
fundamentales (Bckenfrde 1993: 65).
Es interesante contrastar la franja con esta teora, porque en tanto obligacin positiva del
Estado para el logro del derecho fundamental a la libertad de informacin encaja
adecuadamente. De hecho, esta teora complementa la liberal, en la que slo haba
derechos o libertades negativas, creando el brazo de las obligaciones positivas del
Estado. Tambin complementa o mejor dicho coincide con la teora institucional.
Sin embargo, nos queda la duda de si se cumple en la propuesta de la franja la
caracterstica consistente en crear las condiciones econmicas para el logro de los
derechos. En este caso la franja sin duda requiere un esfuerzo econmico estatal pero no
al estilo de los derechos sociales que son tan caractersticos de esta teora. Tal vez, y
slo con esa salvedad, podramos considerar a esta teora del Estado social como base
de la franja.
Una precisin elemental hay que destacar. Los derechos fundamentales no tienen como
titular al Estado. Ah es ms adecuado hablar de la dimensin objetiva del derecho
fundamental de libertad de informacin. La titularidad del derecho a la libertad de
informacin es de todos. Veremos en breve si la universalidad en efecto se cumple en
este caso.
Una mencin sobre la eficacia o fuerza normativa directa de los derechos fundamentales.
Como se trata de normas principio, hay mayor dificultad o complejidad en su aplicacin,
que requiere una argumentacin importante, usualmente a cargo del juez. No obstante, en
nuestro caso de la franja esa dificultad y evaluacin est en manos del legislador, sin
perjuicio de que eventualmente est en manos del juez, por ejemplo, en el marco de un
proceso de inconstitucionalidad contra la norma que eventualmente apruebe o cree la
franja antiterrorista.
Eficacia vertical de los derechos fundamentales quiere decir que todos los rganos
estatales estn obligados a cumplir los derechos fundamentales y promoverlos. Sin duda
alguna la franja antiterrorista puede entenderse como una forma en que el Estado cumple
con su deber de promocin del derecho a la libertad de informacin en su faceta de que
todos los peruanos, especialmente los ms jvenes, tienen el derecho de estar
informados de la poca terrorista que es parte de la historia reciente de nuestro pas. El
artculo 44 de la Constitucin as lo sustenta.
Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales tambin es oportuno
mencionar que en este caso, que se centra principalmente en la franja antiterrorista como
deber estatal, cabe un anlisis posterior y detallado acerca de la obligatoriedad de pasar
la franja en los canales y radios privados, es decir, un tema importante a la luz de la
eficacia horizontal del derecho a la libertad de informacin. De momento slo podemos
decir que desde nuestra posicin, la franja slo ser eficiente para el logro de los
derechos fundamentales si en efecto se pasa en todos los canales, y muy especialmente
en los privados de seal abierta; es ms, en las horas donde los mayores espectadores
sean nios jvenes que no recuerdan la dcada del apogeo terrorista.
En cuanto a la doble dimensin de los derechos fundamentales, es un aspecto de singular
relevancia en el caso que analizamos. El derecho a la libertad de informacin es sin duda
un derecho subjetivo, buscar y recibir informacin es exigible por los particulares. La
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moderna, que afecta casi exclusivamente a las poblaciones civiles, supone, por naturaleza,
una negacin del derecho y de los derechos, una violacin en masa del derecho a la vida
de millares de inocentes que nada puede justificar, una violencia descontrolada cuyos
efectos destructivos son, como ha confirmado la guerra yugoslava, diametralmente
opuestos a los fines perseguidos. En segundo lugar, porque si se desvanece el nexo entre
medios y fines, entre derecho y derechos, entre forma y sustancia de su tutela, los
derechos fundamentales se resuelven en una nueva, ensima abstraccin, en perjuicio de
las personas de carne y hueso que son sus titulares; el equivalente moderno del bien que
ha justificado las guerras santas en todos los tiempos (Ferrajoli 2001: 357).
Ahora bien, Ferrajoli destaca que la igualdad corresponde a lo que asumimos como valor
o dignidad de la persona: la vida, la libertad personal y las otras libertades consideradas
fundamentales, la autodeterminacin civil y poltica, su pervivencia. As, menciona que si
queremos que tales valores sean satisfechos, la tcnica jurdica idnea a tales fines es su
formulacin normativa como derechos fundamentales (Ferrajoli 2001: 333). A nuestro
criterio, y aun cuando el autor entiende sustancialmente el tema en trminos de
ciudadanos extranjeros versus nacionales, la igualdad de Ferrajoli tambin fundamenta la
franja, ya que con ella se logra que todos los individuos (es decir jvenes y nios, y
mayores que vivieron los ochentas y noventas) tengan la misma base informativa de la
poca terrorista en nuestro pas, y por tanto estn en iguales condiciones de base para
las decisiones que adopten en su desarrollo personal. Como es previsible, en este caso la
igualdad de Ferrajoli nos recuerda a la autonoma de Carlos Santiago Nino, la que como
dijimos la consideramos fundamento para la franja antiterrorista.
Ahora bien, la franja antiterrorista nos plantea un problema de universalidad? Es decir,
cabe descartarla como parte del derecho a la libertad de informacin ya que su
existencia se justifica no en todos los peruanos sino nicamente en aquellos jvenes y
nios que no vivieron y no recuerdan la poca terrorista? Consideramos que no hay un
problema de universalidad en tanto el Estado efecta una franja que estar a disposicin
de todos, es decir, que si bien ha sido pensada para resolver un problema de efectividad
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BIBLIOGRAFA
BERNAL PULIDO, Carlos
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