Contratos II

CONTRATOS PARTE ESPECIAL
Universidad Champagnat
UNIDAD 1
COMPRA VENTA
Concepto:
Art. 1323: habr cpra-vta cdo una de las partes se obligue a transferir a la otra
la prop de una cosa y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un previo cierto en
dinero.
El contrato no supone transferencia de la prop ni la entrega efectiva del precio,
sino la oblig de hacerlo.
Tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jcas de los
hombres. La circulacin de bs obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal.
Evolucin:
En las sociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs de
trueque. Pero cuando empez a aumentar la riqueza, se intensific el intercambio, el
trueque result insuficiente.
Desde que la moneda fue creada, la cpravta sustituy al trueque como base
esencial del comercio entre los hombres.
En su primera etapa, fue simplemente manual o al contado. Ms tarde, no
bast con esa forma elemental. Comenzando a aparecer plazos, tanto para la entrega
de la cosa como para el pago del dinero.
En el d romano la cpravta no es otra cosa que el compromiso de transferir la
prop de una cosa contra el compromiso de entregar el precio.
En el d francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima
etapa de esta evolucin, la transferencia de dominio se produce en el acto mismo de
la cpravta, por ms que el vendedor no haga la tradicin de la cosa en ese instante.
Es tb la solucin del common law ingls, aunque solo respecto a los muebles.
Pero el resto de las legislaciones han seguido fieles al sistema romano.
El contrato de cpravta como compromiso, es el sist seguido por los cdigos
alemn, suizo, espaol, checo, brasileo, uruguayo, mexicano, venezolano, chileno,
paraguayo y peruano, entre otros.
Es tb el sistema de nuestro CC. La cpravta no es otra cosa que el compromiso
de transferir la prop, pero esta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (Art
577: "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn
derecho real"). Respecto a los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica. Y
como estos dos requisitos resultan actualmente insuficientes para proteger los ds de
terceros, las leyes locales han organizado los Registros de la Propiedad, en los cuales
deben inscribirse obligatoriamente las transferencias del dominio y sus
modificaciones para que sean oponibles a terceros. La ley 17.711 ha consagrado
expresamente este sistema en el nuevo Art 2505: "La adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la
inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin
que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas". Un rgimen distinto ha sido creado para los
automotores (decreto 6582/58 (art 1: La transmisin del dominio de los automotores
deber formalizarse por instrumento pblico o privado y solo producir efectos
entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. Art 2: La inscripcin de buena fe
de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del
vehculo), y los equinos de pura sangre de carrera, en los cuales la inscripcin
registral es constitutiva de dominio.
Caracteres:
- BILATERAL: implica obligs para ambas partes.
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Mariano Guillermo Rodriguez Sarmiento

- CONSENSUAL: produce todos sus efectos por el slo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio
- NO FORMAL: an en la transferencia de inmuebles, la escritura pblica es
un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en s, que puede ser
vlidamente celebrado en instrumento privado, y an verbalmente
- ONEROSO
- COMMUTATIVO, el intercambio de prestaciones es aproximadamente
equivalente. Puede ser aleatorio por excepcin, por ej, compra venta de cosa futura.
CpraVta Civil y Com:
Dde el pto de v de su estructura jurdica, ambos son contratos idnticos. Por
razn de la distinta accin econmica que ambos desempean, hay alguna dif en su
regulacin legal pero se trata de diferencias que no tienen gran importancia.
Para la distincin hay que seguir un ppio: es civil toda cpravta que el CCom
no le haya atribuido naturaleza comercial. Segn el Art 450 CCom: hay cpra vta
cuando alguien cpra una cosa para revenderla o alquilar su uso, es necesario un
propsito de lucro, ya sea en el vendedor o en el comprador, ya que el Art 7 del
CCom indica: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil.
El Art 450 precisa y limita el concepto: "No se consideran mercantiles:
1 Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz;
2 Los de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por
cuyo encargo se haga la adquisicin;
3 Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados;
4 Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y
efectos que perciban por razn de renta, donacin, salario, emolumento u otro
cualquier ttulo remuneratorio o gratuito;
5 La reventa que hace cualquiera persona del resto de los acopios que hizo
para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta".
Consecuencias jurdicas de la distincin:
- Competencia civil o comercial.
- Prescripcin: la cpra vta comercial tiene algunos plazos especiales. Por ej se
prescriben por 4 aos las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas,
liquidadas o que se presumen liquidadas; se prescribe por dos aos la accin para
demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito.
- Cosas Ajenas: segn el 1329 del CC no pueden venderse (salvo oblig de
medios, la regla es que no pueden, la excepcin que s), el CCom dispone lo
contrario.
Comparacin con otros contratos:
- Con la Permuta: la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La
distincin es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. Nuestro cd
resuelve este problema con una norma simple: habr permita si la cosa entregada
tiene mayor valor que el saldo en dinero y cpravta csi el saldo en dinero es superior
al valor de la cosa entregada. Si ambos valores fueran iguales el contrato se
considera permuta.
Esta cuestin tiene un inters puramente terico, desde que las reglas de la
cpravta se aplican tambin a la permuta (Art 1492).
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- Con la cesin de crditos: la cesin de crditos puede hacerse por un precio
en dinero, a cambio de otro crdito o gratuitamente. En estos dos ltimos casos, la
distincin con la cpravta es neta, pues falta el precio, que es caracterstico de la
cpravta. Pero la distincin es mucho ms sutil en primero, pues en ambos contratos
hay enajenacin de un derecho por un precio en dinero.
En nuestra legislacin la palabra cpravta est reservada para el contrato cuyo
objeto es la transmisin del dominio sobre una cosa. Lo que se promete transferir es
la cosa misma, con la cual est identificado el derecho de propiedad. En todos los
dems casos de derechos, sean reales o personales, hay solamente cesin.
El art 1435 dispone que si la cesin de ds se hiciere por un precio en dinero, el
contrato se regir supletoriamente por las reglas de la cpravta.
- Con la locacin de cosas: la locacin supone tan slo el compromiso de
entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad.
Habr cpravta siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la prop
de la cosa, sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y
de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza
del contrato, con independencia de la calificacin que le hayan dado las partes.
- Con la locacin de obra: la distincin es neta cdo quien encarga la obra
suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cdo quien los suministra es el
empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela.
- segn la doctrina dominante hay siempre locacin de obra,
cualquiera sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella.
Art 1629: puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en
que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la
materia principal.
- segn otro criterio, el contrato ser cpravta, pues, en definitiva, lo
que ppalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida;
salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relacin al trabajo
realizado (por ej, la tela o el mrmol con relacin al trabajo del artista), en cuyo caso
ser locacin de obra.
- para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo
como venta o como locacin de obra es impropio, porque lo cierto es que rene los
caracteres de ambos. Los contratantes, por un lado han entendido comprar (o vender)
y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Aunque conviene, legislativamente,
otorgarle uno y otro carcter, y nuestra ley ha preferido caracterizarlo como locacin
de obra (Art 1629).
La importancia de esta distincin reside en:
- la responsabilidad del vendedor es ms amplia que la del
empresario, pues el primero responde por eviccin y redhibitoria, en tanto el
segundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa.
- los privilegios son diferentes.
- Con la dacin en pago: segn el Art 779, la dacin en pago se opera cdo el
acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero
en sustitucin de lo que se le deba entregar del hecho que deba prestar. Cdo la
deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la
compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la
otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art 781 dispone que si se
determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones
con el deudor sern juzgadas por als reglas de la cpravta.
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Esta semejanza no excluye la existencia de una diferencia radical: la dacin en
pago supone una oblig preexistente, que queda extinguida por ese acto, la cpravta
constituye de por s la fuente de las obligs recprocas del comprador y del vendedor.
- Con la donacin con cargo: el cargo que con alguna frecuencia imponen
los donantes a los beneficiarios no modifica, por lo comn, el carcter liberal del
acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bs
donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la disticin con la cpra
vta es sensilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, ser siempre una donacin
bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el
beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cdo el beneficiario es el
propio donante. En tal caso, parece atinado decidir que cuando el cargo consiste en
una prestacin en dinero ms o menos equivalente a la cosa hay cpravta oculta tras
una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las
circunstancias del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa
fue realmente liberal.
Elementos de la Compraventa: tiene elementos comunes a todos los
contratos (la cap y el consentimiento) y otros que le son propios o peculiares (la cosa
y el precio).
CAPACIDAD:
El art 1357 sienta el ppio general de que toda pers capaz de disponer de sus bs,
puede vender y toda pers capaz de obligarse puede comprar. Es un precepto intil,
bastaba con aplicar las reglas generales de la cap y establecer las incapacidades.
Lo que interesa no es el ppio, sino las excepciones.
Incap de Hecho: por aplicacin de los ppios grales sobre cap, no pueden
curar o vender por s (aunque pueden hacerlo por medio de sus reptantes legales) las
personas por nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, los dementes, los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los condenados con pena de
prisin o reclusin mayor de tres aos.
Actos celebrados por incapaces: sancin de nulidad. Los contratos celebrados
por incapaces y por emancipados (si se trata de los actos que no pueden realizar por
s solos) sin la necesaria venia judicial son nulos; la nulidad tiene carcter manifiesto
y relativo, pues est establecida en su beneficio y slo ellos pueden alegarla.
Incap de Derecho: en las hiptesis de incap de d no hay medio de celebrar el
acto por s o por reptante legal o convencional. NO PUEDEN.
- los esposos entre s, incluso si estn separados judicialmente, ya que el Art
1358 dice expresamente que la prohibicin se mantiene aunque hubiese separacin
judicial de los bs de ellos. En la doctrina la cuestin est muy discutida.
La prohibicin no rige cdo el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio
vincular. Tp rige cdo la venta sea hecha en subasta pblica judicial, y cdo el curador
sea una soc de la cual forma parte el cnyuge.
- padres, tutores y curadores, no pueden vender sus propios bienes o comprar
los bienes de sus hijos, pupilos o curados.
Se discute el carcter de la nulidad. Segn algunos autores la nulidad sera
absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda
en una incap de derecho.
Borda disiente con esa opinin, y manifiesta que es obvio que el inters
perseguido es la proteccin del menor, por tanto, si llegado ste a la mayora de
edad, considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera
razonable impedir la confirmacin del acto. Por lo que la nulidad sera relativa. En
igual sentido opinan Llambas, Salvat y Machado.
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- albaceas, no pueden comprar los bienes de las testamentarias a su cargo,
salvo que sea coheredero
- mandatarios, no pueden comprar los bs que estn encargados a vender por
cuentea de sus comitentes. Comprende toda clase de mandato, sea convencional,
legal o judicial, tal como sera el de los curadores de una herencia vacante o de un
ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o quiebras.
- empleados pblicos, les est prohibido comprar los bs del Estado o de las
municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados. Esta
prohibicin se refiere estrictamente a las perss que tienen a su cargo la
administracin o vta de los bs. El acto es nulo, de carcter absoluto, ya que el inters
es de orden ppo.
- jueces o empleados de la administracin de justicia, jueces, abogados,
fiscales, defensores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bs
que estn en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen
ejercito su respectivo ministerio.
A los jueces respecto de los bs que estn en litigio en su juzgado, pero no hay
impedimento que compren un bien si es vendido en pleito tramitado ante otro juez.
La prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por
recusacin, excusacin o cualquier otro motivo.
A los fiscales, asesores y defensores que tengan intervencin en ese juicio.
A los abogados y procuradores de las partes.
A los tasadores sobre los bs tasados por ellos mismos.
- Ministros nacionales y provinciales, para los nacionales sobre bs nacionales
o cualquier establecimiento o corporacin civil o religiosa, ni los ministros de
provincia los bs provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o
religiosas de las provincias.
El acto es nulo de nulidad absoluta. Salvo que se trate de bs pertenecientes a
perss jcas pvtas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la
nulidad de un acto que resulta conveniente a la pers a quien se desea proteger.
- Religiosos profesos, no pueden comprar ni vender, salvo cdo comprasen
cosas muebles por dinero de contado o cuando contratasen para sus conventos.
EL CONSENTIMIENTO
Como todo contrato (art 1137), la compraventa necesita un ac de voluntades,
debidamente declaradas. Para que se repute concluda y obligue a las partes, basta
que el ac haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de
ese contrato.
Las ventas forzosas: siendo el consentimiento un elemento esencial de todo
contrato, parece contrario a la razn hablar de ventas forzosas. Sn embargo, algunas
veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo
en cambio su valor en dinero. El tema es si ese contrato va a ser considerado una
cpravta. La cuestin est controvertida. Casos del Art 1324:
- cuando hay d en el curador de curar la cosa por expropiacin, por causa de
utilidad pblica. No hay venta sino expropiacin.
- cdo por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la
oblig de vender una cosa a pers detda. La oblig de vender, impuesta por un
testamento o legado, importa un cargo o manda que naturalmente slo ser vlida en
tanto no afecte la legtima.
Ha generado problemas doctrinarios la frase "por una convencin", dice Borda
que la ley se ha referido al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido
en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre en la venta
con pacto de retroventa o cdo por un contradocumento el comprador se compromete
a revender el bien al vendedor o a un tercero.
Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometi
voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio.
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- Cdo la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de
ellos exigiese el remate, basta que uno de los condminos quiera liquidar el
condominio para que los restantes deban aceptar su exigencia. ste no es un caso de
venta forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o
conservarla, comprando la del que exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta,
sino la liquidacin del condominio.
- Cdo los bs del prop de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de
ejecucin judicial. Teoras al respecto:
- para algunos autores, es una vta realizada por el rgano ppo (el
martillero como delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa. Cuando
una persona se ve privada de sus bs contra su voluntad expresa, y ms an contra su
resistencia manifestada en su oposicin para que prospere la ejecucin, no puede
decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra consentimiento
ha de conservar un significado en el lxico jurdico. Adems, esta teora cta con un
obstculo insalvable en el Art 2122 segn el cual en estos casos el ejecutado no est
obligado por eviccin.
- segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los
acreedores, quienes seran los obligados por la eviccin. La teora es ingeniosa y sin
duda ms convincente que la anterior, sin embargo, en nuestro d los ejecutantes no
responden por eviccin.
-finalmente, otros sostienen que el rgano pblico es quien vende y
lo hace no en reptacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio.
Borda adhiere a esta teora. Ni el prop ni los acreedores responden por eviccin, lo
que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor. Pero, desde que se acepta que
el propietario no vende, no se puede hablar de venta forzosa, se puede decir
ejecucin o expropiacin inevitables para el deudor.
- Cdo la ley impone al administrador de bs ajenos, la oblig de realizar todo o
parte de las cosas que estn bajo su administracin, es el caso de la oblig impuesta al
tutor o curador de vender prontamente los bs muebles del incapaz.
FORMA Y PRUEBA
La cpravta es un contrato sensual, puesto que la ley no ha establecido ninguna
exigencia formal, queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes.
En lo que atae a la cpravta de inmuebles debe hacerse por escritura pblica
(art 1184 inc 1). Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por
boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo
autoriza el Art 1185, sino que tb puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el
juez en caso de negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado de ser una exigencia
formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una
formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema muy diferente.
Aun a los efectos de la transmisin de dominio, la escritura pblica es
innecesaria cdo la venta se ha hecho en subasta judicial, bastando entonces con la
aprobacin del remate por el juez, el pago del precio y la entrega de la posesin de la
cosa, ms la inscripcin en el registro.
En cto a la prueba de contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser
acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de 10 mil pesos; en
cuyo caso ser indispensable al menos un ppio de prueba por escrito, o bien que el
contrato hubiera tenido ppio de ejecucin.
ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

LA COSA
El ppio gral es que todas las cosas pueden ser vendidas.
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- Debe ser una cosa en sentido propio, Art 2311: objeto material susceptible de
apreciacin econmica. Si lo que se enajena es un d incorporal, habr cesin de ds,
pero no cpravta.
Las energas estn igualadas al concepto de cosas por la ley 17711.
- Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley. Art 1327.
Segn el art 2337 y 2338 las cosas pueden ser absoluta o relativamente
inenajenables.
A veces la prohibicin es legal, por ej los bs pblicos del estado, la hacienda
enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos
farmacuticos. Otras veces la prohibicin resulta de un contrato, por ej es lcita la
prohibicin de vender a detda pers, o la de vender los bs donados o legados por un
trmino no mayor de 10 aos.
- Debe ser determinada o determinable, el Art 1333 dice que no habr cosa
vendida cdo las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para
determinarla. La cosa es detda cdo es cosa cierta y si es inciera cdo su especie y
cantidad estn detdas.
Lo que en realidad interesa es que la cant o calidad de la cosa misma puedan
ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes.
Se considera cosa indeterminada, cuando se venden todos los bs ptes y futuros
de una pers o una parte de ellos. El cd juzga, con prudencia, que es imposible
determinar a ccia cierta cules son todos los bs de una pers. Pero si los bs se han
detdo, la venta ser vlida, aunque comprenda a todos los que una pers posea.
- Debe tener existencia real o posible. Pueden venderse las cosas existentes y
an las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o
han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; ya que en ese caso el
contrato es nulo.
Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente, en tal caso, el
comprador tendr d a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte
que existiese con reduccin proporcional del precio.
El ejercicio de este d de opcin no hace perder al comprador el d de exigir el
pago de daos y perjuicios si la prdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor.
VENTA DE COSA AJENA
El art 1329 sienta el ppio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Sin
embargo, cuando una pers se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que
toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay
razn para prohibir tal contrato.
No es extrao que el d romano admitiera como vlida la venta de cosa ajena,
solucin que imper sin discusiones hasta la sancin del Cd Napolen. Mientras
que en el d romano este contrato no significa otra cosa que una oblig de transmitir la
prop, en el CC francs es traslativo por s mismo de la prop.
Vlez, que sigui con indudable acierto el sistema romano en lo relativo a los
efectos del contrato de compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo
que constituye una incongruencia notoria. Cdo la compraventa no supone otra cosa
que la oblig de transmitir el dominio, no se ve qu motivo hay para impedir que una
persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otro.
El nuevo cd italiano ha derogado la disposicin que prohiba la venta de cosa
ajena y establece muy simple y claramente que si en el momento del contrato la cosa
vendida no era de prop del vendedor, ste debe procurarla y entregarla al comprador.
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- Aplicacin del art 1329: ste sienta enfticamente el ppio de que las cosas
ajenas no pueden venderse. Pero la regla no tiene la extensin ni la importancia que
parece desprenderse de sus trminos.
Para que la venta de una cosa ajena origine una nulidad es preciso que se
renan las siguientes condiciones: que comprador y vendedor hayan tratado sobre la
cosa como perteneciente a ste; no importa que el vendedor supiera que la cosa era
ajena, si lo ignoraba el comprador; lo que la ley no quiere es que las cosas ajenas se
vendan como propias; que se trate de una cosa cierta y determinada; y que no se trate
de una compraventa mercantil.
- Casos en que la venta de cosa ajena es vlida:
- si es de cosas fungibles, ya que el 1329 slo juega cdo se trata de
cosas ciertas y determinadas. Las que solo se designan por su gnero, no son
susceptibles de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es
irrelevante quin ostenta la prop al firmarse el contrato.
- cdo comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a
un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, pues siendo as, el
contrato debe interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de
procurar al comprador la cosa objeto del contrato
- cdo el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa al
comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso
entra a jugar la regla del art 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa
mueble crea, a favor del que la posee, la presuncin de tener la prop de ella y el
poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiera sido robada
o perdida.
- cdo se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de
un comprador de buena fe.
- Caso de la venta mercantil de cosa ajena: Art 453: la compraventa de cosa
ajena es vlida. El vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar
daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el
comprador, al celebrar el contrato sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser
nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a
adquirirla y a entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios.
Mientras que el CC sienta el ppio de la nulidad, el de Com establece la
validez. Sin embargo, la diferencia es ms aparente que real.
Tanto en un sistema como en otro son vlidas las compraventas de cosas
ajenas cuando ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa
inteligencia.
En ambos casos es vlida la venta de cosas ajenas designadas slo por su
gnero.
En cualquier caso la eventual nulidad queda compurgada si fuera aplicable el
artculo 2412 CC (posesin de b fe de una cosa mueble no robada o perdida), o el
artculo 3430 (vta hecha por heredero aparente), o el 1051 (cpra hecha por el
adquirente de b fe).
Efectos:
- Cdo ambas partes saben que la cosa es ajena: contrato de medios
- Cdo ambas partes lo ignoran: acto anulable (el comprador puede
pedir la nulidad en cualquier momento y el vendedor antes de la entrega)
- Cdo solo el vendedor sabe: el vendedor no puede reclamar nulidad,
pero puede excepcionarse oponindose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a
consumar un hecho ilcito. En cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los
daos y perjuicios.
- Cdo solo el comprador sabe: no tiene d a reclamar dyp, ni a
reclamar que se le restituya el precio. Sin embargo, si la cosa an no le hubiere sido
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entregada, podr excepcionarse, negndose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie
puede ser obligado a consumar un hecho ilcito.
Si no existi propsito doloso, el comprador podr reclamar la
restitucin del precio por va de la conditio sine causa (ya que el vendedor carece de
ttulo para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los daos e intereses.
La opinin predominante es que se trata de una nulidad relativa.
El DUEO: es ajeno a las transacciones. Los actos le son inoponibles. Por lo
tanto, si est en posesin de la cosa, puede rechazar la accin del comprador que
pretenda reclamarla, y si no la tuviere en su poder podr reivindicarla.
Excepciones:
El comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, que
tiene la posesin de ella, puede rechazar la reivindicatoria, igual el que la adquiri
del heredero aparente o el que la recibi de buena fe basado en un ttulo nulo o
anulable.
El poseedor de buena fe tiene d a los frutos percibidos antes de descubrir el
vicio de su ttulo.
El adquirente de buena fe de un inmueble tiene d a invocar la usucapin
breve.
Igualmente, el acto puede ser consolidado, Art 1330:
Por ratificacin de propietario
Por adquisicin del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta
VENTA DE COSA FUTURA
En ppio no es vlida, es nula la venta de una cosa como actual cdo no existe.
Salvo que las partes sepan que la cosa no existe, pero esperan que exista.
Esta denominacin comprende dos hiptesis diferentes:
1- La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Es una venta
condicional, en la que la oblig de pagar el precio est sujeta a la eventualidad de que
la cosa llegue a existir EMPTIO REI SPERATA. Es regida por las ventas
condicionales.
2- La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la
cosa llegue a existir. Es la venta de esperanza o EMPTIO SPEI. Y es la que
realmente es una venta de cosa futura. Se afirma que la esperanza es una cosa actual
y puede venderse. Razonamiento al cual Borda critica, manifestando que la
esperanza no es una cosa sino un elemento de orden psicolgico, una previsin, un
clculo de probabilidad. Tratndose de un contrato innominado, de carcter
aleatorio.
La emptio spei queda concluida con el acuerdo de voluntades, el precio debe
ser inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa.
Ahora, el comprador puede tomar dos tipos de riesgos:
- que la cosa exista o no, el vendedor tiene d a todo el precio aunque la cosa
no llegue a existir, salvo su dolo o culpa
- que la cosa exista en mayor o menor medida, el vendedor tiene d al precio
solo en caso de que la cosa llegue a existir, al menos parcialmente. En el caso de la
cosecha, si hubo algo, sin importar calidad o cantidad, el comprador debe todo el
precio. Pero si no hubo nada, no debe el precio y si ya lo pag puede repetirlo.
COSAS SUJETAS A RIESGO
No hay inconveniente en vender cosas existentes, pero sujetas a riesgo que las
ponga en peligro de prdida total o parcial. El comprador puede tomar sobre s el
riesgo, en cuyo caso deber pagar aunque la cosa perezca (siempre que tenga
conocimiento del riesgo). Si solamente el vendedor conoca el riesgo, su
ocultamiento configura dolo y es suficiente para demandar la nulidad del contrato.
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No es indispensable que el comprador asuma expresamente el riesgo, basta
que se pruebe que compr la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pag el
precio sin ninguna observacin sobre el punto para tenerlo por asumido tcitamente.
Es preciso que el riesgo no haya acaecido, o que de haberlo hecho, no sea
conocido por las partes. Si el vendedor sabe que lo que se estipula como riesgo
eventual ya ocurri antes de celebrarse el contrato, el mismo ser anulable por el
comprador, pues ya no habra alea, sino dolo.
EL PRECIO
- debe ser en dinero
- debe ser determinado o determinable
- debe ser serio.
En dinero: si lo que se da a cambio de una cosa es un servicio o trabajo, habr
dacin en pago. Si se cambia una cosa por otra, habr permuta (Es compraventa si el
precio es de mayor valor que la cosa y es permuta si es menor, si son equivalentes, es
permuta).
Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se
pague al contado o quede un salgo pendiente.
Determinado o determinable: o CIERTO, es decir que si el contrato no diese
el procedimiento para la fijacin del precio o lo dejase al arbitrio de una de las
partes, el contrato ser nulo. Tp vale que se estipule que se pagar el justo precio.
El precio puede ser fijado por las partes o por un tercero.
- Por las partes:
- determinando precisamente la cantidad a pagar, que es lo ms
frecuente.
- refirindolo al valor de plaza en cierto da y lugar
- cuando se asienta el procedimiento para determinarlo (precio de
costo, lo que produzca la mquina vendida trabajando tantas horas diarias por tanto
tiempo).
Hay una hiptesis que no importa fijacin de procedimiento ni que no se haya
fijado: cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente
de plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del da en el lugar de la
entrega de la cosa. Para lo que el CCom indica que si hubiera diversidad de precio el
mismo da, habr que estar al promedio.
- Por un tercero, que acta como mandatario de las partes. Si ste no quisiese
o no pudiese determinar el precio, la venta quedar sin efecto, salvo pacto en
contrario. La legislacin comparada resuelve de distinta forma, as, el C Italiano
ordena que en ese caso, el precio ser determinado por el juez.
El efecto de la determinacin del tercero es que una vez expresada es
irrevocable y no hay recurso alguno para variarla, por desproporcionado que sea el
precio, a menos que se pruebe error manifiesto del tercero o que fue vctima de dolo
o violencia.
Segovia piensa que basta que la estimacin del valor fuese exagerada y
abusiva para hacer nacer una accin de impugnacin a favor del damnificado. Borda
adhiere a este criterio.
Precio Serio y Precio vil: no es serio el precio simulado o ficticio (si se
simula pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisin real y
seria del dominio, no habr compraventa sino donacin). Tampoco la llena el precio
irrisorio (se vende una estancia en un peso).
Diferencia es el caso del precio vil, que no altera la naturaleza del acto ni
impide la formacin del contrato de compraventa. Lo que no significa que no
10

significa que el contrato no pueda impugnarse y obtenerse una nulidad por el vicio
de lesin.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

- Entregar la cosa vendida y garantizarla para el caso de eviccin y vicios
ocultos (tiempo, lugar, derecho de retencin es en realidad una aplicacin de la
exceptio non adipendi contractus). Consecuencias de la falta de entrega (derecho de
opcin). Imposibilidad de entrega (imputable / inimputable o fuerza mayor, antes no
y despus de la mora si paga salvo que pruebe que la cosa se hubiese perdido igual
en poder del comprador, lo que no quita la repeticin)
- Conservar la cosa hasta el momento de la entrega (Res perit et crescit
domine, riesgos, acrecentamientos y mejoras, frutos si y productos no porque son
partes de la cosa) incluye los gastos de entrega, hasta que est pesada y medida a
disposicin del comprador.
- Recibir el precio. En el lugar convenido, a falta y venta de contado, en el
lugar donde est la cosa, a falta y venta a crdito o con plazo, en el domicilio del
comprador.
Obligacin de garanta:
Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa. Debe,
adems, garantizar al comprador que podr gozar de ella conforme su destino y a la
naturaleza del derecho de propiedad que le ha transmitido. Es una consecuencia de la
buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre en los contratantes. Esta
obligacin de garanta comprende tres aspectos: en primer trmino, el vendedor debe
abstenerse de todo acto que implique una turbacin del derecho que ha transmitido;
en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que
invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisin; y si el tercero triunfa en
sus pretensiones, el vendedor tiene la obligacin de indemnizar al comprador por los
dyp; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios ocultos de la
cosa.
- Garanta contra los hechos propios del vendedor: el vendedor debe
abstenerse de todo acto que perturbe al comprador en el goce del derecho que le ha
transmitido. Aunque algunos autores tratan esta garanta junto a la eviccin, no son
iguales. La eviccin es una defensa contra la turbacin del derecho transmitido por
un tercero, sta se trata de turbaciones del propio vendedor. La eviccin slo se
refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta
garanta se da contra las turbaciones de hecho o de derecho. El comprador tiene una
accin de dyp que la turbacin le haya significado, tb una accin para prohibir que
contine la turbacin de su posesin; puede tb hacer declarar la ineficacia de actos
realizados por el vendedor; finalmente, tiene la excepcin de garanta, que es la
defensa que la ley otorga al comprador a quien el vendedor pretende turbarlo con
una accin judicial. Toda clusula que exima al vendedor de su oblig de garantizar al
comprador contra sus hechos personales debe tenerse por nula.
Eviccin: quien transmite una cosa por ttulo oneroso est obligado a
garantizar la legitimidad del derecho que transmite, debe asegurar al adquirente que
su ttulo es bueno y que nadie podr perturbarlo alegando un mejor derecho. Nuestro
CC la define en el Art 2091: Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa
anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue
privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de
derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa.
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Recaudos: que se trate de una turbacin de derecho, de la cual resulte una
prdida total o parcial de la propiedad o posesin; que el tercero invoque un ttulo
anterior o contemporneo a la adquisicin.
Funciona de pleno derecho y sin necesidad de convenio, pero las partes
puedes modificar sus efectos y aun renunciarla, pues no es una institucin de orden
pblico, salvo mala fe del vendedor (que conoca).
- Turbacin de derecho: el enajenante no garantiza jams contra las
turbaciones de hecho de los terceros. Contra ellas el adquirente tiene a su disposicin
remedios policiales y judiciales.
La turbacin de derecho queda tpicamente configurada por toda pretensin,
excepcin o defensa deducida en juicio por un tercero y que de prosperar
determinara la prdida total o parcial del derecho adquirido.
La turbacin puede fundarse en un derecho real (prop, condominio, usufructo,
servidumbre, uso o habitacin, hipoteca, prenda) o personal (arrendamiento) que
pretenda un tercero sobre la cosa.
- La sentencia judicial: el art 2091 dice que la turbacin de derecho debe
emanar de una sentencia judicial. Nuestros tribunales aceptan hoy que cuando el d
del tercero fuera indiscutible, el comprador puede hacer abandono de la cosa y
reclamar la garanta de eviccin. No tiene sentido obligar al comprador a seguir un
juicio que ciertamente ha de perder, lo cual ocasionar molestias y gastos que, en
definitiva, redundaran en perjuicio del vendedor. PERO, ante la mnima duda sobre
el derecho del tercero, ser prudente deferir al pronunciamiento judicial la
dilucidacin de la cuestin, pues de lo contrario el enajenante podra sostener que la
pretensin del tercero no era fundada y negarse a prestar la eviccin.
- Efectos: la demanda entablada por un tercero contra el adquirente tiene como
efecto que el vendedor debe ser citado al juicio, y en caso de que el adquirente
resultare vencido, debe indemnizar todos los gastos y perjuicios.
Segn el Art 2108, el enajenante, citado por el comprador, debe salir en su
defensa en los juicios que le promuevan los terceros con relacin a la propiedad o
posesin de la cosa transmitida.
La intervencin del vendedor se dirige sobre todo a amparar al propio
vendedor, ya que el caso desfavorable recae sobre l. Por eso DEBE ser citado por el
comprador, bajo pena de eximir de responsabilidad al vendedor. Si ste no se
presenta en el juicio el mismo puede continuar, ya que el demandado sigue siendo el
comprador, aunque de presentarse, el comprador puede abandonar la defensa de sus
derechos en el vendedor o pedir que en atencin a ello se lo excluya del proceso.
- Extincin: por conocimiento que tenga el adquirente del peligro de eviccin,
por la omisin de la citacin a juicio del enajenante, por el allanamiento a la
demanda, por la omisin por parte del adquirente de defensas o recursos en el juicio
que le ha promovido el tercero, por haber sometido el adquirente el pleito a la
solucin de rbitros.
Vicios Redhibitorios: son los defectos ocultos de la cosa que existen al
tiempo de la adquisicin y cuya importancia es tal que de haberlos conocido no la
habra adquirido (accin redhibitoria) o habra dado menos por ella (accin cuati
minoris). Esta garanta no se debe en los contratos gratuitos.
El vicio: DEBE SER OCULTO, IMPORTANTE Y EXISTIR AL TIEMPO
DE LA ADQUISICIN. Incumbe al adquirente probar esto, si no lo prueba se
considera que el vicio es sobreviniente a la compra por accin del tiempo o culta del
adquirente.
Efectos: Acciones: si el defecto es tal que de haberlo conocido el comprador
no hubiera comprado la cosa, puede optar entre las dos acciones. Si no lo es, solo
tiene la cuanti minoris.
Si el vendedor era de buena fe, solo devuelve el precio y gastos si los hubiere,
si es de mala fe, adems dyp.
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Excepcin: el dueo de la cosa vendida en remate judicial no responde por los
vicios redhibitorios. Debe tratarse de una venta forzosa, por ejecucin individual o
colectiva
Las partes pueden restringirla, ampliarla o renunciarla. Salvo que el vendedor
conociere el vicio. Tambin pueden crearse vicios redhibitorios de los que
naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o
la calidad de la cosa supuesta por el adquirente.
PLAZOS: el CC dice 3 meses para la redhibitoria y la cuantiminoris.
El CCom dice que el plazo no puede exceder de 6 meses.
La Ley de defensa del consumidor: 3 meses para muebles usados y 6 meses
para muebles nuevos.
Garanta en la Ley de Defensa del Consumidor:
Al adquirir productos durables (electrodomsticos, muebles, ropa, etc.) el
consumidor goza de una garanta legal por cualquier defecto que impida que el
producto sea utilizable.
La garanta legal tendr vigencia por tres meses a partir de la entrega al
comprador.
En caso de que el producto requiera reparaciones, el transporte al taller o
fbrica deber ser realizado por el responsable de la garantas y los gastos de flete y
seguro se encontrarn tambin a su cargo.
El tiempo que dure la reparacin deber agregarse a la duracin de la garanta
original, a fin de que el consumidor goce de 3 meses de garanta del producto a partir
de que se encuentre en posesin de l.
Los fabricantes, importadores y vendedores de productos durables, deben
asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de los repuestos y partes del
producto.
Si la reparacin no resulta satisfactoria porque el producto reparado no qued
en las condiciones ptimas para su uso normal, el consumidor puede:
Pedir que le cambien el producto por uno igual en buen estado.
Devolver el producto en el estado en que se encuentre, a cambio de la
devolucin del dinero.
Obtener una reduccin proporcional del precio.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

- Pagar el precio, cuando se pacte, si nada se dice para cosas muebles el
momento de la entrega y para cosas inmuebles al momento de escriturar.
Intereses: en ppio el comprador no debe intereses por el tiempo transcurrido
entre el contrato y el pago, salvo que el contrato fije intereses o que haya incurrido
en mora.
Derecho de retencin: puede retener si tiene temor fundado de ser molestado
por una accin real, a menos que el vendedor le afiance su restitucin; o si el
vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas.
Garantas del vendedor no pagado: tiene d a demandar el pago del precio una
vez constituido en mora el comprador; puede retener la cosa mientras no se le paga
el precio; puede pedir la resolucin de la venta en el caso de que no se le haya
pagado el precio; finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio,
si ella ha sido revendida.
- Recibir la cosa, correlativa a la entrega. En lugar y tpo, sino mora. Y ah el
vendedor puede: cobrar al comprador los gastos de conservacin de la cosa y los
dems datos que resulten de la actitud del comprador; consignar judicialmente la
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cosa; demandar el pago del precio si hizo entrega o consignacin de la cosa; pedir la
resolucin de la venta si no se le paga.
En el caso de inmuebles: Art 1431: Si la venta hubiese sido de cosa
inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se
hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador
se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la
conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial
por cuenta y riesgo del comprador. Lo que el codificador ha querido decir es que el
vendedor tiene esos derechos siempre que l, a su vez, no est tb en mora en su oblig
de recibir el precio, lo que es obvio.
- Pagar el instrumento de contrato y los gastos de recepcin de la cosa, hay
que distinguir cuidadosamente de los de entrega. Deben entenderse por tales todos
aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por ej, los de
transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje, etc. Tb los de
anotacin en el registro.
MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA
Puesto que en materia contractual impera la libertad de formas (Art 1197), las
partes pueden pactar las clusulas y modalidades que estimen convenientes. Las
disposiciones del Cd solo tienen carcter supletorio y rigen en caso de que las
partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El cd se limita a reglamentar las
clusulas ms frecuentes.
Cpravta condicional:
Suspensiva: efectos (Art 1370)
- mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene oblig de
entregar, ni el comprador de pagar y solo puede pedir medidas conservatorias.
- si antes de cumplida la condicin, el vendedor entrega, el
comprador no adquiere el dominio y ser tenido como administrador de cosa ajena.
- si el cprador pag, y la condicin no se cumple, se restituye la cosa
y el precio, compensndose los intereses del precio con los frutos de la cosa.
Resolutoria: efectos (Art 1371)
- el vendedor y comprador quedan obligados como si la venta no
fuese condicional, y si se hubiese entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente
la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa.
- si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligs
de restituir las cosas a sus dueos; ms el vendedor no volver a adquirir el dominio
de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella.
Duda: sobre si es suspensiva o resolutoria, se juzgar que es resolutoria
siempre que, pendiente la condicin, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al
comprador. Es lgico porque el vendedor bajo condicin suspensiva no tiene oblig
alguna de entregar la cosa y s la tiene quien ha vendido bajo condicin resolutoria.
Cpravta a trmino: puede ser suspensivo o resolutorio. Puede referirse a la
existencia misma de la oblig o a la entrega de la cosa y al pago del precio.
Clusula de no enajenar: el Art 1364 prohbe la clusula de no enajenar la
cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibicin referida a persona
determinada.
El pacto comisorio en la compraventa: El art 1204 reconoce el d de
demandar judicialmente la resolucin, sino que basta la interpelacin para que el
requirente, sin necesidad de intervencin judicial, puede tener por resuelto el
contrato cdo vencido el plazo de quince das, la otra parte no ha dado cumplimiento;
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y si el pacto fuera expreso, basta el mero vencimiento del plazo para tener por
resuelto el contrato.
El tema es que el cd tiene varias disposiciones sobre el pacto comisorio en la
cpravta, que como anteriores a la 17711, no todas siguen vigentes.
- Art 1374 establece que el pacto comisorio est prohibido en la venta de cosas
muebles, pero son numerosos los artculos que contradicen esta disposicin,
permitiendo la resolucin de la venta de muebles.
En la prctica se tiene por no escrito. El pacto comisorio expreso o tcito se
admite tanto para muebles como para inmuebles.
- Art 1375 dispone que mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado
para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato desde
el da del vto del plazo. Era una disposicin encaminada a establecer la mora
automtica, es decir, sin necesidad de interpelacin. Hoy carece de utilidad, pues el
rgimen general es el de la mora automtica en las obligs a plazo (Art 509).
Tb dice el 1375 que si no hubiese plazo, el comprador no quedar constituido
en mora sino despus de la interpelacin judicial. Tb perdi inters luego de la
modificacin del 509, que establece que si no hay plazo el mismo puede resultar
tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la oblig, en cuyo caso la
interpelacin es indispensable para constituir en mora; y que no hubiese plazo,
supuesto en el cual el juez debe, a pedido de parte, fijarlo en procedimiento sumario,
a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar en mora en la fecha fijada por el juez.
Sigue el 1375 con el derecho de opcin entre pedir resolucin o cumplimiento,
y si pide cumplimiento, no puede pedir resolucin, solucin que hoy se encuentra en
el 1204 justamente en contrario, puede pedir cumplimiento y luego resolucin, pero
una vez pedida resolucin no puede cambiar.
Limitaciones: si bien la facultad de resolver el contrato es en general til desde
el punto de vista econmico, porque brinda un instrumento de coercin contra el mal
cumplidor, y tb dde el pto de v moral, porque defiende al contratante de buena fe,
hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la moral.
Poco a poco fue afirmndose una jpcia segn la cual el pacto comisorio no
puede ser invocado en las compras de inmuebles por mensualidades despus de que
el comprador ha pagado un nmero importante de cuotas, o las cuotas que permitan
al comprador exigir la escrituracin, o si se han introducido mejoras importantes y
sustanciales superiores al saldo de precio que falta abonar.
La ley 14.005, estableci que el comprador podr reclamar la escrituracin
despus de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad irrenunciable y
nula toda clusula en contrario; el pacto comisorio no podr hacerse valer despus de
que el adquirente haya abonado ese 25% o haya realizado construcciones
equivalentes al 50% del precio de compra.
Efecto: el ppio gral en esta materia es que la venta se reputa hecha bajo
condicin resolutoria. El efecto fundamental ser la restitucin de la cosa y del
precio.
Venta con pacto de retroventa: hay venta con pacto de retroventa cdo el
vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o
una cant mayor o menor estipulada en el mismo contrato.
En nuestro sistema es necesario que el contrato haya sido seguido de la
transferencia del dominio.
La clusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente
una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor; a nuestro juicio no podr
hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor hubiera
entregado la posesin de la cosa, porque no hay transferencia del dominio. Lo cierto
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es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operacin devolviendo
el precio. Ello explica que en la prctica jurdica se llame pacto de retroventa
tambin al que se estipula en boletos privados.
La naturaleza de este acto ha sido controvertida. En la opinin predominante,
adoptada por ntro cd, es una venta hecha bajo condicin resolutoria.
Consecuencias:
- el rescate se opera retroactivamente, se reputa que la prop nunca ha salido
del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposicin sobre la
cosa hechos por el comprador
- estrictamente no sera indispensable una nueva escritura traslativa de
dominio; sin embargo, en la prctica esta se otorga siempre
- el rescate no paga impuesto a la transmisin de bienes.
Aunque tericamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el
que el vendedor se reserva la facultad de recuperar el dominio, en la realidad
econmica estos pactos encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero,
funcionando la venta como garanta de que la suma ser devuelta. Es un arma
poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos que imponen al deudor
condiciones leoninas y que tienen en estos contratos un procedimiento que muchas
veces les permite quedarse con bienes importantes por un precio mnimo.
Lo cierto es que hoy esta clusula slo favorece las actividades de los
usureros, por lo que algunas legislaciones los han prohibido, como Mxico,
Paraguay, Rumania.
Sin llegar a tanto, ntro cd ha limitado sustancialmente su mbito de
aplicacin, al prohibirla con relacin a las cosas muebles.
Para que el pacto de retroventa sea vlido debe:
- recaer sobre bienes inmuebles
- su plazo no puede exceder tres aos
- debe estipularse en el mismo acto de venta
La clusula de retroventa normalmente fija el precio que deber pagar el
comprador para rescatar la cosa, el que puede ser menor, igual o mayor que el de la
venta. Si nada se dijera debe ser igual.
Pacto de reventa:
El art 1369 define al pacto de reventa como la estipulacin de poder el
comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que
hubiese pagado, con exceso o disminucin. Se trata, pues, de una clusula que, como
la de retroventa, permite dejar sin efecto la enajenacin, slo que en este caso dicha
facultad se concede al comprador y no al vendedor.
Se aplica el mismo rgimen legal que el de la retroventa.
En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa; por
tanto, l deber devolver la cosa libre de gravmenes, en el estado en que la compr.
En cuanto al trmino para ejercer el rescate, es de total aplicacin el rgimen
de la retroventa: en consecuencia, no podr exceder de tres aos y se opera ipso iure,
sin necesidad de constitucin en mora.
Venta con clusula de arrepentimiento:
Es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez,
de dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que hubieran
recibido o lo ms o menos que se estipulase.
Esta clusula tiene carcter resolutorio de contrato, haya o no mediado la
tradicin de la cosa al comprador.
Mediando tradicin, no hay la ms mnima diferencia con la retroventa si ha
sido estipulado a favor del vendedor y con la reventa si lo es a favor del comprador.
Y as lo estipula el Art 1373.
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La nica diferencia es que la retroventa o la reventa presuponen la tradicin de
la cosa, y si se trata de inmuebles, la escritura. Cuando la tradicin no se ha operado
o la facultad de las partes de dejar sin efecto el contrato se ha estipulado por boleto
privado, se llama clusula de arrepentimiento.
Pacto de preferencia:
Es la clusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el d de recomprar la
cosa si el comprador decide venderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las
mismas condiciones que stos. Se lo llama tb d de tanteo. El vendedor no tiene la
oblig, sino slo el d, de recomprar la cosa; por su parte, el comprador no est
obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la pers de quien l
adquiri la cosa.
Es intransferible.
Es indivisible, si la cosa hubiera sido vendida originalmente por varios
condminos, cada uno de ellos podr exigir se le venda toda la cosa si los otros covendedores no quisieran comprarla; pero ninguno de ellos podra pretender que se le
revendiera slo la parte que l tena en la cosa, salvo que ese d a la recuperacin
parcial fuera reconocido expresamente en el contrato.
El vendedor est obligado a ejercer su d de preferencia dentro de los tres das
de serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y
dentro de los diez das si fuera inmueble.
Efectos: oblig de avisar (si no avisa y vende, la venta es vlida, pero deber
dyp, aunque si es de muebles en subasta pblica, el vendedor originario pierde todo
derecho, si es sobre inmueble en subasta, el vendedor debe ser avisado del da, hora
y lugar de la misma).
Venta con pacto de mejor comprador:
Es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro
comprador que ofreciese un precio ms ventajoso.
Funciona como condicin resolutoria, es decir, la nueva oferta ms ventajosa
resuelve la venta anterior, pero entre tanto tiene carcter de contrato definitivo y
exigible por parte del comprador.
Condiciones: que se trate de un inmueble, que el plazo no exceda de tres
meses, que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario.
Notificado el comprador de la mejor oferta del tercero, tiene d a proponer
iguales ventajas, en cuyo caso ser preferido.
Venta con reserva de dominio:
A veces, el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa
vendida, se reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se
trata de un poderoso medio de garanta y, por tanto, facilita el crdito; en la prctica
tiene inconvenientes, porque los compradores estimulados por esta modalidad suelen
contraer obligs superiores a sus recursos y luego pierden la cosa y la parte del precio
pagada. Es habitual en estos contratos agregar que el pago parcial ser retenido por
el vendedor a ttulo de dyp o de compensacin por el uso de la cosa.
En cuanto a los abusos en que pueden incurrir los vendedores basta para
ponerles coto con la jpcia segn la cual el pacto comisorio no juega cdo se ha pagado
una parte sustancial del precio.
En la doctrina domina la idea de que el pacto de reserva importa una venta
hecha bajo condicin suspensiva. El comprador slo deviene propietario cdo ha
pagado la totalidad del precio.
Venta-Locacin:
Para reforzar sus ds sobre la cosa hasta que el precio haya sido ntegramente
pagado, el vendedor suele dar al contrato la forma de arrendamiento, estipulando
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que, en caso de pagar cierto nmero de mensualidades, el locatario adquirir la plena
propiedad de la cosa.
Se trata simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la
apariencia de un arrendamiento.
Si se aceptan los pagos como arrendamiento, la transferencia de la prop sera
una donacin.
Si el contrato funciona normalmente, como las partes se lo propusieron,
concluir en la transferencia del dominio a cambio de las cuotas pagadas. El
problema sobre el carcter de las cuotas surge solo en caso de incumplimiento del
comprador, esa consecuencia anormal del contrato no puede alterar su naturaleza.
Es preciso sealar, finalmente, que esta modalidad contractual ha quedado
sustancialmente tipificada a partir de la Ley 25.248 que regula el contrato de leasing.
Venta ad gustum:
Aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla
y de rechazar la cosa si no le satisface. Art 455 CCom.
Es frecuente en el comercio cdo se trata de mercaderas cuya compra est
influida por el gusto del comprador.
No hay propiamente compraventa, sino una promesa unilateral, en virtud de la
cual el vendedor est obligado a poner a disposicin del comprador la cosa ofrecida
para que la pruebe y a vendrsela si ste la acepta.
Predomina la opinin de que el d del comprador es absoluto, ya sean
mercaderas para uso personal o reventa, y el vendedor no puede aducir rechazo
abusivo.
Pero ese d absoluto no puede tener al vendedor indefinidamente en
incertidumbre. El comprador tiene la oblig de pronunciarse sobre si la cosa es o no
de su agrado. Si el contrato fija plazo y se vence, la cosa se tendr por aceptada y el
contrato queda perfeccionado. Si no hay plazo se puede pedir su fijacin judicial.
En el D Comercial, si no hay plazo, ante la demora, el vendedor debe
interpelar por tres das al comprador para que se manifieste, vencido el cual se
considerar el acto sin efecto.
Venta a ensayo o prueba:
Gralmente se utiliza la frmula "a satisfaccin del comprador". Es muy
semejante a la venta ad gustum, pero hay una diferencia fundamental: mientras que
la venta ad gustum confiere al comprador un d de aceptacin o rechazo absoluto, que
puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a
prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) solo confiere al adquirente una
facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de
lmites razonables y de buena fe, de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa
tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. El poder de
repudio no puede ejercerse abusivamente.
Consecuencias:
- el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba,
como s puede hacerlo el comprador ad gustum
- si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen
de peritos, decidir que la cosa tena las calidades prometidas sin olvidar que esta
clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad,
por lo que slo puede ser compelido a cumplir el contrato si se prueba que hay
abuso, en cuyo caso ser obligado a comprar la cosa o pagar dyp.
Venta de cosas de calidad determinada:
A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida. En tal caso, el
vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no
podr rehusarse a recibirlas (Art 1338).
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Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el
vendedor tiene d a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y,
como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. La
diferencia es que en la apreciacin de la cosa, en la a ensayo o prueba el comprador
tiene cierta discrecionalidad, y en esta la apreciacin de las cualidades prometidas es
completamente objetiva.
Mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva
(que la cosa resulte del agrado del comprador), la venta de cosa de calidad
determinada es perfecta desde el momento de celebracin.
Si la cosa no tuviere las calidades convenidas, el comprador tiene a su
disposicin varias acciones: pedir la resolucin por incumplimiento de sus
condiciones ms dyp; o exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que
renan las calidades prometidas; o bien, aceptar las mercaderas con reduccin de
precio y dyp.
Dentro de esta se encuentra la "venta segn muestra" pero no se considera
una calidad genrica, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple
con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar, es necesario que sea igual.
La muestra puede ser entregada por el vendedor o por el comprador, pero debe
quedar en poder del comprador o un tercero como testimonio de la calidad de la
mercadera vendida. No es venta por muestra la que el vendedor realiza en base a
muestrarios que tiene y mantiene en su poder.
Venta por junto, o por cuenta, peso o medida: Segn el 1339: la venta es
hecha por junto cdo las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un
solo precio. Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o
por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad de objeto, o cdo no
hay unidad de precio, aunque las cosas sean indicadas en masa, por ej, venta de
cereales.
La venta por junto es perfecta desde que las partes estn convencidas en el
precio y la cosa, en cambio la venta por peso, cuenta o medida slo es perfecta cdo
las cosas estn contadas, separadas o medidas. Pero esta diferencia con nuestro
sistema de que el contrato como consensual queda perfeccionado desde el
convencimiento del precio y la cosa, queda desvirtuada por el Art 1343, segn el
cual el comprador puede obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue
la cosa vendida, y el vendedor puede obligar al vendedor a que reciba la cosa
contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Lo que prueba que antes de
medir, pesar o contar, el contrato ya se encuentra perfeccionado.
MODALIDADES DE LA VENTA DE INMUEBLES
Art 1344: "La venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1 Sin indicacin de su rea, y por un solo precio;
2 Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida;
3 Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas, que se
tomarn en un terreno ms grande;
4 Con indicacin del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin
del precio total;
5 Con indicacin del rea, pero por un precio nico, y no a tanto la medida;
6 O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin
de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea ms sea menos, no
producir en el contrato efecto alguno".
Inciso 1 Venta ad corpus o sin indicacin del rea: es frecuente en las
operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan solo por su ubicacin. Las
medidas no juegan ningn papel en la operacin.
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En la prctica es frecuente que se agreguen las medidas, y la clusula "o lo que
ms o menos resulte entre muros".
No puede reclamarse la mayor o menor superficie que la indicada, a la cual
solo debe atribuirse un alcance ilustrativo.
No es aplicable el Art 1345, que ordena pagar/cobrar las diferencias en mayor
o menor, y si la diferencia en ms o menos es del 20% de la indicada, el comprador
puede dejar sin efecto el contrato. Pero Borda dice que debera reconocerse al
comprador el derecho a dejar sin efecto la operacin si las medidas resultaran tan
pequeas que el inmueble no fuera apto para su destino; as, por ej, si no alcanzaran
las dimensiones mnimas para construir, de ac con las ordenanzas municipales.
Inciso 2 Venta ad mensuram o sin indicacin del rea, a un precio por
medida: por ej, se vende una estancia a tanto la hectrea, un terreno a tanto el metro
cuadrado. El precio resultar de la mensura y evidentemente no se concibe reclamo
fundado en la mayor o menor extensin.
Inciso 3 Venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor: se
indica el precio, la extensin vendida y el inmueble del que esa extensin ha de
deducirse. Por ej, vender 10 hectreas de un campo de 50.
En la prctica, siempre se fija en el contrato la ubicacin de la parte vendida
con relacin al total; pero en el caso de que as no se hubiere hecho, la eleccin
corresponde al vendedor, pero debe hacerla de buena fe, no pudiendo elegir la parte
de peor calidad, ni fracciones separadas entre s, a menos que el contrato as lo
disponga y/o autorice.
Inciso 4 venta con indicacin de rea y precio por medida: si el campo
tiene la superficie indicada en el contrato no hay problema, pero si dice "vendo mi
estancia tal de 1000 ha a tanto la ha, y luego la mensura arroja que la superficie es
distinta. El Art 1345 fija las siguientes reglas:
- si resultare una superficie mayor, el comprador tiene d a tomar el exceso,
abonando su valor al precio estipulado
- si resultare menor, tiene d a que se le devuelva la parte proporcional del
precio
- en ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigsimo del rea
total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
Inciso 5 venta con indicacin de rea por un precio nico: cdo la venta se
ha hecho por un precio nico y no tanto por la medida, la indicacin de sta no da
lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso, ni a su disminucin
respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cdo la difcia entre el rea real
y la expresada en el contrato fuese de un vigsimo, con relacin al rea total de la
cosa vendida. Art 1346.
Inciso 6 venta de varios inmuebles por un solo precio: si la venta de varios
inmuebles, aunque hecha en un mismo contrato, se ha hecho sealando el precio de
cada uno de ellos, se aplican a cada caso separado las reglas generales, pues se trata
de operaciones diferentes. Si la venta se hace en conjunto, por un solo precio, y con
indicacin del rea de cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en
otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente, hecha esta
compensacin tendrn lugar las reglas generales. Borda dice que lo que hay que
compensar son los valores, y no las superficies.
COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIDICAS
En la prctica de los negocios inmobiliarios se ha difundido la modalidad de la
venta de lotes por mensualidades. En estos contratos era usual estipular que el precio
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se pagara en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de
exigir la escrituracin luego de abonadas 20 o 25 cuotas, y si el comprador se
atrasaba en cierto nmero de mensualidades, se resolva el contrato sin necesidad de
constitucin en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras
introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de
indemnizacin de daos y de compensacin por el uso de la cosa.
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el
acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos. Pero al
propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones.
Estos peligros han sido conjurados por la ley 14.005.
el propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas peridicas
debe anotar en el Registro de la Propiedad su declaracin de voluntad de proceder a
la venta en tal forma, acompaando un certificado de escribano de registro sobre la
legitimidad extrnseca del ttulo y un plano de subdivisin con los recaudos que
establezcan las reglamentaciones respectivas. Si comenzada la venta el vendedor no
hubiere cumplido con la anotacin, cualquiera de los interesados puede solicitarla
directamente, debiendo soportar el vendedor los gastos que demande dicha
anotacin; adems, el vendedor incurrir en una multa igual al impuesto inmobiliario
de la totalidad del fraccionamiento. Si el bien estuviese hipotecado, la anotacin
podr efectuarse solamente si el acreedor acepta la divisin de la deuda en los
diferentes lotes o si es judicialmente condenado a aceptarla. La divisin extingue el d
del acreedor a perseguir el pago del crdito contra la totalidad del inmueble.
Realizada la anotacin, recin el propietario est en condiciones de formalizar
los contratos con cada uno de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en
instrumento privado, pero dentro de 30 das debe procederse a su anotacin en el
registro.
El comprador podr reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el
25 % del precio, siendo esta facultad irrenunciable y nula toda clusula en contrario,
pudiendo el vendedor exigir una garanta hipotecaria sobre el salgo del precio
(artculo 7).
El pacto comisorio por falta de pago no podr hacerse valer despus de que el
adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artculo 7, o haya
realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra.
VENTA EN COMISIN
Es frecuente la manifestacin hecha por el comprador de que adquiere en
comisin. Esto significa que aunque hace el negocio a nombre propio, se propone
transferir a un tercero los ds y obligs derivadas del contrato. Se usa a veces para
dejar oculto el nombre del verdadero comprador.
El comprador en comisin debe revelar antes del momento de escrituracin (o
del plazo estipulado si lo hubiere) el nombre de la persona que ha de asumir la
calidad de comprador, si as no lo hiciera, queda l como nico responsable.
Se trata de una venta afectada de una alternativa en cuanto a la pers del
comprador, y en la que uno de los compradores eventuales est determinado,
mientras el otro queda todava ignorado.
Para que esta clusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es
preciso:
- que haya sido pactada en el contrato de venta
- que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituracin
o del estipulado en el contrato
- que la transferencia a favor del tercero se haya hecho en las mismas
condiciones de la venta. De lo contrario, no habra compra en comisin sino reventa.
Efectos:
- el comprador queda autorizado a transferir los ds y obligs del contrato de
compraventa, hecha esa transferencia, queda desobligado respecto del vendedor.
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- si el comprador no transfiere los ds en trmino, queda como obligado
personal
- la transferencia de la calidad de comprador a favor de un tercero no importa
un nuevo contrato de venta, sino el cumplimiento de la ltima etapa de un solo
negocio jurdico; en consecuencia, no hay dos ventas, sino un solo acto de los
efectos impositivos.
MODALIDADES DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO:
El consumidor y los servicios pblicos domiciliarios.
Los servicios pblicos domiciliarios son servicios esenciales para la
comunidad que deben prestarse bajo condiciones que aseguren su regularidad, su
continuidad su eficiencia. La ley dice que a estos servicios, privatizados y
controlados por los llamados Entes Reguladores, se le aplicar la legislacin
especfica que exista para ellos, que est contenida en cada uno de los reglamentos
de servicio. Y slo en caso de que un problema no est contemplado por esos
reglamentos, entonces se aplicar la Ley de Defensa del Consumidor.
Esta ley establece entonces que las empresas deben proveer al consumidor de
informacin escrita sobre sus derechos y obligaciones, en donde consten las
condiciones de prestacin del servicio. Se refiere a los reglamentos de servicios,
informacin que deber estar a disposicin de los consumidores en todas las oficinas
de las empresas prestadoras de cada uno de ellos.
Adems, como establece el artculo 26, deben otorgar a los usuarios
reciprocidad de trato, deben aplicar a los reintegros a los usuarios los mismos
criterios que se establezcan para los cargos por mora que cobra la empresa.
Segn el artculo 27, las empresas prestadoras de servicios deben llevar un
registro de reclamos, en donde quedarn asentadas las presentaciones de los
usuarios. Estos reclamos debern ser respondidos en un plazo de 10 das corridos.
Los usuarios debern ser informados sobre las condiciones de seguridad de
instalaciones y artefactos, en aquellos casos en que se requieran instalaciones
especficas. Las autoridades, es decir los Entes Reguladores, estn facultados para
intervenir en la verificacin del buen funcionamiento de los consumos. Sin perjuicio
de esto, las empresas deben garantizar al usuario el control individual de los
consumos. Las facturas deben llegar con un mnimo de 10 das de anticipacin al
vencimiento. (Artculos 28 y 29).
De acuerdo al artculo 30, si el servicio sufre una interrupcin, la ley presume
que se debe a una falla de la empresa. Realizado el reclamo por parte del usuario, la
empresa tiene 30 das para demostrar que la interrupcin no le es imputable. Si no lo
hace, tiene la obligacin de devolver al usuario el monto total del servicio no
prestado, sea en efectivo o deducindolo de la siguiente factura.
El usuario puede imponer su reclamo hasta 15 das despus de la fecha de
vencimiento de la factura.
La autoridad de aplicacin intervendr en los casos en que los recargos por
mora en facturas de servicios pblicos pagados fuera de trmino, fuesen
excesivamente elevadas en relacin a las tasas activas vigentes en el mercado.
(Artculo 31).
Las ventas domiciliarias, por correspondencia o por televisin.
El artculo 32 define venta domiciliaria como aquella venta de una cosa o
servicio que se efecta en el lugar de trabajo o de residencia del consumidor o en la
casa de un tercero. En ella, el contrato debe ser celebrado por escrito y con las
precisiones del art. 10.
La definicin de venta por correspondencia y otras del artculo 33 dice que es
aquella en la que la propuesta se hace por medio del correo, telecomunicaciones,
electrnico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
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Bajo ambas modalidades, el consumidor tiene un plazo de cinco das corridos
desde la fecha de entrega de la cosa o de la celebracin del contrato para dejar sin
efecto la operacin. Este es el llamado plazo de reflexin. Si el consumidor opta
por dejar sin efecto la operacin, deber poner la cosa a disposicin del vendedor,
quedando a cargo de ste ltimo los gastos de devolucin. Esta facultad no puede ser
dejada de lado por el vendedor y debe ser informada por escrito al consumidor. Tal
informacin debe ser incluida en forma clara y notoria.
Todas estas disposiciones estn incluidas en el Artculo 34 de la ley, el de
Revocacin de Aceptacin.
Ventas forzadas: son las que se imponen al consumidor, tanto que ste debe
decir que no quiere un producto o servicio que se le ofreciera para que no se lo
cobren. Este tipo de ventas estn prohibidas.
El Artculo 35 de la ley (de Prohibicin) dice que si con la oferta de venta se
hace entrega de un producto, el consumidor no est obligado a devolverlo, y si
decide devolverlo los gastos sern a cargo del vendedor.
Ventas a crdito
En el caso de que alguien no pueda pagar al contado determinado producto
que desea adquirir seguramente recurrir a un pago en cuotas.
Toda venta en cuotas o a crdito tendr determinadas condiciones, desde el
nmero de cuotas que se debern pagar hasta el inters mensual que se le cobrar al
consumidor.
Todas estas condiciones deben estar claramente establecidas, para que tanto
el consumidor como el proveedor tengan reglas de juego claras.
En las ventas a crdito, entonces, el vendedor est obligado a suministrar la
siguiente informacin:
Precio de contado.
Saldo de la deuda.
Intereses a pagar.
La tasa de inters que se aplica.
La forma de amortizacin de los intereses.
Los gastos extras o adicionales que hubiere.
La cantidad de pagos a realizar.
La periodicidad del pago (mensual, quincenal)
El monto total financiado a pagar.
Tambin para las ventas a crdito se aplican las reglas que rigen para las
ventas al contado y, por lo tanto, debe indicarse el plazo de entrega, por ejemplo.
Siempre es conveniente que esta informacin conste por escrito.
El Artculo 36 de la ley (Requisitos) establece tambin que el Banco Central
de la Repblica Argentina adoptar las medidas conducentes para que las entidades
sometidas a su jurisdiccin cumplan con dichos requerimientos. Es decir, funciona
como organismo de control.
OTRAS CLUSULAS USUALES
Ventas sobre documento: en el com martimo y especialmente transocenico
son frecuentes las ventas sobre documentos que suelen incluir la clusula CIF (para
cost, insurance, freight) en la cual el precio de venta incluye el costo de la
mercadera, el seguro y el flete; la clusula FOB (free on board) en cuyo caso se
incluyen todos los gastos hasta poner la mercadera a bordo; la clusula FAS (free
alongside shit) en cuyo supuesto slo se incluyen los gastos de transporte hasta el
costado del buque.
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Venta de cosas que no estn a la vista: se entiende celebrado el contrato
sujeto a la condicin resolutoria de que la cosa remitida no sea de la calidad
convenida.
Venta por fardos o bajo cubiertas: dispone el Art 472 del CCom que el
comprador podr reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad dentro
de los tres das inmediatos a la entrega.
El vendedor, por su parte, tiene d a exigir, en el acto de entrega, el
reconocimiento ntegro de la calidad y cantidad de los gneros entregados. En este
caso, el comprador no podr hacer ningn tipo de reclamacin.
BOLETOS DE COMPRA VENTA
La compraventa se concierta siempre, salvo casos excepcionales, por medio de
contratos privados (boletos). Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura
pblica importa un trmite engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el
acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un
instrumento en el que consten las obligs asumidas.
En nuestro d es frecuente la opinin de que el boleto de compraventa de
inmuebles es slo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. El Art
1184 establece que deben ser hechos por escritura pblica, los contratos que tuviesen
por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo, y el 1185
que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, lo fuesen por
instrumento privado no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue la
escritura pblica; pero quedarn concluidos como contratos en los que las partes se
han obligado a hacer escritura pblica.
En ntro d positivo la escritura no es ya un requisito formal del contrato de
compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la transmisin de la propiedad.
El efecto fundamental del boleto de compraventa es colocar al titular del
boleto en situacin de comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia
del dominio. Adems convierte la posesin adquirida por el comprador en legtima,
permite al comprador oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cdo
ha pagado el 25% del precio y pedir la escrituracin (art 1185 bis).
La ley no establece ningn requisito formal para el poder en el cual se puede
suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa, por tanto, puede otorgarse por
instrumento privado o pblico y an verbalmente.
La cesin o transferencia de boleto es perfectamente lcita y produce plenos
efectos entre cedente y cesionario; en cto al vendedor, su inters se limita a que el
primitivo deudor (cedente) no quede desobligado, y efectivamente esto no podra
ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor. Gralmente se hace por endoso de
boleto, en el cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente.
La escrituracin: puede ser otorgada por el juez si no lo hace el demandado.
La accin por escrituracin es imprescriptible cuando se trata de una venta en
remate judicial y medie pago total del precio y entrega de la posesin.
Concurso o quiebra del vendedor: la ley 17.711 termin con la polmica
alrededor de este tema al disponer en el Art 1185 bis que los boletos de compraventa
de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El juez
podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura de dominio.
Disposicin que ha sido limitada por la ley 19.551 de Concursos a los
inmuebles destinados a vivienda. Pero luego la nueva Ley de Quiebras volvi al
sistema originario, disponiendo que el boleto de compraventa es oponible al
concurso cualquiera sea el destino del inmueble, si se hubiere pagado el 25% del
precio, dejando a salvo el d a exigir que el comprador constituya una hipoteca de
primer grado a fin de garantizar el pago del salgo de precio.
Colisin entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario:
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- de ac a una primera opinin, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a
menos que el boleto est inscripto registralmente. Es distinto el caso del acreedor
comn embargante. ste tiene un crdito que no est vinculado al dominio del
inmueble y slo a posteriori lo embarga. El crdito del acreedor hipotecario nace
porque confa en el d real que grava el inmueble; la solucin contraria significa
poner en peligro esa fundamental fuente de crdito que es la hipoteca.
- no obstante ello, est prevaleciendo hoy en nuestra jpcia la tesis de que el d
del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya
mediado entrega de la posesin anterior a la constitucin de la hipoteca. Esta
solucin se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un d real
de posesin legtima, el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Y dado que
existe ese d real del poseedor por boleto, quien otorga un crdito hipotecario debe
asegurarse previamente no slo de las constancias registrales, sino que debe tener
una mayor diligencia y asegurarse tambin de la realidad fctica, es decir que el
inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no est gravado con una posesin
legtima en favor de terceros, pues la tradicin es tb una forma de publicidad que
nuestro derecho reconoce, no obstante la creacin de los registros de la propiedad.
PERMUTA
Es el trueque de una cosa por otra; dde el pto de v jco, el contrato queda
configurado dde que las partes se han prometido transferirse recprocamente la
propiedad de dos cosas (Art 1485). Actualmente el papel econmico de este contrato
es muy modesto.
Por su gran similitud con la compraventa el Art 1492 dispone que la permuta
se rige por las disposiciones de la compraventa en todo lo que no tenga una
regulacin especial. Y de las pocas disposiciones existentes pudo prescindirse. El
proyecto Bibiloni y el de 1936 trataban a la permuta en un nico artculo remitiendo
al rgimen de la compraventa.
As, el Art 1490 dispone que no pueden permutar los que no pueden vender.
El 1491 que no puede permutarse lo que no puede venderse.
Deben ser cosas. Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho,
estaremos frente a un contrato innominado, al cual se aplicarn las reglas de la
compraventa o la cesin de crditos, segn los casos.
Caracteres: consensual, no formal, bilateral, conmutativo.
Eviccin: el copermutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar la
restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio. El
permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el
valor de ella. Conf Arts 1489 y 2128.
Para armonizar estos arts admitiendo que el copermutante que ha sufrido la
eviccin tiene a su disposicin tres posibilidades:
- reclamar la restitucin de la cosa que entreg
- reclamar su valor
- demandar el valor de la cosa que se le dio
A todo puede sumar dyp.
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UNIDAD 2
CESIN DE DERECHOS
El Art 1434 dice que habr cesin de crdito, cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor,
entregndole el ttulo del crdito, si existiese.
Se le critica solo referirse a la cesin de crditos, cuando en realidad lo
dispuesto en ese ttulo alude tb a la cesin de ds no creditorios. Por lo que la doctrina
lo define como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho
del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio.
La cesin de ds desempea un papel importante en la vida de los negocios.
Muchas veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero;
negocia entonces su crdito, con lo cual resuelve su problema; el cesionario, por su
parte, hace una inversin ventajosa, pues naturalmente recibir una compensacin
por haber adquirido un crdito que est sometido a plazo y que corre el albur de la
insolvencia del deudor o, sin llegar a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las
eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.
Cdo el d ha sido cedido por un precio en dinero o rematado o dado en pago o
adjudicado en virtud de la ejecucin de una sentencia, se aplican las reglas de la
compraventa en todo lo que no estn modificadas especialmente en el ttulo de la
cesin.
La tendencia moderna es la de juzgar que en este caso hay contrato de
compraventa, y aunque esa no sea la solucin de nuestro cd, lo cierto es que la
difcia resulta ms terica que prctica, porque de cualquier modo es aplicable el
rgimen legal de ese contrato. Si el d fuere cedido a cambio de una cosa o de otro d,
el contrato se regir por las disposiciones relativas a la permuta, salvo las
modificaciones contenidas en el ttulo sobre la cesin.
Finalmente, si el crdito fuese cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por
las disposiciones relativas a la donacin, salvo disposicin en contrario contenida en
este ttulo.
Caracteres: es consensual, formal (requiere forma escrita bajo pena de nulidad,
y a veces requiere escritura pblica; solo en la cesin de ttulos al portador la forma
escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo), puede ser onerosa (en cuyo caso
ser bilateral y conmutativa) o gratuita (siendo as unilateral).
Comparaciones:
- Con la novacin por cambio de acreedor: la semejanza es evidente, pues
en ambos casos la oblig permanece igual y slo cambia el acreedor. Pero:
- en la cesin de crdito es el mismo crdito que pasa del cedente al
cesionario; en la novacin media la extincin de una oblig y el nacimiento de otra;
- la cesin se consuma sin intervencin del deudor cedido, que slo debe ser
notificado de ella, su papel es meramente pasivo, en la novacin es indispensable el
consentimiento del deudor, sin el cual la nueva oblig no puede nacer;
- la novacin tienen su campo de aplicacin solamente en relacin a los ds
creditorios, en tanto que la cesin puede referirse tb a otros ds.
- Con la subrogacin: el que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor
originario en todos sus ds, tal como ocurre en la cesin. As, el Art 769 dispone que
la subrogacin consentida por el acreedor ser regida por las disposiciones relativas
a la cesin de ds. Pero
- el pago por subrogacin es un acto desinteresado, que no produce beneficio o
utilidad a la pers que lo hace, puesto que ella slo puede pretender ulteriormente la
restitucin de lo que ha pagado y no ms. En cambio, en la cesin de ds hay
frecuentemente una especulacin; los ds se ceden por un precio que muchas veces
difiere sensiblemente del valor del crdito cedido.
26

- el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito, lo que no ocurre
en la subrogacin
- el cesionario slo puede demandar el pago del crdito cedido mediante la
accin que competa a su cedente; en cambio, el subrogado tiene dos acciones: una
personal, nacida de su pago, sea ste hecho a ttulo de gestin de negocios, prstamo,
etc.; otra derivada de la subrogacin, que es la que corresponda al antiguo acreedor
pagado y que le es transmitida al pagador por disposicin de la ley.
Capacidad: para ceder a ttulo oneroso es la que se requiere para comprar y
vender. Para ceder a ttulo gratuito se requiere capacidad para donar.
Incap de hecho: las disposiciones en este punto son intiles al reiterar lo
establecido respecto de la compraventa o en forma general para todos los contratos.
Incap de d: casos especiales
- administradores de establecimientos pblicos o privados: no se puede hacer
cesin a los administradores de establecimientos pblicos, de corporaciones civiles o
religiosas, de crditos contra esos establecimientos.
- mandatarios: tp pueden los administradores particulares, mandatarios o
comisionados, ser cesionarios de crditos de sus mandantes o comitentes.
- abogados y procuradores: no pueden ser cesionarios de acciones, cualquiera
sea su naturaleza, deducidas en los procesos en que ejercieren o hubieren ejercido
sus oficios
- funcionarios de la adm de justicia: a todos los funcionarios les est prohibido
ser cesionarios de acciones judiciales, de cualquier naturaleza, que fuesen de la
competencia del juzgado o tribunal en el que sirviesen.
Objeto de la Cesin: el ppio gral es que todo d puede ser cedido a menos que
medie prohibicin expresa o implcita de la ley o lo impida la voluntad de las partes
expresada en el ttulo de la oblig. Dentro de la amplitud de esta regla quedan
comprendidos todos los ds personales, reales o intelectuales, y las acciones derivadas
de ellos.
Art 1446, enumeracin legal: Pueden cederse:
- los crditos condicionales o eventuales
- los crditos exigibles
- los crditos aleatorios
- los crditos a plazos
- los crditos litigiosos
- los ds sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble
o los intereses futuros de un prstamo o de otra deuda en dinero.
- los ds que resultaren de convenciones concluidas y aun los que pudieren
resultar de las que todava no estn concluidas.
Ds incesibles:
Incesibilidad convencional, aunque el ppio es que todo d puede ser cedido, las
partes pueden acordar lo contrario, pero para que el titular del crdito est impedido
de hacerlo, la prohibicin debe constar en el ttulo mismo de la oblig.
Incesibilidad legal:
- los que sean inherentes a la persona. Los llamados ds de la personalidad, el d
al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los ds de familia,
tales como la patria potestad, la tutela o curatela, y las potestados que de ellos
derivan. Empero, las derivaciones patrimoniales de tales ds pueden ordinariamente
cederse. As, el d a la vida, a la integridad fsica, al honor, estn fuera del comercio,
pero si alguna pers hubiera sido lesionada o agraviada, el d a la reparacin
patrimonial puede ser cedido.
- los ds de uso y habitacin. Son reputados por la ley como ds concedidos
intuitu personae.
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- las esperanzas de sucesin
- las jubilaciones y pensiones, civiles y militares; pero no absolutamente, pues
se autoriza la cesin a partir del monto en que dichos beneficios sean embargables.
Ni tp los montepos (depsitos en dinero formados con descuentos hechos a los
empleados con fines previsionales).
- el d a alimentos futuros; los ya devengados s pueden cederse
- el d adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa
- la indemnizacin por accidentes de trabajo
- el subsidio por maternidad
- el lote del hogar y el bien de familia
- no se pueden ceder deudas sin la aprobacin del deudor cedido
- es posible la cesin de un fondo de comercio, y por consiguiente de las
deudas que pesan sobre l. Pero hay un sistema particular: toda transmisin de un
fondo de comercio slo produce efectos respecto de terceros luego de haberse
publicado por 5 das en el Boletn Oficial y en uno o ms diarios del lugar; durante
10 das los acreedores pueden manifestar su oposicin y reclamar la retencin de sus
respectivos crditos y su depsito en una cuenta especial.
- otro tema son los ds que se tienen en sociedad, en un contrato de locacin de
obra o de trabajo, los cuales s pueden cederse. Lo que no puede cederse es la calidad
de socio, empresario, obrero, porque tal condicin supone tambin obligs, y las
deudas no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor.
Sin embargo hay un procedimiento jco para hacerlo: el contratante cede sus
derechos y obligs a un tercero, pero permanece obligado frente a la otra parte de tal
modo que si el cesionario no cumple, l debe hacerlo.
Las hiptesis ms comunes de este tipo son la cesin del contrato de locacin
y del boleto de compraventa.
Forma:
La regla gral es que toda cesin debe ser hecha en forma escrita, bajo pena de
nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque l no conste en
instrumento pblico o privado. En algunos casos se exige la escritura pblica.
La forma escrita es indispensable aunque la oblig originaria no la tuviere,
como puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente.
Se requiere escritura pblica:
- cdo se trata de ds litigiosos (todo d que est sujeto a controversia judicial, sea
respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensin, cantidad,
etc.), pero no basta que se trate de un d dudoso, mientras no haya accin iniciada,
pues aqu no hay litigio.
- cdo se trata de la cesin de d o acciones procedentes de actos consignados en
escritura pblica. La doctrina se cuestiona si se refiere a los ds que deben ser
instituidos en escritura pblica o si tb alude a aquellos que, no requirindola, han
sido instituidos voluntariamente en esa forma por las partes. La opinin
prevaleciente se inclina por la primera solucin; la exigencia de escritura pblica
slo parece razonable referida a los ds y acciones que la ley quiere que se
constituyan en esa forma.
- la cesin de ds hereditarios
No se requiere forma escrita: en la cesin de ttulos al portador, que son
cedidos por la simple tradicin de ellos.
Efectos:
- se opera la transmisin del crdito o derecho: segn el artculo 1457 la prop
del crdito para al cesionario por el solo efecto de la cesin, con la entrega del ttulo
si existiere. Se discute si la entrega del ttulo es indispensable. La realidad es que hay
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que diferenciar entre perfeccionamiento y obligatoriedad. Mientras el cedente
conserva el documento, no se ha desprendido de la titularidad del derecho, pudiendo
liberar al deudor. Aunque eso es verdad, la realidad es que la transmisin se opera
ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de hacer entrega del
documento. La circunstancia de que el cedente pueda desobligar al deudor cedido se
explica porque respecto de ste, el contrato no produce efecto alguno mientras no le
sea notificado.
- el cedente debe la garanta de eviccin:
- el cesionario debe, el precio o d o cosa prometida en cambio si es una cesin
onerosa:
Necesidad de notificacin del deudor: respecto de terceros que tengan un
inters legtimo en contestar la cesin, el d no se transmite al cesionario sino por la
notificacin del traspaso al deudor cedido o por la aceptacin de la transferencia por
parte de ste.
La aceptacin del deudor cedido no tiene relevancia jurdica sino como prueba
de que tena conocimiento de la cesin, pues no est en su poder aceptar o rechazar
la cesin ni impedir la produccin de todos sus efectos.
Sin la notificacin, la cesin carece de efectos respecto del deudor cedido y
respecto de cualquier otro tercero que tenga inters legtimo en contestar la accin.
As: los acreedores del cedente que hayan embargado el crdito antes de la
notificacin; otros cesionarios del mismo crdito (que el mismo crdito haya sido
cedido a varios de mala fe), el cesionario que primero notifica al deudor cedido es
quien tiene prioridad.
Vale decir que la notificacin se exige cuando se trata de un d crediticio, es
decir, hay un deudor, si se ceden ds hereditarios no hay deudor y por lo tanto no hay
notificacin.
Conflicto entre varios cesionarios: ya sea por error o por mala fe del
cedente. Siempre prevalece el que notifica primero, sin importar si hay anteriores
cesionarios o si unos son por documento pblico y otros por documento privado.
Pero si se hubiesen hecho varias notificaciones el mismo da, todos tendrn
igual derecho y podrn cobrar a prorrata.
Contenido de la cesin: la regla es que el crdito se cede con el contenido,
alcance y limitaciones con que lo gozaba el cedente. De tal ppio siguien las
siguientes aplicaciones:
- Fuerza ejecutiva: si el crdito cedido la tuviere, es comprendida en la cesin,
aunque sea hecha por instrumento privado.
- Accesorios del crdito: tales como fianzas, hipotecas, prendas, privilegios.
- Intereses: los futuros y los ya vencidos pero pendientes de pago.
As como pasan al cesionario todas las garantas, privilegios y acciones
derivadas del d cedido, as tb se le transmiten sus limitaciones, cargas y vicios,
puesto que nadie puede transmitir un d mejor ni ms extenso del que posee.
Un d puede cederse total o parcialmente. En este ltimo caso, cedente y
cesionario se encuentran ubicados en el mismo plano en lo que atae a sus ds
respecto del deudor: el cesionario no podr invocar preferencia alguna sobre el
cedente, a menos que ste se la hubiera cedido expresamente o le haya garantizado
de otra manera el cobro de su crdito. Ej tpico es la garanta de la solvencia del
deudor asumida por el cedente, en tal caso, cobrar primero el cesionario y luego el
cedente.
Cesin de Herencia:
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Algunos autores han sostenido que el cesionario es un sucesor universal, pero
no es as. No lo es del causante, pues no hay sucesin universal por contrato, porque
el cesionario no responde ultra vides y porque el heredero cedente no queda liberado
de las deudas de la herencia. No es tp sucesor universal del heredero cedente, porque
ste no transmite todo su patrimonio y ni siquiera una parte alcuota de l, sino slo
un conj de ds y obligs. As el cesionario es un sucesor del heredero a ttulo
particular.
El efecto esencial de la cesin de herencia es que el cesionario pasa a ocupar
el lugar del heredero cedente, con todos sus ds, salvo el de participar en la licitacin
de los bs sucesorios, derecho que se ha juzgado personalsimo e intransferible.
Cesin de la Posicin Contractual: nuestro cd carece de una regulacin
sistemtica; por el contrario, existen normas dispersas relativas a la cesin de la
locacin por el locatario, de la locacin de obra por el empresario o por el comitente,
de la calidad de socio, y de la sustitucin de mandatarios. Adems, hay omisiones
importantes, como la ausencia de referencias a la cesin del boleto de compraventa.
Hay que recordar que la cesin de un contrato es un instituto distinto de la
cesin de crditos o de deudas.
El contratante cedido puede o no liberar al cedente. En el primer caso, el
cesionario sucede en la posicin contractual al cedente y ste queda eximido de toda
oblig y, a la vez, pierde su derecho; en el segundo caso, el cedido mejora su posicin
pues, al no liberar al primitivo deudor, suma uno nuevo (el cesionario) al que ya
tena (el cedente), quien sigue obligado en toda la extensin del deber originario.
Factoring: es un contrato comercial y bancario, por el cual una de las partes,
llamada cliente, lleva a cabo una cesin global de crditos, actuales y futuros, a favor
de la otra parte, denominada empresa de factoring, para que sta los gestione y
realice su cobro, convirtindose en cesionario de dichos crditos. Adems, puede
desarrollar una labor financiera para el cliente, anticipando el importe de los
crditos, recibiendo una comisin cuya cuanta depender de las prestaciones
realizadas. Asimismo, la empresa de factoring puede asumir otras funciones:
normalmente, se obliga a realizar estudios de mercados y de deudores y controles de
la contabilidad del cliente.
Caracteres: consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo, de tracto
sucesivo, de adhesin, innominado y financiero.
Comparacin con la cesin de crditos: el cedente trata de ganar liquidez y el
cesionario lucra con una diferencia; en el factoring los crditos se ceden a su valor
nominal y en funcin de las tasas de inters aplicables a la financiacin. En el
factoring es usual que la empresa asuma obligs de asesoramiento tcnico,
administrativo y contable, lo que no existe en la cesin de ds. La empresa de
factoring asume la solvencia del tercero deudor, en cambio el cedente solo garantiza
la legitimidad de su ttulo.
Tipos:
Segn su contenido, puede ser con o sin financiacin, segn el cliente cobre
inmediatamente los crditos cedidos sin importar su fecha de vencimiento, la
empresa de factoring cobra intereses en funcin del tiempo de espera de cobro.
Segn el riesgo asumido, se distingue entre factoring pro solvendo y pro
soluto. En el ltimo la empresa asume el riesgo de la insolvencia del tercero deudor
o la demora e imposibilidad del cobro de la deuda cedida, careciendo de accin de
regreso contra el cliente; en el primero, en cambio, la empresa no asume tales riesgos
y se obliga nicamente a disminuir el riesgo mediante un adecuado servicio de
cobranza.
La Empresa tiene derecho a:
- seleccionar los crditos del cliente que acepta
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- rechazar operaciones
- investigar la solvencia de los deudores del cliente
- cobrar la comisin y cobrar los gastos acordados
- revisar la documentacin y contabilidad de clientes
Tiene la obligacin de:
- adquirir los crditos
- brindar asistencia financiera, incluso otorgando anticipo de fondos
- asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores del cliente, si as se
convino
- otorgar los recibos de pago
- llevar la contabilidad del cliente y hacer la facturacin
- asesorar contable y administrativamente al cliente, investigar mercados y
deudores, dar informacin sobre el estado patrimonial de deudores
- realizar la gestin extrajudicial y judicial de cobranza
El cliente tiene derecho a:
- pedir asesoramiento en materia contable y administrativa
- cobrar los fondos prometidos por la empresa contra los crditos cedidos
- obtener la financiacin pactada.
Tiene la oblig de:
- someter las obligs a la aprobacin de la empresa de factoring
- ceder todos los crditos originados en operaciones aprobadas por la empresa
- incluir en las facturas que el pago debe ser hecho a la empresa de factoring
(lo que permite suplir la notificacin del CC para la cesin de ds)
- entregas a la empresa la documentacin de los crditos cedidos
- garantizar la validez y legitimidad de los crditos
- no recibir pagos de sus clientes y si los ha recibido, entregarlos de inmediato
a la empresa de factoring
- no alterar las condiciones de pago con sus clientes
- permitir a la empresa que controle su situacin contable
- respetar la exclusividad que gralmente se confiere a la empresa de factoring.
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UNIDAD 3
LOCACIN DE COSAS
Hay locacin de cosas cdo una pers (locador) se obliga a entregar el uso y
goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario), que a su vez se obliga a
pagar un precio en dinero.
Nuestro cd define a la locacin en un precepto general, el Art 1493, que
comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando
dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa,
o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce,
obra o servicio un precio determinado en dinero. Es un art inconveniente, pues se
trata de contratos sustancialmente diftes. Adems no hace referencia al tpo detdo,
que es la esencia del contrato de locacin de cosas y que forma parte de la definicin
de casi todos los cds extranjeros.
Caracteres: bilateral, oneroso y conmutativo, en ppio consensual (se concluye
sin necesidad de formalidad, pero los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y
rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito), de tracto sucesivo (su
cumplimiento se prolonga necesariamente a travs de un tiempo ms o menos
dilatado).
Comparacin:
- Con la compraventa, la oblig no es de transmitir la prop, sino solo otorgar el
uso y goce por un tiempo.
- Con el depsito, en el caso del depsito tpico (o sea, gratuito), la difcia es
neta pues la locacin es siempre onerosa y bilateral. Cdo el depsito es oneroso la
distincin puede dificultarse, aunque la confusin parece imposible: la locacin es
un contrato consensual, el depsito es real (salvo el comercial que es consensual); la
locacin confiere al locatario el uso y goce, el depositario es un guardin de ella, que
no puede usarla ni percibir sus frutos a menos que tal derecho le fuera otorgado
expresamente; las obligs y responsabilidades del locatario son ms rigurosas que las
depositario, que slo responde por no haber puesto en la guarda de la cosa la misma
diligencia que en las suyas propias, en tanto que el locatario responde ampliamente
por toda falta de conservacin o cuidado.
- Con el comodato, tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la
cosa ajena, pero: la locacin es consensual y el comodato real; la locacin es
onerosa, el comodato es esencialmente gratuito; el locatario tiene el uso y tb los
frutos, el comodatario solo tiene d al uso, a menos que por clusula expresa se lo
autorizara tb a aprovechar para s los frutos.
- Con la locacin de obra y servicio, en un caso se entrega el uso y goce de
una cosa, y en los otros se paga un trabajo.
- Con la sociedad, hay un caso que resulta dudosa la naturaleza del contrato: el
locador entrega un inmueble a otra pers no ya por un precio fijo, sino cobrndole un
porcentaje de la produccin. Nuestro cd lo considera sociedad, pero en el d
moderno ha prevalecido la opinin de reputarlo locacin y se es el criterio de
nuestra legislacin sobre arrendamientos rurales.
- Con el prstamo de consumo (mutuo), la analoga es evidente cdo el mutuo
tiene intereses, tanto el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte
para que ste la goce a cambio de un precio en dinero que habitualmente se paga en
forma peridica. Pero la diferencia es notoria, porque en la locacin no se transfiere
la prop de la cosa y al trmino del contrato el locatario debe devolver la misma que
se le ha entregado, en tanto que siendo el dinero una cosa fungible, el prestatario slo
est obligado a devolver otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha
significado la transmisin del dominio del dinero al prestatario, que puede disponer
libremente de l.
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La locacin es consensual, el prstamo real. La locacin puede recaer sobre
muebles o inmuebles, el mutuo slo sobre cosas consumibles o fungibles. Las obligs
del locador de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa se mantiene durante
toda la duracin del contrato, en tanto que las obligs del prestamista se agotan con la
entrega del capital.
- Con el usufruto, es difcil cdo este es oneroso. Ambos tienen el uso y goce de
la cosa, por un precio. Pero el usufructo es real y la locacin personal. Esta es la
teora clsica y a la que adhiere Borda: no hay nada esencial que los distinga. Lo que
no impide puntualizar algunas diferencias:
- la locacin es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser
gratuito u oneroso
- la locacin no puede exceder de 10 aos, salvo arrendamientos
rurales, el usufructo puede ser sin trmino y en tal caso se extingue con la muerte del
usufructuario, o bien si es una pers jurdica por 20 aos.
- la locacin solo puede nacer por contrato, el usufructo puede surgir
de un contrato, de una disposicin de ltima voluntad, de la usucapin, y an de una
disposicin legal (caso de la viuda)
- el usufructo no se transmite por causa de muerte, la locacin si
- la locacin es puramente consensual, el usufructo debe constituirse
siempre por escritura pblica
Naturaleza jurdica del d del locatario:
La teora clsica sostiene que se trata de un d personal, demostrndolo con el
art 1515 que impone al locador la oblig de mantener al locatario en el goce pacfico
de la cosa, oblig que no tiene el titular de la nuda propiedad. Esto significa que el
locatario no hoza directamente sino que es el locador quien le hace gozar de la cosa.
Frente a esta concepcin tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va
extendiendo: el derecho del arrendatario es de carcter real. Se fund sobre todo en
el texto del art 1743 del Cd Napolen, equivalente a nuestro 1498, segn el cual el
contrato de locacin subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de
que dicho contrato cree una situacin que debe ser respetada por el adquirente, ajeno
al contrato de locacin, probara que no se trata de un d personal, que slo puede
hacerse valer ante el locador. El locatario tiene a su disposicin las acciones
posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesin. Si su derecho fuera
solamente personal, en caso de perturbacin por un tercero, debera dirigirse al
dueo para exigirle que lo defienda, pero la ley concede una accin directa fundada
en la posesin.
Para Planiol y Ripert el d del arrendatario es uno de esos ds cuyo contenido ha
dislocado los perfiles clsicos de la divisin entre ds reales y personales.
Parece indudable que les asiste razn a estos autores cuando sostienen que
estamos en presencia de una categora intermedia.
Lo que sucede es que los ds del locatario no son ya protegidos por la ley como
d creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda, se tiene
en cuenta no slo la relacin contractual, sino tb la relacin directa del locatario con
la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el
inquilino no goza por s de la cosa, sino que lo hace slo por intermedio del dueo,
es hacer una afirmacin que nada tiene que ver con la actual realidad econmica y
jurdica.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
Consentimiento:
Un contrato de locacin regularmente concluido supone el consentimiento de
las partes sobre:
- la naturaleza del contrato
- la cosa que se alquila
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- el precio
- el tiempo de duracin del contrato
- el uso para el cual se destina la cosa
Pero lo nico absolutamente esencial es que haya mediado consentimiento
sobre la naturaleza y sobre la cosa. Ya que el contrato que no exprese la cosa que se
alquila es nulo por falta de objeto; igualmente sobre la naturaleza del contrato, ya
que no sera consentimiento, sino disenso si una entendi darla en locacin y la otra
recibirla en depsito.
Modalidades del consentimiento: la locacin puede estar sujeta a condicin,
plazo o cargo. El plazo extintivo no slo es posible sino tb necesario, puesto que no
hay locacin perpetua. Ese trmino extintivo puede ser cerito o incierto; por ej el
arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha.
Tb es perfectamente posible y usual convenir que el contrato de locacin slo
empezar a correr a partir de cierta fecha, lo que importa un plazo suspensivo.
Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias.
Promesas de locacin: si las partes prometen arrendar y tomar en
arrendamiento, no es una promesa de contrato, sino un contrato definitivo. Por ej,
promete la locacin para cuando se termine de construir.
En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada, obliga como contrato
perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin
responsabilidad alguna, a menos que se hubiera comprometido a mantener firme la
propuesta durante un tiempo determinado. Si no cumple ese plazo, la otra parte
puede pedir indemnizacin de daos fundada en responsabilidad precontractual.
Forma y Prueba: en el CC es un contrato puramente consensual. Puede ser
otorgado por instrumento pblico o privado y aun verbalmente.
En cuanto a las locaciones urbanas y los arrendamientos rurales, cabe sealar
que las leyes que regulan ambas materias disponen que el contrato debe celebrarse
por escrito. Pero esa forma slo hace a la prueba del contrato, no a su existencia.
Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por
cualquier medio, con la limitacin del art 1193, segn la cual los contratos que
tengan por objeto una cant mayor de 10 mil pesos no pueden probarse por testigos a
menos que hubiere ppio de ejecucin.
Capacidad:
Casos concretos de incap de hecho:
- Inhabilitados: puesto que pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar
en locacin una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia de inhabilitacin se
lo impida expresamente.
- Administradores de bs ajenos: pueden arrendar a menos que est
expresamente prohibido. As:
- los padres pueden hacer arrendamientos por sus hijos menores,
pero el contrato lleva implcita la condicin de que acabar cdo concluya la patria
potestad.
- los tutores y curadores no pueden arrendar bs del pupilo o curado
por ms de 5 aos. Tp pueden sin autorizacin judicial tomar en arrendamiento bs
inmuebles que no fuesen para la casa habitacin.
Incapacidades de d: Art 1513: los que estn privados de ser adjudicatarios de
ciertos bs no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. Al hablar de
adjudicatarios se entiende compradores. Si bien el art dice tomar en arrendamiento tb
se refiere a dar en arrendamiento. No tiene sentido que la ley prohba al padre, tutor,
albacea, etc., tomar en arrendamiento bs de sus representados y les permita
arrendarles un bien de su propiedad.
Condminos: el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun
en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes.
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LA COSA LOCADA
Todos los inmuebles, as como las cosas muebles no fungibles, pueden
alquilarse. Las cosas fungibles no pueden arrendarse porque como se trata de cosas
en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la
misma especie, el locatario cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que significa
que no se estara en presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo.
Cosas indeterminadas: segn el Art 1500, pueden ser objeto del contrato de
locacin las cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una
indeterminacin relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automvil, sin
especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal
genrico, pues sera un contrato absurdo. La cosa debe estar determinada al menos
en especie.
Existencia de la cosa: la cosa debe existir al tiempo de celebrarse el contrato.
Si la cosa hubiere perecido en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de
objeto. Si ha perecido solo parcialmente, debe reconocerse al locatario el d de pedir
la reduccin del alquiler o la resolucin del contrato.
Cosas futuras: no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura, en
cuyo caso el acto ser supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir.
Cosas fuera de com: los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de
ciertas cosas no juegan con igual intensidad en el caso de la locacin.
As, el Art 1501 ordena: Las cosas que estn fuera del comercio, y que no
pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o
autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del
comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres.
Por ej: una plaza pblica no podra arrendarse para instalar en ella un mercado
particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino (para lo que sera
necesario una desafectacin). Pero lo que s puede darse en alquiler son espacios
reducidos destinados a quioscos o pequeos locales de venta de mercaderas, los
cuales en realidad no son contratos de locacin, sino permisos de ocupacin.
Los derechos: la doctrina europea se inclina por admitirlo, siempre que pueda
cederse su uso o goce. Borda piensa que esta concepcin deforma la figura jurdica
de la locacin, contrato que supone la entrega material de una cosa para que el
locatario la disfrute, pero conservando el dueo su dominio.
Tratndose de derechos, casi siempre ser imposible distinguir al titular de la
persona que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no est unida al disfrute.
Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, se
debe hablar de cesin de derechos bajo trmino resolutorio.
Fondo de com: el fondo de com no est constituido solamente por el
inmueble y sus instalaciones, sino tb por el nombre comercial, la marca, la llave o
clientela, las mercaderas. En la doctrina extranjera predomina la opinin afirmativa,
congruente con la tesis que los bs incorporales son susceptibles de locacin.
El llamado arrendamiento de fondo de com es, en verdad, un contrato
complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la mera locacin. Importa un
alquiler de local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de las
mercaderas, la cesin temporaria del derecho al nombre y a la clientela.
As, a nada conduce la pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo
el nombre de locacin.
Cosa ajena: sera el caso del que posee la cosa por un ttulo que no le permita
alquilarla (depsito, comodato, administracin) o del que aun sin poseerla suscribe
un contrato alquilndola.
Guarda gran analoga con la venta de cosa ajena. En los dos casos un pers
dispone a favor de otra de un d que no le pertenece.
En cto a la regla segn la cual las cosas ajenas no pueden venderse, ya hemos
visto que est lejos de ser absoluta y que, por el contrario, numerosas ventas de cosas
ajenas son perfectamente vlidas entre las partes. En el caso de la locacin de cosas
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ajenas, est fuera de duda que el contrato es, en ppio, vlido entre las partes. Pero
como, a pesar de ello el contrato est sujeto a la amenaza de la accin del verdadero
dueo, se hace necesario distinguir segn que los contratantes sean de buena o mala
fe.
a- si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir que crean que
el locador tena d a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es vlido y debe ser
cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea desposedo por el dueo. Pero
si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable el art 1329 (Las cosas
ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de
buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de
la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena. El
vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de
la venta, ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no
podr pedir la restitucin del precio), la nulidad del contrato puede ser pedida por
el locador hasta el momento de la entrega y por el locatario en cualquier momento.
b- si tanto el locador como el locatario saban que la cosa era de otro dueo, el
contrato es vlido y debe cumplirse entre partes. El problema que aqu puede
suscitarse es el de si el locatario desposedo por el dueo puede reclamar
indemnizacin de daos al locador.
c- si el arrendador es de buena fe y el arrendatario saba que la cosa perteneca
a un tercero, el contrato es en ppio vlido, pero deben hacerse dos salvedades: si la
cosa an no se hubiera entregado, el locador que toma conocimiento puede negarse a
entregarla; y el arrendatario no puede exigir indemnizacin de daos por falta de
entrega de la cosa o por haber sido desposedo por el dueo.
d- si el locador es de mala fe y el locatario de buena fe, se aplican al locador
las soluciones del punto b y al locatario las del punto a.
El propietario es ajeno al contrato. Por consiguiente, puede demandar la
entrega inmediata de la posesin, cualquiera que sea el trmino que se hubiera
estipulado en el contrato. Claro que nada le impide ratificar el contrato, expresa o
tcitamente (por ej, recibir el pago de los alquileres).
Cosa parcialmente ajena: segn el Art 1512 el copropietario de una cosa
indivisa no puede arrendarla, ni an en la parte que le pertenece.
As, pedida la nulidad por los condminos, el acto es nulo incluso en la parte
que corresponde al locador, y el locatario podr pedir dyp, hubiera sabido o no que la
cosa perteneca al locador en condominio, porque ese d surge de la oblig de garanta.
EL PRECIO
El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los
elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el
locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario
admitir como regla gral que debe estar detdo en el contrato o debe ser detnable de ac
con las clusulas. Hay que distinguir dos situaciones:
- la cosa no ha sido entregada todava y el precio es indeterminable: es
necesario admitir que falta uno de los elementos esenciales del contrato, que ser
nulo y sin efecto alguno. Si, en cambio, el precio aunque no detdo expresamente es
detnable, el contrato es vlido (por ej, las partes convienen que lo fijar un tercero, o
remitirse a la detnacin de lo que es corriente en plaza o conforme con los usos del
lugar).
- la cosa ha sido ya entregada al locatario: la detnacin del precio no ha sido
considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la
posesin no obstante la falta de ac sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de
considerarse vlido y los tribunales fijarn el precio del arrendamiento teniendo en
cuenta los usos y costumbres y la apreciacin hecha por peritos.
Dinero: segn el Art 1493, la locacin supone un precio determinado en
dinero. En la nota Vlez dice que si en lugar de precio de la cosa se entregara una
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cant de frutos, el contrato sera de sociedad, y si en cambio del uso y goce se
transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa o si el que recibiere la
cosa se comprometiera a prestar un servicio, habra un contrato innominado, pero no
locacin.
Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se aviene con la concepcin
moderna de locacin. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por
ello el contrato deja de ser locacin.
Spota sostiene que habr locacin siempre que la contraprestacin sea
determinable en dinero; as este contrato quedar configurado cdo el locatario se
avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ej una parte de los frutos,
cierta cant de mercadera producida en el negocio locado, una cosa detda, etc.
En las locaciones urbanas, la ley 23.091 estableci que los alquileres deben
obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Esta ley estaba destinada a
impedir los alquileres fijados en moneda dura (dlar). Pero dictada la ley de
convertibilidad en 1991, aquella norma qued derogada.
VER LOCACIONES URBANAS Y LEY DE EMERGENCIA
Forma de pago: aunque generalmente el alquiler se paga en cuotas peridicas
(mensuales, semestrales o anuales), no hay inconveniente alguno en que se pague de
una sola vez, ya sea por adelantado o al vencimiento del contrato. Pero en las
locaciones de viviendas urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no
podr exigirse ms de un mes adelantado. Esta disposicin slo rige para el alquiler
de viviendas y no para los inmuebles que tengan otro destino. Conf Arts 6 y 7 Ley
23.091, de Locaciones Urbanas.
Si bien la ley 23.091 prev la posibilidad de establecer un reajuste del precio
del arrendamiento segn los ndices informados por el INDEC, la ley 23.928, con el
propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin valor toda clusula de reajuste.
CAUSA LCITA
Dispone el Art 1503 que el uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada
debe ser un uso honesto, que no contrare las buenas costumbres. Se refiere al caso
de que el uso ilcito o deshonesto haya sido tenido en mira por ambas partes; los
mviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador a contratar
no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales.
El acto que contrare esta normativa adolece de una nulidad absoluta, y por
tanto ella puede y debe ser declarada de oficio por el juez si apareciera manifiesta en
el acto. Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no
est patente en el acto y slo puede resultar de una investigacin de hecho, el juez no
podra declarar la invalidez de oficio.
Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, est fuera de duda que el
locador no podra accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aqul
cumpla las obligs que estn a su cargo (garanta del uso pacfico, reparaciones, etc.).
Cabe preguntarse si el locador puede pedir el desalojo fundado en la nulidad
del contrato. La jpcia y la doctrina se inclinan a negarle tal accin, pues sta se
fundara en un acto torpe del accionante, pero se reconoce que el locador podra
obtener el desalojo por va de las acciones posesoria y reivindicatoria (invocando su
carcter de dueo), contra las cuales el locatario no podra excepcionarse invocando
el contrato nulo.
DURACIN
Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa importara
un verdadero desmembramiento del dominio.
En la nota al 1505 Vlez hace notar que la mayor parte de las legislaciones
permita arrendamientos hasta por 99 aos o por determinadas vidas. Esto chocaba
con la propiedad gil, dinmica, desembarazada de trabas que obstaculizaran su goce
37

y su libre disposicin. Por ello el 1505 fija un mximo de 10 aos, el ms breve en
aquella poca y aun de la nuestra.
Una excepcin importante ha sido prevista en la Ley de Arrendamientos
Rurales, que autoriza hasta un mximo de 20 aos en los contratos en que el
arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio, tales
como plantaciones, obras de desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la
productividad de la explotacin por un lapso no inferior a dos aos.
Todo contrato que se hubiere hecho por un trmino mayor quedar concluido
a los 10 aos.
Con respecto a los plazos mnimos, el CC no estableca plazos para la
locacin; las partes podan estipular cualquier plazo, por breve que fuera, con la
nica limitacin respecto de las fincas urbanas de que si el contrato era de plazo
indeterminado, el inquilino tena 40 das desde que le fuera notificado el desahucio.
El ppio de la libertad para la fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de
las cosas muebles, no as de los inmuebles. La experiencia ha demostrado que es
bueno asegurar a los inquilinos un plazo mnimo, ya se trate de casa alquiladas para
vivienda, comercio o industria, o de inmuebles rurales para la explotacin agrcola o
ganadera.
Actualmente en la locacin de casas, deptos, o piezas destinadas a la
habitacin, comercio o industria, se entender que el locatario tiene opcin apra
considerarlo realizado por los trminos que la ley establece, a pesar de cualquier
declaracin o convenio que lo limite, sin que durante tales trminos puedan alterarse
las condiciones del arriendo. Los plazos que rigen a partir de la ley 23.091 para los
inmuebles urbanos son: para casas, deptos o piezas destinados a comercio o industria
3 aos; para las destinadas a habitacin 2 aos.
Sin embargo, la ley vigente reconoce al inquilino el d a resolver el contrato
despus de transcurridos los 6 primeros meses, debiendo notificar al locador su
decisin con una anticipacin de 60 das. Si se hiciera uso del d a resolver la
locacin durante el primer ao de vigencia de la relacin locativa, el locatario deber
pagar al locador en concepto de indemnizacin el importe de un mes y medio del
alquiler; si la opcin se ejercita despus de un ao, la indemnizacin ser de un mes.
Quedan excluidas del plazo mnimo legal:
- las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, como las destinadas al personal perteneciente a dichas sedes
- las locaciones de inmuebles con muebles que se arrienden con fines de
turismo, en zonas aptas para ese destino, cuando el plazo de la locacin supere los
seis meses, se presumir que no es con fines de turismo.
- las locaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de vehculos,
animales y otros objetos
- las locaciones de puestos de mercados o ferias
- las locaciones en que los estados nacional o provincial, los municipios o
entes autrquicos sean partes como inquilinos.
Es claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podr dar por
concluidos en cualquier momento los contratos de plazos indeterminados.
Plazos indeterminados: se rigen por las siguientes disposiciones:
- si el contrato se refiere a casas, deptos o piezas no amuebladas, rigen los
plazos de 3 aos para el com o industria y 2 aos para habitacin
- si se trata de casas, deptos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiere fijado
por meses, semanas o das, se juzgar hecho por el tiempo fijado en el precio. Pero si
el plazo del contrato superara los 6 meses, la ley presume que no se trata de
viviendas destinadas a turismo, y por lo tanto rige el mnimo de dos aos.
- cdo el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgar hecho por el
tiempo necesario para llenar ese objeto. Tal, el alquiler de un stand para una
exposicin.
38

Cesacin de los beneficios: el beneficio del plazo contractual o legal de que
goza el inquilino de inmuebles urbanos cesa por:
- falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler
- uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres
- subarriendo de la cosa cuando hubiere sido prohibido
- ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la prop o
mejora de la misma que importe por lo menos un 10% del valor asignado al
inmueble para el pago de la contribucin directa. Si las obras no son para aumentar
la capacidad locativa del inmueble (esto es, aumentar el nmero o la capacidad de
viviendas), no si son revoques, pinturas, refacciones u obras que cambien el destino
como derrumbar una casa para hacer locales comerciales, en cuyo caso
corresponder al inquilino una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres
por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado.
Transmisin de los ds y obligs derivados de la locacin:
Transmisin mortis causa: los ds y obligs que surgen del contrato de
locacin pasan a los herederos del locador y del locatario (art 1496). Es una
consecuencia directa del ppio de que los herederos suceden en todos sus ds y obligs
al causante.
Esto incluye a los legatarios de parte alcuota.
Nada se opone a que las partes estipulen lo contrario, estableciendo que los ds
y obligs recprocas se extinguen con la muerte del locador o del locatario.
Transmisin por actos entre vivos: la enajenacin de la finca no afecta el
contrato de locacin y el locatario tiene d a seguir en el uso y goce de la cosa por
todo el trmino convenido (Art 1498).
Aunque el 1498 solo alude a fincas, Borda piensa que no hay razn para
resolver de otra manera el problema cuando la locacin ha recado sobre muebles. Si
la ley slo se ha referido a fincas es porque slo respecto de los inmuebles tiene este
problema verdadera importancia prctica. Las cosas muebles se venden casi siempre
sobre la base de la entrega inmediata, por lo que nadie compra una cosa que est en
ese momento alquilada. Sin embargo, el creciente valor econmico de ciertas cosas
muebles (mquinas, locomviles) hace til dejar sentado que tb reza para ellas el
ppio del art 1498.
Condiciones de aplicacin del 1498:
- que se trate de un contrato no vencido
- que tratndose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta.
Varias legislaciones extranjeras exigen incluso que el contrato se encuentre
registrado para poder oponerlo al comprador (para evitar que el vendedor realice un
contrato de alquiler, antedatndolo).
- no es necesario que el contrato est inscripto en el Reg de la Prop, ya que no
est incluida en el CC.
Excepciones: no obstante lo dispuesto en el 1498, la enajenacin de la cosa
locada tendr como efecto la resolucin del contrato de locacin:
- cdo en el contrato de locacin se hubiera estipulado expresamente ese efecto
- cdo la cosa ha sido expropiada, sin perjuicio del deber del estado de
indemnizar al locatario el perjuicio que le produce
- la ley del Bco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institucin a desalojar a
todo ocupante que no tenga un contrato de locacin aceptado por ella; de tal modo
que si el inmueble se ejecuta, el banco podr proceder al desalojo a fin de que los
compradores lo adquieran libre de toda ocupacin de terceros.
OBLIGACIONES DEL LOCADOR
Se trata de obligs establecidas por la ley para el caso de que las partes no
hubieran convenido otra cosa.
39

- entregar la cosa arrendada con sus accesorios: se comprenden: las llaves, las
servidumbres del inmueble, los frutos y productos ordinarios de la cosa pendientes, y
los servicios accesorios (calefaccin, portera, agua caliente, el locador no puede
excusarse aduciendo que no est en el contrato, cdo la existencia de caeras,
calderas, calefactores indiquen que estn implcitamente contenidos en la locacin).
La locacin no comprende: los frutos y productos extraordinarios, que son los
que no estn en la naturaleza de la cosa producir; y los terrenos acrecidos por aluvin
(a lo que el arrendatario puede arrendar dichos terrenos pagando un acrecentamiento
proporcional del alquiler).
La cosa debe entregarse en buen estado de conservacin, para ser propia para
el uso para el cual ha sido contratada.
Ante el incumplimiento, el locatario puede: reclamar el cumplimiento del
contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesin de la cosa; pedir la resolucin;
demandar dyp, siempre que no medie fuerza mayor.
- conservarla en buen estado mientras dura la locacin: se extiende a la
reparacin de todos los deterioros derivados de: caso fortuito o fuerza mayor; la
calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos, tal como seran las deficiencias
de las instalaciones sanitarias; el defecto natural del uso o goce estipulado; de la
culpa del locador, sus agentes o dependientes; el hecho de terceros, aunque sea por
motivos de enemistad al locatario.
En caso de incumplimiento, el locatario puede: retener la parte del alquiler
correspondiente al costo de las reparaciones; si los trabajos no fueran urgentes,
demandar para que los haga, y si no los hace, ser autorizado judicialmente a
ejecutarlos por cuenta del locador; si fueran urgentes, ejecutarlos sin autorizacin.
Independientemente el locatario puede demandar dyp, para lo que debe constituir en
mora al locador. Finalmente puede accionar la resolucin del contrato por
incumplimientos de obligs.
El inquilino no puede negarse, salvo que se trate de obras que signifiquen
ampliar, modificar o embellecer la cosa.
- mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa (oblig de garanta):
el locador debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el
inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las
reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso normal al
que el inquilino la haya sometido. Esta oblig de garanta llena una funcin similar a
la eviccin y vicios redhibitorios, con la nica diferencia que en un caso media la
transmisin de dominio y en el otro slo del uso y goce de la cosa, lo que tiene una
influencia notoria en el contenido de las obligs.
- pagar al locatario las mejoras que ste hubiera introducido para hacer posible
el uso normal de la cosa: el locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las
mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal de que no altere su
forma, o su destino, o fueren nocivas.
En las casas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rsticos, no
podr el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edificio, o causen algn
inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o
ventanas. Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas
divisiones puertas o ventanas, o hacer obras anlogas, con tal que desocupada la casa
la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si as lo
exigiese el locador.
Si la locacin fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa, se
entiende que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos,
siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles. Salvo que lo contrario
surja expresa o tcitamente del contrato.
40

Si la locacin ha sido de terrenos incultos, entindese tb que ha sido hecha con
autorizacin de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo o cualesquiera
mejoras rsticas.
Para la validez de la autorizacin de hacer mejoras es requisito ineludible: que
ella designe expresamente las mejoras autorizadas, que si ellas se ponen a cargo del
locador, se indique el mximo que el locatario puede gastar.
Ante la ausencia de convencin sobre el pago de mejoras:
Art 1539: El locador debe pagar las reparaciones urgentes, las mejoras
necesarias o tiles (en caso de las tiles, debe haber resolucin anticipada del
contrato y que el locatario no haya podido disfrutarlas, las necesarias debe pagarlas);
lo mismo pasa con las mejoras voluntarias, si no pudo gozarlas puede cobrarlas. En
caso de no cobrar las que sean (tiles o voluntarias), puede retirarlas si al hacerlo no
daa la cosa.
Montos de pago: las mejoras que el locador se oblig a pagar, sea en el
contrato o posteriormente, y las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de
urgencia, son pagadas por lo que hubieren costado, aunque hayan dejado de existir.
Si se trata de mejoras necesarias, tiles o voluntarias, que el locador tiene a su
cargo, se pagarn por su valor a la fecha de terminacin del contrato. En este caso, la
medida de la indemnizacin est dada por el enriquecimiento del locador, de tal
modo que si tales mejoras hubieran dejado de existir, nada se deber al locatario.
Mientras el locador no haya pagado las mejoras que estn a su cargo, el
locatario tiene d a retener la cosa arrendada.
- pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa: tales como la
contribucin territorial, el impuesto por alumbrado pblico, barrido y limpieza y los
servicios normales de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del locatario los
impuestos o patentes que se impusieran a su actividad, comercio o industria.
- restituir el depsito en garanta: al trmino de contrato el locador est
obligado a devolver el depsito de garanta que suele exigirse al momento de la
celebracin, si la cosa locada se restituyera sin otros desperfectos que los
provenientes de un uso normal.
OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
- usar y gozar de la cosa conforme lo pactado, o en defecto de pacto, de ac con
la naturaleza y destino de la cosa: usar y gozar no se trata de un derecho absoluto,
debe ejercerse dentro de lmites razonables, poniendo la debida diligencia para no
daar la cosa ni perjudicar al locador. Debe usar la cosa cuidadosamente, como si
fuese propia, poniendo la diligencia de un buen padre de familia.
Si el contrato ha estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada, no
puede el locatario cambiarlo ni an demostrando que no trae perjuicio alguno al
locador.
Es uso deshonesto, y por tanto abusivo, el escndalo y los desrdenes, el
desaseo, malas costumbres y vicios de los ocupantes, el instalar en una finca
alquilada para familia una casa de juego o una casa de citas o posada clandestina,
etc.
Tb incurre en uso abusivo el inquilino que derriba por su cuenta una pared,
poniendo en peligro la solidez del edificio; el que hace ruidos intolerables que
excedan la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.
Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso
que aqul al que est destinada, el locador tiene d a: demandar, segn las
circunstancias, la cesacin del uso abusivo o la resolucin del arrendamiento;
demandar dyp.
41

- conservarla en buen estado: no es sino otro aspecto del deber de usar la cosa
como lo hara un propietario diligente.
Todo dao o deterioro que exista al tiempo de la restitucin de la cosa se
presume originario en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que
los deterioros se deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor, o que son de
aquellos que se producen normalmente por el uso correcto de la cosa.
Abandono de la cosa: le est prohibido al locatario, aunque lo hiciere por
necesidad personal, tal como sera un viaje, una enfermedad, un cambio laboral. Por
abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado
de otra persona.
No hay abandono si el inquilino se ausenta regularmente algunos das de la
semana, dejando la casa cerrada, o si lo hace por una breve temporada, como por
vacaciones. Tp si la conducta obedece a motivos vinculados con la cosa o con el
lugar. Por ej, por orden de la autoridad sanitaria a raz de una epidemia, en realidad
se trata de hiptesis de fuerza mayor, que no deben ser previstas expresamente.
Si el locatario abandona la cosa, el locador tiene d a tener por resuelto el
contrato y retomar la cosa, no es necesario intimarlo a que cumpla, ni que hayan
daos en la cosa como consecuencia del abandono.
- pagar el alquiler o arrendamiento: debe pagarse en los plazos convenidos y
en su defecto, en la poca admitida en los usos del lugar. En el lugar convenido, y a
falta, en el domicilio del locatario. La prueba del pago es por lo general el recibo
privado. El recibo de un perodo hace presumir el pago de los anteriores, salvo
prueba en contrario.
Garantas del pago de alquiler: el locador:
- puede pedir la resolucin del contrato y el consiguiente desalojo si
ste deja de pagar dos perodos consecutivos del alquiler, hacindose efectiva la
resolucin en el proceso de desalojo
- tiene un d de retencin sobre los frutos y objetos que se encuentran
en el inmueble alquilado
- tiene un privilegio especial sobre el precio de dichos frutos y cosas
- tiene finalmente accin ejecutiva para perseguir el cobro de los
alquileres de inmuebles (no de muebles). La ley 23.091 ha establecido que
previamente a la demanda por desalojo por falta de pago de los alquileres, el locador
debe intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando un plazo no
menor a 10 das, consignando el lugar de pago.
- el contrato puede prever fianzas personales o reales para garantizar
el cumplimiento de las obligs del locatario; pero el depsito de garanta (fianza real)
no puede exceder del importe de un mes por cada ao de locacin pactada, si se trata
de locaciones de vivienda.
El locador, para seguridad de pago del precio, puede retener todos los frutos
existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada,
guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario.
En verdad, se trata de un d de impedir, mediante un mandamiento judicial, que
tales cosas se retiren del inmueble alquilado, a fin de que el locador pueda hacer
efectivo el privilegio que tiene sobre ellas.
Deben excluirse de tal d de retencin los bs que la ley declara inembargables,
ya que el locador no podra ejecutarlos para cobrarse de su producido.
- restituir la cosa al trmino de la locacin
Otras obligs ocasionales:
- permitir la entrada del locador al inmueble
- avisar al locador de toda usurpacin o turbacin por un tercero de la cosa
locada: el locatario debe avisar:
42

- toda usurpacin o turbacin de su d y toda accin relativa a la
propiedad o posesin. Si no lo hace pierde la garanta de eviccin y debe indemnizar
dyp que resulten de su omisin.
- todo vicio o deterioro o destruccin por caso fortuito u otro motivo
haya sufrido la cosa y cuya reparacin est a cargo del locador.
CESIN DE LA LOCACIN
Art 1583: el locatario puede ceder o sublocar en todo o en parte la cosa
arrendada, salvo que le estuviese prohibido por el contrato. Pero hoy est ms
restringido, en materia de arrendamientos rurales est prohibido, salvo conformidad
expresa del arrendador. En las locaciones urbanas, la clusula contractual que veda
la cesin del contrato o la sublocacin es hoy casi de rigor en todos los contratos.
Siendo el ppio del Art 1583 en la prctica actual, una excepcin. Adems, basta que
el contrato tenga la prohibicin de ceder para que se repute implcita la de sublocar,
y viceversa.
El inquilino puede hacer el traspaso de sus ds a favor de un tercero, por una
doble va: la cesin del contrato y la sublocacin. La analoga es notoria; en ambos
casos el arrendatario traspasa sus ds a un tercero sin intervencin del locador; en
ambos deja de tener uso y goce de la cosa; y en ambos se mantienen sus obligs
respecto del locador primitivo. La finalidad econmica perseguida por las partes es
idntica.
Pero tb hay difcias: en la sublocacin hay un nuevo contrato de locacin que
viene a superponerse al primero, en la cesin es el mismo contrato originario que se
transfiere al cesionario. Esta distincin nos trae otras:
- en cuanto a la forma y prueba, la cesin requerir la forma escrita y slo ser
vlida respecto de terceros desde la notificacin al deudor cedido, mientras que en la
sublocacin, la notificacin es innecesaria y la forma se rige por los ppios generales
de la locacin.
- el sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de
conservacin, derecho de que carece el cesionario
- el sublocador goza del privilegio del locador por el precio del alquiler, el
cedente no
- el cedente carece de accin para demandar al locador por el cumplimiento de
sus obligaciones, en cambio, el locatario-sublocador la tiene.
- el cesionario debe respetar fielmente las clusulas del contrato originario y
carece de todo d contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones
normales que de ac con la ley corresponden al locatario, en cambio, el sublocatario
cuyo contrato no especifica restricciones anlogas a las contenidas en el contrato
originario, tiene accin contra el sublocador por la oblig de garanta.
- la cesin puede ser gratuita, la sublocacin es siempre onerosa.
En caso de duda: si el traspaso de la locacin es total, existe cesin de
contrato; si slo se ha cedido una parte del inmueble, es sublocacin; si el precio es
pagado en una sola vez y por adelantado, es cesin; en cambio el pago por perodos
es un indicio de sublocacin. Cdo el locatario queda en lo sucesivo eliminado en la
relaciones entre locador y la persona que actualmente goza del uso y goce de la cosa,
hay que admitir, salvo prueba en contrario, que se trata de una cesin. Por otro lado,
si el traspaso se ha hecho sin contrato escrito, slo puede tratarse de una sublocacin,
porque la cesin exige forma escrita.
CONCLUSIN DE LA LOCACIN
El art 1604 enumera las causales que ponen fin a la locacin, pero no
taxativamente.
Art 1604: La locacin concluye:
1 Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo;
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2 Si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por
el artculo 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija;
3 Por la prdida de la cosa arrendada;
4 Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue
expresamente arrendada;
5 Por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato
o sobreviniesen despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato,
o el locatario saba de ellos, o tena razn de saber;
6 Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los
efectos del contrato;
7 Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u
otro a rescindir el contrato.
Trmino pactado: una vez que ha vencido el plazo de locacin convenido, el
contrato concluye, siempre y cdo el plazo no sea inferior a los que dispone la ley:
- en las locaciones urbanas para com o industria, 3 aos.
- en las locaciones urbanas para vivienda, 2 aos
- en los arrendamientos rurales y en las apareceras, 3 aos
- en las locaciones rurales para vivienda, un ao y medio.
- en las locaciones rurales para com o industria, 2 aos.
No hay plazos mnimos en la locacin de cosas muebles.
Si el locatario continuara ocupando el bien a pesar de que hubiera vencido el
plazo mnimo legal o el convenido por las partes, segn el caso, se juzgar que no
existe tcita reconduccin sino mera continuacin de la locacin, con la
consecuencia de que el locador podr exigir la devolucin de la cosa y el locatario la
recepcin de ella, cuando quieran.
Salvo ac de partes, la locacin contina en las mismas condiciones de precio y
dems obligs del contrato originario.
Plazo indeterminado: cuando lo desee la parte que lo solicita, siempre que se
hayan cumplido los plazos mnimos.
Prdida de la cosa arrendada: pone fin al contrato, sea por caso fortuito o
por culpa de alguna de las partes. Si media culpa, el culpable deber indemnizar a la
otra dyp, pero de cualquier modo el contrato concluye, pues carece de objeto. Cabe
destacar que si se trata de un arrendamiento rural, la erosin o agotamiento del sueo
permite resolver el contrato.
Cdo la destruccin es parcial, el contrato no termina ipso iure, el locatario
tiene d a darlo por concluido si no prefiere optar por una disminucin proporcional
de alquiler.
Imposibilidad de usar la cosa conforme su destino: si el locatario se ve
impedido por caso fortuito de usar la cosa conforme su destino, tendr d a pedir la
resolucin del contrato. Si la imposibilidad fuese temporaria, el inquilino podr optar
entre pedir la resolucin o la cesacin del pago del arrendamiento durante el tiempo
que no puede usar la cosa.
Vicios redhibitorios: los vicios ocultos de la cosa, tanto los que existan al
momento de la celebracin del contrato como los que sobrevienen, autorizan al
locatario a resolver el contrato o a pagar un menor alquiler.
Cabe recordar que NO SON vicios redhibitorios los que eran aparentes al
momento de la celebracin del contrato, los que a pesar de estar ocultos conoca el
locatario los que a pesar de ser ocultos e ignorados, el locatario deba conocer en
razn de su oficio o profesin.
44

Caso fortuito: que imposibilite principiar o continuar los efectos del contrato.
Incumplimiento de las partes:
El locador puede pedir la resolucin del contrato:
- si el locatario emplea la cosa para un uso distinto del convenido o del que
surge de la naturaleza de la cosa o incurre en uso abusivo
- si la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las perss por las cuales
debe responder
- si el locatario abandona la cosa
- si el locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa
- si el locatario no hace las mejoras prometidas, y conminado a que las haga
en un plazo designado, con apercibimiento de resolver el contrato, no cumple con
dicho plazo
- si el locatario no lleva a cabo las reparaciones locativas y demandado por
ello, no cumple
- si el locatario deja de pagar 2 perodos consecutivos
- si el locat subarrienda o cede la locacin contra la prohibicin del contrato
- si el locat incurre en uso abusivo o deshonesto de la cosa.
El locatario puede pedir la resolucin:
- si el locador hiciere reparaciones en la cosa que interrumpieren el uso
estipulado o fueren muy incmodas y se negare a la suspensin o rebaja del alquiler
- si el propietario vecino hiciere, conforme su derecho, trabajos en las
paredes vecinas inutilizando por algn tiempo parte de la cosa arrendada y el locador
se negare a una rebaja del alquiler
- si el locador quisiere hacer en la cosa obras que no son reparaciones
- si el locador perturba con sus hechos personales el disfrute de la cosa por el
inquilino.
Causas no enumeradas:
- acuerdo de partes
- confusin
- condicin resolutoria
- trmino del usufructo: si el usufructuario es el locador
- ejecucin de obras: el locador puede poner fin a la locacin para ejecutar
obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejores que
importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la
contribucin directa.
- quiebra del locatario. La del locador no influye en el contrato, debiendo el
locatario continuar pagando los alquileres al sndico. Si el locatario quiebra, y usa el
bien exclusivamente para vivienda propia y de su familia, el contrato de locacin es
ajeno al concurso. Si lo utiliza como explotacin comercial, el locador podr pedir la
resolucin contractual dentro de los 20 das de la ltima publicacin de edictos; sin
embargo, el sndico podr solicitar que el contrato contine cumplindose y ser el
juez el que decida la cuestin. Si usa el bien para ambos fines, el juez deber decidir
cul es el destino ppal, y si hay duda deber seguirse como que es para actividad
comercial.
Resolucin anticipada
La locacin NO CONCLUYE:
- por muerte del locador ni del locatario
- por enajenacin de la cosa arrendada
- por necesitar el locador la cosa para su uso propio o el de su familia
- por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa
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Consecuencias de la conclusin de la locacin
- obliga al locatario a restituir la cosa
- obliga al locador a pagar las mejoras que estn a su cargo, las restantes
pueden ser retiradas por el locatario siempre que no se dae la cosa
- cesa el curso de los alquileres
- se resuelven los subarriendos
- eventualmente, si la locacin se ha resuelto
ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES
Habr arrendamiento rural cdo una de las partes se obligue a conceder el uso y
goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con
destino a la explotacin agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, y la
otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero.
Aunque se habla de precio en dinero, no es indispensable. Basta que haya una
contraprestacin determinable en dinero.
No son arrendamientos rurales:
- los contratos de pastoreo, cuya duracin no exceda de un ao
- los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por una o dos
cosechas. Si el contrato se prorroga, renueva o se vuelve a contratar por la misma o
distinta parcela, si se considera arrendamiento rural.
Son nulas las estipulaciones sobre cesin o sublocacin, explotacin irracional
del suelo; limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el
trabajo, recoleccin y venta; contrato canadiense (es cdo se pacta, adems del precio
un adicional a pagar en caso de que la cotizacin o la cantidad de productos excedan
cierto lmite); contraprestacin en trabajo (cdo adems del precio se obliga al
arrendatario a realizar trabajos ajenos a la explotacin del predio arrendado).
Habr aparcera cdo cdo una de las partes se obliga a entregar a la otra
animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o
elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualesquiera de sus
especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos.
Es un verdadero contrato de sociedad, en el que las partes participan de las
ganancias y de las prdidas. La explotacin se hace de comn acuerdo (eleccin del
cultivo, distribucin de los sembrados dentro del predio, etc.).
No entran en este concepto los contratos en los que el trabajador est en
relacin de dependencia laboral con el patrn, no obstante percibir un cierto
porcentaje de los frutos a modo de incentivo.
LEASING (Ley 25.248)
Es un contrato concebido para facilitar la adquisicin de bs de larga duracin y
alto precio. Combina la locacin y la compraventa.
El dador de un bien lo entrega al tomador, quien paga un canon por el uso y
goce de ese bien, debiendo las partes convenir su monto y periodicidad. Pero,
adems, el tomador tiene derecho a quedarse con el dominio del bien si ejerce la
opcin de compra, pagando el precio pactado.
Si bien el tradicional leasing se refiere a cosas muebles, nuestra legislacin ha
incorporado como objeto del contrato a los inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software. Puede abarcar, adems, los ss y accesorios necesarios para el
diseo, la instalacin, la puesta en marcha y la puesta a disposicin de los bs dados.
Puede celebrarse por instrumento privado, excepto si el objeto se tratare de bs
inmuebles, buques o aeronaves, en cuyo caso deber hacerse por escritura pblica.
Para que sea oponible a terceros debe ser registrado en el registro que
corresponda. En caso de muebles no registrables, deber registrarse el contrato ante
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el Registro de Crditos Prendarios del lugar en donde se encuentre la cosa o donde la
cosa o el software deba ponerse a disposicin del tomador.
La vigencia de la inscripcin ser de 20 aos para inmuebles y de 10 aos para
los dems casos.
Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario:
- si el tomador hubiera pagado menos del 25% del monto del canon total
convenido, la mora ser automtica y el dador podr demandar judicialmente el
desalojo. Se da vista al tomador, que puede probar documentalmente que pag lo que
se le reclama o paralizar el trmite, por nica vez, pagando lo que debe con intereses
y costas. Caso contrario el juez deber disponer el desalojo sin ms trmite.
- si ha pagado 25% o ms, pero menos de 75%, aunque hay mora automtica,
el dador debe intimar al pago de lo adeudado ms intereses, para lo cual el tomador
tendr por nica vez un plazo no menor de 60 das desde la notificacin para pagar.
Cumplido el plazo, el dador puede demandar el desalojo en los mismos trminos que
en el tem anterior.
- si ha pagado 75% o ms, el dador debe intimar al pago y el tomador tiene la
opcin de de pagar en el plazo de 90 das de notificado, con ms los intereses, o bien
pagar el precio de ejercicio de la opcin de compra que resulte de la aplicacin del
contrato, a la fecha de mora, con sus intereses. Pasado el plazo, el dador puede
demandar el desalojo, igual que arriba.
- producido el desalojo, el dador podr reclamar el pago de los alquileres
adeudados hasta el momento del lanzamiento, con ms sus intereses y costas, por la
va ejecutiva.
Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario:
- obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentacin del contrato
inscripto. Para ello deber demostrar que ha interpelado y otorgado al tomador un
plazo no menor a 5 das para regularizar su situacin. Producido el secuestro, queda
resuelto el contrato.
- demandar ejecutivamente el cobro del canon no pagado si as hubiera sido
previsto en el contrato. La accin puede abarcar la totalidad del canon pendiente, lo
que implica dar por decados los plazos transcurridos y considerar la deuda como de
plazo vencido. Si hubiere vencido el plazo contractual sin que el tomador hubiera
pagado ntegramente el canon y el precio de la opcin de compra, o si se demostrare
sumariamente el peligro en la conservacin del bien, proceder su secuestro previa
caucin que otorgar el dador y que resulte suficiente a criterio del juez.
- accionar contra los fiadores o garantes del tomador, en cualquiera de los dos
supuestos anteriores.
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UNIDAD 4
CONTRATO DE TRABAJO
(Contrato de Servicios)
Segn el Art 1623, el contrato de trabajo (llamado en el Cd locacin de
servicios) tiene lugar cdo una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a
pagarle por ese servicio un precio en dinero.
Se le critica a la definicin la falta de precisin y que puede aplicarse tanto al
contrato de trabajo como a la locacin de obra.
La ley 20.744, con mayor rigor jurdico, dice que habr contrato de trabajo,
cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una pers fsica se obligue a
realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la
dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo,
mediante el pago de una remuneracin.
Los rasgos distintivos son: una parte se obliga a prestar un trabajo personal y
hacerlo bajo la dependencia de la otra.
La retribucin se llama salario (que ordinariamente se fija por da de trabajo) o
sueldo (que gralmente se fija por mes). El quantum de la retribucin est por el
comn referido al tiempo de los servicios, pero puede vincularse tb con el resultado
del trabajo (trabajo a destajo o premios a la productividad). No es incompatible con
la relacin laboral el reconocimiento de una participacin en los beneficios de la
empresa, ni el pago de las comisiones o porcentajes sobre los negocios concluidos.
Por ltimo hay que agregar que el patrn o empleador suele asumir ciertas
obligaciones accesorias, pagaderas en especie; tal, por ej, la asistencia mdica o
farmacutica de los trabajadores.
Siguiendo la tradicin romana, nuestro cd llama a este contrato locacin de
servicios; locatario, arrendatario o inquilino al que contrata el servicio y paga su
precio; y locador o arrendatario al que lo presta.
Si la denominacin de locacin de servicios resulta hoy difcil de digerir,
mucho ms lo es llamar locatario al empleador y locador al trabajador. Estas
palabras no traducen ya la idea que se quiere expresar; y por ms que estn en el cd
hay que abandonarlas por otras ms apropiadas y realistas.
Caracteres:
- Consensual
- Oneroso (nada se opone a que una pers preste servicios gratuitos a un
tercero; pero esto no sera ya un contrato de trabajo, sino una liberalidad).
- Conmutativo (se presume la equivalencia de las prestaciones).
Comparacin con otras figuras:
Con la locacin de obra: en ambos una de las partes promete un trabajo a
cambio de una remuneracin en dinero.
Importancia prctica de la distincin:
- en caso de ruptura del contrato por quien lo retribuye, el patrn slo deber
pagar el trabajo realizado ms una indemnizacin por preaviso y despido, en tanto
que el que encarg la obra debe pagar toda la utilidad que el empresario deba
obtener de la obra completa.
- los riesgos de la cosa estn a cargo del empresario y si ella se destruye por
caso fortuito y si ella se destruye por caso fortuito, el empresario no tiene derecho a
reclamar la retribucin, a no ser haya mora en recibirla o que la destruccin haya
provenido de la mala calidad de los materiales; en el contrato de trabajo los riesgos
estn a cargo del patrn o empleador.
- el padrn o empleador responde frente a terceros por el hecho de sus obreros
o empleados, el dador de la obra no responde por los hechos del empresario.
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- en caso de concurso o quiebra, los obreros o empleados tienen un privilegio
especial sobre sus bs muebles que se encuentren en el establecimiento donde hayan
prestado sus servicios o que sirvan para su explotacin, por seis meses de sueldo.
- la accin para reclamar el pago del precio de la locacin de obra se prescribe
por diez aos al no tener plazos especiales, en el contrato de trabajo la misma accin
prescribe a los dos aos.
Criterios de distincin:
1- de ac con un primer criterio, la distincin es el modo de retribucin; si se
paga en relacin con el tiempo de duracin del trabajo (oblig divisible), hay contrato
de trabajo; si se paga en relacin a la obra, por pieza o destajo, hay locacin de obra
(oblig indivisible). Este criterio es FALSO, el modo de retribucin es un elemento
accesorio del contrato, incapaz de modificar la naturaleza del contrato por s slo.
2- la distincin es la finalidad perseguida. Si las partes tienen en vista el
trabajo, la labor, en s, hay contrato de trabajo (oblig de medios); si tienen en mira el
resultado, hay locacin de obra (oblig de resultados). Este criterio es ACERTADO
como principio general, pero en la prctica es insuficiente.
3- a este adhiere Borda, debe fincarse la distincin en una circunstancia: habr
contrato de trabajo cuando existe relacin de dependencia del trabajador respecto del
patrn o empleador; habr locacin si el que presta sus servicios lo hace
independientemente, por su propia cuenta. Precisamente, es la situacin de
subordinacin del trabajador al empleador la que justifica la proteccin legal de
quien se encuentra en un estado de inferioridad.
Con el Mandato: a primera vista la confusin es imposible; por uno se
promete un servicio o trabajo bajo la direccin del empleador, a cambio de una
retribucin; por otro se otorga una representacin para celebrar actos jurdicos por el
mandante. Pero hay casos que la distincin no resulta tan clara: habr que tener en
cuenta si existe o no representacin y si la tarea que se encomienda implica o no
subordinacin. La existencia de representacin es por lo comn suficiente para
configurar el mandato; pero tb existe en algunos contratos de trabajo tpicos, como el
que realiza el vendedor de una casa de comercio (siendo la representacin un
accesorio, y la subordinacin el ppal elemento). Por otra parte, es frecuente que el
cumplimiento del mandato implique la realizacin de una serie de trabajos
continuados, que le dan el aspecto de un contrato de trabajo, como el administrador
de una estancia. Si el administrador acta bajo la inmediata vigilancia y direccin de
su principal, siendo muy estrecho y reducido el campo de desenvolvimiento, hay
contrato de trabajo. Si el poder ocupa el primer plano, tiene amplias atribuciones
para decidir y comprometer al administrado, habr mandato.
Con la Sociedad: las situaciones dudosas se dan cdo en algunos contratos de
trabajo se estipula una participacin en los beneficios o una habilitacin. Igualmente
la distincin es clara. El obrero o el habilitado participan de las ganancias, pero no de
las prdidas, y estn subordinados a un patrn o empleador, nada hay de la paridad y
espritu igualitario que es de la esencia de la sociedad, ni tienen tp participacin en el
manejo del negocio o empresa.
Con el Depsito: cdo el depsito es gratuito, no hay confusin. Pero cdo es
oneroso, hay que atender al siguiente criterio: si el servicio o trabajo se presta bajo la
direccin y hay relacin de dependencia, es contrato de trabajo, si el que recibe la
cosa acta independientemente, habr depsito. Si la actividad prometida excede de
la simple guarda y conservacin, habr locacin de obra o de servicios.
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LOCACIN DE SERVICIOS (contrato de servicios)
La naturaleza jurdica de los servicios prestados por abogados, mdicos,
ingenieros, arquitectos, etc., ha dado lugar a una larga controversia jurdica.
Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto. Esto no
significa que estn sometidos al mismo rgimen jurdico. Hay entre ellos profundas
diferencias de naturaleza, que forzosamente deben traducirse en su regulacin legal.
Con respecto a la naturaleza jurdica de los servicios prestados por los
profesionales liberales, se han sostenido diversas opiniones:
- para algunos autores, la relacin que vincula al profesional con su cliente es
el mandato. Pero la idea no resiste el anlisis y ha sido desechada. El mandato
supone siempre la representacin para actos jurdicos, los mdicos, arquitectos e
ingenieros no representan a su cliente ni realizan actos jurdicos, sino materiales.
- para otros, es una locacin de servicios, siendo una forma de trabajo. Pero es
inaceptable, ya que no hay subordinacin. Las profesiones liberales se caracterizan
justamente por la independencia.
- otros sostienen que es una locacin de obra. Pero los profesionales nunca o
casi nunca prometen un resultado; adems, el rgimen legal de ambos contratos
acusa marcadas diferencias: el que contrata un profesional puede prescindir de sus
servicios sin tener que pagarle todo lo que hubiera podido ganar de terminar su
cometido, obligacin que, en cambio, pesa sobre quien encarga una obra.
- una importante corriente doctrinaria sostiene que se trata de un contrato
multiforme, que asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin
de obra y otras de mandato. As, el servicio prestado por un abogado, mdico,
arquitecto o ingeniero a sueldo ser contrato de trabajo porque existe subordinacin,
sin tener en cuenta los resultados, sino el trabajo en s mismo. En cambio, los
servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, el mdico que
trata u opera a un enfermo particular, el arquitecto o ingeniero a quien se encarga
una obra, configuran una locacin de obra. Finalmente, cuando el profesional asume
la representacin de su cliente, como el procurador judicial, habr mandato.
Se le critica que insiste en encuadrar este contrato dentro de los moldes de los
contratos tpicos tradicionales. La labor de los profesionales es siempre la misma,
sea que trabajen a sueldo o por cuenta propia; tb son iguales sus responsabilidades
morales, profesionales, civiles y penales.
Borda piensa que es necesario apartarse de los esquemas tradicionales y
aceptar que estamos en presencia de un contrato atpico.
La tendencia contempornea de proteger el trabajo en todas sus formas tiende
al acercamiento de este contrato con el de trabajo. Haciendo extensivo a las
profesiones liberales los beneficios otorgados a los trabajadores en dependencia. Las
leyes jubilatorias tb los protegen, sea que estn a sueldo o ejerzan sus actividades por
su propia cuenta.
ABOGADOS Y PROCURADORES
Las partes pueden convenir libremente el precio de los servicios profesionales,
conf Art 1627 CC, pudiendo establecer una suma fija o bien una participacin en el
resultado de la gestin.
Si no hubiese convenio, los honorarios sern fijados por el juez de
conformidad con una escala que establecen las leyes provinciales de aranceles; pero
el conjunto de todos los honorarios profesionales (abogados, procuradores, peritos)
devengados en primera o nica instancia no podr exceder el 25% del monto de la
sentencia o transaccin, sin tener en cuenta los honorarios del condenado en costas.
Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los dos aos contados
desde que feneci el pleito por sentencia y transaccin, o desde la cesacin de los
poderes del procurador, o desde que el abogado ces en su ministerio.
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En cuanto al pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo
ser de 5 aos contados desde que se devengaron los honorarios.
Pero, si los honorarios han sido ya regulados o integran la condenacin en
costas a cargo de la otra parte, prescriben por diez aos.
Los honorarios relativos a trabajos extrajudiciales prescriben por el plazo
ordinario del Art 4023, 10 aos.
Pacto de cuota litis: ambas partes se asocian en el resultado del pleito. El
profesional carga incluso con las costas si pierde, siempre que no exista una clusula
contractual que lo impida, a cambio de un porcentaje sustancial para el caso de
triunfo.
Esta materia es reglada por cada provincia.
( ver cmo es en Mendoza )
SERVICIOS MDICOS
Segn una primera opinin, sostenida por eminentes autores (Salvat,
Mazeaud) y por una jpcia largamente predominante, la responsabilidad del mdico
por culpa o negligencia en el ejercicio de su profesin es de carcter contractual,
puesto que no ha cumplido con sus obligaciones conforme se haba comprometido a
hacerlo.
Se lo objeta que muchas veces no hay contrato alguno, como ocurre cdo
atiende a una pers que se encuentra en estado de inconciencia como secuela de un
accidente, o cdo se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (mdico que trabaja
en una compaa para la atencin de los empleados).
Estas consideraciones han llevado a sostener que si hay contrato, ser
responsabilidad contractual, y en caso contrario responsabilidad cuasidelictual.
Borda dice que esto sera analizar bajo distintas leyes una idntica responsabilidad,
que no surge del contrato, sino de las obligs que impone el ejercicio de la medicina.
Siendo as una responsabilidad extracontractual.
La jpcia antes deca que los mdicos slo deban responder en caso de culpa
grave, pero la jpcia ms reciente sostiene que deben responder por toda culpa.
Igualmente, se sostena que tratndose de una oblig de medios, era el que
demanda quien deba probar. Pero hoy, que se encuentra en desarrollo la teora de la
carga dinmica de la prueba (prueba quien est en mejor condicin de probar). As,
la prueba corresponde a ambas partes; al mdico la no culpa, puesto que por sus
conocimientos cientficos y por haber actuado personalmente es quien est en
mejores condiciones de acreditar que actu con la debida diligencia. Al actor lo
dems.
No existen aranceles profesionales, quedando el punto librado a la voluntad de
las partes, siempre que no haya lesin o aprovechamiento del estado de necesidad
del cliente.
Ante un problema, los jueces deben fijarlo segn su prudente criterio y
teniendo en cuanta la importancia de los ss prestados, gravedad de la enfermedad,
nmero de visitas, situacin econmica del enfermo o quien est obligado a pagar el
servicio y el relieve profesional del mdico. Tomando a veces en cuenta tb el
resultado del tratamiento.
El enfermo que ha convenido con un mdico el tratamiento de una enfermedad
puede, en cualquier momento, prescindir de sus servicios, sin otra obligacin que
pagarle los que ya le hubiere prestado.
Si el mdico se encuentra en relacin de dependencia, la ruptura por el
empleador hacer surgir el d a la indemnizacin por despido y preaviso.
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El mdico tb puede hacerlo, salvo que sea intempestiva o pueda provocar
perjuicios en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en cuyo caso ser
responsable de los daos que ocasione.
La accin por cobro de honorarios prescribe por dos aos desde los actos que
crearon la deuda.
Si se trata de una enfermedad breve o una operacin quirrgica, el plazo se
cuenta desde que concluy el tratamiento. Si la enfermedad es crnica, la
prescripcin corre desde el 31 de diciembre de cada ao durante el cual se va
prestando la atencin mdica.
SERVICIOS DE ARQUITECTO, INGENIEROS Y AGRIMENSORES
Mientras que algunos autores ven en ellos un mandato, otros lo conciben
como una locacin de obra, y otros como contrato complejo. La dificultad de sede a
la variedad de tareas que tales profesiones imponen.
Los arquitectos o ingenieros pueden limitarse a proyectar una obra, o pueden
tambin dirigirla, pueden estar autorizados a aceptar o rechazar materiales, y para
verificar o aprobar cuentas.
Borda dice que no puede resolverse sino discriminando las tareas:
- en cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creacin
intelectual especfica de su profesin, siendo este un contrato atpico.
- en cuanto director de obra, sus funciones parecen encuadrar en la locacin de
obra y no en el mandato, pues no tiene la representacin del propietario, sino que
cumple una tarea de vigilancia y direccin.
- si est, autorizado a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el
constructor, hay indiscutiblemente mandato.
La retribucin de los ss prestados est sujeta a arancel, que fija retribuciones
mnimas. Pero segn el Art 1627, esto ha sido dejado sin efecto, dejando tal tema
librado a la voluntad de las partes.
La pers que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confeccin de
planos, proyectos o direccin de obra, no puede prescindir de sus ss sin pagarle el
trabajo ya realizado y las ganancias que hubiera podido obtener en caso de concluir
los trabajos.
No existen las razones especficas que en el caso de los mdicos y abogados
obligar a adoptar la solucin contraria (confianza). Por lo que se retoma el ppio gral
relativo a la indemnizacin por incumplimiento de las obligs contradas, que debe
comprender el dao emergente y el lucro cesante.
Al no existir plazo especial, la prescripcin de los honorarios se produce a los
10 aos.
LOCACIN DE OBRA
Se llama locacin de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se
compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero
(Art 1493). Se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra y locatario o
arrendatario al que la paga.
Tan inactual es la idea de alquilar el trabajo, que las designaciones de locador
y locatario carecen de vigencia y slo sirven para confundir conceptos. As, algunos
autores llaman locador al que paga la obra y otros locatario (caso de Vlez).
Caracteres: es bilateral, oneroso, consensual, de tracto sucesivo (sus efectos
se prolongan en el tiempo) y conmutativo.
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Comparacin con el Mandato: el mandato tiene por objeto la realizacin de
actos jurdicos por cuenta del mandante, en tanto que el empresario realiza actos
materiales y obras, sean materiales o intelectuales, pero no actos jurdicos.
Objeto: aunque las reglas de nuestro cd han sido pensadas teniendo en mira
fundamentalmente la realizacin de una construccin u obra material, lo cierto es
que el contrato de obra es mucho ms amplio y alude a las obras ms diversas, tales
como la construccin de un edificio, puente, camino, su modificacin, refaccin, la
realizacin de obras intelectuales, como escribir un libro, una obra de teatro. Es ms
bien una familia de contratos.
De ac don las reglas grales, ese objeto debe ser posible, lcito, concorde con la
moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado (Art 953).
Sobre la determinacin, el Art 1632 dispone que a falta de ajuste sobre el
modo de hacer la obra y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario
debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el
locador y el locatario, en consideracin al precio estipulado.
El requisito de la determinacin del objeto no es riguroso, spre que existan en
el contrato o en las costumbres del lugar elementos de juicio suficientes para
establecer la intencin de las partes, el contrato ser vlido. Entre esos elementos
adquiere una relevancia particular el precio pactado, pues l da una pauta bastante
elocuente de la extensin e importancia de las obligs contradas. Es claro que si la
indeterminacin del objeto fuera completa, el contrato ser nulo por ms que el
precio sea cierto.
La oblig de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o el dueo,
y a falta de previsin sobre el punto, sobre el empresario, salvo que lo contrario
resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de otros elementos de juicio,
como el precio. Si han sido aportados por el empresario, le pertenecen hasta el
momento de la entrega; el comitente no podr reivindicarlos y slo tendr d a
reclamar su entrega por va de accin por cumplimiento de contrato, a menos que se
trate de cosas muebles incorporadas como accesorias a otras de prop del comitente,
en cuyo caso ste adquiere la prop desde el momento de la incorporacin. Si han
sido aportados por el comitente, ste conserva la prop sobre ellos, a menos que se
trate de cosas fungibles.
La ley no prescribe forma, siendo vlida la forma verbal. Salvo:
- contrato de obras pblicas debe celebrarse por escrito, formando parte del
mismo contrato las bases de la licitacin, el pliego de condiciones, las
especificaciones tcnicas y dems documentos de la licitacin.
- el contrato de construccin de un buque de ms de 10 toneladas debe hacerse
por escrito e inscribirlo en la seccin especial del Reg Nacional de Buques, para que
su dueo pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros.
- todo propietario de edificio construido o en construccin o de terreno
destinado a construir en l un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a
ttulo oneroso por el rgimen de prop horizontal, debe hacer constar, en escritura
pblica, su declaracin de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisin y
transferencia del dominio de unidades por tal rgimen.
- la locacin de obra subsumida en la ley de def del consumidor deber
instrumentarse por escrito y conforme a lo previsto en la ley.
El contrato puede probarse por cualquier medio, con excepcin de testigos si
fuese por ms de 10 mil pesos, pero sern tiles si hay ppio de prueba por escrito o si
una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el
contrato.
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Sistemas de contratacin de obras:
El CC no prev los distintos sistemas. Pero la Ley de Obras Pblicas establece
que ellas pueden ser ejecutadas por unidad de medidas, por coste y costas, y por
ajuste alzado, sin perjuicio de otros sists de excepcin que se establezcan.
- Ajuste alzado: cdo las partes establecen desde el comienzo un precio fijo e
invariable. Las modificaciones del precio de los materiales o de la mano de obra
benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se
compromete a reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de lmites o topes;
es lo que se llama ajuste alzado relativo, por oposicin al comn o absoluto, en el
que no hay variaciones de ninguna naturaleza.
- Por unidad de medida: el precio se fija medida o unidades tcnicas. No se
fija el precio total que, empero, es tambin invariable como en el caso anterior, pues
resulta de multiplicar el nmero de unidades encargadas por el previo fijado a cada
una de ellas. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan
continuar la obra emprendida en las mismas condiciones si el contrato sigue siendo
conveniente para ambas. Basta una simple orden del comitente, sin que sea necesario
formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones.
- Por coste y costas: el precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella
costara de mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se
reconoce al contratista el d de reajustarlo de ac con la variacin de aqullos. Esta
contratacin admite dos modalidades o bien el aumento se limita estrictamente a los
rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribucin reconocida al
empresario que se mantiene invariable, o bien se reconoce tb un aumento de gastos
generales y retribucin proporcional al aumento que en su conjunto han
experimentado los materiales y la mano de obra.
Desde el punto de vista del dueo, el sistema ms conveniente es el de ajuste
alzado o por unidad de medida.
La inflacin ha impuesto hoy en toda obra el sistema de coste y costas. Si no
es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra,
los empresarios no pueden afrontar un contrato que para ellos se hara muy aleatorio,
y a los dueos les asegura que el contratista slo tendr una ganancia razonable
calculada en funcin del valor real de la obra. La construccin por ajuste alzado es
ms conveniente en pocas de estabilidad econmica; el de coste y costas en perodo
de inflacin.
- Contratos separados: tb puede el dueo de la obra suscribir contratos
separados para la realizacin de las distintas partes de una misma obra. Por ej, a una
empresa encarga la demolicin, a otra la estructura y a otra la albailera. Son
contratos independientes.
- Subcontratos: es tb posible que la obra se haya encargado a una sola
empresa y que sta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de la
construccin. En este caso, el contratista ppal pasa a ser dueo de la obra respecto de
los subcontratistas que estn vinculados con l.
Los dueos, tb pueden ejecutarla Por administracin, en tal caso, prescinden
del empresario y ellos realizan la obra con personal propio y comprando
directamente los materiales. No hay contrato de obra.
Igualmente, toda suerte de combinaciones caben dentro del ppio de libertad de
contratacin.
Obligs del empresario:
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- Ejecutar la obra en la forma debida: la obra debe ejecutarse con cuidado y
diligencia y llevarse a cabo de ac con las reglas del arte, conforme a lo que se
acostumbra para esa obra y en ese lugar.
Ante el incumplimiento el dueo o comitente puede
- no pagar el precio, claro que no ante cualquier defecto. No puede
retener el precio si los defectos son de detalles o si son susceptibles de reparacin,
sin perjuicio de exigir la reparacin de las deficiencias y de retener las sumas para
ese objeto.
- accin por resolucin de contrato, Pacto Comisorio art 1204.
- d a hacer ejecutar la obra o repararla por un tercero, en caso de que
el empresario falte definitivamente a sus obligs.
- d a destruir la obra mal ejecutada. En caso de deficiencia esencial y
no reparable.
- Entregarla en el tiempo pactado: y es responsable por los dyp de la demora.
El plazo puede ser expreso o tcito, como la construccin de palcos para un evento.
Puede ocurrir que no existan ms elementos para fijar el plazo tcito que el
tiempo razonable para concluir la obra. El Art 1635 dice que en tal caso entindese
que el empresario debe concluirla en el tiempo razonable necesario, segn la calidad
de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (dueo, comitente) exigir que este
tiempo se designe por el juez.
Nada se opone a que las partes modifiquen el plazo.
Se llama plazo supletorio al que goza el empresario por un hecho que no le es
imputable; como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito o fuerza
mayor o por un hecho del propio dueo. Debe considerarse prorrogado el plazo por
todo el tiempo que dur el impedimento para continuar los trabajos, y no ser
necesaria la fijacin por el juez.
El dueo puede reclamar dyp por la demora, y tb dar por abandonada la obra y
reclamar la resolucin del contrato, con devolucin de las cosas que son de su prop,
si resulta evidente que no se podr concluir o se concluir con un gran retraso.
Adems, tb puede hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del empresario.
- Permitir el control de la marcha de los trabajos por el dueo: si incurriere en
gastos para la verificacin, corren por cuenta del dueo.
- Responder ante el dueo por la solidez de la obra: esta puede ser:
- durante la ejecucin:
- por caso fortuito: si la cosa se destruye antes de ser
entregada, el empresario no puede reclamar ninguna retribucin. El dueo pierde la
cosa y el empresario su trabajo. Salvo que haya mora del dueo en recibirla, y el
empresario conserva su derecho de remuneracin.
- por mala calidad de los materiales: o que eran
inapropiados, el empresario responde ante el dueo, por ms que sea el dueo el que
los ha provedo. Siendo el empresario el experto, tena la oblig de advertir al dueo,
y solo as conserva su derecho a la retribucin no obstante haberse destruido la cosa.
- por vicios ocultos de los materiales: si fueron puestos por
el dueo, el empresario carece de responsabilidad y conserva su d a retribucin.
- si los materiales los puso el empresario: corre con los
riesgos ntegramente, ya que le pertenecen hasta la entrega. Si la cosa perdida por
caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitucin, el empresario queda
definitivamente liberado de sus obligaciones. Si la prdida se debe a la mala calidad
de los materiales, debe indemnizar dyp.
- despus de la entrega:
55

- ruinas por vicio del suelo: no exime de responsabilidad al
arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al directo de obra, todos son responsables
indistintos (cada uno por el total), frente al dueo, sin perjuicio de las acciones de
regreso que pudieran caber entre ellos.
Igualmente, la responsabilidad primaria es la del proyectista,
cuyo deber es estudiar la calidad del suelo. Luego el director de obra o el constructor
que hubieran indemnizado podrn ejercer contra el proyectista la accin de regreso, a
menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atencin de un
constructor diligente. Esto se aplica tanto a la ruina ocurrida durante la ejecucin,
como despus de concluida.
- regla general: las responsabilidades del empresario no
terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del
trabajo realizado y los materiales empleados.
Ruina: no es necesario un derrumbe o destruccin de la cosa,
basta con un deterioro importante. No es indispensable que la ruina se haya
producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se
produzca.
Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la
construccin o de mala calidad de los materiales o de los vicios del suelo, en
cualquier caso, la ley hace responsable al empresario.
Esta oblig de garanta cesa a los 10 aos de recibida la obra
(Art 1646, conf Ley 17711, antes no se deca nada).
Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega: la responsabilidad
del empresario es contractual, de orden pblico (el art 1646 dice que no ser
admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial). Esto
es para los inmuebles, no es de orden pblico la locacin de obra sobre un mueble
(construir una estatua) pudiendo en esos casos haber clusulas de exencin o
limitacin de responsabilidad por deterioro o prdida.
Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos
de construccin o de mala calidad de los materiales.
Cdo la responsabilidad deriva de la deficiente realizacin de los trabajos, la
errnea interpretacin de los planos o de la mala calidad de los materiales, la
responsabilidad del constructor y del arquitecto director de la obra siempre se
superponen, puesto que la falla recae sobre la tarea especfica que se les ha
encomendado: a uno realizar, al otro vigilar que se realice bien.
En cambio, la superposicin de la responsabilidad del proyectista con la del
constructor es ms bien excepcional. El proyectista no responde nunca por la mala
ejecucin de los trabajos y las fallas de los materiales empleados. El constructor, a su
vez, no responde por los errores de los planos, a menos que sean tan groseros que no
deban pasar inadvertidos a un experto como se supone que sea el constructor.
La responsabilidad concurrente o superpuesta no es SOLIDARIA, ya que la
ley no lo determina as y tiene diferente fuente (diftes contratos). Solo es una
responsabilidad que el dueo puede hacer valer indistintamente contra cualquiera de
ellos y por el total.
Las acciones prescriben por un ao en caso de ruina de un edificio u obras en
inmuebles de larga duracin, a contar desde el momento en que se produce la ruina.
Como no hay otro plazo especial, hay que admitir que la accin por ruina de
cualquier otra obra prescribe en el plazo comn de 10 a.
- Hay algunas otras obligs del empresario que dependen de las formas de
contratacin. As, si el dueo ha entregado los materiales, el empresario tiene la
oblig de custodia hasta su devolucin.
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Obligaciones del dueo o comitente:
- cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realizacin de la
obra: el comitente tiene la oblig de poner al empresario en condiciones de cumplir la
obra. Tiene un contenido positivo y uno negativo. Positivo de hacer lo que sea
necesario (entregar lo que sea necesario, como la posesin del suelo para edificar, la
tramitacin de permisos, trmites, etc.), negativo de abstenerse de obstaculizar o
perturbar la obra (como la excesiva fiscalizacin).
No es una oblig nica, sino una denominacin que abraza obligs de distinta
naturaleza e importancia.
- pagar el precio: en tiempo y forma. Identidad y cantidad.
- recibir la cosa: en tiempo y forma
- pagar a las perss que han trabajado en la obra o suministrado los materiales,
si no les pagara el empresario que los emple o adquiri, hasta la suma que adeude al
empresario: en ppio, ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores
que le vendieron materiales tienen accin directa por cobro de sus crditos contra el
dueo. Pero si el comitente no hubiera pagado todava al empresario la totalidad del
precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen accin directa contra l
hasta la concurrencia de la suma debida al empresario.
Segn algunos autores sera una accin subrogatoria, pero hoy prevalece la
opinin de que se trata de una accin directa, que los obreros y proveedores ejercen
en nombre propio y no en el de su deudor.
La jpcia ha admitido que tb tengan la accin los subcontratistas. Si bien puede
ser discutible la solucin, de la misma se llega a admitir que tb los obreros y
proveedores del subcontratista tienen accin directa no slo contra el empresario
ppal, sino tb contra el dueo.
CESIN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA
Cesin y subcontratacin:
- Por el empresario:
Hay cesin cdo el empresario transfiere totalmente su situacin contractual a
favor de un tercero. En la subcontratacin el empresario mantiene ntegramente su
oblig de realizar determinada obra, aunque la hace por intermedio de terceros que
estn vinculados jurdicamente con l y no con el dueo. Esta subcontratacin puede
ser parcial o total, en cuyo caso la semejanza con la cesin es notoria.
Cesin: como ppio gral debe admitirse su posibilidad, pero en tanto el
comitente no acepte la cesin la situacin de las partes es la siguiente: frente al
comitente hay dos obligados, el cedente porque nadie puede ceder sus obligs sin el
consentimiento del cedido; el cesionario, porque l ha asumido voluntariamente las
obligs de un tercero. Esto es lo que legitima la cesin sin consentimiento del
comitente.
Si la cesin cuenta con el consentimiento expreso del dueo, el empresario
cedente queda totalmente liberado de toda obligacin.
Obviamente la cesin no podr celebrarse si el contrato de obra se ha
celebrado intuitu personae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del
empresario.
Subcontratacin: es posible dentro de iguales lmites, vale decir, mientras no
est prohibida en el contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestacin u
otras circunstancias que el comitente tuvo especialmente en mira las habilidades o
condiciones personales del empresario.
El subcontrato es un nuevo contrato de obra en el que el empresario ppal
asume la posicin de comitente. Los ds y obligs recprocas se rigen por las normas
generales relativas al contrato de obra.
57

Entre el dueo de la obra y el subcontratista no hay ninguna relacin directa.
Pero esta regla no es absoluta, el dueo puede dirigir su accin de daos contra el
empresario ppal y el subempresario, conjuntamente o indistintamente.
- Por el comitente:
El comitente debe ceder el contrato de obra a favor de un tercero; pero
mientras no cuente con el consentimiento del empresario, no queda liberado de las
obligs contradas. Es difcil que el empresario pueda haber otorgado su
consentimiento intuitu personae. Con frecuencia tiene en consideracin su solvencia.
Fin del contrato: el contrato de obra se extingue:
- por el cumplimiento de la obra y el pago del precio
- por desistimiento del dueo de la obra
- por muerte, desaparicin o falencia del empresario
- por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra
- por voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de la obra
CONTRATOS AFINES
Contrato de edicin: definido por la Ley 11.723: habr contrato de edicin
cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a
entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla.
Si bien la definicin habla del derecho de propiedad sobre una obra
intelectual, los derechos intelectuales no son una propiedad. Se trata simplemente de
una expresin acuada para acentuar la firmeza de la proteccin que se desea otorgar
a las obras de este carcter.
El contrato de edicin puede tener por objeto cualquier clase de obras
impresas: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados, policromas,
fotografas, grabaciones, copias cinematogrficas, programas de computacin,
compilaciones de daos o de otros materiales, etc.
Contrato de representacin pblica: segn el art 45, ley 11.723, hay
contrato de representacin cdo el autor o sus derechohabientes entregan a un tercero
o empresario y ste acepta una obra teatral para su representacin pblica. Aunque
esta disposicin slo alude a la representacin teatral, ms adelante la misma ley
dice que se considera representacin o ejecucin pblica la transmisin
radioelctrica, exhibicin cinematogrfica, televisiva o cualquier otro procedimiento
de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica.
Contrato de espectculo: el que se celebra entre el empresario de un
espectculo pblico (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el
espectador. Es un contrato de adhesin en el que todas las condiciones son fijadas
por el empresario.
Gralmente se refiere a un solo espectculo; pero tb se acostumbra contratar el
abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferiencias o conciertos.
Contrato de publicidad: hay contrato de publicidad cdo una de las partes se
compromete a hacer anuncios pblicos encargados por un comitente a cambio de una
retribucin en dinero. En las sociedades modernas ha tomado una enorme difusin
como consecuencia de dos hechos relevantes; el avenimiento de las masas como
factor poltico y econmico y el progreso de los medios tcnicos de propagacin de
anuncios. Permite hacer conocer productos comerciales, destacar la obra de gobierno
o de otras instituciones pblicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de
polticos que aspiran a una eleccin, etc.
58

Los medios son muy diversos.
59

UNIDAD 5
DONACIN
No todo acto a ttulo gratuito es donacin. No lo son los actos de ltima
voluntad, ni tb numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas
del concepto jurdico de donacin.
Segn el artculo 1789, habr donacin, cuando una pers por un acto entre
vivos transfiere de su libre voluntad gratuitamente a otra, la prop de una cosa.
- es un acto entre vivos (no hay donaciones para despus de la muerte, Art
1790)
- obliga a transferir la prop de una cosa. El Art 1789 dice impropiamente que
la donacin transfiere la propiedad. El ttulo no es suficiente, necesitando de la
tradicin (para transferir la propiedad) y de la inscripcin (para la oponibilidad) en el
caso de los inmuebles. O incluso para la constitucin del derecho real (muebles
registrables).
Slo las cosas pueden ser objeto de donacin en nuestro rgimen legal; si se
trata de la transmisin gratuita de un derecho, habr cesin y no donacin.
- debe ser a ttulo gratuito. Hay un desprendimiento de bs, sin compensacin
por la otra parte. Pero sta no es una regla absoluta. Es posible que el contrato de
donacin obligue al donatario a hacer o pagar algo, sea en beneficio del donante o de
un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del contrato. Sin embargo, a veces el
cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato queda desvirtuada casi
totalmente.
Liberalidades que no son donaciones: Segn Art 1791
1- la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el
deudor est insolvente.
2- el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho
eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno.
3- la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de
ella. Lo mismo debe decirse de la prdida de cualquier derecho real por el no uso, o
de cualquier derecho personal por dejar transcurrir el trmino de la prescripcin; la
solucin no vara aunque se pruebe que hubo intencin de beneficiar a la otra parte.
4- el dejar de interrumpir una psp para favorecer al poseedor
5- el servicio personal gratuito por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un
precio
6- todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben
gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. As,
el comodato o prstamo gratuito de una cosa.
La Ley 17.711 derog dos incisos, que incluan el repudio de herencia o
legado con el fin de beneficiar a un tercero, y el pago de lo que no se debe con el fin
de beneficiar al que se llame acreedor. Esta derogacin tiene el significado de
otorgarle a ambos casos el carcter de donacin.
El animus donandi o gratuidad: la transferencia del bien se hace sin
recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinters. En verdad, casi no
hay donacin que no est inspirada en el deseo de satisfacer un inters religioso,
poltico, cultural, cientfico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de
satisfacer vanidades, una va para recibir honores, alcanzar prestigio.
Negotium mixtum cum donatione: a la par de las donaciones con cargo hay
otros negocios onerosos en los que una parte da ms de lo que recibe y lo hace con
nimo liberal.
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Es uno de los problemas ms clsicos del derecho civil el determinar cundo
la donacin con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso,
cundo la desproporcin de las prestaciones convierte el negocio supuestamente
oneroso en una donacin.
Nuestro cd ha seguido un sistema prctico: tanto las donaciones con cargo
como las remuneratorias se consideran negocios onerosos en la medida del valor del
cargo o en la de la justa retribucin del servicio prestado; al excedente se aplica el
rgimen de las donaciones. Cualquiera que sean las objeciones tericas que puedan
formularse contra esta solucin, la verdad es que ella resuelve el problema con un
criterio prctico y justo.
Es la donacin un contrato? En el concepto de los profanos, la donacin es
un acto unilateral; para dar, basta con la voluntad del donante. Para la doctrina jca
clsica, la donacin es un contrato que slo se perfecciona por el acuerdo de
voluntades del donante y donatario. Pero esta concepcin clsica ha sido puesta a
prueba.
Para Puig Brutau, la aceptacin del donatario no es suficiente para convertir la
donacin en un contrato. Las bases sociolgicas de la donacin y del contrato son
diferentes. La del contrato consiste propiamente en la negociacin, entendida como
operacin en la que se contraponen y enfrentan intereses de los contratantes que
acaban por equilibrarse en el contrato; el consentimiento es el acto que corona esa
negociacin. En la donacin no se presenta una verdadera oferta de contrato, sino
que hay un acto de disposicin a favor del donatario. La aceptacin de la donacin
tiene mayor analoga con la aceptacin de una herencia o legado que con la teora del
consentimiento contractual. Esto explica que la donacin puede ser aceptada incluso
despus del fallecimiento del donante, que no sucede en los dems contratos, en los
que el fallecimiento de cualquiera de las partes hace imposible el acuerdo de
voluntades. Si la aceptacin de la donacin es un requisito de su validez, no es
porque se repute indispensable el ac de voluntades, sino porque se trata de cumplir
una exigencia derivada de la libertad individual: que nadie pueda verse obligado a
recibir un beneficio sin su consentimiento.
Aunque sta es una concepcin realista y ms autntica de la donacin, hay
que reconocer que la doctrina contractualista predomina en el d comparado y en el
nuestro.
Caracteres:
- es un contrato a ttulo gratuito, no hay contraprestacin del donatario. El
cargo no tiene carcter de contraprestacin, sino de oblig accesoria.
- es formal y, en algunos casos, solemne
- es irrevocable por la sola voluntad del donante
Promesa gratuita de bienes para despus de la muerte: la promesa gratuita
de bs, hecha con la condicin de que no producir efectos sino despus del
fallecimiento del promitente, ser nula como contrato, pero vlida como testamento
si se ha hecho con las formalidades propias de stos. Se explica la solucin porque la
donacin es un acto entre vivos, quien quiere disponer de sus bs para despus de su
muerte debe valerse de testamento.
ELEMENTOS
Consentimiento:
No tiene efectos mientras no sea aceptada por el donatario (Art 1792).
Si la donacin ha sido hecha a varios, slo tendr efecto respecto de los
aceptantes. El ppio gral es que la donacin conjunta de una cosa no da d a acrecer a
los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente.
61

La muerte del donatario ante de la aceptacin deja sin efecto la donacin; los
herederos carecen de derecho a aceptarla. La donacin es estrictamente intuitu
personae.
Pero si muere el donante antes de la aceptacin, el donatario puede aceptarla
posteriormente y los herederos estn obligados a entregar la cosa, Art 1795. Esto ha
generado muchas crticas. Pero las mismas atentan contra la naturaleza contractual
de la donacin y no contra el acierto de la solucin. Como ya se dijo, la donacin no
requiere un acuerdo de voluntades en el sentido que ste tiene en los otros contratos;
simplemente hay una aceptacin de un acto de disposicin de beines.
Capacidad: DE HECHO. Tienen cap para hacer y aceptar donaciones todos
los que la tienen para contratar (regla general de Art 1804). Esto nos remite al 1160,
segn el cual no pueden contratar los que sufren una incap absoluta o una relativa
referente a determinada persona, acto u objeto; los religiosos profesos y los
comerciantes fallidos respecto de los bs que correspondan a la masa del concurso.
Con particular referencia a la donacin, el cd tb establece las siguientes reglas:
- menores: antes de la 17711 no podan donar sus bienes, salvo adquiridos por
el ejercicio de profesin o industria, lo que significaba que un menor de 14 aos
poda donar los bienes adquiridos con su trabajo. La 17.711 modific eso, el menor
que cumpla 18 aos poda trabajar sin necesitar la autorizacin de sus padres y
desde esa edad puede disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo,
o sea puede donarlos. Los emancipados, no podan donar los bs que hubieran
recibido a ttulo gratuito. Pero todo esto cambi con la ley 26.579 de mayora de
edad a los 18 aos. Con lo que pueden realizar todos los actos. Quedando resuelto de
la siguiente manera: A partir del da en que cumplieren los 18 aos (o desde la
vigencia de la nueva ley si los hubieran cumplido con anterioridad) los hasta
entonces menores podrn administrar y dispones libremente de sus bienes, no solo
los adquiridos con el producto de su trabajo o profesin, sino tambin de los que
hubieren adquirido por herencia o donacin, y que hasta ese momento estaban bajo
administracin de sus padres o tutores.
- cnyuges: el art 1807 impeda a los maridos donar los inmuebles gananciales
sin el consentimiento de su esposa. A ella se le prohiba donar sus bs propios sin
autorizacin marital.
El nuevo art 1277 ha colocado a ambos cnyuges en condicin de igualdad y
ha puesto en orden el sistema. Ninguno de los cnyuges puede disponer los bs
gananciales cuya administracin le est reservada, siempre que se trate de inmuebles,
de muebles registrables o de aportes a sociedades, sin el consentimiento marital. Los
restantes bs gananciales y los propios pueden ser donados.
CAP DE DERECHO: no pueden donar:
- los menores bajo tutela
- los cnyuges entre si durante el matrimonio, salvo las hechas en
convenciones matrimoniales. Tp puede donarle a los hijos del otro con otra persona
y a las personas de quien sea heredero, porque la ley entiende que en realidad dona al
cnyuge interponiendo otra persona. En cambio, no hay inconveniente en que el
padre o la madre, o ambos conjuntamente, hagan donaciones a favor de sus hijos,
cualquiera sea su edad, entendindose como adelanto de la legtima, a menos que el
donante exprese su voluntad de mejorar al donatario. Estas donaciones estarn
siempre sujetas a la limitacin resultante de la oblig paterna de respetar la legtima
de sus herederos forzosos.
Incap para recibir donaciones: las donaciones slo pueden hacerse a favor
de perss que tengan existencia civil o natural. En cuanto a las perss naturales, su
existencia comienza dde la concepcin y dde ese instante pueden recibir donaciones.
Las que se hubieran hecho con anterioridad son de ningn valor.
62

Con respecto a la pers de existencia ideal, sera nula la donacin hecha en su
beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos que se hiciere con el fin
de fundarlas y de obtener la respectiva autorizacin.
No pueden aceptar donaciones:
- los tutores y los curadores de los bs que han tenido a su cargo, antes de la
rendicin de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare.
- los padres, de los bs de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus
bienes, tanto menos podrn recibirlos por donacin
- por el mismo motivo, los albaceas no pueden recibir en donacin los bs de
las testamentarias que estuvieran a su cargo; ni los jueces, abogados, fiscales,
defensores de menores, procuradores, escribano y tasadores, los bs que estuvieren en
litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su
ministerio.
- los esposos, de bs pertenecientes al cnyuge como no sea en las
convenciones matrimoniales.
Objeto: las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas.
El objeto de la donacin debe ser una cosa corporal; los ds no pueden donarse,
sino cederse gratuitamente, si bien la distincin no es de mayor importancia, porque
a la cesin gratuita de ds se aplican las reglas de la donacin en lo que no estn
modificadas por reglas especiales.
Es nula la donacin de bs futuros. Si comprende a bs ptes y futuros, solo es
nula respecto a los futuros (es un caso de nulidad particular del acto).
La donacin de cosa ajena es nula.
As tb, es nula la donacin de todos los bs ptes de una persona, a menos que el
donante se hubiera reservado el usufructo de ellos o una porcin conveniente para
subvenir a sus necesidades. Nuevamente, la ley se ocupa de evitar el desamparo del
donante provocado por su prodigalidad o su irreflexin.
Surge la duda de si la donacin de todos los bs ptes sin reserva de usufructo es
nula totalmente, o solo en la medida suficiente para dejar en poder del donante los bs
necesarios para su subsistencia. Predomina la opinin de que se trata de una nulidad
total, porque el acto revela una grave irreflexin que afecta todo el acto.
Si siendo suficientes los bs en el momento en que se otorg el acto, devienen
ms tarde insuficientes, sea que se consumieron o se perdieron por fuerza mayor, la
donacin mantiene su validez y el donante no tendr otro d que reclamar alimentos
(Art 1837).
El art 1800 deja a salvo los ds de sus acreedores y de sus herederos,
descendientes o ascendientes legtimos. Los primeros tendrn la accin revocatoria
en cuanto la donacin perjudique el cobro de sus acreencias; los segundos podrn
obtener la reduccin de las donaciones inoficiosas. Hay que anotar la impropiedad de
referirse solo a los herederos descendientes o ascendientes legtimos cdo debi
aludirse a todos los herederos forzosos, pues todos ellos tienen la accin de
reduccin.
Forma: dispone el art 1810 que deben ser hechas ante escribano pblico, en la
forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1- las donaciones de bs inmuebles
2- las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias
Aade que respecto de los casos previstos en este artculo no regir el art
1185, vale decir, que habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no
se puede reclamar su escrituracin. En tales hiptesis la escritura es un requisito
exigido ad solemnitatem; slo se exceptan las donaciones hechas al Estado que
puedan acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.
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Las restantes donaciones pueden hacerse, bien por instrumento privado, bien
por la mera entrega de la cosa.
Las donaciones designadas en el art 1810 deben ser aceptadas por el donatario
en la misma escritura; si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin. Esta
escritura puede ser otorgada ante escribano pblico o, a falta de ste, ante el juez del
lugar y dos testigos.
La donacin de bs muebles puede ser hecha por instrumento privado o por la
sola tradicin de la cosa. La mera promesa verbal es suficiente, salvo que el donante
confiese haber donado. Arts 1813 y 1815.
Estas disposiciones aluden a las donaciones manuales, que se perfeccionan
con la entrega de la cosa con nimo de transferir la propiedad a ttulo gratuito, y la
promesa de donacin de cosas muebles, que debe ser hecha por escrito.
La donacin manual basta para las cosas muebles y los ttulos al portador; los
ttulos nominativos o a la orden no se transmiten por la sola tradicin. En estos casos
ser necesario el endoso o la prueba escrita de la donacin por instrumento separado.
La donacin de los buques de diez toneladas o ms de arqueo total debe
hacerse por escritura pblica o por documento autenticado, bajo pena de nulidad; los
de menos de diez toneladas debe hacerse por instrumento privado con la firma
certificada de los contratantes.
Prueba:
En caso de inmuebles:
- entre las partes: si se tratase de la demanda del donatario para exigir la
entrega de las cosas donadas prevista en el art 1810, la donacin slo podr probarse
por escritura pblica, y por el mismo medio debe acreditarse la aceptacin.
- por terceros: los terceros pueden tener inters en probar la existencia de una
donacin, sea para intentar la accin revocatoria o de simulacin, sea para demandar
la reduccin de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna
restriccin y pueden valerse de cualquier medio de prueba.
En caso de muebles:
- entre las partes: el que exige la entrega de la cosa donada debe probar por
instrumento escrito; no se admite la prueba de la promesa verbal de donacin, a
menos que el donante la confiese judicialmente. En la donacin manual la prueba de
la tradicin puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmiti la cosa alegase
que el poseedor de ella no la tiene por donacin sino por otro ttulo (depsito,
prstamo, etc.), debe probar que la donacin no ha existido, para lo cual podr
valerse de cualquier medio de prueba. Esta solucin es una consecuencia de la
presuncin de prop que goza quien posee una cosa mueble.
Se confunde el sistema cdo el art 1818 dice que la donacin no se presume,
salvo: la cosa que se le hubiere dado a alguna pers a quien hubiese inters en
beneficiar; que se hubiese dado a un hermano o descendiente de la pers a la que se
quiere beneficiar o del dador; que se hubiese dado a pobres cosas de poco valor; y
que se hubiese dado a establecimientos de caridad.
Para Borda, el 1818 tiene la siguiente aplicacin: si la prueba de la donacin
fuere dudosa, el juez debe presumir que la hay en los casos previstos en la norma.
- por los terceros: no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden
valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad.
EFECTOS:
OBLIGS DEL DONANTE
Entregar la cosa y los frutos: La oblig esencial del donante es la de entregar
la cosa donada, y tb sus frutos a partir del momento en que fue puesto en mora. Pero
64

el donante, aun puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe. Es
decir, l debe slo los frutos percibidos desde el momento de la mora, pero no los
que por su culpa hubiera dejado de percibir, oblig que slo pesa sobre el poseedor de
mala fe.
Prdida o deterioro de la cosa: antes de la mora el donante y sus
causahabientes slo responden por la prdida o deterioro de la cosa si ha habido
culpa de su parte; despus de la mora responden aunque el dao se haya producido
por caso fortuito.
Acciones del donatario: independientemente de la accin real que puede
segn el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, l
tiene siempre una accin personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener
de ellos la ejecucin de la donacin. En ppio, las acciones reales slo surgen del
dominio, y como ste no se adquiere sin tradicin, parece razonable deducir que el
donatario no tiene accin real hasta el momento de la tradicin. Pero si se reconoce
al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todava
no se le haya hecho tradicin, parece que la misma solucin debe aplicarse a la
donacin. Es decir, si despus de hecha la donacin el donante transmite la cosa a un
tercero, el donatario podr reivindicarla de este tercero.
En ppio el donante no debe la garanta por eviccin ni por vicios redhibitorios.
OBLIGS DEL DONATARIO
Ppio: la donacin es un contrato unilateral que, en ppio, no impone obligs
sino al donante. Todo lo ms, el donatario tiene una oblig gral de gratitud. Pero
puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas
obligs accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato,
sino de estipulaciones especiales.
Oblig de gratitud, alimentos: el donatario tienen un deber moral de gratitud
hacia el donante. En el plano tico esa gratitud se revela con hechos positivos; en el
plano jurdico se cumple abstenindose de la realizacin de actos que impliquen una
notoria ingratitud; y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser
revocada.
Hay un caso jurdico en que la gratitud debe mostrarse positivamente: el
donatario est obligado a pasar alimentos al donante cdo ste se hallare en estado de
indigencia.
Para que nazca la oblig alimentaria a cargo del donatario es preciso: que la
donacin haya sido sin cargo y que el donante no tuviere medios de subsistencia, ni
posibilidad de adquirirlos con su trabajo.
Es una oblig subsidiaria, que slo pesa sobre el donatario cdo no existen otros
parientes legalmente obligados a prestarlos.
Claro que esta oblig alimentaria puede resultar excesivamente gravosa en
relacin a la importancia de los bs donados. En ese caso la ley permite al donatario
liberarse de ella devolviendo los bs donados o el valor de ellos si los hubiese
enajenado.
El incumplimiento de la oblig alimentaria brinda al donante dos acciones: una
por prestacin de los alimentos y otra por revocacin de la donacin.
Pago de las deudas del donante: el donatario no est obligado a pagar las
deudas del donante, si a ello no se hubiese obligado, aunque la donacin fuese de
una parte determinada de los bs del donante.
Cdo la donacin fuera de una parte alcuota de los bs, debe entenderse que se
trata de los bs lquidos, es decir, de los que quedan una vez deducidas las deudas.
Donacin de un inmueble hipotecado: cdo una pers dona un inmueble
hipotecado entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se har cargo de la
hipoteca, y si hay dudas, ellas deben interpretarse en el sentido que haya menos
onerosa la donacin. Esta solucin est claramente establecida en el Art 2151, segn
el cual el donante responde por eviccin cdo no pag la deuda hipotecaria que
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pesaba sobre el inmueble habiendo exonerado del pago al donatario. Es decir, se
necesita una clusula expresa de exoneracin para que el donatario quede liberado de
pagar.
CLASES DE DONACIONES
- Donacin por causa de muerte: estn prohibidas. Slo sern vlidas como
testamento si tuviesen las formas que la ley exige para el testamento.
Lo que no se opone a que una pers transfiera actualmente la propiedad de una
cosa, reservndose el usufructo o el uso y goce de ella hasta el momento de la
muerte; habiendo en tal caso una donacin de la nuda propiedad, lo que es
perfectamente legtimo.
Tb valen:
- las donaciones que se hacen con la condicin de que el donatario restituir
los bs donados si el donante no falleciere en tal caso.
- las que se hacen con la condicin de que los bs se restituirn al donante si
ste sobreviviese al donatario.
Son donaciones sometidas a una condicin resolutoria.
- Donaciones mutuas: son aquellas que se hace dos o ms perss
recprocamente en un mismo acto. Difcilmente un acto as puede considerarse hecho
a ttulo gratuito. La donacin prometida por una de las partes ha sido tenida en mira
por la otra al hacer su promesa recproca; el acto es oneroso, no gratuito.
No se justifica que se les aplique el rgimen de las donaciones, por ms que
as lo llamen las partes, hay ms bien una permuta.
Pero no hay que exagerar la analoga. En las donaciones recprocas, si bien
cada una de las partes tiene en mira lo que recibir de la otra, en cambio, ninguna de
ellas manifiesta preocupacin por la equivalencia de las contraprestaciones. Por
consiguiente, el acto no podr impugnarse por lesin.
Para ser consideradas mutuas, se requiere simultaneidad material.
Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas.
- Donaciones remuneratorias: segn el art 1822, las donaciones
remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al
donante por el donatario, estimables en dinero, y por los causales ste poda pedir
judicialmente el pago al donante.
Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a accin
judicial, no hay donacin remuneratoria, sino simple (Art 1824).
- Donaciones con cargo: se llama cargo a la oblig accesoria impuesta al que
recibe una liberalidad.
En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bs donados, el acto es
considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito.
En cuanto acto oneroso, dar lugar a la responsabilidad por eviccin y vicios
redhibitorios, y no podr ser objeto de reduccin; en cuanto acto gratuito, no origina
esa reduccin y puede ser colacionado o reducido. Pero si la importancia de la
donacin fuese ms o menos igual a la de la carga que se impone al donatario, no se
aplicar ninguna de las normas relativas a la donacin, porque el acto es totalmente
oneroso.
La inejecucin del cargo hace nacer las siguientes acciones:
- accin por cumplimiento
- accin por revocacin
Los cargos imposibles, ilcitos o inmorales anulan la donacin.
(Se llama inoficiosidad de una donacin cdo la misma no ha respetado la
porcin disponible del donante, en cuyo caso los herederos forzosos del mismo
pueden demandar su reduccin en la medida necesaria para cubrir sus legtimas).
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Revocacin de las donaciones: en ppio, la donacin es irrevocable por
voluntad del donante. La ley solo admite la revocacin:
- cdo el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en
el acto de la donacin
- cdo ha incurrido en ingratitud hacia el donante
- cdo despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta cause de
revocacin se hubiera previsto en el contrato.
Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser
revocadas pero slo en la parte que constituyan una liberalidad.
Accin de revocacin: segn el Art 1852, el d de demandar la revocacin de
una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario slo corresponde
al donante y sus herederos.
Condiciones de ejercicio:
- incumplimiento del cargo: es indiferente la razn por la que suceda, bastando
probar el incumplimiento. Salvo que el donatario pruebe que el incumplimiento es
por fuerza mayor sobrevenida antes de haber sido constituido en mora. Si es
posterior no se libera de la revocacin.
Si el incumplimiento es parcial, en ppio no impide la revocacin, pero es
natural aplicar estos ppios con alguna flexibilidad; los jueces deben apreciar las
circunstancias del caso y decidir en consecuencia.
- constitucin en mora
Efectos de la revocacin:
- entre partes: obra como condicin resolutoria, el dominio de los bs queda
revertido retroactivamente al patrimonio del donante. Pero el donatario hace suyos
los frutos hasta la constitucin en mora.
El donatario responde por la prdida o deterioro de la cosa si se han originado
en su culpa, pero no cdo han sido causados por fuerza mayor; de igual modo, el
donatario responde al donante por los daos que se deriven de la enajenacin de la
cosa.
- respecto de terceros: la revocacin provoca la resolucin retroactiva de los ds
adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones,
servidumbres, hipotecas, ususfructos, uso y habitacin constituidos sobre el bien por
el donatario quedan sin efecto siempre que las cargas impuestas al donante se hayan
expresado en el intrumento pblico por el cual se hizo la donacin. En tal supuesto,
los terceros adquirentes del d no tendrn motivo de queja, pues en el mismo ttulo
del dominio hay constancia del peligro que se cierne sobre la propiedad del
donatario.
Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe
no son alcanzados por la accin de revocacin por imperio de lo dispuesto por el art
2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble equivale al justo
ttulo y permite repeler la accin de reivindicacin. La revocacin solo tendr lugar
cdo el tercero adquirente conoca las cargas impuestas y saba que no estaban
cumplidas; solo as ser considerado de mala fe y excluido del beneficio del artculo
2412.
Los terceros que se vieren afectados por una accin de revocacin pueden
impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligs impuestas al donatario, a menos
que estas cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por ste.
Es importante destacar que el donatario responde del cumplimiento de los
cargos con la cosa donada y no est obligado personalmente con sus restantes bienes.
Revocacin por ingratitud: el donatario tiene un deber de gratitud hacia el
donante. En el plano moral, este deber se manifestar sobre todo por hechos
positivos; el derecho, en cambio, se satisface con una conducta pasiva.
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Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al
donante revocar la donacin.
Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias
y las hechas con cargo; pero en estos casos slo pueden ser revocadas en la parte que
excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado.
No son revocables las liberalidades que no tienen carcter de donaciones.
No cualquier hecho permite al donante revocar la donacin. La ley ha querido
dar firmeza al acto de donacin; se la puede dejar sin efecto slo por causas graves,
que el cd enumera taxativamente:
- atentado contra la vida del donante
- injurias graves en su persona o en sus bs o en su honor
- negativa a prestarle alimentos.
Ninguna otra causal se admite. Sin embargo, hay que notar que la
enumeracin no es tan rgida ni limitativa como parece, pues las injurias graves son
un concepto flexible que incluye cualquier atentado, con tal de que tenga la gravedad
suficiente como para ser reputado injurioso. Lo mismo que sucede con las injurias
graves como causal de divorcio.
Para que estos hechos den lugar a la revocacin es preciso que sean
moralmente imputables al donatario.
La accin de revocacin prescribe al ao desde que se produjo el hecho o
lleg al conocimiento del donante o sus herederos.
Entre partes, opera como condicin resolutoria, con efectos retroactivos.
Revocacin por supremaca de hijos: en nuestro d no es una causal de
revocacin, salvo que se pacte expresamente.
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UNIDAD 6
MANDATO
El Art 1869 dice que el mandato, como contrato, tiene lugar cdo una parte da a
otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar su nombre y de
su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza.
Elementos esenciales:
- Que haya representacin del mandante por el mandatario. La idea de que el
mandato implica necesariamente representacin ha sido vivamente atacada por la
doctrina moderna. Pueden haber representacin sin mandato (representantes legales
de los incapaces, curador a los bienes, administrador judicial de una herencia, de un
fondo de comercio, etc.), y un mandato sin representacin (mandato oculto). El
mandato es simplemente un encargo de realizar ciertos actos jurdicos por cuenta del
mandante, y aunque normalmente esa actuacin est acompaada de representacin,
puede ocurrir que no sea as. El mandato es casi siempre representativo.
- Que el mandato tenga por objeto la realizacin de uno o una serie de actos
jurdicos. Algunas legislaciones admiten que el mandato puede dirigirse a la
realizacin de servicios o actos materiales no propiamente jurdicos (Francia, Suiza,
Brasil, Alemania; todos los cuales de una fuerte tradicin romanista). Es una
solucin desacertada, que introduce confusin en el concepto de mandato y que
sigue la tradicin romnica despus de haber desaparecido los presupuestos de
aquella (cuyo carcter esencial era la gratuidad, el cumplimiento era fundado en
amistad, por lo que la ley negaba recompensa a quien ejecutaba un servicio para un
amigo). Todo servicio gratuito era mandato; el servicio oneroso era el objeto de la
locacin de servicios. En nuestros das, por el contrario, el mandato se remunera, y
para distinguirlo de la locacin de servicios, habr que limitar la gestin del
mandatario a la celebracin de actos jurdicos y la del trabajador a la de actos
materiales.
El mandato comercial ofrece ciertas particularidades: es definido por el CCom
como el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios
lcitos de comercio que otro le encomienda (Art 221), slo puede tener por objeto
actos de comercio y nunca se extiende a actos que no sean de comercio.
Lo particular del CCom es que, seguidamente, distingue dos especies de
mandato: el mandato propiamente dicho y la comisin. En ambos casos una de las
perss acta por cuenta de otra. Sin embargo, difieren en que en el mandato el
mandatario acta en nombre del mandante y en la comisin el comisionista acta en
nombre propio.
Caracteres:
- es un contrato que no lleva su fin en s mismo, sino que se celebra como
medio para realizacin de otro acto o contrato.
- puede ser oneroso o gratuito.
- normalmente es consensual, a veces, debe ser otorgado en escritura pblica.
Onerosidad y gratuidad: nuestro cd prsume la gratuidad del mandato
siempre que no se hubiere convenido otra cosa (Art 1871), es una solucin errnea,
porque en la realidad de la vida y de las costumbres modernas el mandato es
generalmente oneroso; el ppio, en caso de silencio del contrato, debera ser la
onerosidad. Esta es la solucin expresa en el d com.
Distincin: muy estrecha es la relacin del mandato y la gestin de negocios.
En ambas situaciones jcas hay una pers que realiza una gestin de negocios ajenos,
slo que en un caso hay encargo y en el otro no. Esta semejanza radical explica que
al gestor se le apliquen las reglas relativas al madatario.
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Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato: Segn lo
dispone el Art 1870, las reglas del mandato son aplicables:
- Inciso 1: A las representaciones necesarias(como reptantes de menores e
incapaces), y a la reptaciones de los que por su oficio pblico deben reptar detdas
clases de personas (como el Asesor de Menores), o determinadas clases de bs (como
el curador de los bs del ausente, sndicos de concursos), en todo lo que no se oponga
a las leyes especiales sobre ellas.
- Inciso 2: a las reptaciones de las corporaciones y de los establecimientos de
utilidad pblica.
- Inciso 3: a las reptaciones por administraciones o liquidaciones de
sociedades, en los casos que as se determine en este Cd y el el Cd Com.
- Inciso 4: A las reptaciones por perss dependientes, como los hijos de familia
en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin
a su maestro, el militar en rel a su superior, las cuales sern juzgadas por las
disposiciones de este ttulo, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre
el representante y el representado. Lo hecho por un dependiente obedeciendo las
rdenes de su superior no puede ser considerado como un contrato, no obstante lo
cual se rige por las reglas del mandato.
- Inciso 5: a las reptaciones por gestores oficiosos. Es la gestin de negocios
ajenos.
- Inciso 6: a las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las
disposiciones del Cd Proc.
- Inciso 7: a las reptaciones por albaceas testamentarios o dativos.
FORMACIN DEL CONTRATO
El consentimiento: en el mandato no hay, por lo gral, una nica declaracin
de voluntad comn, como normalmente ocurre en los contratos, sino que hay dos
actos unilaterales, que habitualmente no coinciden en el tiempo: el primero, el acto
de apoderamiento, por el cual una pers otorga a otra el poder de obrar en nombre de
ella; el segundo, la aceptacin. Se trata de una oferta de contrato aceptada por la otra
parte.
Forma y prueba: en ppio, el otorgamiento del mandato no requiere de
formalidades; puede ser expreso o tcito, escrito o verbal. No hay tp inconveniente
en que se otorgue un mandato en blanco, es decir, bajo la forma de documento
escrito en blanco por el mandante, quedando ambas partes en la situacin de quienes
otorgan y reciben un documento firmado en tales condiciones: oblig del mandatario
de llenarlo de ac con las instrucciones recibidas, limitndose el d del mandate a
impugnar el contenido que no se ajuste a sus instrucciones de conformidad con las
reglas de los artculos 1017 y siguientes.
El mandato no requiere doble ejemplar, porque el acto de apoderamiento es
unilateral.
Sobre firma en blanco: Art. 1.016. La firma puede ser dada en blanco antes de
la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto por la parte a la cual se ha
confiado, hace fe siendo reconocida la firma. Art. 1.017. El signatario puede, sin
embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u
obligaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer o
de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos Art. 1.018. La nulidad de
las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en
virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto
escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte. Art. 1.019. Las
disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel
que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustrado a la
persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad
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de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso de la firma en blanco puede ser
hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto
no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena
fe.
Mandato tcito: este resultar no solo de hechos positivos que demuestren
inequvocamente la voluntad de otorgarlo, sino tb de la inaccin o silencio de
mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro est
haciendo en su nombre.
Escritura Pblica: los poderes generales o especiales que deban presentarse
en juicio y los poderes para administrar bs o que tengan por objeto un acto redactado
o que deba redactarse en escritura pblica (Art 1184, inc 7).
La exigencia ha resultado en la prctica demasiado pesada, y la jpcia se ha
encargado de desvirtuarla en buena medida. As de ac con el ese art, el mandato para
comprar o vender inmuebles debe ser otorgado por escritura pblica; pero los
tribunales han distinguido entre la escritura traslativa de dominio, para firmar la cual
se requiere poder otorgado en esa forma, y el boleto de compra venta, para el cual
basta la autorizacin privada; y como quien compr por instrumento privado puede
exigir la escrituracin, incluso compulsivamente, en la prctica el mandato otorgado
en instrumento privado para comprar o vender inmuebles produce plenos efectos
jurdicos.
Forma de la aceptacin: se aplican las mismas reglas que al otorgamiento.
La aceptacin tcita resultar de cualquier acto hecho por el mandatario en
ejecucin del mandato; se la presume tb si el mandante entreg su poder al
mandatario, y ste lo recibe sin protesta alguna; se trata de una presuncin legal que
admite prueba en contrario.
Entre ausentes, Art 1878, la aceptacin del mandato no resultar del silencio
del mandatario, sino en los siguientes casos:
1- si el mandante remite su procuracin (instrumento en que se otorga el
mandato) al mandatario y ste la recibe sin protesta alguna.
2- si el mandante le confi por cartas un mandato relativo a negocios que por
su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las
cartas.
Capacidad:
- Para otorgar mandato: si el mandato tiene por objeto actos de administracin,
basta con que el mandante tenga cap para adm sus bs; si tiene por objeto actos de
disposicin, se requiere cap para disponer de ellos.
- Para ser mandatario: hay dos disposiciones contradictorias. El art 1895 dice
que para ser mandatario se requiere tener cap para contratar. Y el art 1897 que
dispone que el mandato puede ser vlidamente otorgado a persona incapaz de
obligarse. Siendo ste ltimo el que expresa el sistema vigente.
Esta regla segn la cual los incaps pueden ser mandatarios tiene una larga
tradicin jurdica, y se explica porque como el mandatario obra en reptacin del
mandante, el acto se reputa ejecutado por ste, que tiene la cap requerida por la ley, y
dde el pto de v prctico, el mandante, que obra con plena cap legal y aptitud mental
para dirigir sus negocios, se cuidar de elegir un mandatario que pueda cumplir
satisfactoriamente la gestin que le encomienda. Borda agrega que igualmente no
pueden ser mandatarios los dementes o los menores impberes, a quienes la ley
considera privados de discernimiento.
La ley autoriza a las perss capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero
deben hacerlo por su propio riesgo; no pueden demandarlo por dyp, por inejecucin
de sus obligs, ni tp por rendicin de ctas; a menos que el mandatario se hubiera
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enriquecido como consecuencia del ejercicio del mandato, en cuya hiptesis la
accin por dyp o por rendicin de ctas se limitar al enriquecimiento.
Objeto:
Segn el art 1889 pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos
susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de ds.
No se puede dar poder para testar. Las disposiciones de ltima voluntad son
estrictamente personales. Tp es vlido el poder para contraer matrimonio. Tp es
posible designar mandatario para realizar aquellos actos entre vivos que de ac con el
cd u otras leyes deben ser realizados personalmente.
No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o
curatela, a nombre de los padres, tutor o curador; pero nada se opone a que dichos
reptantes necesarios del incapaz otorguen mandato para la realizacin de los actos
particulares que estn dentro de sus atribuciones, siempre que dichos actos se
realicen bajo sus directivas y dependencia.
Segn el Art 1891 el mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da
accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo
si el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el acto era ilcito.
El objeto del mandato puede ser en inters del mandante, o en inters comn
de ambos, o en inters del mandante y terceros; pero no puede otorgarse en inters
exclusivo del mandatario.
EXTINCIN DEL MANDATO
El poder puede ser gral o especial. El primero se refiere a todos los negocios
del mandante y el especial a ciertos negocios en particular.
El mandato general no atribuye otro poder que el de realizar actos de
administracin.
Casos en que se necesitan poderes especiales: Art 1881
- para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin
- para hacer novaciones que extingan obligs ya existentes al tiempo del
mandato
- para transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al
derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas
- para cualquier renuncia gratuita, o remisin, o quita de deudas, o no ser en
caso de falencia del deudor.
- para el reconocimiento de hijos naturales. Despus de la sancin de la ley
14.267 esta disposicin es extensiva a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio.
- para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio
de bs races, por ttulo oneroso o gratuito
- para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeas sumas, a los
empleados o personas del servicio de la administracin
- para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administracin consista
en dar y tomar dinero a intereses, o que los emprstitos sean una consecuencia de la
administracin, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las
cosas que se administran.
- para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su
cargo.
- para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista
en recibir depsitos o consignaciones, o que el depsito sea una consecuencia de la
administracin
- para constituir al mandante en la oblig de prestar cualquier servicio, como
locador, o gratuitamente
- para formar sociedad
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- para constituir al mandante en fiador
- para constituir o ceder ds reales sobre inmuebles
- para aceptar herencias
- para reconocer o confesar obligs anteriores al mandato
Para algunos autores esta enumeracin tiene carcter taxativo. Borda piensa
que no es as.
El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente; se limita a los
actos para los cuales ha sido dado y no puede extenderse a otros anlogos, aunque
stos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha
encargado hacer.
Obligaciones del Mandatario:
El mandatario est obligado slo a partir del momento de su aceptacin. Cdo
el negocio encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir
acepta l regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deber tomar
las medidas conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda
(art 1917), y desde luego, tendr derecho a que s ele retribuyan los trabajos
efectuados y se le paguen los gastos.
- ejecucin del mandato: la oblig esencial impuesta al mandatario es la de
cumplir los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y
tiempo propios, y circunscribirse a los lmites del encargo, no haciendo ms ni
menos. Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que, aunque no
previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los
actos previstos.
Reglas especiales:
- Ejecucin ms ventajosa: no se consideran traspasados los lmites del
mandato cdo ha sido ejecutado de una manera ms ventajosa para el mandante.
- Ejecucin evidentemente daosa: el mandatario debe abstenerse de cumplir
el mandato cdo su ejecucin fuese manifiestamente daosa para el mandante.
- Imposibilidad de cumplir las instrucciones: el mandatario que se encuentre
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones no est obligado a
constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera la comisin.
- oposicin de intereses. El mandatario no ejecutar fielmente el mandato si
habiendo oposicin entre sus intereses y los del mandante, diera preferencia a los
suyos. Esta contraposicin debe resultar del contrato mismo, y no de circunstancias
externas. Por ej, si con ocasin de un naufragio el mandatario salva sus bs (sin
posibilidad de salvar los suyos y los del mandante), no habr responsabilidad, porque
la oposicin de intereses result de una causa extraa al contrato.
- rendicin de ctas: la oblig de rendir ctas es inherente a toda gestin de
negocios ajenos, cualquiera sea el carcter (gestin de negocios propiamente dicha,
representacin legal, albaceazgo, curadura de bienes, sindicatura, administracin
judicial, etc.). Es natural que tambin pese sobre el mandatario. No sera obligatorio
si el mandato se ha ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el
mandatario no ha retenido en su poder bienes de aquel.
El mandante puede eximir al mandatario de la oblig de rendir cuentas, sea en
el mismo instrumento del mandato, sea con posterioridad. La exoneracin de la oblig
de rendir ctas no libera al mandatario de su deber de cumplir fielmente con su
cometido.
Contenido de la Rendicin: el mandatario debe rendir ctas del cumplimiento
exacto de su gestin, y debe indemnizar al mandante de cualquier dao que a ste se
le derive de su negligencia o dolo. Est adems obligado a restituir al mandante todo
lo que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato y de lo que no
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hubiere dispuesto por su orden, es decir: todo lo que el mandante le confi (dinero,
bs, etc., para el desempeo del mandato), todo lo que recibi de terceros, en funcin
del mandato, aunque lo hubiese hecho sin derecho (porque el tercero va a repetir
contra el mandante), todas las ganancias resultantes del negocio que se le encarg,
los ttulos, docs, y papeles que el mandante le hubiera confiado, con excepcin de las
cartas e instrucciones (son pruebas de su gestin).
Mandato Ilcito: en ppio, el mandato ilcito o contrario a la moral y a las
buenas costumbres no brinda accin entre las partes, pues nadie puede invocar su
propia torpeza. De este ppio se siguen las siguientes consecs:
- el mandante no tiene accin de rendicin de ctas, ni podr reclamar las
ganancias. Solo podr obtener la restitucin de las cosas que hubiere entregado (se
funda en su d de prop, no en el mandato). No puede reclamar el dinero que hubiere
entregado como adelanto de gastos o por otro concepto, porque tiene una causa
torpe.
- el mandatario carece de toda accin para que se le pague la retribucin
pactada o se le reintegren los gastos y anticipos que hubiere efectuado.
- si el mandatario, aun despus de aceptado el mandato, se negare a cumplirlo,
no podr el mandante responsabilizarlo por daos ni reclamarle la restitucin de lo
que le hubiere pagado en concepto de adelanto.
- responsabilidad del mandatario: el mandatario es responsable de todo
dao derivado al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato, salvo que
ella se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es tambin responsable de todo dao
sobrevenido a las cosas que recibi del mandante como consecuencia del contrato y
que se hubiera ocasionado por su culpa o dolo.
Sustitucin del Mandato: el otorgamiento de un mandato es, por lo comn,
un acto de confianza. La pers del mandatario lejos de ser indiferente, es
frecuentemente esencial. Parece que debera negarse al mandatario la posibilidad de
hacerse sustituir por un tercero en el desempeo de la gestin que se le ha
encomendado. Sin embargo, no es as; por el contrario, el mandatario est autorizado
por el Art 1924 a sustituir el mandato, a menos que lo prohba el contrato.
El sustituto acta bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que ste
sigue siendo la garanta del mandante.
El sustituto es mandatario del mandatario, o submandatario.
Obligs del Mandante:
- oblig de proporcionar los medios para la ejecucin del mandato
- oblig de indemnizar las prdidas
- oblig de liberar al mandatario
- oblig de retribuir el servicio
EFECTOS DEL MANDATO CON RR A TERCEROS
El mandatario puede contratar con terceros en nombre del mandante o en
nombre propio, apareciendo el mandato oculto para los terceros.
Contratos realizados en nombre del mandante: las consecs de los actos del
mandatario difieren segn haya obrado dentro de los lmites de su mandato. Segn el
Art 1934, que respecto de terceros, un acto se juzgar efectuado en los lmites del
mandato cdo entra en los trminos de la procuracin, aun cdo el mandatario hubiese
en realidad excedido el lmite de sus poderes.
Todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario en nombre
de su mandante y dentro de los lmites de sus poderes derivan de esta idea esencial:
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que dichos actos se reputan como celebrados personalmente por el mandante y que,
por lo tanto, el mandatario permanece intocado por sus efectos.
Consecuencias:
- el mandatario no adquiere ningn d personal respecto del tercero, ni puede
demandarlo en nombre propio para que cumpla con las obligs contradas.
- el mandatario no contrae ninguna oblig respecto del tercero, ni puede ser
demandado por ste por cumplimiento de contrato.
- el mandante tiene los mismos ds y obligs que tendra si l hubiera suscripto
personalmente el acto.
Mandato aparente: con frecuencia una pers obra en nombre de otra sin
poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestin hacen
razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el
inters de quien no dio poderes suficientes y el del tercero de buena fe que crey por
razones serias que haba mandato, la ley se inclina frecuentemente por ste,
protegiendo de este modo la seguridad jurdica. As ocurre en los sigtes supuestos:
- las rdenes reservadas o instrucciones secretas del mandante no tienen
influencia alguna sobre los ds de los terceros de buena fe que contrataron en vista de
la procuracin que les fue exhibida.
- el mandante responde ante el tercero que contrat con el mandatario despus
de la cesacin del mandato, pero ignorando sin culpa esa circunstancia.
La jpcia ha hecho una fecunda aplicacin de la idea de mandato aparente:
- cdo por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato, como
ocurre cdo el mandato se ha redactado en trminos ambiguos o equvocos que han
podido inducir en error al tercero.
- cdo no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que
aun mediando la mayor diligencia por parte del tercero, ha podido confiar en la
existencia de poderes; como ocurre si el deudor paga su deuda a un empleado del
acreedor que le lleva el recibo debidamente firmado (recibo que, empero, el
empleado no estaba autorizado a cobrar).
La ratificacin por el mandante de los actos celebrados en su nombre por
quien no tena poderes suficientes cubre la gestin y convalida los actos as
celebrados, con los mismos efectos que si el gestor hubiera obrado con poderes
suficientes.
Mandato oculto: en el mandato ejercido regularmente, el mandatario acta en
nombre del mandante; pero a veces ste tiene inters en ocultar su intervencin en el
negocio. El mandatario actuar entonces en nombre propio, simulando adquirir para
s los ds que en realidad adquiere para su mandante. Es un recurso del que las perss
suelen valerse para eludir las prohibiciones que pesan sobre ellas (el tutor para
adquirir el bien del pupilo), o para eludir disposiciones fiscales (para encubrir un
aumento patrimonial), o para hacer posible la adquisicin de un bien que el
propietario no quiere vender al mandante.
Se trata de una simulacin.
Son aplicables al caso las reglas generales sobre simulacin, el empleo del
testaferro ser ilcito o lcito segn que la simulacin est o no destinada a burlar la
ley o perjudicar a terceros.
TERMINACIN DEL MANDATO
El mandato concluye:
- Por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido
- Por expiracin el plazo fijado
- Por revocacin: puede ser tcita: si el mandante designa un nuevo
mandatario para el mismo negocio o si interviene personalmente.
75

El CCom impone a los mandatarios la oblig de dar noticia al mandante de los
hechos que sean de tal naturaleza que puedan influir para revocar el mandato.
Mandato irrevocable: segn el Art 1977, modif. Por 17.711: el mandato puede
ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en
razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero.
La irrevocabilidad dispuesta por la ley no es absoluta ni cubre la conducta
dolosa o negligencia del mandatario; significa solamente que el mandante no puede
usar de su derecho de revocacin arbitrariamente, y que slo mediando justas causas
puede remover al mandatario.
- Por renuncia del mandatario: no pueda hacerla en tiempo indebido
(intempestivamente). Si lo hiciera sin justa causa, debe pagar los dyp sufridos por el
mandante. Por el contrario, si la renuncia no fuera intempestuosa y permitiera al
mandante adoptar las medidas necesarias para la proteccin de sus intereses, no
origina oblig de indemnizar.
- Por fallecimiento de una de las partes: salvo que sea irrevocable o cdo el
negocio objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte
del mandante.
- Por incap sobreviniente de una de las partes: como ser declarado demente, o
condenado a ms de 3 aos de prisin o reclusin, o cae en concurso o quiebra.
Efectos de la cesacin del mandato:
La cesacin del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre
mandante y mandatario. Consecuencias:
- actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin no obligan al
mandante. Salvo que el mandatario ignorase sin culpa la cesacin.
- continuacin de los negocios que no admiten demora, es una oblig del
mandatario, de sus herederos o de los representantes de sus herederos incapaces o
menores continuar por s o por otros los negocios comenzados que no admiten
demora, hasta que el mandante, sus herederos o reptantes dispongan sobre ellos, bajo
pena de responder por los perjuicios que de su omisin resultare.
- restitucin del documento en que consta el poder. Oblig del mandatario.
FIGUARAS ANLOGAS AL MANDATO COMERCIAL
LA COMISIN
Existe comisin cdo una pers desempea por otros negocios individualmente
determinados, obrando en nombre propio (art 222 CCom); los negocios deben
constituir actos de comercio. El comisionista acta en nombre propio pero por cuenta
ajena.
El comisionista est obligado a:
- responder en forma directa y exclusiva respecto de los terceros con quien
haya contratado
- responder por los daos que causare al comitente por no haberse ajustado a
las instrucciones recibidas, excepto que fuera ventajoso para el comitente, que la
operacin no admitiera demora y pudiere resultar dao de la tardanza, y que hubiere
ratificacin del comitente
- cumplir con las leyes y reglamentos fiscales
- comunicar al comitente el estado del negocio encomendado y su finalizacin
- responder si no verifica en tiempo oportuno las cobranzas
- responder por la prdida del dinero del comitente, aun cdo se hubiera
producido por caso fortuito o violencia
- rendir ctas
- aceptar la comisin en los casos en que la negativa importare la prdida del d
que se quiere conservar.
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Tiene d a:
- cobrar su retribucin, llamada comisin.
- sustituir la comisin si fuese necesario
- retener dinero por los desembolsos hechos y la comisin que se le adeude
- rehusar la comisin dando aviso inmediato, bajo apercibimiento de
responder por los daos que sufra el comitente.
EL FACTOR DE COMERCIO
El CCom lo define como la pers a quien un comerciante encarga la
administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular.
Encierra aspectos del mandato y de la locacin de ss.
El factor, para poder actual, deber:
- tener cap para ejercer el comercio
- contar con una autorizacin especial extendida por el comerciante principal,
que debe ser inscripta en el Reg PPo de Com.
GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

La idea de cuasicontrato est hoy en franco desprestigio. En la esencia misma
del contrato est el ac de voluntades, si no lo hay, la fuente de la oblig es distinta.
Hay una difcia de naturaleza. Lo que no obsta a que, en cto a sus efectos, pueda en
ciertos casos haber una similitud con algn contrato. Pero no puede hablarse de
cuasicontrato: hay ac de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay.
Los autores modernos se inclinan por considerar que los llamados
cuasicontratos son simplemente obligs nacidas ex lege o bien de un acto de voluntad
unilateral.
Hay gestin de negocios cdo alguien, no obligado por contrato ni por
representacin legal, realiza espontneamente una gestin til para otro.
Con el mandato, en ambos se realiza la gestin de un negocio ajeno, slo que
en un caso hay orden del dueo de realizarla y en el otro no. El gestor realiza actos o
gestiones por cuenta de un tercero, est obligado a poner en su tarea la misma activa
diligencia, debe rendir cuentas. En algunos casos, mandato y gestin se confunden;
la ratificacin de la gestin equivale al mandato, la extralimitacin en el mandato
produce los efectos de la gestin.
Gestin de negocios y mandato tcito: aunque la gestin de negocios tpica
es la que se lleva adelante sin conocimiento del dueo, es perfectamente posible que
ste la conozca sin que por ello pierda su carcter. Y, por otro lado, el mandato tcito
consiste en dejar obrar a quien est realizando algo en nombre del dueo.
Desde el pto de v terico, la distincin es neta: el mandato es un contrato;
requiere un acto de apoderamiento; supone instrucciones del mandante, slo que no
estn documentadas porque no es necesario hacerlo y la ley tiene como suficiente
prueba de que el mandatario obra por orden del mandante el silencio guardado por
ste ante la ostensible gestin del primero.
En la gestin no hay orden del dueo; el gestor acta espontneamente. La
distincin prctica es muy sutil. Ante una persona que est obrando por otra, con
conocimiento de esta, qu criterio seguir el juez para decidir si hay mandato tcito o
gestin?
- para algunos, si el dueo est enterado de la realizacin de la gestin dde su
comienzo, hay mandato, si se entera luego de empezada, hay simple gestin de
negocios. Es inadmisible el criterio, porque la ratificacin equivale a mandato.
- para otros hay mandato tcito cdo el gestor ha obrado en nombre de otro, en
tanto que habr gestin si se ha obrado para otro pero sin invocar su nombre. Es
77

inadmisible, tanto el mandatario como el gestor pueden actuar en nombre del dueo
o propio.
- para Borda, el criterio est en el Art 1874, segn el cual habr mandato tcito
cdo el dueo del negocio, pudiendo impedir lo que otro est haciendo por l, guarda
silencio. As, si alguien sabe que otra pers est haciendo algo por l, y pudiendo
impedirlo guarda silencio, hay mandato; si lo sabe, pero no puede impedirlo, hay
gestin. Si no lo sabe, hay gestin.
Tal sera el caso de los incapaces, que estando mentalmente dotados de
comprensin, carecen de aptitud legal para obrar (menores adultos, sordomudos que
no saben darse a entender por escrito, penados), o de las perss que por cualquier
motivo se encuentran en una imposibilidad de hecho de oponerse, como ocurrira
con quien no puede actuar porque est sufriendo amenazas o la violencia del gestor o
de un tercero; o con quien se encuentra ausente y aunque avisado de la gestin, tiene
dificultades para adoptar por s las medidas que convienen a la defensa de sus
intereses.
El mandato debe tener siempre por objeto un acto jurdico, en tanto que la
gestin puede referirse a actos puramente materiales.
Requisitos de la gestin de negocios:
- que no haya mandato, ni se trate del ejercicio de una reptacin legal, ni del
cumplimiento de alguna oblig contractual. La gestin debe ser espontnea.
- que el gestor se proponga hacer un negocio de otro y obligarlo
eventualmente. No hay gestin si el gestor hace el negocio pensando que es suyo.
- que se trate de un acto o de una serie de actos jurdicos o materiales.
- que no haya oposicin del dueo de negocio
- que la gestin haya sido til. La utilidad se juzga al momento de la iniciacin
de la gestin, no interesa que el beneficio persista al momento de concluirla.
- que se trate de un asunto lcito
- que no se trate de un acto personalsimo
- no debe ser hecha con nimo liberal. Si bien no hay d a retribucin, la idea es
que el gestor no planee hacer el negocio, correr con los gastos, etc.
Obligaciones:
Al gestor y al dueo les corresponden las obligs del mandatario y mandante.
No pesan sobre el mandante las obligs de
- Remuneracin
- Perjuicios. El gestor ha asumido el riesgo por su propia voluntad y debe
cargar con las consecuencias de su conducta. El dueo ser responsable si los daos
fueron ocasionados por su culpa o dolo; y de cualquier modo, aunque no haya culpa
del dueo, ste ser responsable en la medida de su enriquecimiento.
Ratificacin: si el dueo ratifica, las relaciones entre las partes quedan
regidas por las reglas del mandato, cualesquiera sean las circunstancias en que se
hubiere emprendido la gestin. Produciendo efectos retroactivos al da en que la
gestin principi.
EMPLEO TIL
Cerca de la gestin de negocios, pero ms del enriquecimiento sin causa.
Existe cdo alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hiciere gastos en
utilidad de otra persona.
A dif de la gestin, no interesa la intencin con que se haya realizado el gasto;
aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u oblig propia, hay accin
por empleo til. Se refiere solamente a gastos de dinero.
78

Mientras el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la
accin de empleo til puede intentarse aun cdo la utilidad llegase a cesar.
El caso ms prctico es el de gastos funerarios. Segn el art 2307 entran en el
concepto de empleo til los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la
pers y usos del lugar, no reputndose tales los gastos en bien del alma despus de
sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los
hubiere determinado.
Segn el Art 2309, jzgase til todo empleo de dinero que aument el precio
de cualquiera cosa de otro, o de que le result un ventaja, o mejora en sus bienes,
aunque despus llegase a cesar la utilidad.
79

UNIDAD 7
FIANZA
Cdo como consecuencia de la celebracin de un contrato, una de las partes
resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligs de sta depender en
ltima instancia de su solvencia. Puede ocurrir que un deudor originariamente
solvente deje de serlo ms tarde.
El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad mediante las siguientes
garantas:
- reales, que consisten en gravar un bien del deudor con un d real de hipoteca,
prenda, anticresis, warrants, etc.
- personales, que consisten en extender la responsabilidad derivada del
contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la
imposibilidad de cobrar su crdito, ser menester que tanto el deudor originario
como el garante caigan en insolvencia. La forma tpica de la garanta personal es la
fianza.
Segn el artculo 1986, habr contrato de fianza, cdo una de las partes se
hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase
su oblig accesoria. Es un contrato. No se requiere el consentimiento del deudor
afianzado, aunque l es, por lo comn, el ppal interesado en la fianza. No interesa su
consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece
entre fiador y acreedor.
El art. 1987 introduce confusin en el concepto. Segn el 1986 la fianza es un
contrato que exige consentimiento del fiador y acreedor. Pero el art 1987 agrega que
tb puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el
acreedor. Esta aparente contradiccin ha sido explicada por Acua Anzorena, la
fianza exige siempre el consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o
judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario.
la Promesa de Fianza tiene el valor de cualquier promesa de contrato,
revocable en tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formul se haya
comprometido a mantenerla durante un cierto tiempo.
Caracteres:
- es normalmente unilateral y gratuito, solo crea obligs para el fiador.
- es un contrato accesorio, supone la existencia de una oblig ppal, a la cual est
subordinada la del fiador.
- genera una oblig subsidiaria, que slo puede hacerse efectiva cdo se ha
hecho infructuosamente excusin de los bs del deudor ppal, salvo que el fiador haya
renunciado a este beneficio.
Debe aclararse que es diferente el rgimen de la fianza comercial. En ste la
garanta no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podr invocar los beneficios de
excusin y de divisin.
- es consensual, no est sujeta a formas; sin embargo si es negada en juicio,
slo puede ser probada por escrito.
ELEMENTOS
Sujetos:
Capacidad para ser fiador: dispone el 2011 que tienen cap para obligarse como
fiadores todos los que tienen cap para contratar emprstitos. A esta disposicin se le
hace una doble objecin: el cd no contiene ninguna disposicin sobre cap en
materia de mutuo y no es exacto que todos los que pueden contratar emprstitos
pueden ser fiadores, ya que los menores y los administradores de las corporaciones
pueden contratar emprstitos pero no ser fiadores.
Hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la cap para contratar.
Excepciones:
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- los menores emancipados (derogado)
- los administradores de bs de corporaciones en nombre de las perss jurdicas
que representaren.
- los tutores, curadores y todo reptante necesario en nombre de sus reptados,
aunque sean autorizados por el juez
- los administradores de sociedades, si no tuviesen poderes especiales. Las
sociedades pueden ser fiadoras, pero sus administradores no pueden prestar fianzas a
su nombre si no tienen poderes especiales.
- los mandatarios a nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes
especiales.
- los religiosos profesos, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por
perss desvalidas.
Objeto:
Todas las obligs pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o
ppales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilcito.
Con respecto a las Obligs Futuras: la fianza puede ser otorgada en garanta de
una oblig futura, y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta cierta cant o
ilimitadamente por el total de la oblig que eventualmente resulte, cualquiera sea su
monto. Si bien el crdito futuro puede ser incierto y de cant indeterminada, la fianza
debe tener siempre un objeto determinado, debe constar claramente cul es la oblig
que se garantiza.
Pueden afianzarse no slo las obligs de dar sumas de dinero, sino tb las de
entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer (art 1992).
La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la
materia de la oblig ppal. As, si la oblig ppal consiste en pagar una suma de dinero,
no hay fianza si el garante se compromete a entregar una cosa cierta en caso de
incumplimiento. Habr un contrato innominado, pero no una fianza. Sin embargo,
cdo la oblig ppal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la
oblig del fiador se limita a satisfacer dyp que derivan de la inejecucin de la oblig.
La fianza exige el sustento de una oblig ppal vlida; si sta carece de validez,
la fianza tb.
La oblig ppal seala el lmite mximo de la fianza; el fiador puede obligarse a
menos pero no a ms que el deudor ppal (Art 1995). Y si se hubiese obligado a ms,
su oblig queda reducida a dicho mximo.
Forma y prueba: Art 2006, la fianza puede contratarse en cualquier forma,
pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito.
CLASES DE FIANZA
Convencional: en la fianza convencional, tpica o simple, el fiador goza de
los beneficios de excusin y si existen varios fiadores, de divisin de la deuda entre
ellos. Pero si el fiador asume su garanta con carcter solidario, queda privado de
dichos beneficios. Pero la solidaridad no quita a la fianza su carcter de oblig
accesoria y no hace al fiador deudor directo de la oblig ppal.
Consecuencias:
- si la oblig ppal es nula, tb lo ser respecto del fiador solidario
- si la oblig ppal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por
causa de fuerza mayor, el fiador queda tb liberado de responsabilidad
- el fiador solidario puede exigir del deudor ppal que lo libere de la fianza en
las hiptesis de los arts 2025 (El fiador podr pedir al deudor la exoneracin de la
fianza, cuando han pasado cinco aos desde que la dio, a no ser que la obligacin
principal sea de tal naturaleza, que no est sujeta a extinguirse en tiempo
determinado o que ella se hubiese contrado por un tiempo ms largo) y 2026 (El
81

fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneracin de la fianza
en los casos siguientes:1 Si fuese judicialmente demandado para el pago; 2 Si
vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3 Si disipare sus bienes, o si emprendiese
negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4 Si quisiere
ausentarse fuera de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para
el pago de la deuda).
- el fiador solidario puede exigir al acreedor que justifique que ha interpelado
judicialmente al deudor.
En ppio, la fianza es simple, solo ser solidaria cdo as se hubiere estipulado
en el contrato, o cdo el fiador renunciare al beneficio de excusin, o cdo el acreedor
fuese la hacienda nacional o provincial.
Fiador ppal pagador: si el fiador se ha obligado como ppal pagador, se lo
reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores
solidarios (no a la fianza). La oblig del fiador deja de ser accesoria; se establece un
vnculo directo entre fiador y acreedor con entera independencia del que vincula a
ste con el deudor ppal.
Legal y Judicial: segn el art 1998 la fianza puede ser legal o judicial, pero
no ha de creerse que se trata de dos categoras diferentes. Se trata de dos
denominaciones distintas de una misma cosa. Tale son, por ej, la fianza que debe
prestarse en la hipoteca del art 2002 (En las obligaciones a plazo o de tracto
sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el contrato podr exigirla, si
despus de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a
otra Provincia); la llamada contracautela, o sea la garanta que exigen los jueces
para hacer lugar a ciertas medidas cautelares, tales como embargos, inhibiciones, etc.
El fiador es siempre voluntario. La ley no exige jams que alguien preste su
propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le
impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a servir de
garanta y cuya aceptacin corresponde al juez, no al acreedor.
Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes
condiciones:
- debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la oblig ppal, porque
de lo contrario el acreedor podra tener dificultades para hacer efectiva la fianza
- debe tener bs races conocidos o gozar de un crdito indisputable de fortuna,
cuya apreciacin queda librada al prudente arbitrio judicial.
Fianza civil o comercial: la fianza ser civil o comercial segn los sea la
oblig ppal, sin importar que el fiador sea o no comerciante. Es una aplicacin del
ppio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo principal.
La distincin es importante porque la fianza comercial tiene siempre carcter
solidario, del tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusin y
divisin.
EFECTOS DE LA FIANZA
Entre fiador y acreedor: el fiador cta con los sigtes recursos: puede exigir
que previamente el acreedor dirija su accin contra el obligado ppal y tiene d de
intervenir en ese juicio; si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su parte,
como si se tratara de una oblig simplemente mancomunada; puede oponer todas las
excepciones que podra oponer el deudor ppal.
Beneficio de excusin: es el d que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva
la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bs del deudor.
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La excusin (o ejecucin) de todos los bs del deudor no tiene el carcter de
una condicin previa ineludible para el acreedor, que puede iniciar su accin
directamente contra el fiador, pero se expone a que el fiador paralice su accin
invocando ese beneficio, que funciona como excepcin dilatoria, y que debe
oponerse en oportunidad que las leyes procesales sealen o cuanto ms, al contestar
la demanda.
Si el acreedor es remiso o negligente en la excusin y el deudor cae entretanto
en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador. Si el acreedor hubiera puesto en el
negocio la debida diligencia, habra podido cobrar su crdito del deudor.
Pero la ley confiere al fiador otro recurso ms para defenderlo contra la
inaccin del acreedor. Desde que la deuda ppal se ha hecho exigible, puede intimar
al acreedor para que proceda contra el deudor y cesar su responsabilidad por la
insolvencia sobrevenida durante el retardo.
Fiador del fiador: si el fiador hubiera dado, a su vez, otro fiador en garanta
de sus obligaciones de afianzamiento, este ltimo goza del beneficio de excusin
respecto del deudor ppal y del primer fiador. Es decir, el acreedor deber ejecutar en
primer trmino al deudor ppal, luego al primer fiador y recin entonces est en
condiciones de dirigir su accin contra el segundo.
No podr el fiador oponer el beneficio de excusin cdo:
- cdo renunci expresamente a este beneficio.
- cdo la fianza fuese solidaria
- cdo se oblig como ppal pagador
- cdo como heredero sucedi al ppal deudor
- si el deudor hubiese quebrado. La falencia, sea civil o com, demuestra el
estado de insolvencia del obligado ppal, que es precisamente la eventualidad contra
la cual protege la fianza.
- cdo el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la rep,
porque la ejecucin de sus bs presenta graves dificultades y dilaciones
- cdo el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la oblig. Es
necesario que halla declaracin de ausencia, con designacin de curador.
- cdo la oblig afianzada fuere puramente natural, porque en tal caso el
acreedor no podra ejecutar los bs del obligado ppal, ya que no tiene accin contra l.
- cdo la fianza fuere judicial
- cdo el acreedor fuere la hacienda nacional o pronvicial
- si los bs del deudor estn en otra prov (no se justifica en nuestro pas, porque
la ejecucin de los bs ubicados en una prov distinta no pta muchas mayores
dificultades que la de los bs ubicados en la misma jurisdiccin).
- si los bs del deudor hubiesen sido embargados por otro acreedor
- si el cobro dependiera de alguna manera de otro juicio
- cdo la fianza fuese mercantil
Beneficio de divisin: si hubiera dos o ms fiadores de una misma deuda, sta
se entender dividida entre ellos por partes iguales, aplicndoles el rgimen de las
obligs simplemente mancomunadas (Art 2024). No hay inconveniente, en que los
fiadores convengan con el acreedor una proporcin distinta y aun en que renuncien
al beneficio de divisin.
No funciona de pleno derecho, el fiador interesado debe oponerlo cdo se le
reclame ms de lo que le corresponde. Pero a difcia de lo que ocurre con el beneficio
de excusin, puede ser opuesto en cualquier estado del pleito.
EXTINCIN DE LA FIANZA
POR VA DE CONSENCUENCIA
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Extinguida la oblig ppal por cualquiera de los medios legales (pago,
compensacin, novacin, transacin, confusin, renuncia o remisin, imposibilidad
de pago, resolucin o rescicin del contrato, etc.), queda tb extinguida la fianza.
Casos:
- Pago: el pago hecho por el deudor extingue la fianza, pero en caso de pago
hecho por un tercero que se ha subrogado en los ds del acreedor, la fianza subsiste. si
el acreedor acepta en pago una cosa difte a la debida, libera al fiador.
- Novacin: extingue aunque el acreedor se haga reserva de conservar sus ds
contra el fiador
EXTINCIN DIRECTA
La fianza queda extinguida, como cualquier oblig, por alguno de los modos de
liberacin establecidos en los arts 724 y sigtes. (pago, novacin, etc.). Pero no en
todos los casos operan los mismos efectos.
En algunos, el fiador queda liberado quedando intacta la oblig del deudor ppal,
como ocurre con la renuncia o remisin de deuda hecha por el acreedor a favor del
fiador, con la confusin entre personas del acreedor y fiador.
En otros se produce una nocacin en la oblig del deudor ppal, queda liberado
respecto del acreedor, pero pasa a ser deudor del fiador. As ocurre en el pago, la
compensacin y la transaccin celebrados entre fiador y acreedor.
84

UNIDAD 8
CONTRATOS ALEATORIOS
El contrato aleatorio es aquel en el cual la entidad del sacrificio, puesta en
relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de
la formacin del contrato, sino que se revelar a continuacin segn el curso de los
acontecimientos.
La incertidumbre constituye un requisito.
Clasificacin:
Aleatorios por su naturaleza:
- contrato de juego
- contrato de apuesta
- contrato de lotera
- contrato de rifa
- contrato de renta vitalicia
Aleatorios por voluntad de las partes:
- compra venta a la esperanza (emptio spei), de la cosa esperada (emptio rei
sperata) y de cosa sometida a riesgo.
- compraventa a todo riesgo, con renuncia a la eviccin y vicios redhib
- contrato de cesin de herencia dudosa o incerta.
JUEGO Y APUESTA
Siendo los conceptos de juego y apuesta de los ms vulgares, resulta
sorprendente la dificultad en que se han encontrado los juristas para precisarlos.
- para algunos autores el juego supone la participacin personal en los
ejercicios de destreza fsica o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la
apuesta, en cambio, recae sobre hechos o circunstancias que son extraas a los
contratantes, como ocurre cdo los espectadores apuestan sobre el resultado de un
partido de ftbol. Este es el criterio romanista, seguido por Vlez en los arts 2052 y
2053.
- para otros la distincin debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira
las partes: la apuesta tiende a robustecer una afirmacin, en tanto que el juego tiene
por objeto una distraccin o una ganancia.
- Furno sostiene que el juego en s es un concepto ajeno al d; consiste en un
pasatiempo, una competencia, una emulacin. Lo que a ste interesa es la apuesta
que algunas veces acompaa al juego, pero que no lo acompaa necesariamente, es
la apuesta, con su contenido econmico, lo que est regulado jurdicamete.
En verdad se trata de una disputa estril. En todo el mundo, el juego y apuesta
tienen un rgimen jurdico comn, estn sujetos a idnticas normas legales.
As, para Borda hay contrato de APUESTA O JUEGO cdo cada una de las
partes promete a la otra una prestacin si las circunstancias aleatorias que
intervienen no le son favorables.
El juego y su tratamiento legislativo:
El problema legislativo que se plantea el juego es uno de los ms complejos.
En s mismo, jugar por dinero no es malo, pero convertido en pasin es de lo ms
nocivo. Es una cuestin de medida, y esto es precisamente lo que hace difcil la
solucin legislativa.
La ley sigue una poltica compleja, cuando no contradictoria, que exige hacer
jugar las normas del CC y las dictadas con carcter local por las legislaturas
provinciales.
Es frecuencia en nuestra doctrina la afirmacin de que el CC permite ciertos
juegos y prohbe otros. Lo que es una afirmacin inexacta. El cd distingue entre las
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apuestas o juegos que brindan accin civil al vencedor para lograr su pago, y
apuestas que no brindan tal accin. Estas ltimas no estn prohibidas por la ley, lo
que el cd prohbe es acoger la demanda por cobro de la apuesta; pero si la deuda se
ha pagado espontneamente, el pago es vlido y el pagador no puede accionar por
repeticin.
Hay en esta poltica legislativa, seguida de manera prcticamente universal en
la legislacin comparada, una influencia del concepto muy generalizado de que las
deudas de juego son deudas de honor, precisamente porque el que no quiere pagarlas
no puede ser obligado a hacerlo.
Al margen del CC, debe admitirse tb una categora de juegos prohibidos por la
ley penal. El peligro social de la difusin de los juegos de azar, especialmente cdo
son bancados, obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se
proyecta en el campo del derecho civil.
Distincin entre los juegos tutelados (que originan una oblig civil) y los no
prohibidos (que no la originan): el art 2055 distingue entre las apuestas hechas
sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros
semejantes y las que se conciertan sobre el resultado de otros juegos. Slo las
primeras dan lugar a una accin civil.
Slo deben considerarse comprendidos en esta categora los juegos deportivos
en los que participan los propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y, por
consiguiente, no dan lugar a una accin civil las apuestas hechas sobre las
competiciones de terceros o los juegos de cartas o el ajedrez, que aunque dependen
en buena medida de la habilidad personal de los jugadores, no benefician fsicamente
a los competidores.
Se admite tb que las apuestas sobre carreras de caballo, automvil,
motocicleta, lancha, yate, etc., tienen efectos civiles siempre que se hubieran
concertado entre los propios competidores.
Pero no basta con que se trate de juegos de destreza fsica para abrir la accin.
El art 2055 exige otra condicin: que ese juego no haya sido prohibido por una ley o
reglamento de polica.
La prohibicin contenida en una ley local o en un edicto de polica bastara
para impedir la accin de quien pretenda cobrar una apuesta, por ms que se trate de
un juego de destreza fsica.
Cabe preguntarse si el juego que no es de destreza fsica, pero que es
reglamentado y autorizado por leyes locales, da accin civil. Corresponde negarla.
Como el juego es mirado por la ley con disfavor, es lgico reconocer validez a las
normas legales que acentan el rigor con que es tratado, pero no lo sera admitir un
rgimen ms benvolo.
Merecen una consideracin especial las deudas nacidas en juegos de azar
organizados por el Estado (ruleta, lotera) o por concesionarios de una autorizacin
estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen
accin recproca para el cobro de sus crditos, pues sera escandaloso que el Estado o
concesionario, que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a
pagar el premio, en cuanto a los apostadores que pagan la apuesta por anticipado.
Efectos de las que confieren accin: los juegos o apuestas provenientes de
ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes dan lugar al
ejercicio de la consigte accin contra el que no paga su deuda, como cualquier otra
oblig civil. La ley confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces: ellos
pueden moderar tales deudas cdo sean extraordinarias con respecto a la fortuna de
los deudores.
86

Efectos de las que no confieren accin: una vez pagadas no otorgan d de
repeticin. El pago voluntario no obsta a la repeticin si hubo dolo o fraude del que
gan en el juego.
Cdo ha habido dolo o fraude en el que perdi, ninguna reclamacin por
repeticin ser atendida. Y si hubo fraude en ambos, ninguno de los dos tiene accin.
Los jueces no deben intervenir en los sucios enjuagues de los jugadores fulleros. El
torpe no puede accionar en derecho (Art 795). Tb es repetible el pago hecho por
incapaces.
Promesa de pago, novacin: la situacin del ganador de una apuesta de juego
no pagada no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer
efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual
modo ser ineficaz una nocacin que convierta la deuda de juego en una oblig
civilmente exigible.
Pago por documentos: el art 2058 dispone que aunque en esos docs se
indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorg por causa de una deuda
de juego, el firmante puede oponerse a su pago. Es una hiptesis de simulacin, en la
que se oculta el origen real de la causa.
Sin embargo, la excepcin no puede oponerse en juicio ejecutivo. Por lo que
deber pagar, y una vez concluido iniciar el trmite de la repeticin en un proceso de
conocimiento.
Compensacin: La deuda de juego no se compensa con otros crditos, pues le
falta la condicin de ser exigible. Pero nada se opone a la compensacin
convencional; vale decir, que una declaracin de voluntad emanada del deudor de la
apuesta en la que da su consentimiento para que se la compense con un crdito civil
que tiene respecto al ganador produce los efectos del pago.
Juegos prohibidos: nuestra ley no ha reglamentado especialmente los efectos
legales de estos juegos. Debemos atenernos a los ppios grales de nuestra legislacin
y muy particularmente al art 795, segn el cual no puede repetirse el pago hecho por
una causa ilcita o contraria a las buenas costumbres si hubo torpeza de ambas partes.
En consecuencia, no podr cobrarse una deuda de juego prohibido, pero
pagada, no puede repetirse. La solucin coincide con la que la ley establece para los
juegos no prohibidos. Pero hay diferencias:
- el dolo, fraude o trampas en el ganador que recibi el pago no autorizan al
perdedor a repetir, pues para ello tendra que invocar la comisin de un delito.
- en ningn caso podra admitirse la accin por restitucin de la apuesta
depositada en manos del otro jugador o un tercero
- es ineficaz la declaracin por la cual se acepta la compensacin de una deuda
de juego con otra civilmente exigible, porque lo contrario sera reconocer efectos al
fruto del delito
- el que ha otorgado un mandato para jugar no puede demandar por entrega de
lo ganado.
LOTERAS Y RIFAS
Ha sido delegada la materia por el Cd Civil a las leyes locales. El rgimen de
las loteras nacionales o provinciales es un problema de derecho administrativo.
Mediante este contrato, el adquirente se obliga a pagar un precio en dinero que
le acuerda el derecho a participar en un sorteo o en varios, con el nmero impreso en
el billete, y la entidad promotora u organizadora se obliga a pagar los premios
estipulados al titular del billete con el nmero favorecido, sin perjuicio de las dems
condiciones que pueden incorporarse al contrato.
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SUERTE NO EMPLEADA COMO JUEGO O APUESTA
La suerte es un recurso usado con frecuencia en la divisin de las cosas
comunes y particularmente en las particiones hereditarias. Las partes forman de
comn acuerdo los diferentes lotes y la atribucin se deja librada a la suerte. Es un
procedimiento prctico, cuyos resultados obligan a las partes en la misma forma que
si la atribucin de los lotes se hubiera hecho de comn acuerdo.
Tb admite el cd que la suerte pueda hacerse valer como medio de concluir
una cuestin dudosa o litigiosa. As, por ej, dos perss alegan tener exclusivos ds
sobre una cosa. En lugar de llevar el debate a pleito, deciden definir sus ds a la
suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso produce todos los
efectos de una transaccin.
RENTA VITALICIA
En su forma onerosa tpica (Art 2070), el contrato de renta vitalicia obliga a
una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero y otros bs muebles o
inmuebles) a cambio de lo cual sta asume el compromiso de pagarle una renta de
por vida. Pero nada se opone a la constitucin de una renta vitalicia gratuita, en cuyo
caso el contrato configura una donacin.
El cd slo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que
es la forma tpica y ms frecuentemente de constitucin de estas obligs.
Elementos:
- la entrega de capital, sean en dinero o en otros bs muebles o inmuebles, por
el acreedor de la renta al deudor. Ese capital se entrega en propiedad.
- el pago de una renta vitalicia. Normalmente a la pers que entreg el capital,
pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero. En su modalidad tpica la
renta est referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo tambin a la vida del
deudor y aun a la de un tercero.
El art 2070 habla de renta anual; pero es lcito pactar una renta mensual,
trimestral, semestral, etc.
Caracteres:
- es oneroso y bilateral.
- es aleatoria, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el
contrato dependen de la duracin de la vida del acreedor.
- es de tracto sucesivo, pues las obligs del deudor de la renta se prolongan en
el tiempo.
- es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital.
- es formal, pues la ley exige la escritura pblica bajo pena de nulidad.
Distincin:
- con la pensin de alimentos: en el caso de alimentos nacidos ex lege, no
hay contrato. Pero aunque excepcional, tb es jurdicamente admisible el contrato de
alimentos. Sin embargo la distincin es clara: en el contrato de alimentos, la oblig
del deudor se prolonga mientras subsiste la necesidad del alimentado, en tanto que la
renta vitalicia no se vincula en absoluto con el estado de fortuna del acreedor de la
renta.
- con el seguro de vida: ambos son aleatorios, en ambos hay un acto de
previsin por el cual una de las partes quiere asegurarse la entrega de una suma de
dinero o renta (para s o un tercero). Pero las diferencias son netas: en la renta
vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una renta ad vitam; en el seguro,
el asegurado entrega de por vida una cuota o prima, a cambio de lo cual el
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asegurador se compromete a pagar cierto capital a las perss designadas en el
contrato, cdo el asegurado fallezca.
- con la donacin con cargo: en sus formas tpicas son inconfundibles,
porque una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso. En otros casos la
distincin es ms sutil. Ej, entrega de un inmueble a cambio de una renta de por vida.
Si esa renta es superior al producido normal de la explotacin del inmueble, es renta
vitalicia; pero si es menos, hay donacin con cargo, aunque las partes hayan pactado
una renta vitalicia.
Adems, cdo el beneficiario de la renta es un tercero, el contrato implica
siempre, en la relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a
la que se aplican las reglas de los actos a ttulo gratuito.
LAS PARTES
Capacidad: si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega
debe tener cap para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la cap para
contratar prstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que
la entrega debe tener cap para vender y el que la recibe y promete la renta, cap para
comprar.
Si es en favor de un tercero la cap para constituir la renta en favor de un
tercero y la del beneficiario para aceptarla se regir por las reglas relativas a las
donaciones. La liberalidad est sujeta a reduccin y colacin.
Pero en las relaciones entre constituyente y el deudor de la renta, el contrato es
oneroso, por lo que el acto no est sujeto a las formalidades extrnsecas de las
donaciones.
Es posible que el tercero beneficiario no pueda recibir liberalidades del
constituyente de la rente (como ocurre entre cnyuges), no por ello el contrato es
nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, slo que debe hacerlo a favor del
que la constituy o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para
su extincin. La misma solucin es aplicable al caso en que el beneficiario se niegue
a aceptar la renta, pues se trata de una situacin evidentemente anloga a la
contemplada en el Art 2079.
Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios; en cuyo
caso, salvo estipulacin en contrario, debe entenderse que son simultneos y no
sucesivos. Si son sucesivos a la muerte de uno sucede como beneficiario el segundo.
Si son simultneos, la renta se divide entre ellos por partes iguales (salvo
estipulacin en contrario). Y si alguno muere, la renta cesa en la parque que le
corresponda al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios
el d de acrecer.
Vida contemplada: la renta vitalicia supone la oblig de pagar peridicamente
una suma de dinero durante toda la duracin de una vida, pero nada se opone a que
la vida contemplada sea la de un tercero o la de varios o la del mismo deudor.
El contrato ser de ningn efecto cdo la pers cuya vida sirvi de base para fijar
la duracin no exista al da de su formacin, tanto si todava no existe como si ya
dej de existir.
Es NULA la renta vitalicia cdo la pers cuya vida ha sido la base del contrato
estaba atacada en el momento de su otorgamiento d euna enfermedad de la que
falleciese dentro de los 30 das siguientes, aunque las partes hayan tenido
conocimiento de la enfermedad.
Objeto: la renta debe convenirse en dinero, y si el contrato la fijase en frutos
naturales o en servicios, su importe ser siempre pagadero en dinero. La fijacin de
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la renta de otra manera que la querida por la ley no provoca la nulidad del contrato,
sino que autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su
derecho de pagar en especie, tal como el contrato lo establece.
En ppio, la fijacin de la renta es libre. Si fuere claro que bajo la apariencia de
renta vitalicia se esconde un prstamo usurario, los tribunales pueden declarar
simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo.
La renta vitalicia es un d creditorio incorporado al patrimonio del acreedor,
que puede disponer libremente de l, cedindolo a ttulo oneroso o gratuito. Ser
nula toda clusula que prohba al acreedor enajenar su d a la renta. Pero si la renta
vitalicia tiene carcter de pensin alimentaria, ser entonces inembargable.
Segn el art 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de
nulidad, por escritura pblica. Salvat sostiene la omisin de la escritura pblica priva
al acto de todo valor legal y no confiere accin por escrituacin. Borda piensa que
esto es incorrecto. Si bien el art 2071 exige la escritura bajo pena de nulidad, el art
1185 dispone de una manera general que los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pblica lo fuesen en forma privada, quedarn concluidos como contratos en
que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Si la renta es onerosa, la
formalidad es ab probationem, pero si es gratuita, al aplicarse las reglas de las
donaciones, la escritura es una exigencia solemne y por tanto, ineludible.
EFECTOS
Obligs del acreedor de la renta:
- Entrega del capital, oblig de garanta: el contrato no se reputa cumplido
mientras no hay tradicin. Debe tb al deudor la garanta por eviccin y vicios
redhibitorios de la cosa entregada.
Obligs del deudor de la renta:
- pago de la renta
La adquisicin del d a la renta depende del sistema de pago adoptado en el
contrato. Si se ha estipulado el pago por perodos vencidos (o si no se ha estipulado
nada, en cuyo caso se presume que el pago debe hacerse de esa forma), la renta se
adquiere en proporcin al nmero de das que la persona contemplada ha vivido.
Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada perodo es
adquirido por entero desde el da en que el pago debe ser hecho, de modo que los
herederos del acreedor pueden reclamarlo aunque hubiere fallecido en ese mismo
da.
Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de la existencia de la pers
contemplada en el contrato.
La crnica inflacin que caracteriza la economa argentina ha venido a incidir
de modo particularmente grave en el contrato oneroso de renta vitalicia.
La renta se vuelve cada da ms insuficiente, en tanto que el capital entregado
ha seguido la curva ascendente de los valores.
A nuestro entender, la solucin de este problema requiere considerar dos
situaciones distintas. Si el contrato se ha celebrado durante un perodo de inflacin y
en los aos de cumplimiento el proceso inflacionario se mantiene a un ritmo ms o
menos constante, el acreedor de la renta no tiene d a reclamar la revalorizacin,
porque la disminucin del poder adquisitivo de la renta pactada es un hecho que el
acreedor pudo y debi considerar al celebrar el contrato. En todo caso, no habra sino
un aumento del alea normal. Y nada se opone a que se convenga un aumento
paulatino de la renta.
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Pero si la inflacin no mantiene un ritmo normal y entra en una espiral
acelerada, ser necesario hacer jugar la teora de la imprevisin y restablecer por ese
recurso la equidad perdida por ese acontecimiento extraordinario.
Ante la falta de pago de la renta, el Art 2088 dice que si el deudor no paga
puntualmente, el acreedor tiene d a demandar su pago, pero no puede pedir la
resolucin del contrato, a menos que en ste se hubiera reservado el acreedor ese
derecho. Era una regla lamentable. Quizs en pocos casos como en ste se justifica el
pacto comisorio ex lege (o tcito), es de toda evidencia la necesidad de dotar al
acreedor de la renta de medios de proteccin enrgicos, pues una renta que no se
paga puntualmente no satisface las necesidades econmicas del acreedor. El nuevo
art 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la accin de resolucin en todos
los contratos civiles.
FIN DEL CONTRATO
- Extincin por muerte de la persona contemplada: la prueba de que la persona
vive compete al acreedor.
Si fuera una persona distinta, la muerte del acreedor no extingue su derecho,
que pasa a sus herederos.
Si las vidas contempladas fueran varias, el d del acreedor subsiste hasta la
muerte de la ltima, salvo pacto en contrario.
En el caso de que el deudor haya dado muerte al acreedor (homicidio doloso),
Borda adhiere a la postura de que como el crimen ha hecho de imposible
cumplimiento el contrato. Los herederos pueden reclamar dyp, para lo cual habr
que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida
probable, de ac con las tablas de mortalidad; esa indemnizacin debe pagarse
globalmente en el momento de la sentencia, sin que los herederos tengan que esperar
al vencimiento de cada una de las cuotas peridicas.
La cuestin no se plantea en la hiptesis del homicidio culposo, ya que el
fallecimiento se considera accidental y el deudor queda liberado de seguir pagando
la renta.
CONTRATO GRATUITO DE RENTA VITALICIA
Le son aplicables por analoga las reglas relativas a la renta onerosa, en tanto
no deban modificarse en razn del carcter gratuito.
Capacidad: el deudor necesita cap para donar, y el acreedor para recibir
donaciones.
Forma: escritura pblica con carcter solemne.
Formacin del contrato: es puramente consensual
Garantas: no se conciben las garantas de eviccin y vicios redhibitorios.
Nulidad: no juega la causal del 2078 "El contrato de renta vitalicia ser de
ningn efecto cuando la renta ha sido constituida en cabeza de una persona que no
exista el da de su formacin, o en la de una persona que estaba atacada, en el
momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los treinta das
siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad".
Reduccin y Colacin: queda sujeta a las acciones, puesto que es una
liberalidad.
Accin revocatoria: no exige prueba del conocimiento por el acreedor de la
insolvencia del deudor.
CONTRATO DE SEGURO (de Gua Leiva)

El seguro constituye un procedimiento en virtud del cual un conj de perss
sujetas a las contingencias de ciertos riesgos renen aportes a fin de resarcir al
integrante del grupo que sufra las consecuencias de tales riesgos.
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El mecanismo econmico opera sobre la base de un ppio solidario por el cual
un nmero importante de interesados efecta contribuciones relativamente reducidas
a un fondo comn para que de all surjan los fondos para resarcir a quienes hayan
sufrido siniestros previstos. En la operacin interviene una empresa aseguradora, que
es la que organiza la actividad reuniendo las contribuciones, seleccionando los
riesgos, efectuando los pagos correspondientes, etc.
Elementos caractersticos:
- el riesgo, es justamente la existencia de un riesgo lo que da nacimiento al
seguro. No todos los riesgos son asegurables, para ello deben ser
- inciertos en cto a su eventual acaecimiento
- homogneos, lo que impone la necesidad de su clasificacin y
seleccin
- dispersos, alcanzar a un n indeterminado y elevado de perss o de
cosas.
- la prima: es la contribucin en dinero que el asegurado realiza para formar
parte de la comunidad de riesgo.
- el inters asegurable: es la relacin econmica lcita que el asegurado tiene
con respecto a un determinado bien.
Ese inters es asegurable cdo se halla amenazado por un riesgo que puede
daarlo.
- la empresa: sus caractersticas tcnicas exigen profesionalidad y capacidad
econmica, las que slo pueden lograrse mediante una organizacin empresaria
especializada y sometida a un control permanente y por parte del Estado.
Clases de seguros:
- Seguros de daos y de personas: los seguros de daos son aquellos que
tiene por objeto el resarcimiento de un dao (incendio, responsabilidad civil,
transporte). Los de personas no tienen por objeto resarcir un dao determinado, sino
el cumplimiento de una prestacin convenida en relacin con los avatares que puede
sufrir una persona (seguro de vida).
- Seguros martimos y terrestres: ambos son de daos, pero se distinguen en
el origen y evolucin histrica.
- Seguros comerciales y solidarios: los comerciales son a prima fija, en los
solidarios, por su carcter mutualista, la prima puede variar. Los comerciales son
realizados con nimo lucrativo, los solidarios no.
- Seguros estatales y privados: en los estatales, el asegurador es un ente
estatal y su finalidad responde a una motivacin de carcter social que interesa al
bien comn. Los privados son contratos privados realizados entre partes regidas por
el derecho comn.
- Obligatorios y voluntarios: los seguros estatales revisten, por su naturaleza
y motivacin, carcter obligatorio e irrenunciable, por lo comn regidos por una
legislacin especial como las jubilaciones. Los seguros privados son por lo gral
voluntarios.
Pueden ser obligatorios algunos seguros privados, como el de resp civil por el
uso de automotores.
EL CONTRATO DE SEGURO EN LA LEY 17.418
92

El art 1 dispone que hay contrato de seguro cdo el asegurador se obliga
mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin
convenida si ocurre el evento previsto.
- es consensual, los ds y obligs recprocos del asegurador y asegurado
empiezan desde que se ha celebrado la convencin, an antes de emitirse la pliza.
- es aleatorio, el acaecimiento de siniestro es incierto por naturaleza. Incluso
la muerte.
- es bilateral
- es oneroso
- de ejecucin continuada
- de adhesin
- no formal
- nominado.
Las partes:
En la celebracin intervienen gralmente dos partes, una de las cuales debe
reunir ciertas condiciones especiales: el asegurador ha de se exclusivamente una
entidad constituida con arreglo de lo dispuesto por la ley 20.091 (de entidades de
seguros y su control).
La otra parte es el asegurado, titular del inters asegurable. El tomador (el que
contrata) puede ser el asegurado o no.
El asegurado suele ser el beneficiario del seguro, pero puede ocurrir que el
beneficiario sea alguien distinto como ocurre en el seguro de vida.
El tercero beneficiario no es parte del contrato, aunque tenga derecho a
prestacin.
El seguro por cuenta ajena: el contrato puede celebrarse por el tomador para
cubrir el riesgo de un tercero, que es el asegurado. Si el contrato se celebra con un
reptante del asegurado se tomar en cuenta el conocimiento y la conducta del reptado
y del reptante para juzgar la reticencia, salvo que ste actuara simultneamente en
reptacin del asegurado y del asegurador.
En los seguros patrimoniales se admite la celebracin del contrato por cuenta
ajena, con o sin designacin del asegurado, pero en caso de duda, se presume que ha
sido realizado por cuenta propia.
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UNIDAD 9
DEPSITO, MUTUO Y COMODATO
DEPSITO
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y
conservar la cosa del otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administracin
le ha sido confiada; el empresario, las cosas que se ha comprometido a reparar; el
comodatario, la que se le ha prestado; el transportador, las que lleva de un lugar a
otro. Pero en todos estos casos la oblig de guarda es accesoria de otra principal, que
constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depsito, en cambio, la
finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Habr depsito cdo una de
las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que
aquella la reclame.
En nuestro d, la cosa objeto del depsito puede ser mueble o inmueble, salvo
contadas excepciones, las restantes legislaciones slo permiten el depsito de cosas
muebles.
Por su parte, el CCom tb regula el contrato de depsito, el cual slo puede
tener como objeto cosas muebles, debiendo ser celebrado con un comerciante o por
cuenta de un comerciante, y nacido de un acto de comercio.
Caracteres:
- es en ppio gratuito, puede ser oneroso si las partes lo acuerdan as. Segn el
art 2183, una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al
depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus
de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito. No es posible tomar esta
disposicin en sentido literal, dde el momento en que el depositante promete una
remuneracin, el contrato no pierde por ello su carcter de depsito. Lo que el
codificador quiso destacar es que el depsito es por naturaleza gratuito y que las
obligs del depositario no varan porque se le haya prometido alguna remuneracin.
El depsito comercial es, en cambio, oneroso. Al precio del depsito se le
llama comisin, y sta puede ser estipulada en el contrato o determinada por el uso
de plaza. Si fuese gratuito no ser considerado contrato de comercio.
- siendo gratuito, es tb unilateral, ya que las obligs recaen solamente sobre el
depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante. El
depositante estar obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo; pero esta oblig es
eventual, que puede nacer o no, y que solo tiene como finalidad hacer menos gravosa
la carga que asume el depositario.
Si el depsito es mercantil, es bilateral.
- es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa,
entrega que puede ser real o ficta (si la cosa est ya en poder del depositario).
El depsito comercial es consensual, pues se celebra en los mismos trminos
que el mandato o comisin.
- es un acto de confianza.
Distinciones:
No hay depsito cdo una pers deja una cosa en casa de alguien, aunque sea
con su consentimiento, si ella no ha contrado una oblig de guarda. Pero aunque
similar la situacin de los efectos dejados por el obrero en una fbrica, la tendencia
contempornea a proteger el trabajo ha hecho prevalecer la solucin de que el patrn
debe considerarse responsable de su dao o extravo como un depositario. Pero habr
depsito si una de las partes ha asumido claramente una oblig de guarda, como
ocurre cdo el propietario del cine, teatro, restaurant, club, etc., organiza un
guardarropas con un empleado encargado de su cuidado, sobre todo si se entregan
tickets.
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Los depsitos hechos en bancos por sus clientes estn sujetos a las
disposiciones generales de ese contrato, de lo que no hay dudas. Si las has con
relacin a lo depositado en cajas de seguridad. Predomina la opinin de que se trata
de un contrato de locacin, porque el cliente tiene el uso y goce exclusivo de la caja,
cuya llave conserva en su poder y porque paga por ese uso un precio en dinero, el
banco no recibe el contenido de la caja y ni siquiera sabe cules son las cosas all
guardadas, lo que parece incompatible con la idea de depsito.
Con el prstamo de uso o comodato. En este contrato la cosa se entrega para
que la use el comodatario, tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. La diferencia
se hace ms borrosa cdo el depositante autoriza al depositario a usar la cosa que le da
a guardar, pero aun as los conceptos son claros: el depsito tiene ppalmente en mira
el inters del depositante, cuyas cosas se dan a guardar; el comodato tiene Elmira el
inters del comodatario, a quien se le autoriza a usar de la cosa.
La difcia con el mutuo o prstamo de consumo, en este contrato la tradicin de
la cosa lleva envuelta la transferencia de la propiedad al prestatario, en tanto que el
depositante conserva intacto el dominio. Sin embargo, en el depsito irregular esta
distincin esencial desaparece, porque tb el depositario adquiere el dominio y debe
restituir solo una cosa equivalente. Pero mantiene diferencias: el depsito se celebra
ppalmente en inters del depositante, el prstamo ppalmente en inters del que lo
recibe; en caso de depsito oneroso, el que paga la retribucin es el depositante de la
cosa, en el prstamo es el que la recibe; el depositario puede exigir en cualquier
momento la restitucin de la cosa, en tanto que el prestamista tiene que atenerse a los
plazos contractuales.
Promesa de depsito: segn el 2190, el depsito es un contrato real. Lo que
no impide la validez del convenio por el que una de las partes promete la realizacin
de un depsito y la otra lo acepta. Pero no debe olvidarse que el depsito importa un
acto de confianza, si quien lo prometi la ha perdido en el futuro depositario, no
puede ser obligado a entregar la cosa.
El incumplimiento solo da lugar a una accin de dyp.
Categoras de depsito:
Segn el cd puede ser voluntario o forzoso. Es voluntario el que resulta del
libre convenio de las partes, y forzoso el que se hace con ocasin de algn desastre y
el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casas de hospedaje,
etc.
Regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden
individualizarse, irregular el de cosas fungibles que una vez entregadas no pueden
individualizarse. El depositario irregular adquiere la prop de la cosa y puede
disponer de ella, a difcia de lo que ocurre en el depsito regular o tpico.
Segn el art 2188 el depsito es regular:
- cdo la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el
depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella.
- cdo fuere dinero, o una cant de cosas consumibles, si el depositante las
entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta, o fuere
un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga.
- cdo representase el ttulo de un crdito de dinero, o de cant de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza
- cdo representase el ttulo de un d real, o un crdito que no sea de dinero.
Segn el art 2189, el depsito ser irregular:
- cdo la cosa depositada fuere dinero, o una cant de cosas consumibles, si el
depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las
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precauciones del art anterior nmero 2 (dinero o cant de cosas consumibles no
entregado en saco o caja cerrada o bulto sellado), no le concediere tal uso y aunque
se lo prohibiera.
- cdo representare crdito de dinero o de cant de cosas consumibles, si el
depositante autoriz al depositario para su cobranza.
El depsito comercial de dinero: con una solucin diametralmente diferente
de la expuesta anteriormente, el ccom dispone que el depositario de una cat de dinero
no puede usar de ella. Si lo hiciera, deber pagar los perjuicios que se produzcan
sobre el dinero depositado, aunque provengan de caso fortuito, y los intereses
corrientes.
Depsitos no convencionales: las reglas sobre el contrato de depsito se
aplican en forma subsidiaria a los efectos de los depsitos constituidos por
disposicin de ltima voluntad, a los depsitos judiciales, a los de masas de bs de los
concursos y quiebra y a los bancarios.
Capacidad: en ppio tanto el depositante como el depositario deben tener cap
para contratar. No se requiere que el depositante sea dueo de la cosa, puede
depositar toda pers que tenga inters en el cuidado de la cosa.
El art 2193 dispone: si una pers capaz de contratar acepta el depsito hecho
por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligs del verdadero depositario, y puede
ser perseguida por los ds del depositante y por sus obligs como depositario, por el
tutor, curador o administrador de los bs de la pers que hizo el depsito, o por esta
misma si llega a tener cap.
Depositario incapaz: los reptantes legales del depositario incapaz (o este
mismo si hubiere recobrado capacidad) pueden accionar por nulidad del contrato y
sustraerse as a la accin de dyp que pretendiere intentar el depositante, fundndose
en los deterioros o prdidas de la cosa originados en la falta de cuidados
convenientes; pero el incapaz siempre estar obligado a la restitucin de la cosa y de
todo el importe del enriquecimiento experimentado.
Consentimiento: se aplican los ppios grales sobre la formacin de los
contratos; pero el cd contiene una regla especial en lo que atae al error. Dispone el
art 2184 que el error sobre la identidad de los contratantes, o sobre la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa recibida, no invalida el contrato. La regla contrara la
doctrina del cdigo. Es obvio que siendo el depsito un acto de confianza en el
depositario, el error sobre la pers de ste es esencial, pues el contrato se ha celebrado
intuitu personae; tb es evidente que si se crea recibir una cosa no peligrosa y en
verdad se trata de materias inflamables o explosivas, hay un error esencial por parte
del depositario.
Vlez prefiri en este punto una solucin ms prctica: el depositario que ha
padecido error respecto del depositante o que describe que la cosa depositada es
peligrosa, puede restituir inmediatamente el depsito (Art 2184). Esta disposicin no
contiene ninguna referencia al error del depositante, porque de cualquier modo ste
tiene d a pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento, medie o no error.
Forma y prueba: la celebracin no exige el cumplimiento de formalidad
alguna, puede hacerse aun verbalmente.
Pero, al no poder ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa
depositada sea menor de 200$ (art 2201). (vale decir que la ley 17.711 mantuvo ese
monto).
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En el caso del depsito no juega el ppio gral del art 1191, segn el cual,
ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera que sea el
valor de la prestacin. El art 2201 sigue un sistema ms severo, destinado a impedir
reclamaciones de supuestos depsitos intentados sobre la base de testigos
complacientes o dudosos.
En la prctica el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depsito
deber munirse de un instrumento escrito.
No se requiere doble ejemplar en el depsito gratuito, pero si en el oneroso.
Aunque en el oneroso el ejemplar nico sirve de principio de prueba por escrito, que
hace viable la prueba testimonial.
Si ha considerado tb, que el ticket entregado en los gaurdarropas sirve de ppio
de prueba por escrito; con lo que el que lo presenta en juicio puede probar libremente
en qu consista el depsito.
Igual de vlida que la prueba escrita es la confesional. Si el demandado
reconoce el depsito pero se excepciona aduciendo que lo ha restituido, hay que
estar a su declaracin, sin exigirle prueba de la devolucin, pues sus manifestaciones
son indivisibles. En el depsito necesario es admisible todo gnero de pruebas.
EFECTOS
Obligs de depositario en el Depsito Regular:
- guardar y conservar la cosa, poniendo la misma diligencia que en el cuidado
de sus propias cosas (Art 2202). (No requiere el obrar de una pers diligente o de un
buen padre de familia)
El cuidado es una oblig personal, puesto que es una relacin de confianza. El
depositario no puede delegar en otro dicho cuidado, o sea que no puede depositar en
un tercero, a menos de estar autorizado a hacerlo. Aunque puede poner la cosa bajo
la vigilancia de un dependiente directo por el que debe responder.
Esta oblig contiene la de hacer los gastos urgentes que demande la
conservacin de la cosa, sin perjuicio de su d a exigir el reintegro. Si los gastos no
son urgentes, tiene oblig de dar aviso al depositante y si l no los paga, el depositario
estar libre de responsabilidad.
- respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos
cerrados, debe abstenerse de abrirlos, salvo autorizacin en contrario. Y tb est
obligado a no divulgarlo si por cualquier motivo tomare conocimiento del contenido
(si se rompi la caja).
- abstenerse de usar la cosa depositada, salvo autorizacin
Si la usa y es una cosa inmueble o mueble no fungible, debe pagar como si
fuera locatario, si fuese dinero, debe pagar los intereses como si fuera mutuario.
Todo desde el momento del contrato.
- restituirla al trmino del contrato o cdo el depositante lo exija. Debe
devolverse la misma e idntica cosa con todas sus accesiones y frutos y como ella se
encuentre. No es responsable por los daos o deterioros que la cosa hubiera sufrido
sin su culpa.
Obligs del depositario del depsito irregular:
- Oblig de restitucin. No se concibe hablar de una oblig de guarda y cuidado,
autnoma de la de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga
con el dinero o cosas fungibles que le entreg; lo que le importa es que al trmino
sealado se le entregue una suma equivalente o una cant, especia y calidad igual de
cosas fungibles. sta es la nica oblig que la ley impone al depositario irregular.
Obligs del depositante:
- reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la
conservacin de la cosa depositada
- indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depsito
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- pagarle la remuneracin pactada
- recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno.
FIN DEL DEPSITO
El depsito termina:
- si el contrato fue por tiempo detdo, al vencimiento del plazo; si fuere por
tiempo indeterminado, cdo cualquiera de las partes lo quisiere
- por la prdida de la cosa depositada
- por la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada
- por mutuo disenso
El art 2225 dispone que el contrato de depsito no se resuelve por muerte de
ninguna de las partes. Esta norma no guarda coherencia con el art 226 inciso 6,
segn el cual la enajenacin de la cosa por el depositante pone trmino al contrato,
ya que en ambos casos hay una transferencia del dominio (no importa por qu ttulo)
y la solucin debera ser la misma.
DEPSITO NECESARIO
Dice el art 2227 que el depsito ser necesario cdo fuese ocasionado por
incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de enemigos o por otros
acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las perss a una imperiosa
necesidad; tb lo ser el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros.
El concepto de depsito necesario se cierra con los casos de fuerza mayor. En
caso de los efectos introducidos en posadas se analiza como un instituto separado,
denominado depsito en hoteles o posadas.
Si bien la ley hace una enumeracin de los distintos acontecimientos, la
referencia es enunciativa, lo que se comprueba con la frase o por otros
acontecimientos de fuerza mayor.
El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depsito es
una cuestin que queda librada a la prudente apreciacin judicial; pero no basta una
simple dificultad, ni mucho menos una mera conveniencia.
Los depsitos necesarios estn sujetos al mismo rgimen legal que los
voluntarios, con las siguientes excepciones:
- es vlido el depsito hecho a perss adultas aunque sean incapaces por
derecho y no estn autorizados por sus reptantes legales a aceptar el depsito (y
aunque lo nieguen). Hay que aclarar que no se trata de los incapaces de derecho, sino
por derecho, o sea incapaces de hecho. Borda agrega que esta disposicin,
igualmente, no comprende a los dementes o a los menores impberes, por falta de
discernimiento. O sea que los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y los penados seran los que pueden ser depositarios del depsito necesario.
El incapaz queda responsable por todas las consecuencias del depsito.
- para acreditar el depsito necesario se admite toda clase de prueba.
DEPSITO EN HOTELES O POSADAS
En ppio, la introduccin de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel
o posada est sujeta al rgimen general del depsito, pero siguiendo una costumbre
tradicional, la ley ha agravado considerablemente la situacin del depositario.
- en primer trmino, el depsito se considera necesario, lo que tiene inters
dde el pto de v de la prueba.
- en segundo lugar, el concepto de depsito se ampla notablemente, pues
comprende no slo las cosas entregadas al hotelero o sus dependientes, sino tb las
introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en ningn
momento.
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- por ltimo, la resp del hotelero es ms grave, dde que responde inclusive por
el hecho de perss extraas.
Posadero y viajero: se entiende por posadero u hoteleros a todos aquellos
cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No as los dueos o
administradoras de fondas, cafs, casas de baos y otros establecimientos similares,
tales como sanatorios, clubes, teatros, etc., ni los que alojan accidentalmente a una
pers en su propia casa aunque sea cobrando una pensin, pero s las pensiones de
familia, si se trata de negocios regulares.
No se benefician con el rgimen especial de este depsito los viajeros y otras
personas que entren en hoteles o posadas sin alojarse en ellos, tales como las visitas,
o las que van al hotel a comer, aunque sea tomando pensin si es para este solo
objeto.
Objetos por los que responde el hotelero: el hotelero responde por los daos
o prdidas sufridas en todos los efectos introducidos en las posadas, inclusive los
vehculos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel.
Sin embargo, cuando se trata de objetos de gran valor (joyas, ttulos de
crdito, sumas de dinero muy importantes) el viajero debe hacer saber al posadero
que los tienen en su poder y aun mostrrselos si ste lo exige; de no proceder as, el
posadero no responde de su prdida.
La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido
introducidas al hotel. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el
viajero tenga la llave de su habitacin, porque es habitual que el hotelero tenga un
duplicado.
El hotelero responde ante todo de sus propios hechos y de los de sus
dependientes, lo que no es sino una aplicacin del rgimen general del art 113;
responde tb de los hechos de terceros, sea otro viajero o cualquier persona extraa,
pues en definitiva la prdida o dao no se hubiera producido si el hotelero hubiese
cumplido cabalmente con su deber de vigilancia.
La regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume
culpable de toda prdida o dao sufrido por las cosas del viajero, a menos que
demuestre que se ha originado:
- en culpa del propio viajero
- en un hecho de los fliares o visitantes del damnificado
- en un acontecimiento de fuerza mayor
- en la naturaleza misma de la cosa
Son nulas todas las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales el
hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye; con tanta mayor razn son
ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible con el mismo propsito.
La prueba de la prdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos
perdidos puede hacerse por cualquier medio, sin limitacin alguna.
Segn el art 2223, y que el 2239 declara aplicable a este caso, el posadero u
hotelero tena derecho de retencin sobre todos los efectos introducidos hasta ser
pagado en su crdito. La ley 12.296 introdujo una limitacin sustancial a este
derecho al disponer que no puede hacerse recaer sobre las ropas y muebles de
indispensable uso y los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio. Pero
subsiste el d de retencin sobre dinero, valores, alhajas, etc.; igualmente sobre la
ropa, si por su cant y validad tuviere carcter suntuario.
CONTRATO DE GARAJE
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Se trata de un contrato innominado que participa de la locacin de cosas, del
depsito y de la locacin de servicios. Si el automvil tiene cochera fija, el contrato
predominante es la locacin de cosas, si no la tiene lo predominante es el depsito.
Las obligs esenciales del garajista son la guarda y conservacin del coche;
salvo autorizacin expresa, no puede servirse de l y debe restituirlo al dueo o a
quien est autorizado para retirarlo cada vez que ste lo requiera.
Si en el contrato, que gralmente es verbal, se incluye el d a una cochera, el
garajista no puede guardar en ese lugar otro coche.
El contrato puede incluir la prestacin de servicios auxiliares, como lavado y
limpieza del vehculo.
A su vez, el dueo del coche tiene la oblig de pagar el precio estipulado, que
habitualmente se ajusta por mensualidades.
Responsabilidad del garajista: el ppio gral es que es responsable por los dyp
sufridos por el vehculo durante el tpo que est bajo su guarda, salvo que pruebe un
eximente de fuerza mayor. en otras palabras: si el automvil se ha perdido o sufrido
daos, el garajista responde a menos que pruebe la fuerza mayor y sin que competa
al dueo del vehculo la prueba de la culpa de aqul o de sus dependientes.
Segn una jpcia hta hace poco tiempo predominante, el robo a mano armada
exima de responsabilidad, considerndose una fuerza mayor. pero ltimamente se
ha perfilado una nueva jpcia segn la cual ni siquiera el robo a mano armada exime
de responsabilidad, porque ste es un evento que puede preverse, siendo por tanto
oblig del garajista contratar los seguros del caso. De cualquier modo, hay
uniformidad en que el garajista responde en caso de sustraccin o hurto simple.
PRSTAMOS
Siguiendo una larga tradicin jurdica, nuestro cd distingue entre el mutuo o
prstamo de consumo y el comodato o prstamo de uso. Los efectos de uno y otro
son muy distintos, en uno el prestamista entrega la cosa en prop al otro, que tiene
libre derecho de disposicin sobre ella; en el segundo se entrega solamente la
tenencia, conservando el prestamista el d de dominio. Pero conviene decir que no
hay entre ambos una difcia radical. En los dos las partes se proponen entregar y
recibir en prstamo una cosa. El significado econmico es el mismo. La difcia no
est en la intencin de las partes, sino en la naturaleza del objeto. El prestamista
entrega spre una cosa con la intencin de que el otro la use, slo que las cosas
consumibles no pueden usarse sin perecer para su dueo. De ah que el prstamo de
cosas consumibles implica el reconocimiento de que el prestatario tiene d de
disposicin.
MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO
Segn el Art 2240, habr mutuo o emprstito de consumo, cdo una parte
entregue a la otra una cant de cosas que esta ltima est autorizada a consumir,
devolvindole en el tiempo convenido, igual cant de cosas de la misma especie y
calidad. El art 2241 agrega que la cosa debe ser consumible o fungible, aunque no
sea consumible.
Al ser de cosas consumibles, el prestatario no puede cumplir con su oblig de
restitucin, sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.
Al mismo tpo que consumibles, hay que observar que siendo las cosas
fungibles idnticas unas a otras, siempre que una pers ha entregado una cant de ellas,
sea a ttulo de prstamo, depsito, mandato, etc., slo puede exigir que se le
devuelva otra de la misma especie y calidad.
Sea porque la cosa es consumible o fungible, el que la presta slo pretende
que se le restituya otra de la misma especie y calidad, tenga o no conciencia de ello,
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lo cierto es que se desprende de su propiedad, de la cual pasa a ser titular el
mutuario.
Si el contrato estipula la devolucin de cosas distintas, no ser mutuo, aunque
as lo llamen las partes.
Por razn de la naturaleza de la cosa prestada, la prop de ella se transmite al
mutuario. Como ppio es necesario que el mutuante sea dueo de sta; pero no
sindolo el mutuo ser vlido si el mutuario ha venido a adquirir la prop de la cosa
por efecto de su buena fe.
Consec de la transmisin de dominio es que el mutuario carga con los riesgos
de la cosa.
Caracteres:
- para la doctrina clsica (Salvat, Acua Anzorena) es un contrato unilateral
(entregada la cosa en la celebracin, no quedan obligs pendientes sino para el
mutuario). Otros (Josserand) sostienen que es un contrato bilateral imperfecto,
porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitucin de la cosa durante
el plazo convenido. Esta discusin es ociosa, ya que es ms razonable considerarlo
bilateral, porque supone para el prestamista la oblig de entregar la cosa y para el
mutuario la de restituirla y, eventualmente, pagar intereses. La circunstancia de que
una de las partes llene todas las obligs al celebrar el contrato no significa que no
estaba obligado a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades.
Tratndose de un mutuo comercial, no puede caber dudas de que es un
contrato bilateral, toda vez que es vlido convenir que el mutuante no haga entrega
de la cosa en el mismo momento en que se celebra el contrato.
- puede ser gratuito u oneroso. Si es civil se lo presume gratuito, y si es
comercial oneroso.
- es un contrato real. Si es civil solo se perfecciona con la entrega de la cosa.
Si es comercial, en consensual, se perfecciona con el mero consentimiento.
Promesa de prstamo: la promesa aceptada de hacer un prstamo gratuito no
da accin alguna contra el promitente, ya que es una promesa de liberalidad. En
cuanto a la promesa onerosa no cumplida, tp da accin para reclamar el
cumplimiento, pero s dyp.
El d moderno se inclina a reconocer a la promesa de mutuo todos los efectos
propios de los contratos, y particularmente, el de reclamar su cumplimiento.
En el d mercantil no puede hablarse de promesa de mutuo, porque ella se
confunde con el propio contrato (consecuencia del carcter consensual y no real).
Comparaciones:
- con el comodato: la difcia fundamental es el objeto. En el mutuo es
consumible o fungible, en el comodato no consumible o no fungible. En el mutuo
hay transferencia de la prop, en el comodato no. El mutuo puede ser oneroso o
gratuito, el comodato es siempre gratuito (si es oneroso es locacin).
- con la locacin: la locacin es siempre onerosa, el mutuo puede ser gratuito.
Las cosas consumibles o fungibles no pueden ser dadas en locacin, en tanto que el
mutuo slo puede recaer sobre ellas. El prestamista transfiere la prop de la cosa, el
locador no. El mutuo civil es real, la locacin es siempre consensual.
- con la sociedad: si el que entrega el dinero no participa de las prdidas y se
le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, hay prstamo y no sociedad.
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Prstamo Civil y Comercial: el prstamo es mercantil cdo la cosa prestada
puede ser considerada de gnero comercial, est destinada a uso comercial y cdo por
lo menos el deudor sea comerciante; no basta con que el prestamista lo sea para
considerarlo tal.
Forma y Prueba: el mutuo no requiere formalidad alguna, puede ser
contratado incluso verbalmente. Si se hace por escrito, no requiere doble ejemplar,
ya que esta formalidad no es exigida cdo una de las partes llenare todas sus obligs en
el momento de celebrar el contrato.
Si se trata de un mutuo comercial, pese a que el contrato genera obligs para
ambas partes, tp se requiere la formalidad del doble ejemplar. Constante doctrina y
jpcia as lo han decidido para la totalidad de los contratos comerciales, fundndose
en que el ccom no dispone en ningn momento tal formalidad.
En lo que atae a la prueba, el art 2246 dispone que el mutuo no podr
probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta, si
el emprstito pasa del valor de diez mil pesos. Es obvio que esta disposicin slo se
aplica en las relaciones con terceros. Entre las partes rigen los ppios grales de los arts
1191 y 1193:
Art 1191: Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no
se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese
habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese
habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por
instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o
cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir
el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados.
1193: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil
pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.
La confesin del demandado de que ha recibido dinero no prueba el mutuo si
l alega que lo recibi por otra causa; corresponde al actos la prueba de que se trata
de un mutuo, para lo cual puede valerse de cualquier medio, incluso testigos y
presunciones.
EFECTOS
Obligs del Mutuante o Prestamista
- Entrega de la cosa: se cumple simultneamente con la celebracin del acto en
el contrato real de mutuo; y despus en la promesa de emprstito. Si se trata de un
mutuo comercial, la entrega puede efectuarse despus.
La entrega puede ser real o ficta (cdo la cosa est, por otro ttulo, en poder del
mutuario).
- Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa: segn el art
2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala
calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada; tales como si el dinero fuera falso o si el
vino estuviera agriado o los granos en malas condiciones.
En el prstamo gratuito, el mutuante slo es responsable cdo ha habido mala
fe, cdo conociendo los defectos o vicios de la cosa, los ocult al mutuario.
Obligs de Mutuario:
- Oblig de restitucin: debe devolver al prestamista en el trmino convenido
una cant igual de cosas de la misma especia y calidad que la prestada. No puede
eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor, pues
habindosele transmitido su propiedad, para l corren los riesgos: res perit domine.
102

Cdo no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el
mutuario deber pagar el precio de la cosa o cant recibida, calculado por el que la
cosa tena en el lugar y fecha de su restitucin.
La restitucin debe hacerse en el plazo convenido (Art 2250). En el mutuo
oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes, salvo pacto en
contrario. En cambio, si el prstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del
mutuario, quien podr restituir el capital antes de su vencimiento.
Si el contrato no contiene fecha de restitucin, el plazo es indeterminado; el
mutuante puede demandar en cualquier momento la restitucin y el juez debe fijar el
plazo.
Prstamo de dinero con intereses: la forma tpica y ms frecuente del mutuo
es el prstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guarda
silencio, se lo presume gratuito si se trata de un mutuo civil, u oneroso si es
comercial.
Los problemas que presenta esta figura:
- Tasa de inters: ntro cd no ha fijado una tasa mxima al inters comercial;
fiel a su liberalismo econmico, dej el punto librado a la voluntad de las partes.
Pero la jpcia no pudo permanecer insensible ante el viejo problema de la usura,
haciendo una fecundsima aplicacin de art 953, segn el cual el objeto de los actos
jcos no debe ser contrario a las buenas costumbres.
Primeramente los tribunales consideraron usurarios los intereses que excedan
del 10 % anual, luego se toler el 12, ms tarde el 24, pero dado el carcter agudo
del proceso inflacionario, estos topes fueron dejados de lado por los tribunales y
obligndolos a una tolerancia mayor, que se justifica desde que los intereses no slo
deben compensar el uso del capital, sino tb cubrir en cierta medida la
desvalorizacin que ste habr experimentado a la fecha de la restitucin.
- Acumulacin de intereses: amortizacin. En ppio, no se deben intereses de
intereses, dicha acumulacin slo es legtima en razn de convenio expreso de las
partes o por presentacin de demanda judicial.
- Intereses moratorios: son los que se deben como consecuencia de no haberse
restituido el capital a su tiempo; el mutuario tiene oblig de pagarlos aunque el
prstamo hubiera sido gratuito. Su d no surge de las clusulas contractuales, sino del
incumplimiento del deudor.
- Pago de intereses y prrrogas del trmino: la recepcin del pago de los
intereses correspondientes a un cierto perodo significa la concesin tcita de un
plazo por todo el tiempo comprendido por dichos intereses.
- Falta de pago de los intereses: gralmente el mutuo oneroso establece el pago
peridico de intereses. El atraso en el pago da d al prestamista a pedir la resolucin
del contrato y a reclamar la devolucin del capital antes del trmino fijado.
Los intereses en el mutuo mercantil: particularidades:
- si el mutuario tarda en cumplir su oblig de restituir el dinero, aun en el caso
de que los contratantes no estipulen intereses o que la ley no los haga correr
expresamente, nace un d a favor del mutuante a cobrar intereses a partir de la fecha
en que interpone la demanda de restitucin, sin que necesite justificar perjuicio
alguno e, incluso, aunque el obligado creyese de buena fe no ser deudor. En igual
supuesto, pero tratndose de una deuda ilquida, los intereses comienzan a correr
desde la interpelacin judicial, calculndose sobre la suma del crdito que resulte de
la liquidacin. Si, finalmente, se trata de un prstamo en especie, los intereses se
103

calcularn sobre el valor de las especies prestadas en el da y lugar en que deba
hacerse la devolucin.
- los rditos de los prstamos entre comerciantes se estipularn siempre en
dinero, aun cdo el prstamo consista en efectos o gnero de comercio.
- si los contratantes han pactado intereses, omitiendo sin embargo su cantidad
o el tiempo en que deban correr, se presume que se han sujetado a los que cobren
los bancos pblicos.
- si el mutuario, perseguido judicialmente, litiga sin razn valedera, podr ser
condenado a pagar un inters punitorio de hasta dos veces y media el que cobren los
bancos pblicos.
- el deudor que espontneamente ha pagado intereses no estipulados no podr
repetirlos ni imputarlos al capital.
- el recibo otorgado por cobro de intereses que no contenga condicin o
reserva hace presumir el cobro de los intereses anteriormente devengados.
COMODATO O PRSTAMO DE USO

Habr comodato cdo una pers entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble
o mueble no fungible ni consumible, para que sta la use devolvindole luego la
misma cosa.
No hay transferencia de la prop, solo se adquiere el d personal de uso. El uso
debe ser gratuito, y si se paga, se convierte en una locacin.
Caracteres:
- es un contrato real, que slo se perfecciona con la entrega de la cosa; la
promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente.
- es un contrato gratuito.
- es un contrato intuitu personae
- para Borda es bilateral, ya que ambas partes resultan obligadas.
Formacin de contrato:
- Partes: no es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato;
basta tener sobre ella un derecho real o personal de uso y goce. Puedan dar en
comodato el usufructuario o usuario e incluso el locatario, salvo que est prohibido.
El nudo propietario no puede prestar la cosa, puesto que se ha desprendido de
su uso y goce.
Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para
disponer de los bs o basta con la de administrarlos. En favor de la primera opinin se
hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado econmico puede ser a
veces muy importante; en favor de la segunda, que el prstamo es esencialmente un
acto de cortesa y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre
conserva la propiedad de las cosas.
Basta con la cap de administracin.
Objeto: el comodato debe tener por objeto una cosa inmueble o un mueble no
fungible o no consumible (Art 2255 y 2260). Sin embargo, puede haber comodato si
la cosa consumible se presta como no fungible (un vino inhallable para ser exhibido
y devuelto).
Algunos autores sostienen que pueden prestarse los ds. Pero en realidad habra
una cesin gratuita de ds y no un comodato.
Segn el art 2261 es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a
las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estn fuera del com por nocivas al
bien pblico.
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Vale aclarar que las cosas no son en s mismas inmorales, inmoral es el acto
humano. Sera lcito prestar una foto obscena o una novela pornogrfica a un crtico
de arte o un criminlogo. Pero sera inmoral prestrselo a un adolescente. Lo inmoral
no es el objeto, sino la causa de acto.
Forma y prueba: el comodato no requiere forma alguna, basta con el mero
consentimiento, aun verbal.
En cuanto a la prueba, el art 2263 admite cualquier medio aunque la cosa
prestada valga ms que la tasa de la ley, es decir, aunque exceda de diez mil pesos;
lo que tratndose de un contrato real en que la cosa se supone entregada al
celebrarlo, se conforma con la regla gral del art 1191, segn el cual son admisibles
todos los medios de prueba cdo una de las partes hubiese recibido alguna prestacin.
EFECTOS
Obligs del comodante:
- oblig de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Se trata de
una oblig de no hacer, cuya violacin genera una accin de daos nacida ex
contractu.
- responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa de los que tena
conocimiento. Siempre que no haya avisado de la existencia. Se discute en nuestra
doctrina si para responsabilizar al comodante es necesario que haya procedido con
dolo o si basta con su culpa.
Basta, segn dice la ley, con que se pruebe que conoca el vicio y no avis al
comodatario de su existencia.
- oblig de pagar los gastos extraordinarios. El comodante debe pagar las
expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa
prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas,
salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro.
Slo a los gastos extraordinarios, porque los ordinarios realizados por el
comodatario para servirse de la cosa son a su cargo.
No hay derecho de retencin: el comodatario carece de d de retener la cosa
en garanta de lo que le deba al comodante por razn de gastos hechos en la cosa. La
solucin es razonable, porque se trata de un servicio de complacencia prestado por el
comodante, cuya situacin no es justo tratar con rigor.
Derechos y obligs del comodatario:
- derecho y uso; frutos y acrecimientos: las obligs del comodatario no son otra
cosa que limitaciones al d que se le concede, ya sea en cuanto a su existencia y
alcance (oblig de cuidar la cosa y usarla conforme a lo pactado o a su naturaleza), ya
sea en cuanto a su duracin (oblig de restitucin).
Los lmites al d de uso son los trminos de contrato, y si ste no lo previera,
debe usar la cosa conforme con su naturaleza y su destino, teniendo en cta las
costumbres del lugar.
El comodatario no tiene d a aduearse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Aunque se puede acordar en contrario, en cuyo caso habr,
adems del comodato, una donacin de frutos. Esa autorizacin puede ser tcita, si
surge de las circunstancias (el comodato de una vaca lechera supone la autorizacin
para aprovechar la leche).
105

Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa prestada son a
su cargo; deben considerarse tales los de la nafta, aceite, cambios de gomas de un
automvil prestado; los gastos comunes (calefaccin, servicios) de una propiedad.
- oblig de conservar y cuidar la cosa prestada: el comodatario est obligado a
ser diligente en el cuidado y conservacin de la cosa y es responsable de todo
deterioro que ella sufra por su culpa. No responde por los daos originados en caso
fortuito o fuerza mayor, ya que las cosas perecen para su dueo y el comodatario no
ostenta la propiedad.
Sin embargo, el comodatario responde aun por la fuerza mayor en los
siguientes casos:
- si la cosa prestada ha perecido por caso fortuito, slo porque se la
emple para otro uso que el que corresponda.
- si ha perecido porque la emple por un tiempo ms largo que el
designado en el contrato
- si pudiendo evitar el dao no lo ha hecho
- si no pudiendo conservar una cosa propia y una prestada, ha
preferido conservar la propia
- si ha tomado a su cargo el caso fortuito
Pero no responde de los daos sufridos pro la cosa como consecuencia del
solo uso de ella conforme con su destino y naturaleza.
Tp ser responsable si el deterioro se origina en la calidad, vicio o defecto de
la cosa.
- oblig de restituir la cosa: concluido el comodato, el comodatario debe
restituir la cosa, con todos sus frutos y accesiones, en el estado en que se halle, sin
perjuicio de la oblig de indemnizar daos y deterioros. Se presume que el
comodatario recibi la cosa en buen estado, salvo prueba en contrario. Como todo
deudor de cuerpo cierto, el comodatario es responsable de los deterioros o prdida de
la cosa, a menos que pruebe que ocurrieron por caso fortuito o como consec del uso
natural.
El plazo puede ser expreso o tcito (que la cosa se haya prestado para detdo
fin o servicio).
Casos en que el comodante puede exigir la devolucin antes del vto del
trmino:
- caducidad del plazo contractual, necesidad imprevista y urgente del
comodante
- fallecimiento del comodatario, no es ipso iure, sino que da derecho
al comodante a reclamar la restitucin. Mientras eso no pase, los herederos tienen el
d de usar la cosa y la oblig de cuidarla.
- caso en que el contrato no estipule plazo. Si el contrato no contiene
plazo expreso o implcito, y ste no resultare determinado por la costumbre del
pueblo, el comodante puede pedir la cosa cuando quisiese.
- falta de cuidados o uso abusivo de la cosa
D de restitucin del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el
comodatario tiene d a restituir la cosa cdo le plazca, a menos que expresamente se
haya acordado en contrario. Pero la restitucin no puede ser intempestiva ni
maliciosa, ni en momento que ocasione perjuicio al comodante.
El comodatario deber pagar los dyp provenientes de la falta de restitucin
siempre que haya culpa de su parte o de sus dependientes. Segn el art 2274, pagar
el valor de la cosa; esta disposicin debe entenderse sin perjuicio de los restantes
daos que resulten al comodante de la prdida.
106

Pluralidad de comodatarios: cdo varias perss han tomado en comodato una
cosa, responden solidariamente por todos los dyp que resulten al comdante de la falta
de restitucin o de los deterioros de la cosa.
Fin del Comodato: el comodato termina:
- por la prdida de la cosa
- por vto del plazo expreso o tcito
- por voluntad unilateral del comodatario
- por voluntad unilateral del comodante en los sigtes casos:
- si no hay trmino fijado
- si el comodatario falleci o cae en una incap que le impida usar la
cosa
- si le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista
de la cosa
- si el comodatario usa la cosa abusivamente o no cumple con su
oblig de cuidarla.
107

UNIDAD 10
CONTRATOS DE COMERCIALIZACIN
Los bs y ss que se vuelvan al mercado tiene como destinatarios finales a los
consumidores, incluso los elementos de uso y maquinarias que utilizan las empresas
son adquiridos para aplicarlos a la produccin o intercambio de esos bs y ss.
Uno de los problemas de la empresa productora, en una economa de mercado
en permanente expansin, se refiere a la necesidad de llegar con sus productos o ss al
pblico, de modo eficiente, uniforme y gil, con el menor riesgo y costo posibles,
para lo cual debe competir en los grandes centros comerciales y en otros medios de
venta directa, como consecuencia de la generalizacin de la venta en masa y de la
publicidad masiva.
La empresa productora o mayorista puede llegar al pblico consumidor o
minoristas por medio de canales propios o de canales integrados por terceros.
En el primer caso, el producto asume el riesgo de la venta directa, as se trate
de ventas realizadas exclusivamente a mayoristas. En cambio, en el segundo caso, el
canal est constituido por comerciantes que actan en nombre propio, unidos por
contratos uniformes a la empresa productora, que, de este modo, se apoya en centros
autnomos que pueden adoptar figuras ms o menos rgidas.
Red de comercializacin directa:
- bocas de expendio directa
- sucursales
- oficinas de venta
- stand
- factory
- Shopping center
Red de comercializacin por terceros:
Contratos de comercializacin o distribucin:
- Agencia
- Concesin
- Franquicia
- Distribucin
HIPERCENTROS DE CONSUMO
El Shopping es una empresa comn dedicada a la distribucin de bienes y
servicios a los consumidores que funciona como una red simultnea entre el
organizador y los diversos locatarios.
Naturaleza jca:
- Tesis de la locacin: vnculo locativo en cto se entrega la tenencia del local
para su explotacin comercial.
- Contrato atpico
- Contrato de sociedad: participacin del organizador en las ganancias del
locatario.
- Contrato de concesin: los negocios son franquicias o concesiones de otras
firmas.
- Contratos mixtos y conexos: donde incluyen relaciones de uso y goce, con
prestacin de ss y fin comn.
Obligs del locatario:
- pago del precio (que incluye el canon locativo y las expensas)
- dar a la cosa el uso detdo conforme lo pactado
108

- colaborar con el mantenimiento del sistema:
- horarios de at al ppo
- aceptacin de campaas promocionales
- diseo de los locales adecuados a un paseo de compras
Obligs del propietario:
- entregar el uso y goce de la cosa
- prestar los ss que correspondan al emprendimiento
AGENCIA
El contrato de agencia es un contrato por el cual una parte, llamada agente,
que puede ser una persona fsica o jurdica, se compromete, a cambio del pago de
una comisin, a negociar, y eventualmente concluir, si tiene representacin,
contratos a nombre y por cuenta de la otra parte, llamada principal, fabricante,
industrial o comerciante, que tambin puede ser una persona fsica o jurdica.
Este contrato no est regulado en nuestro derecho. El artculo 1742 del Cdigo
Civil Italiano establece que "con el contrato de agencia una parte asume el encargo
estable de proponer por cuenta de otra, mediante retribucin, la conclusin de
contratos en una zona determinada".
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "hay contrato de agencia cuando una
parte (agente) asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otro
(concedente) mediante una retribucin, la conclusin de contratos en una zona
determinada, desarrollando su actividad con total independencia y autonoma, con
sujecin nicamente a las normas contractuales, siendo su gestin unilateral, pues su
accin se realiza a favor de una sola de las partes. El agente, en principio, no tiene
representacin, pero puede serle otorgada sin que ello influya en la naturaleza
jurdica de la vinculatoria".
Por su parte, el proyecto de 1998 lo tipifica y dice: "En el contrato de agencia
una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra,
denominada proponente, de manera continuada, mediante una retribucin. El agente
es un intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de
las operaciones ni representa al proponente".
La gran diferencia del agente con el mandatario o comisionista regulados en
los Cdigos Civil y de Comercio es la estabilidad y profesionalidad de su actividad.
El agente es una persona fsica o jurdica con autonoma e independencia respecto
del principal y que desarrolla su actividad de manera estable, ligado con el principal
por un contrato con vocacin de permanencia, a diferencia del mandatario o
comisionista que limita su funcin a una o ms operaciones determinadas. Decimos
que el agente es un profesional porque lleva a cabo la diagramacin de su propia
estructura empresaria para el desarrollo de su actividad, a su entera discrecin y a su
exclusiva conveniencia, sin tener que adaptarse a ningn tipo de instrucciones que el
principal pretenda impartirle en este aspecto.
Caractersticas:
En nuestro derecho es un contrato atpico, oneroso, bilateral, consensual,
conmutativo y de colaboracin.
Variantes:
Puede ser
1) En cuanto a la representacin
a) agencia con representacin: Donde el agente tiene un poder
otorgado por el principal y en carcter de apoderado contratos a nombre y por cuenta
109

de este. En este caso, los derechos y deberes nacidos de los contratos celebrados por
el agente- representante recaen directamente sobre el principal.
b) agencia sin representacin: Donde el agente no tiene un poder
otorgado por el principal y se limita a conseguirle ofertas en firme para que este
concluya directamente los contratos con la contraparte.
2) En cuanto al plazo de duracin del contrato
a) a plazo determinado, plazo que puede o no ser renovado
automticamente a su finalizacin., si as se ha pactado.
b) a plazo indeterminado, modalidad que incluye una clusula
resolutoria unilateral a favor de ambas partes, para que cualquiera de ellas pueda
terminar con el vinculo, clusula que, per se, no es abusiva, aunque un uso
intempestivo o antifuncional de ese derecho, en los trminos del artculo 1071 del
Cdigo Civil puede dar lugar a que se califique tal conducta como practica abusiva,
dando lugar a indemnizacin por los daos ocasionados.
DISTRIBUCION:
Concepto en la web: Contrato en virtud del cual el distribuidor se obliga a
adquirir del distribuido, mercaderas de consumo masivo, para su posterior
colocacin en el mercado, por cuenta y riesgopropio, estipulndose como
contraprestacin de la intermediacin un beneficio o margen de reventa.
El distribuidor es un comerciante autnomo que, sin vnculo laboral ni
societario, compra en serie un producto determinado al fabricante, con exclusividad,
cupo mnimo y territorio, para su colocacin por vendedores directos. Tiene fondo
de comercio propio y su ganancia est en la diferencia entre el precio de compra y el
precio de venta de los productos.
El contrato de distribucin es aquel en virtud del cual el distribuidor se obliga
a adquirir del distribuido, mercaderas de consumo masivo, para su posterior
colocacin en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulndose como
contraprestacin de la intermediacin un beneficio o margen de reventa.
Las partes son: el productor, fabricante o distribuido: Produce los bienes y
servicios y los provee con carcter estable y duradero.
Sus deberes son:
a) Entregar los bienes pactados en el tiempo forma y lugar determinados
b) Respetar el pacto de exclusividad
c) Garantizar de eviccin y vicios redhibitorios
La otra parte es el distribuidor: Adquiere los bienes y servicios para su
comercializacin en el mercado. Compromete toda su estructura a la venta. Es
autnomo e independiente. Es responsable por la calidad de los productos.
Sus deberes son:
a) Pagar el precio de la mercadera
b) Poner su estructura al servicio del fin del contrato
c) Eventualmente, si existe, respetar el pacto de exclusividad y en virtud de l,
no adquirir los mismos bienes de terceros, no vender fuera de la zona asignada y no
producir el mismo producto
c) Efectuar la publicidad necesaria para la colocacin del producto
d) Mantener un stock determinado
Caractersticas:
En nuestro derecho es un contrato atpico, oneroso, bilateral, consensual,
conmutativo y de colaboracin.
110

CONCESION:
Concepto en la web: Contrato segn el cual, un comerciante o empresario
(Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de
sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de ste ltimo, que
pone su empresa a disposicin exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que
establece el concedente.
El concesionario pone su empresa de distribucin al servicio del concedente,
para asegurar en un territorio, un perodo, y bajo su vigilancia, la distribucin de los
productos mediante un monopolio de venta. Se trata de una integracin vertical de
una red con subordinacin tcnica y econmica, asumiendo generalmente el
"service" de lo vendido. No hay licencia de marca, el concesionario es un
comerciante generalmente con experiencia y no paga un canon y un "derecho de
entrada" por la concesin al concedente. El concesionario no realiza igual actividad
que el concedente, no fabrica, por ejemplo, el producto, sino que lo vende.
El proyecto de 1998, dice: "En el contrato de concesin el concesionario, que
acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una
retribucin a disponer de su organizacin empresaria para comercializar mercaderas
provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y
accesorios segn haya sido convenido".
En este contrato, el concedente impone al concesionario un acuerdo marco en
el que se determinar la estrategia comercial a seguir y sus objetivos globales, a
travs de la celebracin de un contrato de adhesin.
Por este contrato, el concedente adquiere un poder de direccin y control sobre
la estructura de comercializacin montada por los concesionarios, lo cual tiene como
resultado la posibilidad de imponer una estrategia de distribucin comercial. Esta es
una caracterstica que lo diferencia con el contrato de distribucin. As, la
jurisprudencia consider que si a "la subordinacin tcnica y econmica del contrato
de concesin comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la
implementacin de planes de capacitacin para el personal del concesionario por
parte del concedente, la delimitacin del nombramiento en un territorio determinado,
se est ante un contrato 'normativo de coordinacin' que supera el marco del contrato
de compraventa".
Obligaciones del concesionario: Entre sus obligaciones se encuentran las
siguientes:
a) aprovisionamiento exclusivo con el concedente;
b) comprar una cantidad mnima de productos para reventa;
c) respetar el territorio de los restantes concesionarios;
d) poseer instalaciones adecuadas de acuerdo al requerimiento del
concedente para la venta de los productos;
e) adoptar los sistemas administrativos, financieros y contables del
concedente;
f) cumplir instrucciones del concedente;
g) promover la venta de los productos y participar en campaas de
publicidad;
h) prestar un servicio de garanta y de mantenimiento posventa;
i) devolucin al finalizar el contrato de los bienes dados en
comodato;
j) asuncin de responsabilidad frente a terceros.
Obligaciones del concedente:
a) mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o
mercaderas;
b) respetar la exclusividad pactada;
111

c) establecer una poltica de garanta (talleres de comercializacin y
suministro de repuestos uniformes para toda la red);
d) proporcionar a los concesionarios informacin y capacitacin;
e) promover y publicitar los productos en forma global;
f) actuar con buena fe y con trato igualitario para todos los
integrantes de la red;
g) asumir la responsabilidad frente a terceros.
"FRANCHISING"
Introduccin:
Un antecedente de este contrato lo encontramos en los Estados Unidos,
cuando en el ao 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus
productos. En 1898 GENERAL MOTORS comienza a utilizarlo para vender
vehculos. Esta expansin contina, siendo utilizado por COCA COLA en 1899 y en
1930 por compaas de gasolina, alcanzando mayor difusin luego de la Segunda.
Guerra Mundial.
En 1954 se constituye la cadena MC DONALD'S con 10.000 comercios en
todo el mundo actualmente.
En nuestro pas se utiliza el "franchising" para:
-Reconvertir antiguas cadenas de sucursales tales como: Bonafide, Cincotta,
etc.
-Nuevos negocios, por ejemplo: Delicity, Massera, El Noble Repulgue, etc.
Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rpidas
como: Pizza Hut, Mc Donald's, Burger King, etc. y cadenas de indumentaria, por
ejemplo Benetton.
Concepto en el D Comparado
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas
definiciones en el mbito jurdico internacional.
Antiguamente, el trmino "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para
aludir a la liberacin de un esclavo, la concesin de una "carta franca", una
autorizacin o una libertad.
Jean Guyenot nos dice que "el "franchising" se define como la concesin de
una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesin del conjunto
de mtodos y medios de venta".
La Unin Europea, en el artculo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que:
"Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una
empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de
una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin de una
franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende,
por lo menos:
" a) El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme
de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
" b) La comunicacin por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de
un "know-how".
" c) La prestacin continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado
de asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo."
Concepto en la doctrina nacional:
Enrique Zaldvar nos dice que: "El contrato de "franquicia" o con ms
precisin, de "franquicia comercial", es la operacin conocida como "franchising" en
el derecho y prcticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el
lenguaje francs y "der Franchise Bertrag" en el alemn.
112

Se trata de una convencin "intuito personae",
- sinalagmtica,
- onerosa,
- conmutativa,
- de tracto sucesivo y
- atpica;
Segn ella, bsicamente, una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el
franquiciado) un derecho de explotacin y/o distribucin de determinados bienes o
servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y
a su propio riesgo, acta en un rea determinada y debe al "franquiciante" un pago
preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores
pagos peridicos".
Daniel R. Vtolo, la concepta como: "la modalidad contractual por la cual se
instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atencin de una cadena de
locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalas; e
incluye todos los componentes del proceso de comercializacin, planeamiento,
promocin y publicidad, compras, produccin, ventas y permanente anlisis de la
competencia."
Concepto en la web: Mtodo de expansin comercial mediante el cual un
dueo de empresa autoriza a otra persona a comercializar productos o servicios con
su nombre y marca registrados, observando estrictamente un sistema que l estipula.
A cambio, el franquiciado abona derechos y una regala y se hace cargo de los
costosde
la
puesta
en
marcha
del
servicio.
Prestacin Mdica Prepaga: Es el contrato por el cual se adelantan cuotas peridicas
estableciendo al servicio de salud como una situacin jurdica a futuro
Estructura:
De las definiciones transcriptas se desprende que la estructura de esta
modalidad de contratacin se basa en tres supuestos:
- negocio y marca exitosa
- la transmisin de "know-how" (saber cmo hacerlo) y
- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.
Clases:
Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:
a) La Franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la
produccin del franquiciante y que en nuestra practica comercial se asimila al
contrato de concesin.
b) La Franquicia de Empresa: ("format franchisin" o "business formal
franchising"), en la que se transmite toda una organizacin empresarial, hasta en sus
mnimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o
servicios.
La clasificacin de Herz:
- Individual: es aquella mediante la cual la franquicia es adjudicada a un
individuo o empresa para que abra un solo local en un lugar preestablecido.
- Multiunidad territorial: mediante la cual se le otorga a un individuo o
empresa un territorio, para que dentro de sus lmites el adjudicatario pueda abrir
varios locales de conformidad con las reglas preestablecidas en el contrato suscripto
y sus manuales.
- Master Franchise: en la cual el franquiciante contrata con una soc del
extrajero, autorizando al subfranquiciante a desarrollar dicha franquicia en su pas de
actuacin y a otorgarle, a su vez, a terceros, nuevas franquicias adjudicndoles la
posicin de franquiciados suyos.
113

Obligs del franquiciante:

a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se
practicarn evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en
aquello relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.
b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el
franquiciado.c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el
contrato.d- Llevar a cabo reuniones peridicas mediante convocatorias simples, con los
titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualizacin del
sistema.
e- Dictar cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.
Derechos del franquiciante:
a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al
arbitrio del franquiciado.b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su
caso de encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.
c- Inspeccionar peridicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de
verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede
ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por l.Obligs del franquiciado:
1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo,
adems de un regala equivalente a un porcentaje del valor de las ventas costo y otro
porcentaje del valor de las ventas en concepto de aporte al fondo de publicidad.
2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecidas por el
franquiciante. El costo es a cargo del franquiciado.
3- Aplicar la franquicia a la explotacin comercial del local determinado en el
contrato.
4- Participar de las reuniones peridicas organizadas por el franquiciante junto
con los otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar informacin y datos
sobre experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluacin de la aplicacin del
fondo de publicidad, etc.
5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente
autorizados por el franquiciante.6- Permitir al franquiciante la inspeccin y revisin del cumplimiento de las
obligaciones adquiridas por el franquiciado.
Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado::

En materia laboral, hay un polmico fallo en el caso "Rodrguez, Juan Ramn
c/Compaa Embotelladora Argentina S.A.", la Corte Suprema de Justicia, en fallo
del 15/4/93, entendi inaplicables los artculos 30 y 31 de la L.C.T. para extender la
responsabilidad laboral del franquiciado al franquiciante en un contrato de
embotelladora exclusiva.
La Corte entendi, por mayora, que la franquicia no es un mtodo de
integracin sino de colaboracin, en el cual la actividad propia de cada empresa es
distinta y el franquiciante entrega el producto, desligndose de su suerte y sin riesgo.
En otros mbitos de la responsabilidad, la doctrina discute si cabe la
responsabilidad del franquiciante por daos del franquiciado a terceros en los
trminos del artculo 1113 del Cdigo Civil, como as tambin las eventuales
responsabilidades por productos elaborados y por apariencia.
114

Por su parte la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en su artculo 40,
establece que "Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin
que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la
causa del dao le ha sido ajena".
Como vimos antes, el franquiciante cede su marca en la cosa o servicio que
preste el franquiciado, quien as puede duplicar fielmente el negocio exitoso de
aquel, as que esto solo bastara para alcanzarlo en la previsin del artculo 40. Ni
que decir cuando la franquicia tambin incluye la provisin de materia prima o
mercadera elaborada por parte del franquiciante y el dao al consumidor se produjo
por el vicio o riesgo de ella, que caera en otro de los supuestos del citado artculo.
Defensa de la competencia:
La unificacin de la comercializacin de un determinado producto en cierto
mercado, que el "franchising" puede implicar, importara la aparente violacin de las
disposiciones de la ley de defensa de la competencia (L.25156).
Se ha sostenido en favor del "franchising" que la fijacin de precios y el
control operativo que hace el franquiciante lo es slo respecto de su cadena de
franquicias y no de la de su competencia. Adems, la distribucin de zonas parte de
una oferta pblica inicial, sin acuerdo con los competidores y que la exclusividad de
abastecimiento se funda en razones de calidad.Este es un tema de preocupacin internacional, hay un fallo del tribunal de la
Unin Europea: "Pronuptia" que valid las acciones del franquiciante tendientes a
que el "know-how" no llegue a la competencia, adems de sus facultades de control
para mantener la identidad y reputacin de la cadena y la formulacin de precios
indicativos, pero reitera la prohibicin, conforme a las normas de la Unin, sobre
libre competencia en materia de divisin y reparto de mercados entre franquiciante y
franquiciados, o de franquiciados entre s.En otros fallos ("Manago", "Cook", etc.) del mismo Tribunal se entendi que
el "franchising" como tal no viola la libre competencia, salvo conductas patolgicas,
y destac que los franquiciados no aparecen como competidores a los ojos del
consumidor.-
CUADRO COMPARATIVO DE SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

ENTRE ESTAS FIGURAS:
Rasgos comunes:
Contratos consensuales
Por adhesin
Atpicos
Intuitu personae
Son contratos destinados a crear una relacin estable
Los ds y obligs del agente, concesionario, distribuidor y franquiciado son
gralmente los siguientes:
- organizar en forma adecuada su empresa para promover y llevar a buen
trmino la tarea encomendada que siempre consiste en la promocin del bien o
servicio elaborado o comercializado por el ppal.
- respetar las sugerencias e indicaciones del empresario ppal
- no violar la exclusividad cdo ella ha sido pactada
115

- cumplir con los niveles de ventas estipulados
- no salirse de su zona
- confidencialidad
Son tb anlogos los ds y obligs del ppal:
- respetar la exclusividad no autorizando a otro distribuidor, agente,
concesionario o franquiciado, y no haciendo operaciones directas
- entregar en tpo propio las mercaderas al agente, conc, o distribuidor.
- no rescindir el contrato de manera intempestiva
- no debe hacer nada que frustre el negocio o perjudique indebidamente a la
otra parte
- en lo referente a la forma y prueba de los contratos son no formales en el
sentido de no haber forma impuesta, pero estn sujetos a la forma probatoria del
instrumento escrito (art 209), la circunstancia de que el contrato no se haya
celebrado por escrito no impide la prueba por otros medios y tan es as que la jpcia
ha establecido que acreditada la estabilidad de la relacin, la existencia de
compraventas que se suceden en el tiempo y la exclusividad dentro de un territorio,
debe tenerse por probada la existencia del contrato de distribucin, cualquiera haya
sido la denominacin que las partes hubieran dado al contrato.
Rasgos comunes:
AGENCIA
CONCESION
DISTRIBUCION
FRANQUICIA
bienes
consumibles
bienes/servicios
bienes durables
bienes/servicios
BIENES
el agente no
adquiere la prop
de los bs que
comercializa
adquiere los bs
actuando en
nombre propio,
pero usando
marcas y
smbolos del
concedente
SI interviene, el
NO interviene en
concesionario
el contrato final
COMPRA Y
ROL DEL
(solo acerca
VENDE a
INTERMEDIARIO
partes). No
consumidor final.
soporta las
Soporta las
consecs
consecuencias
RETRIBUCION
Comisin
(consiste en un
% de las opers
que realiza)
margen entre
compra y venta
SERVICIO
POSTERIOR A
LA VENTA
NO
SI
EXCLUSIVIDAD
SI
SI
el franquiciado
si adquiere el adquiere el know how
dominio de los y fabrica los bs que
comercializa
bs
COMPRA Y
VENDE.
Soporta las
consecs
acta a nombre
propio, no es
intermediario,
VENDE
(generalmente
produce, no compra).
Soporta las consecs
de las operaciones
que realiza
franquiciado:
margen entre
ganancia total por
compra y venta venta; franquiciante:
regalas
NO
NO (no es tpico,
pero depende de los
bienes)
NO
SI (el franquiciado no
(generalmente,
podra tener dos
pero es optativo
marcas)
116

REPTACIN
Hay subordinacin.
Hay subordinacin
El franquiciante
El agente puede
tcnica y
NO es reptante aporta conocimiento
ser reptante del
econmica. Puede
y experiencia
ppal
ser reptante
previamente
MERCHANDISING
De la gua de Leiva
Operativa del contrato: la publicidad tiene en la actualidad un poder de
penetracin en la sociedad internacional que genera lo que se ha denominado "cultura de
masas para la generacin de consumo".
Ghersi sostiene que el estmulo al consumo de bs se ejerce por va de una enrgica
presin sobre el hombre comn, crendole nuevas necesidades, proponindole un modelo
social de plenitud.
En esta lnea de pensamiento se crean detdas imgenes persuasivas, que cdo est
asegurada su penetracin por seduccin y repeticin, trata de explotrsela con bienes o
servicios.
La lnea que se desea implantar puede ir desde la ms simple hasta situaciones
complejas, relacionadas con colores determinados, dibujos, imgenes y hasta sonidos.
El que posee el d de dominio sobre el dibujo, la imagen o el color, realiza contratos
simultneos o exclusivos con productores de diversos pases o empresas transnacionales
con la finalidad de lanzar al mercado consumidor una o varias lneas de artculos o
servicios.
La contratacin se materializa comnmente por va de adherentes a un modelo que
responde a las caractersticas de estructura de comercializacin del bien o servicio,
generalmente con severas reglas, controles y hasta penalidades para quien no cumpla.
El instituto responsabilizatorio:
El cto al dao que el producto, bien o ss pueda causar al consumidor, plantea una
cuestin que es sumamente dificultosa de reglamentar, pues el titular slo aporta a veces
su nombre para un comestible, alfajor, etc., pero es obvio que es ajeno a su manufactura,
de all que resulta difcil en este aspecto hacerlo reparar, mxime que no es el contratante
directo.
Sin embargo, aun dentro del sist de economa capitalista, la concepcin de
asuncin de riesgos econmicos, juega paralelamente con la obtencin de beneficios; por
esta razn, consideramos que en el titular tiene que existir este lmite, es decir, el grado de
participacin en el negocio (tasa de beneficio). La excepcin puede ser cdo el dao
provenga de una frmula, en tal caso su titular responder solidariamente frente al
consumidor.
En cambio, resulta obvio que el contratante o usuario del sistema deber reparar
plenamente el dao acaecido.
Diferenciacin con el franchising:
La difcia sustancial es que el franchising explota en relacin con un bien o servicio
identificado por un nombre o marca, y en el merchandising el bien o servicio se crea "a
partir de".
Merchandising en internet:
CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO
Es difcil definir la actividad que da lugar a este tipo de contratacin atpica, de una
manera escueta y rotunda, ya que existen muchas variantes a tener en cuenta, o
ingredientes del contrato.
117

Podra consistir en la existencia, por una parte, del titular de un derecho que decide
su explotacin, y contrata con otro sujeto, encargado de dicha tarea, con la
correspondiente compensacin.
En palabras del Doctor Lobato, se trata de una autorizacin que da el titular de un
derecho -marca, propiedad intelectual, o de la personalidad- a otro, para la explotacin
del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario, bien para su utilizacin
como marca, a cambio de una contraprestacin. Se paga un precio por la utilizacin de
uso de un bien con selling power.
Lo que se transmite aqu no es el objeto que se compra o se vende, sino algo
incorporal, o mejor, un derecho intelectual. El fin es claro: beneficiarse ambas partes con
las respectivas compensaciones econmicas, que se supone consiguen con todas estas
actuaciones conducentes a rentabilizar el producto en el punto de venta. La palabra que se
utiliza con bastante frecuencia es la seduccin.
Concepto en la web: Hay contrato de merchandising cuando el que posee el
derecho de dominio realiza contratos, simultneos o exclusivos, con productores a fin de
lanzar al mercado artculos o servicios.
Contrato de merchandising (o mercadotecnia)
Contrato mediante el cual una empresa contrata a la otra para iniciar una campaa
de soporte publicitario y de estudio de mercado de un producto, a fin de aumentar la
rentabilidad del producto.
118

UNIDAD 11
CONTRATOS DE CONSUMO
DE LA GUA
Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor.
La compresin del concepto de consumidor en el d tradicional supuso tomar en cta
a quien, de cdo en cto, es tb adquirente, contratante dbil, vctima de un dao, etc., lo cual
es bien distinto de considerar los ds especficos del consumidor, que son fruto de la fase
ms madura del proceso evolutivo del consumismo. As, la jpcia adopt soluciones
innovadoras a favor del ms dbil.
Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bs y ss han
estado tradicionalmente sometidas al d comercial, concepto que ahora es abandonado al
proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios mediante un nuevo rgimen
de contratos.
El sistema est armado sobre una pluralidad de regulaciones, porque una ley nica
sera inviable desde el punto de vista tcnico jurdico. Dde que afecta a una gran parte del
ordenamiento, y en el cual la intervencin legislativa y la administrativa se encuentran en
una condicin de recproca complementariedad.
En la Argentina, el sistema se rige por la ley 24.240, modificada por la ley 26.361,
en base a la reforma del Art 43 de la CN del 94.
Precisiones conceptuales:
- Contratos de consumo: tienen un alcance muy preciso, limitado a lo previsto en
los arts 1 y 2 de la ley 24.240.
Art 1:
- Vieja redaccin: la presente ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores o usurarios. Se consideran consumidores o usuarios, las perss fsicas o
jcas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
a) la adquisicin o locacin de cosas muebles
b) la prestacin de servicios
c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda,
incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cdo la oferta sea pblica y
dirigida a perss indeterminadas.
- Nueva redaccin: donde deca "adquiere a ttulo oneroso", se ampla
diciendo "adquiere o utiliza bs o ss en forma gratuita u onerosa".
Agrega que queda comprendida la adquisicin de tiempos compartidos,
clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
Nuevo texto: Se considera as mismo consumidor o usuario a quien, sin
ser parte de una relacin de consumo, como consec o en ocasin de ella adquiere o
utiliza bs o ss como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fliar o social, y a
quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo".
Art 2:
- Vieja redaccin: Proveedores de cosas o ss.
Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las perss fsicas o
jcas, de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados
entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.
No tendrn el carcter de consumidores o usuarios, quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consumas bs o ss para integrarlos a procesos de produccin,
transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. No ests comprendidos en esta
119

ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo
universitario y matrcula otorgado por colegios profesionales reconocidos oficialmente o
autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
- Nueva redaccin: PROVEEDOR
Es la pers fsica o jca de natur ppa o pvt, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin,
construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y
comercializacin de bs y ss, destinados a consumidores y usuarios.
Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la pte ley.
No estn comprendidos los servicios profesionales que quienes ejerzan
profesiones liberales Ante la ptacin de denuncias que no se refieran a la publicidad,
la autoridad de aplicacin informar al denunciante sobre el ente que controle la
respectiva matrcula a los efectos de su tramitacin.
Ahora estn incluidos los que comercialicen cosas usadas.
- Contratos predispuestos: el origen de estos contratos es la respuesta de la
tecnologa jurdica a la masividad: si un comerciante vende un producto podr hacer un
contrato para cada acto, pero si debe hacer muchas contrataciones necesariamente
intentar recurrir a un formulario.
Requiere que exista:
- predisposicin
- generalidad
- rigidez
Su uso es beneficioso ya que produce rebajas de costos y utilidad para todas las
partes. La tcnica en s misma es legtima; la ilicitud surge si se la usa para trasladar
costos a la otra parte, siendo abusiva o se trata de clusulas sorpresivas que no son
razonablemente previsibles.
- Contratos celebrados por adhesin: el contrato se celebra por adhesin cdo la
redaccin de sus clusulas corresp a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a
aceptarlas o rechazarlas, sin posibilidad de modificacin.
Mientras la predisposicin es una tcnica del oferente, la adhesin es una
caracterstica de un acto del aceptante. De all que una parte de la doctrina entienda que la
primera se vincula con la oferta y la segunda con la aceptacin.
Mientras los contratos celebrados por adhesin a condiciones generales se
caracterizan por su modo de celebracin, los contratos de consumo se caracterizan porque
su destino es el consumo final.
Puede ocurrir que un contrato entre partes iguales se celebre por adhesin a
condiciones generales de contratacin. En estos supuestos, resultan de aplicacin las
reglas especiales:
- la invalidez de las clusulas que desnaturalizan la esencia del vnculo
obligaciones que afectan la libertad contractual o la buena fe o que importan un abuso del
d
- la invalidez de las clusulas que limitan la responsabilidad, en especial
en cuanto no exista una contrapartida econmica justificante de esa renuncia.
- la prevalencia de los efectos normales de los contratos tpicos
consagrados por normas dispositivas por sobre las condiciones generales.
- la necesidad de firma expresa de las condiciones generales
- la inoponibilidad de las clusulas no legibles
- la necesidad de evitar condiciones generales sorpresivas, exigiendo que
el no predisponerte las conozca de manera efectiva si se hallan en instrumento separado
- la prevalencia de las clusulas especiales sobre las generales, y de las
incorporadas sobre las preexistentes
120

- en caso de ambigedad, la interpretacin en contra del predisponerte, y
en favor del usuario.
- la inequiparabilidad de las condiciones a los usos y costumbres
- la interpretacin favorable a la mayor equivalencia de las prestaciones.
- Contratos paritarios: su caracterstica no es la adhesin, sino la posicin

material de las partes al momento de la celebracin. Se les aplica la misma normativa que
a los discrecionales.
- Contratos discrecionales: es el opuesto a la adhesin. Hay consentimiento,
negociacin.
Se aplican:
- las reglas que surgen de la autonoma privada
- las normas sobre buena fe, abuso del derecho y todas las previstas en el
CC sobre la conducta que debe seguir un buen contratante
- Contrato de consumo y clusulas del mismo: el contrato de consumo tiene
clusulas que son las obligs que causa y que tienen efectos distintos del contrato.
La calificacin de un contrato como de consumo no acarrea la declaracin de
abusividad de sus clusulas, sino cdo renen las caractersticas que la misma ley expresa.
Art 37, ley 24.240: no ha sido modificado por la ley 26.361.
Interpretacin. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no
convenidas:
a) las clusulas que desnaturalicen las obligs o limiten la responsabld por daos.
(el elemento activante de la ineficacia es el carcter abusivo de algunas de las obligs
emergentes del contrato, lo que puede apreciarse en dos situaciones: una oblig es abusiva
cdo favorece desmedidamente a una sola de las partes en perjuicio de la otra; y tb, una
oblig que en si misma no se pta como abusiva lo es si se desequilibra el contrato,
afectando la funcin o causa del negocio)
b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los ds del consumidor o
amplen los ds de la otra parte (en realidad se refiere a obligs del empresario cuyo
acreedor es el consumidor. El contrato crea obligs, que tienen un aspecto creditorio y
debitorio. Los ds irrenunciables seran: a un mercado de competencia razonable, a la
lealtad comercial, a la informacin, a la seguridad, a la proteccin de la salud e integridad
fsica, a la garanta de productos. No todos los ds son irrenunciables, significa que no
pueden imponrsele renuncias para el acceso al bien o ss, o que afecten aspectos no
patrimoniales o desequilibren la justicia conmutativa del contrato).
c) las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga inversin de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har siempre en el sentido ms favorable para el
consumidor.
Cdo existan dudas sobre los alcances de su oblig, se estar a la que sea menos
gravosa.
Si el oferente viola el deber de buena fe o transgrede el deber de informacin o la
legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr d
a demandar la nulidad del contrato o la suma de una o ms clusulas. Cdo el juez
declare la nulidad parcial, podr integrar el contrato si fuera necesario.
El problema que se intenta resolver es la vulnerabilidad del consumidor que lo
obliga a aceptar clusulas abusivas y por esta razn la ley habla que se tendrn por no
convenidas.
LA VENTA DE CONSUMO Dr. Claudio Leiva
121

Es el rgimen de la nueva LEY, no est pedido as ni como venta de consumo
en el programa. Leer
La configuracin de la venta de consumo:
Es necesario delimitar subjetiva y objetivamente la compraventa de consumo.
- delimitacin subjetiva: en la compraventa de consumo, el comprador es un
consumidor, es decir, una pers fsica o jca, que adquiere o utiliza productos o ss como
destinatario final. Este consumidor puede celebrar la compraventa por cualquier medio,
incluido Internet, quedando bajo la regulacin de las ventas a domicilio.
El destino final del acto de consumo es el elemento determinante de la nocin que
la separa, claramente de otros supuestos. Consumidor es aquel sujeto que agota la cadena
de produccin y comercializacin, es decir, el ltimo eslabn de ese ciclo econmico.
La ley 26.361 ha modificado el art 1 de la ley 24.240, con lo que el concepto de
consumidor, a difcia del rgimen anterior, es ms abarcativo (la ley anterior estableca
limitaciones). La ref ha posibilitado que la ley se aplique a todos los supuestos de
consumo (bs y ss, nuevos o usados, muebles o inmuebles, gratuitos u onerosos), siempre
que tengan a una pers como destinatario final de la adquisicin o utilizacin.
Adems, considera consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relacin de
consumo, cono consec o en ocasin de ella adquiere o utiliza bs o ss como destinatario
final, en benef propio o de su grupo fliar o social, y a quien de cualquier manera est
expuesto a una rel de consumo.
Segn el art 3, la relacin de consumo es el vnculo jco entre el proveedor y el
consumidor o usuario.
A esto sumado el Art 2 sobre proveedor: que es la pers fsica o jca de naturaleza
pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades
de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin
de marca, distribucin y comercializacin de bs y ss, destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley.
- delimitacin objetiva: impone ingresar en la nocin del objeto del contrato de
consumo y de la venta de consumo en particular.
La ley 24.240 considera de consumo la adquisicin de cosas muebles, sea que esta
vta se efecte directamente o por sists de distribucin o de ahorro previo, tb quedaba
comprendida en la ley la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno adquiridos en con el mismo fin, cdo la oferta sea pblica y dirigida a
perss indeterminadas. Deba existir oferta pblica. Se incluan en ppio las vtas que
realizaba un particular a otro, aun cdo las publicada en un diario.
La reciente modificacin elimina la enunciacin de los lmites al objeto de los
contratos de consumo, incluyendo, en particular, "la adquisicin de ds en tiempos
compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.
Ahora bien, la empresa es normalmente proveedora de clientes, entre los cuales se
encuentran otras empresas, sean perss fsicas o jcas, las que pueden adquirir o utilizar
esos productos o ss para integrarlos al proceso de produccin; en este caso, no estn
regulados por la ley 24.240, sino por el rgimen del d comn.
Tb se aplica la ley a cosas usadas, que en el rgimen anterior estaban excluidas.
Diferencindose el rgimen entre nuevas y usadas solamente por el plazo de garanta
exigido por el Art 11: 3 meses para usados y 6 para los dems.
Informacin al consumidor y proteccin de su salud:
En el actual contexto mundial, el manejo de la informacin se ha convertido en una
de las ms importantes fuentes de poder y, en el plano individual, el acceso a la
informacin permite un mayor y mejor ejercicio de la libertad.
El d a la informacin receptado explcitamente en el Art 42 de la CN (Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo,
a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
122

adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno),
surge como elemento nivelador de las relaciones interpersonales.
En gral, en el plano obligacional, el criterio de buena fe, consagrado
normativamente en el art 1198 contempla el deber de informacin y asesoramiento de los
sujetos contratantes.
En materia de proteccin de consumidores y usuarios, el d a la informacin se
transforma en un d inalienable del consumidor, siendo la expresin ms acabada del
sentido de justicia, pues implica el logro de una libertad real, quedando obligados a su
cumplimiento todos los agentes econmicos intervinientes en la relacin.
Conforme al art 4 de la ley 24.240 en su actual redaccin, el proveedor est
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las caractersticas esenciales de los bs y ss que provee y las condiciones
de su comercializacin. La info debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin.
La integralidad de la informacin se relaciona no slo con las cualidades o
calidades del producto o ss sino que deber versar tb respecto de su eficacia y seguridad,
modos de uso, garantas, etc., incluyendo aquellos aspectos que sea de inters conocer
para el consumidor. El incumplimiento total o parcial de la oblig de informar constituye
un quiebre a la confianza depositada por el consumidor, afectando la base misma de la
relacin.
Proteccin a la seguridad del consumidor:
La proteccin de la salud de los consumidores es uno de los objetivos centrales de
la legislacin del tema. El art 5 dispone que las cosas y ss deber ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios.
Por su parte el art 6 regula el supuesto de comercializacin de cosas o ss riesgosos:
las cosas y ss, incluidos los ss pblicos domiciliarios cuya utilizacin pueda suponer un
riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos y que en tales caso debe
entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de
la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual oblig regir
en todos los casos en que se trate de artculos importados.
Esa nocin de peligrosidad engendra la nocin de previsibilidad de modo que el
riesgo es una circunstancia previsible para el consumidor o usuario.
Condiciones de la oferta y de la venta de consumo:
Segn el art 7 la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalizacin, como as tb sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.
Conf el art 1148 del CC la propuesta, para ser considerada oferta, debe estar
dirigida a pers o perss determinadas, versas sobre un contrato especial y contar con todos
los antecedentes constitutivos del contrato. La oferta de la ley de def del consumidor es la
oferta del CC, con la modificacin en cto a la indeterminacin del destinatario.
La ley 26.361 agrega que: la no efectivizacin de la oferta ser considerada
negativa o restriccin injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art
47 (apercibimiento, multa, decomiso de mercaderas objeto de la infraccin, clausura o
suspensin del servicio afectado de hasta 30 das, suspensin de hasta 5 aos en los
registros de proveedores del estado, prdida de concesiones o privilegios especiales).
El art 8 establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor, en los casos en que las ofertas de bs y ss se
123

realicen mediante el sist de compras telefnicas, por catlogos o por correos, publicados
por cualquier medio de comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero de
CUIT del oferente.
El mensaje publicitario se compone, generalmente, de dos elementos: el objeto,
constituido por la informacin concreta sobre el bien o servicio, y el sujeto, identificado
con la creatividad, lo artstico, la fantasa; en definitiva, aquello que decora la
presentacin del bien con independencia de sus caractersticas propias.
Acciones: Art 10 bis: introducido por ley 24.787. El incumplimiento de la oferta
o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor,
a su libre eleccin, a:
- Exigir el cumplimiento forzado de la oblig, siempre que ello fuera posible.
- Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente
- Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de
los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de dyp que correspondan.
La garanta legal en la venta de cosas muebles no consumibles: segn el art 10,
el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de garanta legal por los defectos o
vicios de cualquier ndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cdo afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto
funcionamiento.
La garanta legal tendr vigencia por 3 meses cdo se trate de bs muebles usados y 6
meses en los dems casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo
mayor.
Las cosas no consumibles segn el Art 2325 del CC son aquellas que no dejan de
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse despus de algn tiempo.
El ss tcnico y la responsabilidad solidaria: el art 12 dispone que los fabricantes,
importadores y vendedores de cosas no consumibles deben asegurar un ss tcnico
adecuado y el suministro de partes y repuestos. El art 13 dispone que son solidariamente
responsables.
El art 13 impone resp solidaria a todos aquellos que intervienen en la cadena de
comercializacin de cosas muebles no consumibles, en cto al otorgamiento y
cumplimiento de la garanta legal, en tanto que el art 40 extiende la resp a todas las
relaciones contractuales referidas a actos de consumo si el vicio o riesgo resultare en dao
al consumidor.
Hay que agregar que el art 17 dice: en los supuestos en que la reparacin
efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada las condiciones ptimas
para cumplir con el uso al que est destinada, el consumidor puede:
- pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas
- devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe
equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al
momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales.
- obtener una quita proporcional del precio
En todo caso, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los
eventuales dyp que pudieren corresponder.
Venta domiciliaria, por correspondencia y otras:
El art 32, modificado por la 26.361 dice sobre la venta domiciliaria: Es la oferta o
propuesta de venta de un bien o prestacin de un servicio efectuada al consumidor fuera
124

del establecimiento del proveedor. Tb se entender comprendida aquella contratacin que
resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a
otro sitio, cdo el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la
contratacin, o que se trate de un premio u obsequio. El contrato debe ser instrumentado
por escrito con las precisiones establecidas en la misma ley.
Tb dispone que esto no es aplicable a la venta de bs perecederos recibidos por
consumidor y abonados al contado.
El art 33 sobre la venta en correspondencia y otras, dice: es aquella en que la
propuesta se efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
El art 34 dispone: en los casos previstos en los arts 32 y 33, el consumidor tiene d a
revocar la aceptacin durante el plazo de 10 das corridos, contados a partir de la fecha en
que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar esta facultad por escrito.
El consumidor debe poner el bien a disposicin del vendedor y los gastos de
devolucin son por cta del vendedor.
Este rgimen de garanta no obsta a la subsistencia de la garanta por vicios
redhibitorios. Adems, nada obsta a que vencidos los 10 das, el consumidor acciona por
otra causa vinculada a defecciones en la etapa de formacin del consentimiento, como por
ej. por vicios de la voluntad.
Clusulas abusivas:
La ley 24.240 no define las clusulas abusivas, esta definicin la encontramos en el
decreto 1798/94: se consideran trminos o clusulas abusivas las que afectan
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los ds y obligs de ambas
partes.
El art 37 de la Ley d DdelC determina la ineficacia de las clusulas abusivas que
impliquen un traslado de riesgos econmicos descalificando su insercin en el marco
contractual pero posibilita la continuidad del negocio, con excepcin de la o las clusulas
que se tienen por no incorporadas.
El Art 37 dice: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no
convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor. La interpretacin del contrato se har en el sentido ms
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin,
se estar a la que sea menos gravosa.
El juez, en los casos que declarase la nulidad parcial del contrato, deber
simultneamente integrar el mismo, cuando ello fuera necesario.
El plazo de prescripcin:
El art 50, modif, dispone: Prescripcin. Las acciones y sanciones emergentes de la
presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. La prescripcin se interrumpir
por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o
judiciales.
En materia contractual, resulta aplicable el plazo de prescripcin decenal para las
acciones personales que no tengan otro plazo prescripto. Los supuestos de resp
extracontractual, se rigen por el plazo bienal.
Con la incorporacin de la segunda oracin al art por la ley 26.361, el plazo trienal
se ha convertido en un piso que, por integracin normativa, puede elevarse a lo que las
normas grales o especiales determinen. En consecuencia, respecto de cuestiones
125

contractuales, ser de 10 aos, pero ya no basando la accin en el CC, sino en la
integracin de ste con la Ley de DdelC, lo que promete la aplicacin de sus
disposiciones, incluidas las procesales.
CONTRATO DE CAJERO AUTOMTICO

Es el contrato realizado entre un banco (prestador del servicio) y una persona
(usuario), quien tiene una cuenta bancaria (cuenta corriente o caja de ahorro) o una cuenta
de crdito en ese banco, pudiendo hacer operaciones en la misma, las 24 horas del da,
por medio de una tarjeta magntica codificada que se usa en los cajeros de cualquier
sucursal del banco.
Ventajas para el usuario:
- puede extraer dinero de su cuenta en cualquier momento, sin tener que llevar
dinero encima. Adems es til para el caso de que quiera hacer un gasto importante
imprevisto.
- se usa tb para pagar los sueldos a los empleados (depositando en el banco los
sueldos, quienes tienen una cuenta individual, el dinero se transfiere virtualmente, no
fsicamente).
- tb son usados para el pago de cuentas, de impuestos, gastos de la tarjeta, etc. Se
puede hacer a cualquier hora, evitando las colas que se generan durante las pocas horas de
atencin al pblico, de los bancos, y sin tener que estar pendiente de vencimientos.
Ventajas para el banco:
- es un servicio ms que cobra al cliente.
Caracteres: bilateral, oneroso, conmutativo, innominado, atpico, accesorio (al
contrato por el que el cliente tiene una cta en el banco), consensual, de adhesin,
informtico.
Forma y prueba: aunque carece de formalidad, se hace gralmente por escrito y en
doble ejemplar.
La relacin contractual se prueba por escrito, por lo tanto, sin un contrato firmado
no hay prueba, salvo ppio de ejecucin (la entrega de la tarjeta, resmenes de cuenta,
etc.).
Objeto: son las operaciones que hace el dueo de la cuenta a cambio de su
mantenimiento (pago peridico de un precio).
OBLIGS
- del usuario:
- si le roban o pierde la tarjeta dar aviso al banco inmediatamente
- si la encuentra, tb debe notificarlo
- tiene que mantener la cuenta (pagar lo estipulado en el contrato por el ss de cajero
que presta el banco)
- debe mantener actualizados sus datos
- debe abrir antes una cta en el banco.
- del prestador:
- proveer al usuario del correcto servicio (que los cajeros funcionen las 24 horas,
reparndolos a su costa
- hacerle llegar al usuario los resmenes de cta, para que pueda estar al tanto de la
situacin y as controlar cualquier error.
- si el usuario avisa que perdi o que le robaron la tarjeta, debe anularla, cancelar
en forma inmediata el servicio para esa tarjeta, inutilizndola.
126

Difcia con el contrato de tarjeta de crdito: la tarjeta de crdito no hace
movimientos de dinero en las cuentas (no puedo ir y pagar el gas) y por lo gral no permite
la extraccin de dinero (aunque algunas pueden). La tarjeta de crdito tiene por fin
permitir al usuario comprar y pagar bs y servicios con ella, adquirindolos en cuotas,
adquiere deudas. El contrato de cajero automtico es para que el usuario utilice su dinero,
el que tiene en la cuenta. En caso de cuenta corriente, siguen habiendo difcias.
Extincin: resolucin, rescisin, muerte de usuario, etc. Las causales son las
comunes por medio de las que se extinguen los contratos.
CONTRATO DE TARJETA DE CRDITO

Contrato por medio del cual una parte (empresa emisora de la tarjeta de crdito)
acuerda con la otra parte (titular, cliente), que sta abra un crdito a su favor, a travs de
la emisin de la tarjeta a su nombre, para que por medio de ella pueda adquirir bs o ss en
detdos locales o comercios adheridos, que son aquellos que tienen una relacin
contractual con la empresa emisora. Tanto el titular de la tarjeta como el comerciante
adherido, le pagan a la empresa un canon y una comisin respectivamente.
Sirve para sustituir en forma fcil y prctica al dinero en efectivo. Pero
particularmente como sistema de crdito (se difieren los pagos).
Funcionamiento: la empresa emisora tiene un precontrato, un formulario tipo
(contrato de adhesin) y se lo ofrece a sus potenciales clientes, los cuales informar sus
datos personales y patrimoniales (si es propietario o alquila, cunto gana por mes, qu bs
tiene a su nombre, si tiene ctas en algn banco, etc.). Estos datos le sirven a la empresa
para decidir si lo acepta o no como cliente: debe ser solvente para responder por los
gastos que haga con la tarjeta.
Si lo aceptan, le envan la tarjeta de crdito: instrumento material de identificacin
del usuario (instrumento probatorio, propiedad de la emisora), que puede ser magntico o
de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular
y el emisor, con todos sus datos personales, su firma, fechas de emisin y vencimiento de
la tarjeta, nombre de la emisora y del banco que interviene.
Cdo el cliente quiere contratar algn bien o ss, muestra la tarjeta (que es persona e
intransferible) en el negocio (que debe estar adherido) y le firma un cupn por el importe.
Mensualmente, la emisora le enva al cliente una liquidacin por los gastos hechos
con la tarjeta. El cliente debe abonar la liquidacin antes del vencimiento del plazo,
adems de un canon a la empresa emisora por el uso del servicio de la tarjeta. La forma
de pagar puede ser: depositar en el banco, dbito automtico, depositar en cajero
automtico, etc.
Con el comercio adherido, la empresa hace un contrato por el cual ste acepta que
los clientes de dicha empresa hagan sus compras con el sist de la tarjeta. Una vez firmado
el cupn por el cliente, el comerciante junto con los dems cupones de todo el perodo,
los deposita en el banco para que previo descuento en concepto de comisin (que no
puede exceder el 5%, segn ley 25.065) se le pague lo que compraron los clientes.
Se le aplican a estos contratos las normas de la ley 25.065 de Tarjetas de Crdito,
supletoriamente las del CC y luego las de la Ley de DdelC.
Particularidades:
Sujetos:
- Emisor: que es la entidad (financiera, comercial o bancaria) que emite Tarjetas de
Crdito, o que hace efectivo el pago.
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- Titular de la Tarjeta de Crdito: el que est habilitado para el uso y se hace cargo
de todos los consumos realizados. Puede tener usuarios de extensin o titulares
adicionales.
- Proveedor o Comercio Adherido: es el que por el contrato hecho con el emisor,
proporciona bs, obras o ss al usuario, aceptando recibir el importe por el sist de Tarjeta de
Crdito.
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA

Es el contrato por medio del cual una parte (empresa organizadora) se obliga a
prestar ss mdicos a la otra parte (paciente o beneficiario) ya sea por s o por medio de
terceros (por ej: mdicos contratados por al empresa o sanatorios alquilados por ella) para
que lo utilice en el momento oportuno (enfermedad, accidente, control, etc.) a cambio de
un precio peridico y por adelantado.
Caracteres: bilateral, oneroso, consensual, formal, atpico, de tracto sucesivo,
aleatorio, de adhesin.
Clases:
- Abierto: el cliente va al mdico que quiere (no hay cartilla) y luego la empresa le
reintegra los gastos. No es frecuente por ser muy costoso.
- Cerrado: la empresa le asigna a cada cliente un mdico de cabecera, quien va a
derivarlo a otros especialistas. El cliente no puede elegir ningn mdico. Es ms barato.
- Mixto: es el ms usado. La empresa da una lista (cartilla) con los nombres,
domicilios, especialidades y servicio a domicilio de cada mdico contratado por ella y el
cliente elige de ella al mdico que quiera.
Servicios incluidos y excluidos:
Gralmente estn excluidos de la cobertura: TAC, ciruga a corazn abierto, las
lesiones por tentativa de suicidio, etc.
Las enfermedades preexistentes al contrato suelen estar excluidas y generalmente
la empresa las detecta mediante chequeos antes de contratar. Sin embargo, por ley 24.445
y 24.754 es obligatoria la cobertura de enfermedades infecciosas como el SIDA o la
cobertura para tratamientos de rehabilitacin y desintoxicacin.
Sujetos:
- Beneficiario: es el cliente, que se transforma en socio en forma inmediata. Pero,
para usar detdos ss tiene que dejar pasar el llamado perodo de carencia: los primeros
meses el paciente tiene d a algunos de los ss que estn en el contrato, pero a otros slo
podr tener acceso pasado un tiempo pactado.
- Empresa organizadora: es la prestadora del ss, pero en gral subcontrata a terceros
y a empresas especficas.
OBLIGS
- del usuario: pagar la cuota por adelantado y peridicamente.
- de la empresa prestadora u organizadora: prestar una cobertura mdica
correcta, segn los ss incluidos pactados en el contrato.
Clusulas abusivas: son aquellas que favorecen desmedidamente a una parte. Se
atienen a lo ordenado por la ley de DdelC.
Difcia con el seguro de salud: en medicina prepaga el usuario paga por adelantado
un ss a ser usado si se cumple la condicin suspensiva (enfermedad, accidente,
maternidad, chequeo). En el seguro de salud, en cambio, una vez producido el hecho
128

(accidente, enfermedad, etc.) la empresa le dar dinero suficiente para que pueda cubrir
los gastos que tenga por dicho evento (internacin, ciruga).
129

UNIDAD 12
CONTRATOS DE ASISTENCIA Y DE FINANCIAMIENTO
FACTORING
Es una nueva modalidad de financiacin y un nuevo instrumento de gestin
financiera.
Surge en el mbito del d com como una figura contractual con caracteres peculiares
que responden, al igual que otras nuevas a las exigencias de la empresa moderna.
El crdito es un elemento esencial de la comercializacin, favorece el consumo,
estimula la produccin y promueve el ahorro, facilita al empresario la colocacin de sus
productos en el mercado. Pero el escaso margen financiero de que ste dispone y el riesgo
de verse arrastrado a la quiebra de sus deudores o a la demora en la cobranza de sus
crditos es indudable. A ello se suma el costo de una organizacin administrativa, jurdica
y contable que debe ser eficiente para asegurar el rendimiento de esa financiacin.
Surge as la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar y neutralizar ese
riesgo, desligar a la empresa de la pesada carga de la cobranza, mediante el pago de una
comisin asegurar cobrar el importe de las facturas transmitidas a ese tercero, y
aceptadas por ste, en algunos casos lograr anticipos por los crditos otorgados a sus
deudores.
Logrando as tres objetivos:
- seguridad en la financiacin
- economa en los costos
- transformacin de la cartera de deudores en activo lquido
Argeri lo define como el contrato mediante el cual una empresa especializada,
denominada factor, presta un ss de colaboracin (asistencia tcnica y financiera) a otra
empresa comercial o industrial, obligndose la primera, mediante un precio en el que se
computa el costo de prestacin del servicio a adquirir una determinada masa de crditos
que tuviera la otra por su actividad empresaria en relacin a terceros durante un lapso
determinado.
El artculo 24 de la Ley de Entidades Financieras de Argentina define el contrato
de factoring como: negocio jurdico financiero tpico, nominado, bilateral, meramente
obligatorio, de prestaciones recprocas, conmutativo y oneroso, por el cual la entidad
financiera se obliga a adquirir durante un plazo todos los crditos provenientes de las
ventas normales y constantes de la entidad factorada, hasta una suma determinada,
asumiendo el riesgo de sus cobros y obligndose a darle asistencia tcnica y
administrativa, contra la prestacin por parte del factorado de una comisin proporcional
a las sumas que le anticipe la entidad financiera.
Partes del Contrato de Factoring.
En este tipo de contrato intervienen dos partes en el contrato: cliente o factorado y
el factor, que es el que presta el servicio.
- El factorado: es la persona que celebra con la entidad de facturacin el contrato
de factoring con el propsito de liquidar de contado su cartera, adems de otros servicios.
Para tal efecto informa a la entidad de facturacin sobre sus clientes, actividades,
mercadeo, contabilidad, entre otros aspectos.
- La compaa factoring: es una empresa financiera, legalmente autorizada para
prestar el conjunto de servicios que comprenda la operacin.
Servicios que brinda el Factoring.
Se distinguen tres reas en la que empresa factorada se ve beneficiada:
- Servicios Administrados: Estos giran en el desarrollo de la gestin de los crditos
cedidos.
130

- Investigacin de la Clientela: el factor es quien aprueba o rechaza los
crditos de los clientes de la empresa factorada, l determina si los clientes pueden
garantizar lo adeudado mediante un estudio del patrimonio que ellos tienen. En este
servicio cabe mencionar que la empresa factoring tiene la capacidad o facultad de exigir
el cobro mediante va judicial
- Intervencin de la Contabilidad de la Venta: Son los crditos originados
en las operaciones de venta de la factorada con la entidad de factoring. Con la
consecuencia que la empresa factorada pasa de tener una cartera de clientes; a tener uno
slo (el factor). Esta intervencin lo que realiza es una simplificacin de la contabilidad
empresarial.
El factor tiene el debe de informarle a su cliente sobre el movimiento de
la cartera que este maneja.
- Servicio de Garanta: esta consiste en que el factor busca garantizar el buen fin de
los crditos de su cliente, asumiendo est la insolvencia de los deudores, esto lo logra
mediante la escogencia de los clientes de la empresa factorada.
- Servicio con Financiamiento o el No Financiamiento: este servicio es de decisin
del cliente, en el servicio con financiamiento el factor realiza un pago anticipado de los
crditos a cobrar. Para la empresa factorada le es muy beneficioso; ya que pasa de tener
operaciones pagaderas en tractos o en un perodo de tiempo determinado, a tener
operaciones realizadas de contado.
Clases de Factoring.
La figura del factoring se ha aplicado de maneras muy similares en los distintos
pases, pero no siempre idnticas, por lo que lo podemos sealar algunas de las ms
importantes:
Segn su contenido: La operacin de factoring puede conllevar la financiacin del
cliente, pero no necesariamente, por lo que as distinguimos dos clases de factoring:
- Factoring con financiacin: En esta modalidad el cliente puede obtener del
factor el pago inmediato de los crditos oportunamente cedidos (al contado), aunque est
pendiente el plazo para poder hacer efectivas las facturas, de manera tal que el factor
como nuevo titular de los crditos es quien tiene derecho a los intereses que stas
originen. Este tipo de contrato es tambin conocido como "old line factoring".
- Factoring sin financiacin: En esta clase el fin primordial no es el
financiamiento, sino la asistencia tcnica, contable y administrativa, para mejorar todas
las polticas de mercadeo y funcionamiento del factorado en general. Si se trata de un
factoring sin recursos (debe garantiza la existencia y la legitimidad del crdito cedido
pero no la solvencia del deudor) la entidad de factoring puede abonar las facturas, esto es,
adelantar el dinero del cobro menos los intereses correspondientes.
Segn su ejecucin: Puede suceder que a los deudores de los crditos cedidos se les
notifique o no de la cesin de los mismos a la compaa de factoring, por lo que en base a
este criterio podemos sealar dos tipos ms de factoring:
Conocimiento del factor por parte de los deudores: En este tipo el factorado hace
mencin en cada una de sus facturas sobre quin es el factor y la facultad de cobrar y
recibir el valor de sus crditos, por lo que el factorado se obliga a rechazar cualquier pago
que un deudor trate de hacerles de forma directa.
Desconocimiento del factor por parte de los deudores: En este caso el factorado
decide conjuntamente con el factor guardar esta informacin, por lo que los deudores
efectan el pago de las facturas al factorado, para que ste le remita al factor de manera
inmediata el importe de las mismas, por lo que los servicios del factor abarcan
financiacin en casos de insolvencia, asistencia tcnica e investigacin comercial.
Modalidades de Factoring.
131

- New style factoring: Es el ms practicado en los Estados Unidos. La operacin
es exactamente la misma, pero se ampla considerablemente el conjunto de servicios a la
clientela, aproximndose el factor a la figura de un banquero.
- Undiclosed factoring: En este el factor adquiere la mercanca del factorado al
cual nombra su agente de ventas.
- Drop Shipment factoring: En este el factor se compromete nicamente a
financiar la actividad de su cliente.
Extincin del Contrato.
La terminacin normal del contrato. Como contrato de duracin el factoring puede
haberse celebrado por un perodo de tiempo determinado o indefinido. Por lo general se le
hace por un plazo fijo, donde la extincin del mismo recaer con la finalizacin de este
plazo. Pero puede pactarse la posibilidad de la prrroga del contrato una vez finalizado el
plazo del contrato original trmino. En este caso, debe de incluirse dentro del contrato la
clusula de renovacin o de prrroga. Y para que no se de la prrroga, basta con que las
partes as lo exprese.
En los casos en los que hay un plazo indefinido es necesaria la ruptura del contrato
de manera unilateral, siempre y cuando esta finalizacin no cause un perjuicio para
ninguno de las dos partes.
La terminacin anormal del contrato: Existen situaciones anormales por las que un
contrato de factoring pueda darse por terminado.
Estas seran las siguientes: el incumplimiento de una de las partes en cualquiera de
sus obligaciones contractuales: En este sentido no basta con el slo incumplimiento de
una obligacin, sino que es necesario que esta obligacin sea relevante dentro de los
trminos del contrato.
La quiebra de una de las partes: esta sea por parte de la cualquiera de las empresas
(factor o empresa factorada).
La disolucin de la sociedad de una de las partes: Esto debido a imposibilidad que
tiene cualquiera de los participantes del contrato; para seguir desplegando su funcin
como tal; en este sentido surge alguna duda sobre el nacimiento de alguna obligacin de
indemnizar los perjuicios que se la causen a la otra parte.
La terminacin por mutuo acuerdo: las partes en cualquier momento del contrato
pueden decidir terminar el mismo.
-----------------------------------------------------------La gua de Leiva dice:
Caracteres: consensual, bilateral, oneroso, no formal, innominado, de tracto
sucesivo y de colaboracin, de exclusividad o globalidad, de empresa, conmutativo.
Las Partes: Factoreado, Factor, y Deudor del Factoreado (es parte en la operacin
comercial, pero no en el contrato).
Objeto: ds creditorios que el factor se obliga a adquirir y el factoreado a entregar
en forma constante.
Est constituido por el pago anticipado y cobro de las deudas del proveedor sobre
sus compradores, que existan a la fecha, y las que surjan hasta el plazo de duracin del
contrato.
Plazo: elemento esencial del contrato, librado a la autonoma de la voluntad de las
partes.
Precio: que paga el factoreado al factor por la prestacin del ss.
132

Prestacin del ss de financiacin: servicio de cobranza y otros adicionales.
Obligs y ds de las partes:
- obligs del factoreado:
- ceder al factor los crditos conforme a las modalidades pactadas
- pagar al factor por los ss de adm y cobranza, una comisin
- someter a la aprobacin del factor todas las operaciones de venta que
sus compradores le propongan.
- transferir al factor todas las operaciones aprobadas por ste
- si el contrato es con notificacin, se establece la oblig de incluir en las
facturas un sello indicativo de que ellas han sido cedidas al factor y son pagaderas
exclusivamente a l o a la pers que este designe.
- garantizar la vigencia, legitimidad y validez de todas las cuentas cedidas
- pagar al factor los crditos cuya ejecucin, en caso de impago, no haya
autorizado
FIDEICOMISO
El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisin
de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuacin de los
efectos de aquella transmisin. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus propios
efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unin de otros
dos negocios distintos que se vinculan entre s antagnicamente, por un lado un contrato
real (transmisin de la propiedad o del crdito de modo fiduciario) y por el otro un
contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligacin del fiduciario de hacer slo
un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por
aqul indicado).
El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realizacin de ilimitados
fines, en tanto y en cuanto sean lcitos.
De un origen restringido al mbito familiar pas a insertarse activamente en el
mbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones econmicas y a
la frtil imaginacin de los que se dedican a la ingeniera de nuevos productos.
Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y dems
entidades financieras, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyeccin
excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, sin pecar en
optimismos excesivos, que en pocos aos ms la incidencia del Fideicomiso en los
resultados financieros de aqullas llegar a un nivel de real importancia, como ha
ocurrido en otros pases de Amrica (Mxico, Colombia, Venezuela, Costa Rica, Panam,
entre varios ms).
FIDEICOMISO COMN U ORDINARIO
El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de
ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta
conceptualizacin genrica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la
transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza.
La discusin acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley
24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato y al fideicomiso
testamentario como un acto jurdico unilateral de ltima voluntad sin que la no aceptacin
de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso.
Las partes del contrato
Son dos las necesarias: el Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o
constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o
Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos
son las partes del contrato.
133

Existen otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien
percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el
Fiduciario y el Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos.
Estos ltimos no son partes del contrato.
Los cuatro pueden ser personas fsicas o jurdicas con la importante salvedad de
que, si se trata del Fideicomiso Financiero (que analizaremos mas adelante), el Fiduciario
puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como
"fiduciario financiero" (art. 19, ley 24.441).
En el Fideicomiso comn u ordinario, el art. 5 de la ley dispone una importante
restriccin: "Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades
financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurdicas que autorice la
Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir".
El fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario y tambin el Fideicomisario, en
cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y
el Fiduciario. El Fiduciario, segn el rgimen creado, no puede ser beneficiario ni
fideicomisario
Qu caracteriza al Fideicomiso (solo leer)
Constituye una transmisin de bienes que hace una parte (fiduciante) a la otra
(fiduciario), bienes que deben estar individualizados en el contrato (o testamento) o, de no
ser ello posible, constar la descripcin de sus requisitos y caractersticas (arts. 4, inciso
a- y 3).
Lo adquirido por el fiduciario lo califica la ley como Propiedad fiduciaria,
quedando entendido que ella ser Dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles o
inmuebles), como lo llama el art. 2662 del Cdigo Civil y Propiedad fiduciaria,
propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles de
valor (crditos, derechos intelectuales, marcas de fbrica y "derechos" en general).
Al respecto, conviene recordar que "Dominio" y "Propiedad" no tienen plena
equivalencia pese a que el Cdigo Civil suele usarlos en modo indistinto y con igual
alcance. Propiedad sera el gnero y el Dominio una de sus especies. El Cdigo citado
alude, v. gr. a la "propiedad" de la deuda (art. 732) o del crdito (arts. 1457 y 1459) y no
podra usarse "dominio" de la deuda o de los crditos ya que ni las deudas ni los crditos
son "cosas" sino "bienes en sentido estricto" (arts. 2311 y 2312). Por ello se habla de
"propiedad intelectual" o de "propiedad industrial", y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en su reiterada jurisprudencia, le ha dado a la voz "Propiedad" un alcance
amplsimo, interpretando y aplicando los arts. 14 (uso y disposicin de la propiedad) o 17
(inviolabilidad de la propiedad) de la Constitucin Nacional con el sentido comprensivo
de todo y cualquier derecho patrimonial. No se habla, entonces, de "dominio", expresin
sta reservada para las cosas, muebles o inmuebles).
Qu significado tiene la calificacin de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio
fiduciario) solo leer
Es importante la respuesta, pues en ello est la clave del Fideicomiso, segn lo
reglament la ley 24.441.
El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comnmente el dominio
de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al
"dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta til recordar que el
Cdigo Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o
pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos pleno. Dentro de este ltimo separa
tres subespecies: el dominio fiduciario, el dominio revocable, y el dominio que resta al
dueo perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un derecho real a favor de
un tercero, como la servidumbre o el usufructo.
134

El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo (lo que supone que dos
personas no pueden tener cada una "en el todo" el dominio de una cosa, ya que, si hay
titularidad comn de dos ms personas, el derecho real no es ya "dominio" sino
"condominio", que es otro derecho real); es perpetuo (en el sentido de que subsiste
independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripcin,
en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en razn del carcter exclusivo antes
mencionado); y es absoluto (en el sentido de que es el derecho real que confiere el
mximo de facultades a su titular, quien podr disponer, usar, poseer y gravar la cosa
dentro de los lmites que marca la ley).
Del carcter "exclusivo" participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio
fiduciario. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para
la existencia del dominio perfecto- no son propios del dominio fiduciario y es justamente
aqu donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del
dominio imperfecto o menos pleno.
Es temporario y no puede durar ms de 30 aos contados desde la fecha de su
constitucin. As lo dice el art. 4, inciso c) de la ley 24.441, donde dispone que el
dominio fiduciario "nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin,
salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el
cese de su incapacidad". Este carcter temporario debe entenderse que alcanza tambin a
la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La
ley olvid generalizar pero la solucin no puede ser otra.
El dominio fiduciario carece igualmente del carcter de ser absoluto, propio del
dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales que tipifican
el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitucin:
El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo
entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el contrato o
testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general, la condicin cuyo
cumplimiento produce su extincin (resolucin). Al respecto, el art. 17 faculta al
Fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines
del fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene -aunque
limitadas- las facultades propias del carcter "absoluto" del dominio, recordando tambin
que el art. 6 le impone el deber de conducirse "con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l"; se sigue as
el "standard" del art. 59 de la ley de sociedades 19.550, para los representantes y
administradores de las sociedades comerciales (ese "standard" reemplaz el tradicional
que impona actuar como "un buen padre de familia").
El acto de transmisin del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni oneroso
para el Fiduciario, ya que su valor econmico es "cero" para l y neutro como tal; recibe
los bienes a ttulo de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con
los alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el rgimen que adopta la ley
24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes.
Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley
les da el carcter de "patrimonio separado". El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La
mencin del segundo (el fiduciante) en realidad est dems, pues si el fiduciante transfiri
los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han
salido de l. Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes
fideicomitidos estn fuera de la accin de los acreedores del fiduciario (singular o
colectiva), del fiduciante y del beneficiario.
Naturaleza jurdica del patrimonio fiduciario
Se trata de un tema en el que existe una gran disparidad doctrinaria y legislativa.
Pueden citarse diversas teoras, entre las que se enuncian, sintticamente, las que siguen:
135

- Mandato irrevocable: Se la ha criticado con el simple argumento de que en el
mandato se acta en relacin con bienes que son y continan siendo del mandante. En
cambio, en el fideicomiso los bienes se transmiten al fiduciario (que no puede equipararse
a un mero mandatario) y cuando dispone de ellos lo hace a su propio nombre.
- Titularidad doble: Es una teora que deriva del rgimen propio del "trust" angloamericano, adaptado a un sistema normativo distinto al de los pases del "civil law", que
tiene vigencia principal en los pases de Europa y Amrica del Sur. La titularidad jurdica
(legal) la tendra el Fiduciario, y la titularidad econmica, el Beneficiario (o el
Fideicomisario). En nuestro derecho positivo no tiene asidero tal teora, contraria al
carcter del dominio (perfecto o imperfecto) de ser "exclusivo" (art. 2508 del Cdigo
Civil).
- Patrimonio de afectacin (autnomo): El patrimonio fideicomitido carece de
titularidad real. Esta figura es extraa a nuestra tradicin jurdica y no la adopt la ley
24.441.
- Titularidad del Fiduciario: Era el sistema del art. 2662 del Cdigo Civil y lo sigue
siendo en su redaccin actual, modificado por el art. 73 de la ley 24.441, la que -ademsatribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos al Fiduciario, como "Propiedad
Fiduciaria", con los caracteres ya expuestos y constituyendo un "patrimonio separado" del
propio patrimonio del Fiduciario. En realidad en el derecho positivo argentino existen
supuestos en que una persona es titular de dos masas patrimoniales: la propia (general) y
otra (especial). As:
- En la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario,
- En el caso de presuncin de muerte. De acuerdo con el art. 28 de la ley
14.394, declarada la presuncin de muerte del ausente, los herederos o legatarios al da
fijado como presuntivo del fallecimiento, reciben los bienes del ausente, inscribindose el
dominio en el registro correspondiente, a su nombre "con la prenotacin del caso",
pudiendo hacer particin de los mismos "pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin
judicial". La libre y plena disponibilidad de los bienes, la adquieren una vez transcurridos
cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, fijado, u ochenta aos desde el
nacimiento de la persona ausente (art. 30 de la ley citada). Ello supone que durante el
perodo respectivo, el heredero o legatario, son titulares de dos patrimonios separados: el
propio y el recibido del ausente, al ser declarado su fallecimiento presunto.
No obstante la existencia de los supuestos antes recordados, cabe observar una
diferencia importante respecto del fiduciario en el fideicomiso. En las situaciones antes
mencionadas, el heredero, que retiene la titularidad de los bienes recibidos, aunque
separados de los bienes que integran su patrimonio personal, mantendr la propiedad de
dichos bienes una vez cesada la respectiva situacin, o de los bienes remanentes que
restaren, quedando entonces legitimado para su plena disponibilidad. En cambio ello no
ocurre con el Fiduciario, quien cesado o extinguido el fideicomiso, no puede adquirir su
dominio o propiedad plenos, que pasarn al beneficiario o al fideicomisario o en suma al
fiduciante (arts. 2 y 26 de la ley 24.441, y 2662 del Cdigo Civil), dado que le est
prohibido adquirir para s los bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley citada).
- Contrato tpico: El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es
un contrato tpico no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza
jurdica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha ley. La
circunstancia de que en este contrato coexistan diferentes actos que aisladamente denotan
tipicidad jurdica, no autoriza a asumir que el fideicomiso quede subsumido en alguno de
esos actos tambin tipificados.
El contrato de fideicomiso contiene una cesin de derechos pero, adems, un pacto
de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una
136

determinada funcin. Sin embargo, no podra subsumirse aquel contrato en la figura del
mandato, ya que a travs de ste (y slo con l) no podra transferirse la titularidad de los
crditos cedidos ni la imputacin de stos a un patrimonio separado, como ocurre
efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjuncin de contratos
interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto.
La ley ha querido dotar al fideicomiso de una especial regulacin, con el objeto de
tender un manto de proteccin jurdica que posibilite desarrollar este tipo de negocios
dentro de un marco de definiciones precisas.
Extincin del Fideicomiso
El art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguir por:
- El cumplimiento del plazo o condicin a que est sometido, o el vencimiento del
plazo mximo legal (30 aos desde su constitucin).
- La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la
revocacin no tendr efecto retroactivo.
- Cualquier otra causal prevista en el contrato.
El art. 26 de la ley dispone que producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario
debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el trmino
"fideicomisario" debe interpretarse aqu en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al
beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la ltima
parte del art. 1., y del art. 2662 del Cdigo Civil, en su contenido actual, comprensivo de
todas las situaciones, al determinar que al producirse la extincin del fideicomiso la cosa
objeto del mismo debe entregarse "a quien corresponda segn el contrato, el testamento o
la ley".
La reforma del art. 2662 del Cdigo Civil
Deca el texto anterior:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el
vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
El texto actual. segn el art. 73 de la ley 24.441 dice:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido
por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el
testamento o la ley".
CLASES DE FIDEICOMISO
Contemplemos brevemente algunas de las especies de fideicomisos cuya variedad
tan generosa es el producto de la gran elasticidad de este instituto.
Fideicomiso de garanta
Puede reemplazar, con ventajas, a la hipoteca y a la prenda funcin de garanta de
una deuda. Para ello el fiduciante transfiere un bien (por ejemplo, una cosa inmueble o
mueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligacin que mantiene a favor de un
tercero, con instrucciones de que, no pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario
proceder a disponer la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor y el
remanente lquido que restare, lo reintegre al fiduciante. En el respectivo contrato de
fideicomiso se adoptarn todas las previsiones necesarias, incluyendo sobre la forma de
acreditar la mora del fiduciante deudor para con su acreedor, beneficiario de la garanta.
Se aprecia que de ese modo se evitan los trmites de ejecucin judicial -v. gr., de la
hipoteca-, con la rapidez y economa que ello supone, no olvidando que el bien
fideicomitido queda fuera de la accin de los otros acreedores del fiduciante y de los que
lo sean del fiduciario, dado que constituye un patrimonio separado. Por otra parte, queda
fuera tambin del concurso de cualquiera de ellos (fiduciante y fiduciario), evitndose
137

todo trmite de verificacin -salvo la accin de fraude que se hubiere cometido respecto
de los acreedores del fiduciante: art. 15 de la ley 24.441-.
No deja de advertirse, ante el silencio de la ley 24.441, que no trata ni regula las
especies de fideicomiso ordinario, que queda pendiente de respuesta la pregunta sobre la
naturaleza de la "garanta" que origina la que se analiza, y la del eventual privilegio que
nazca de ella. Es evidente que no se genera un derecho real a favor del beneficiario o
fideicomisario acreedor, como ocurre, por ejemplo, con la prenda o la hipoteca, teniendo
aqul el derecho personal de exigir al fiduciario, en caso de incumplimiento del fiduciante
deudor, que proceda a la venta o realizacin de los bienes o derechos fideicomitidos y con
su producido se lo desinterese, pagndole su crdito. La efectiva y autntica garanta, con
el privilegio de cobro resultante, tendran apoyo en las disposiciones de los arts. 14,
primera parte, y 15 de la ley 24.441, pero no existen dudas que el problema debi y debe
ser objeto de consideracin y resolucin legal, o por lo menos reglamentaria,
correspondiendo dictar las normas pertinentes.
Fideicomiso de seguros
Las buenas intenciones del jefe de familia que contrata un seguro de vida para que
el da que fallezca, su esposa e hijos reciban una suma importante que les permita una
digna subsistencia, pueden malograrse si ocurrido el siniestro los beneficiarios de la
indemnizacin que abone la Compaa aseguradora, administren mal lo recibido y en
poco tiempo consuman el importe cobrado. Es una preocupacin que nunca descarta
quien contrata tal seguro, la que puede soslayarse por la va de un fideicomiso
debidamente constituido. El asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra
entidad financiera de su confianza, y contemporneamente celebra con el mismo un
contrato de fideicomiso, designndolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora,
fijando su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aqul en
cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las rentas,
destino final de los bienes, etc., etc.). Se trata de una variedad de fideicomiso que puede
ser de suma utilidad, y con provecho para las entidades fiduciarias por las comisiones u
otros ingresos que por su gestin convengan y perciban. Ha tenido gran desarrollo en
Mxico.
Fideicomisos inmobiliarios
Su amplitud puede ser, tambin, muy variada. Ser muy til utilizarlo en la
ejecucin de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con
intereses contrapuestos, cuya armonizacin y recproca seguridad hace necesaria la
presencia de una entidad que ofrezca una garanta suficiente a quienes participen de la
operacin. El banco u otra entidad financiera interviniente, en calidad de fiduciario, puede
ser el punto de equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible confianza entre
todas ellas. Pngase como ejemplo la construccin de un edificio con unidades a
distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el rgimen de la propiedad horizontal.
Confluyen en el negocio intereses diversos, en conexin recproca, como entidades que
concedan crditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros y
calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que
correspondan, entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se
har la construccin, escribanos que proyecten y otorguen oportunamente los
instrumentos legales pertinentes, y su inscripcin en los registros de ley, etc. La presencia
de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja, cuando una entidad financiera
especializada ejerce la titularidad del inmueble, como propiedad fiduciaria y ofrece plena
seguridad de que el negocio se desarrollar con respeto de todos los intereses
involucrados y segn lo convenido. Ya antes de dictada la ley 24.441 y aplicando el art.
2662 del Cdigo Civil, hubo experiencias satisfactorias en la materia. Concntrese la
atencin, para valorar la utilidad del sistema, en el caso comn de un propietario del
terreno y una empresa constructora que asume el compromiso de construir el edificio y
desinteresando a aqul con unidades terminadas.
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El fideicomiso financiero en la ley 24.441
El art. 19 de la ley 24.441 lo define as: " Fideicomiso financiero es aquel contrato
de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores
para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de
participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados
con los bienes as transmitidos".
En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie
del gnero fideicomiso, estableciendo que le son de aplicacin las reglas generales
previstas en la misma ley ("sujeto a las reglas precedentes"). El fideicomiso financiero,
entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las
modificaciones especficas que se establecen a su respecto.
Una caracterstica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe,
necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la
Comisin Nacional de Valores para actuar en tal carcter.
La Comisin Nacional de Valores es la autoridad de aplicacin respecto del
fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas
reglamentarias pertinentes.
En la definicin del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresin final
referida a "los bienes as transmitidos", permite inferir su existencia, ya que, segn la ley,
debe mediar una transmisin fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un
fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carcter de consensual.
Dicha omisin ha sido salvada por la Comisin Nacional de Valores mediante el
dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial,
diciendo: "Habr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas
(fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario)
quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la
propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda
garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a
los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o
condiciones previstos en el contrato". Ntese que en esta definicin se hace especial
referencia a los participantes del negocio, entre los cuales se menciona al "fiduciante".
Otra explicacin de fideicomiso financiero:
Es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas antes enunciadas, en el cual el
fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la
Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son
los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos
representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos.
Los certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda, son
considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica. La Comisin Nacional
de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros.
En el mercado de capitales argentinos los fideicomisos financieros tienen como
objeto fundamental constituirse en el vehculo de financiamiento de:
1) Aquellas empresas que tengan un alto potencial de venta a plazo, pero que
carezcan del capital necesario para hacer frente a dicho financiamiento,
2) Empresas que necesiten financiamiento de su capital de trabajo obtenindolo
mediante el factoring de sus documentos comerciales,
3) Compaas con capacidades exportadoras y que requieran financiamiento de sus
operatorias, y
4) Financiamiento de proyectos de inversin como por ejemplo en las reas
inmobiliarias y agropecuarias
139

LEASING
Denominacin:
Argeri en su diccionario de derecho comercial y de la empresa, recuerda que el
leasing proviene originariamente de la actividad empresarial de los EEUU, que ha
transformado la nocin de los valores adjudicables a los medios instrumentales de
produccin, no por el beneficio que con ellos se procura siendo su propietario, sino por el
uso que se obtiene de ellos.
En la bsqueda de la expresin mas apropiada en nuestro idioma, se ha propuesto
llamarla locacin financiera, crdito-locacin, aunque bien se ha observado que estas
denominaciones anteponen la locacin como elemento principal de este contrato, lo que
es un equivoco, pues en verdad se trata de un contrato de crdito y no de un contrato de
locacin, ya que esta figura es solo un medio para instrumentar el prstamo.
Cogorno, propone denominarlo contrato de financiacin de compra en locacin.
Antepone la palabra financiacin, pues la naturaleza jurdica de este contrato es la de un
medio de crdito, e incluso la palabra compra, pues aun cuando la opcin de adquirir el
bien al finalizar el plazo de la locacin puede o no ser aceptada por el empresario, la idea
de adquirir el bien mediante este contrato se da en la casi totalidad de los contratos
analizados.
Pese a los esfuerzos por hallar una denominacin en espaol que exprese con
precisin su concepto, en los usos del comercio de nuestro pas la palabra leasing ha
adquirido carta de ciudadana.
Concepto:
Segn el Dr. Ghersi: el concepto que a priori podemos enunciar es que se trata de
un mtodo de financiacin, por el cual el acreedor (vendedor- locador) financia al deudor
(adquirente- arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente
de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor
un pago peridico (mensual, trimestral...), que puede caracterizarse como canon locativo
o como parte de pago del precio si acepta la opcin de compra, debiendo en ese
momento- jurdicamente acepta la oferta de venta, transformando la operativa de locacin
a compraventa- pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta.
Barreira Delfino agrega: El leasing no es un contrato de locacin de cosas al que
simplemente se le adiciona una opcin de compra...El leasing es una tcnica de
financiacin, que por ser tal se encuentra regido por reglas y parmetros propios de los
negocios financieros. De all que desde el ngulo estrictamente jurdico configura una
tpica locacin de servicios financieros, atento a que lo prevaleciente y decisorio para las
partes no es la cosa sino el movimiento de fondos que la operacin acarrea para el dador
(que realiza una inversin para recuperarla en determinado tiempo) como para el tomador
(que sufraga la devolucin de esa inversin).
Definiciones Legales:
Ley 24.441, en su art. 27 deca: existir contrato de leasing cuando al contrato de
locacin se agregue una opcin de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los
siguientes requisitos:
a- que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la
realizacin de este tipo de contratos,
b- que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente
por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas
al tomador;
c- que el canon se fije tomando en cuenta la amortizacin del valor de la cosa,
conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duracin del
contrato. no rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos
de la locacin de cosas.
140

d- Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un
precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella. Esa facultad podr
ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los periodos de alquiler
estipulados, o antes, si as lo convinieron las partes.
Ley 25.248 art. 1: concepto- en el contrato de leasing el dador conviene transferir
al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago
de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio.
Clasificacin. Tipos de Leasing
El Dr. Ghersi dice que desde el punto de vista de la operatoria econmica-jurdica,
existen dos clases de leasing: el operativo y el financiero.
a- Leasing operativo: es aquel que se programa jurdicamente sin opcin de
compra, con lo cual estamos dentro de la figura tipolgica del arrendamiento de bienes de
capital o durables; en este sentido, son aplicables las normativas propias del instituto, por
lo cual habr que estar muy atentos a las inversiones de las presunciones legales que
convencionalmente puedan producirse a favor del leaser o arrendador, evitando claros
abusos, que obviamente derivan de su poder econmico de negociacin, impuesto por
medio de la contratacin por adhesin.
b- Leasing financiero: se trata de un herramental de acceso a bienes de capital o
durables mediante crdito, especialmente para las empresas medianas o pequeas que no
pueden acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de garantas,
iniciacin en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto de estas ultimas de que no opera
sobre saldos, situacin en la cual las cargas financieras deterioran el poder de
expansin de estas empresas en los momentos iniciales de su produccin y
competitividad en el mercado (adecuacin al mercado).
El crdito-leasing permite as pagos uniformes, en los cuales convergen capital e
inters, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aun cuando se concedan
plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y solo difiere la estrangulacin financiera de
la empresa.
El autor Paolantonio clasifica este contrato as:
a- leasing financiero y leasing operativo: En el financiero, el dador es
tpicamente una entidad financiera o sociedad de leasing, y la operacin se visualiza
primariamente como financiera. La estructura del negocio -no del contrato, que es
siempre bilateral- es tripartita, apareciendo un tercer sujeto- el proveedor, quien
generalmente enajena el bien al dador, quien luego cede la tenencia al tomador. En el
operativo, la causa de financiacin se atena por la funcin de cambio del contrato, ya
que el dador - generalmente el fabricante, importador o distribuidor del bien- utiliza el
contrato como un medio de colocacin de bienes o servicios en el mercado, normalmente
adicional a otras estrategias ms comunes de comercializacin.
b- Leasing de consumo y leasing empresario. La distincin seala la inclusin o
no del contrato de leasing en el marco normativo ms general de la ley 24240 de Defensa
del Consumidor. En la medida en que el tomador califique como consumidor en los
trminos del art. 1 de la ley 24240 (personas fsicas o jurdicas que contratan a titulo
oneroso para su consumo final o beneficio propio de su grupo familiar y social), y atento
a la referencia legal a las operaciones alcanzadas (adquisicin o locacin de cosas
muebles, prestacin de servicios y adquisicin de inmuebles nuevos destinados a
vivienda), el plexo normativo de proteccin al consumidor -cuya ltima justificacin
reposa en el art. 42 de la Constitucin Nacional- integrara la ley 25248.
c- Leasing mobiliario y leasing inmobiliario. La distincin apunta a la naturaleza
del bien objeto del contrato.
141

d- Leasing y leasing de retro (sale and lease back). Aparece expresamente
recibida por la 24258, al preveerse en el art. 5, inc d, la posibilidad de que el bien objeto
del contrato sea adquirido por el dador al tomador, en el mismo contrato o con
anterioridad. Se lo ha definido doctrinariamente, como un contrato mediante el cual un
empresario vende un bien mueble o inmueble de su propiedad a una sociedad de leasing,
que paga el precio correspondiente y simultneamente cede el uso y goce del bien
adquirido al vendedor, quien se obliga a pagar cnones peridicos por un cierto termino,
con la facultad de readquirir la propiedad de un bien al vencimiento mediante el pago de
un precio establecido. El sale and lease back es una operacin financiera y de garanta,
que puede describirse as: una empresa que requiere un desembolso de fondos y tiene en
su activo ciertos bienes, los enajena a una entidad financiera, que simultneamente se los
da en leasing. Se trata de una monetizacin de activos no dinerarios, que utiliza la
transmisin de la propiedad como un mecanismo de garanta del acreedor financiero,
cuya validez no puede negarse apriorsticamente mediante una aprehensin formalista de
algunas disposiciones del Cdigo Civil.
Principales diferencias entre la ley 24441 y 25248:
Para una adecuada visualizacin de los aspectos novedosos de la ley 25248 resulta
imprescindible una comparacin con el ahora derogado rgimen de la ley 24441.
As, cabe sealar sintticamente las siguientes notas distintivas principales respecto
de la ley 24441:
a- la eliminacin de los subtipos legales de leasing financiero y operativo (arts. 27
y 28 de la 24441), al suprimirse ciertas calidades subjetivas requeridas en relacin con el
dador y el tomador, y la necesidad de adquisicin especifica del bien en el leasing
financiero y de destino o uso en el leasing operativo (art. 2 ley 25248).
b- La ampliacin del objeto del contrato, al comprenderse expresamente a bienes
que no califiquen como cosas, y autorizarse la inclusin de servicios y accesorios (arts. 2
y 7 ley 25248).
c- La notable flexibilizacin en la determinacin del canon y valor residual (art. 27,
ley 24441), ahora no vinculados a criterios contables de amortizacin, sino sujetos en lo
esencial a la voluntad de las partes (art. 3 ley 25248).
d- La admisin expresa de la operatoria de sale and lease back, que parte de la
doctrina haba cuestionado durante la vigencia de la 24441 (art. 5 ley 25248).
e- La subrogacin legal del tomador, en el leasing financiero, en la posicin
jurdica del dador como adquirente del bien objeto del contrato (art. 6 ley 25248).
f- El requerimiento de la escritura publica para el leasing inmobiliario, naval, o
aeronutico (art. 8 ley 25248).
g- La imputacin legal al tomador, salvo clusula en contrario, de todos los gastos
ordinarios y extraordinarios vinculados al uso o conservacin del bien (art. 12 ley 25248).
h- El ius persequendi otorgado al dador para el caso de transferencia del dominio
de la cosa mueble dada en leasing (art. 13 ley 25248).
i- La modificacin respecto del tiempo de ejercicio de la opcin de compra, en
beneficio del dador como acreedor financiero (art. 14 ley 25248).
j- La eliminacin de la ya acotada responsabilidad civil objetiva del dador (art. 17
ley 25248)
k- La expresa previsin de la posibilidad de cesin de crditos futuros, y la
simplificacin de las formalidades de la cesin para las operaciones de titularizacin
vinculadas al leasing (art. 19 ley 25248)
l- La referencia especifica al secuestro de la cosa mueble y a la va ejecutiva para el
cobro de cnones adeudados (art. 21 ley 25248).
m- La incorporacin de disposiciones expresas vinculadas a los aspectos tributarios
de la operatoria (art. 22 y ss., ley 25248).
Como se aprecia sin mayor esfuerzo, la ley 25248 no es simplemente una
modificacin parcial del marco normativo del leasing, sino un verdadero cambio de las
142

reglas de juego, orientando principalmente a facilitar la operatoria, considerada por el
legislador como socialmente valiosa.
Incumplimiento y ejecucin en caso de inmuebles:
- pagado menos del 25% del precio estipulado del bien, hay mora automtica. El
dador puede demandar judicialmente el desalojo.
- pagado entre el 25% y el 75%, mora automtica. El dador debe intimar al pago y
el tomador tiene 60 das para el pago de los perodos adeudados. El incumplimiento
faculta a solicitar el desalojo.
- pagado el 75%, mora automtica, el dador debe intimar y el tomador tiene 90 das
para el pago de los perodos atrasados o ejercer la opcin de compra y pagar el previo.
El incumplimiento de los 60/90 das faculta a solicitar el desalojo.
Incumplimiento y ejecucin en caso de muebles:
- el dador puede obtener el secuestro del bien, en un procedimiento similar a la
ejecucin prendaria privada.
- accionar por va ejecutiva por el cobro del canon adeudado.
CONTRATO DE SUMINISTRO
Es uno de los contratos indispensables de la empresa. Asegura el
aprovisionamiento de materias primas o productos indispensables para la continuacin de
la produccin.
Es el contrato por el cual una parte (suministrante) asume frente a la otra
(suministrado) la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuadas, durante un
trmino, determinado o indeterminado, en la medida que lo solicite, y por un precio fijado
o a fijarse.
Se incluye entre los contrato que la doctrina llama contrato de duracin, dada la
periodicidad o continuidad de las varias prestaciones singulares que debe cumplir el
suministrante (distinto de los de ejecucin instantnea).
No se lo debe confundir con el contrato de suministro del derecho administrativo
(derecho pblico), contrato usado por la administracin pblica (en este, una de las
partes es necesariamente el Estado)
Por medio de este contrato el suministrante se obliga a proveer al suministrado los
bienes que ste le requiera en la medida que le resulten necesarios. Le asegura, por lo
tanto, que durante la ejecucin del contrato recibir los bienes que son objeto de ste.
De esta forma, la empresa (suministrado) se asegura el aprovisionamiento de
materia prima, mercaderas y productos imprescindibles para la continuacin de la
produccin, o sea, garantiza la disponibilidad constante de elementos indispensables.
Es un contrato atpico, y se le deben aplicar los principios de los contratos
denominados combinados, donde una de las partes se obliga a varias prestaciones
correspondientes a distintos tipos de contratos, mientras que el otro se obliga a una
prestacin unitaria.
Diferencia con la compraventa:
Tiene semejanza con la compraventa. Ambos son contrato de intercambio. Del
contrato de suministro podra decirse que es un contrato de venta tpicamente obligatorio.
Por esta razn a este contrato se le aplican las normas de la compraventa en cto sean
compatibles.
Hay tambin intercambio de cosas con precio, pero mientras en la venta, la
perfeccin del contrato determina tpicamente la transferencia de la titularidad del
derecho negociado; en el suministro, la perfeccin del contrato no determina una
transferencia, sino una obligacin de suministrar o de proveer peridicamente, o
continuadamente, las cosas vendidas (normalmente de gnero) contra un precio
determinado. El suministro es tambin llamado aprovisionamiento.
143

Se distingue de la venta en cuotas, porque en sta el prorrateo atae a la ejecucin
de la prestacin unitariamente negociada; mientras que en el suministro, la distribucin de
las entregas no es ms que la consecuencia de la pluralidad de los objetos y de las
correspondientes prestaciones comprometidas.
La caracterstica de este contrato es la continuidad y la reiteracin de las
prestaciones (periodicidad y continuidad son notas esenciales). El inters de los
contratantes reside en que la prestacin se prolongue a lo largo del tiempo, precisamente
porque esa prestacin responde a una necesidad estable.
Naturaleza Jurdica:
Para algunos hay locacin de obra.
Para otros, una compraventa de larga ejecucin.
Otros aplican el criterio de la preponderancia o prevalencia. Si lo importante es la
entrega de cosas, hay compraventa, si prevalece el elemento organizacin del trabajo o
elaboracin de un determinado resultado de trabajo a entregarse, habr locacin de obra.
Elementos del contrato de suministro
Son 2: la cosa y el precio.
Las cosas, siendo normalmente de gnero, deben ser determinadas en su calidad y
cantidad. Messineo sostiene que solo pueden ser objeto las cosas conforme al 2311 por lo
comn deben ser consumibles, pero nada impide que sean cosas no consumibles y hasta
no fungibles.
El suministrante, por lo comn transfiere la propiedad de los bienes, pero puede
limitarse al uso y goce (ej.: aprovisionamiento de muebles y trajes para un teatro).
La cantidad, si no se la determina, se entiende pactada en correspondencia con lo
que al tiempo de la estipulacin sea la necesidad normal de la parte a la cual se debe.
En cuanto a la determinacin del precio, salvo lo que surja en forma expresa del
contrato, si el suministro tiene carcter peridico y las cosas a suministrar tienen un
precio resultante de cotizaciones del mercado o de la bolsa, se atiende al tiempo en que
las singulares prestaciones llegan al vencimiento, y al lugar en que se las debe ejecutar.
Es un contrato de duracin:
Durante un tiempo, el suministrado cuenta con la seguridad de que sus necesidades
sern cubiertas en la medida de las condiciones pactadas. Esto se diferencia de la
compraventa mediante entregas parciales, pues en este casos se da un fraccionamiento de
una prestacin nica, o sea, se fracciona la ejecucin del contrato y no la formacin.
El suministrante est obligado a efectuar varias prestaciones que son conexas entre
s, aunque autnomas (y no sera concebible una prestacin nica). Adems, el suministro
puede tener duracin indeterminada, y por lo tanto, es indeterminada la importancia del
contrato, y de las prestaciones singulares. En la vetan en cuotas, hay una previa
determinacin de la prestacin conjunta y de las prestaciones singulares.
Durante la vigencia del contrato, las prestaciones se realizarn o en forma peridica
o en forma continuada o bien, cada vez que lo solicite el suministrado.
Cuando el suministrante se obligue a una prestacin continuada, el suministrado no
deber aguardar los plazos previstos para pedir el bien al suministrante, sino que le
bastar con accionar determinado mecanismo que se halla a su disposicin y voluntad,
para obtenerlo (suministro de energa elctrica, agua o gas)
Precio: Puede pactarse de varios modos distintos la forma de pago.
Si son prestaciones peridicas o cuando el suministro lo requiera, es usual, emitir
factura en oportunidad de cada entrega.
Cuando el suministro es continuado, lo usual es que la factura se entregue
mensualmente, o bien en los plazos estipulados y conforme al consumo efectuado en el
periodo.
El precio se fija conforme al que corresponde por cada envo o periodo.
144

En el caso de que el suministrante es un concesionario de un servicio pco, el precio
est determinado en las tarifas sometidas al control estatal.
Derechos y obligaciones de las partes:
El suministrador debe: entregar las cosas, mercaderas o materias primas, en las
pocas estipuladas y ctidades convenidas.
El suministrante: su obligacin no consiste tan ppalmente en la entrega de los
bienes objeto del suministro, como en la seguridad ofrecida de surtir adecuadamente en la
medida de las necesidades del suministrado. Las entregas parciales configuran sucesivos
contrato de compraventa, cuyo sustento lo da el contrato bsico de suministro.
El empresario o suministrado: debe abonar el precio en la forma y tiempo
acordados.
En el derecho italiano que regula detalladamente este contrato, si el
incumplimiento del que proporciona el suministro es de notable importancia y de tal
forma que menoscabe la confianza, la otra parte puede pedir la resolucin del contrato
Si el incumpl es leve y proviene del que tiene derecho al suministro, la otra parte
no tiene derecho a resolver el contrato
Pacto de preferencia y pacto de exclusiva
Son convenios anexos, que muchas veces se agregan al contrato de suministro.
Pacto de preferencia: significa que el suministrado se obliga a dar preferencia, en
iguales condiciones, al suministrante en un subsiguiente contrato de suministro.
La clusula de exclusiva: tiene por efecto caracterstico, no propiamente la
obligacin de adquirir, que tiene su causa en el mismo contrato de suministro; sino
agregar a ella una obligacin negativa, de no adquirir de otro (o de no vender a otro) igual
mercadera del gnero de la comprometida en el contrato. Esta clusula debe ser
expresamente pactada.
Si ha sido pactada a favor de la parte suministrante, importa para el suministrado
la obligacin de no recibir de otros.
Si se ha establecido a favor del suministrario, importa la obligacin para el
suministrante de no efectuar otras prestaciones de la misma naturaleza, ni directa, ni
indirectamente durante el plazo que ha sido pactado.
Si se ha convenido a favor de ambas partes, existirn recprocamente los derechos
y obligacin que se han sealado para cada contratante.
Contrato celebrado sin plazo: en este caso, cada parte puede rescindirlo
unilateralmente, pero con la obligacin de indemnizar si la rescisin fuera intempestiva o
de mala fe.
Ruptura intempestiva: corresponde indemnizar solo el lucro cesante.
Clases de suministro
_De cosa fungible
<Para su enajenacin posterior (reventa) las cosas pasan en propiedad al
suministrado
<Para consumo del suministradolas cosas son puestas a disposicin del
suministrado, el cual queda facultado para su consumo o no, y en caso de decidir su
consumo, lo hace en la cantidad que l decida.
_De cosa no fungible
<Locacin de cosasse entrega la cosa para que sea utilizada por el suministrado
segn su voluntad
<Usohiptesis similar a la anterior, pero destinada a una concreta utilizacin
CONTRATO DE MANAGEMENT
El contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada
otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organizacin, direccin,
145

coordinacin y control de su actividad empresarial, en consideracin al expertise y la
reputacin de esta ltima en dicha actividad empresarial, a cambio de una retribucin.
Es menester acentuar el necesario expertise de la empresa gerenciante pues recaer
ntegramente en sta el control operacional de la empresa gerenciada, lo que supone una
gama de funciones en aspectos operacionales (el almacenaje), tcnicos (las plataformas
virtuales), logsticos (el transporte internacional), productivos (la fabricacin
estandarizada), de reclutamiento (los cazatalentos), contables (la contabilidad creativa),
directivos (las prcticas de corporate governance), de adiestramiento (la especializacin
de la mano de obra), de marketing (el posicionamiento en el mercado) y de seguridad (las
certificaciones ISO), entre otros.
NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO.Atendiendo a lo expuesto anteriormente, el contrato de management encuentra sus
orgenes en la tendencia hacia la descentralizacin de la administracin de una empresa,
planteada por Peter Drucker en 1946, lo que permiti que las grandes compaas
solicitaran los servicios de administradores, sean personas naturales o personas jurdicas,
encargndose as la gerencia corporativa parcial o totalmente.
El management, como contrato, proviene del Derecho anglosajn, especficamente
del denominado Contract Law, donde caben solamente las convenciones de carcter
patrimonial (es decir, contratos), fundamentadas en la libertad de las partes de efectuarse
promesas o manifestaciones de voluntad previas al contrato que no vulneren el Derecho
Comn, el Derecho de los Contratos o alguna ley (statute o act).
Estamos, qu duda cabe, ante un contrato empresarial de organizacin corporativa
que procura delegar la gestin empresarial del negocio en su totalidad.
PARTES DEL CONTRATO.Son dos las partes que intervienen en el contrato de management: por un lado, la
empresa gerenciada y, por otro lado, la empresa gerenciante.
La empresa gerenciada es aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando
en sta su administracin por determinado plazo, sin transferir per se ningn derecho de
propiedad sobre su patrimonio
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.Los principales derechos de la empresa gerenciada son:
a) Definir claramente el objeto del management.
b) Supervisar a la empresa gerenciante mediante auditoras, sin interferir en
su poder de control y direccin.
c) Mantener la propiedad de los bienes encargados a la empresa gerenciante.
d) Percibir las utilidades al final del ejercicio econmico o de forma
peridica.
e) Prescindir de los servicios de la empresa gerenciante cuando medie causa
justificada por incumplimiento contractual.
f) Exigir la confidencialidad de la empresa gerenciante respecto a la
informacin corporativa proporcionada a sta.
g) Solicitar informacin peridica de la estrategia del negocio a la empresa
gerenciante, sin que esto cree una relacin de subordinacin.
h) Obtener los resultados de xito en los trminos y plazos pactados.
i) Participar de las decisiones de la empresa gerenciante, desde los rganos
de gobierno de la empresa gerenciada.
Asimismo, las principales obligaciones de la empresa gerenciada son:
a) Determinar los alcances de las actividades delegadas que realizar la
empresa gerenciante.
146

b) Proporcionar la informacin necesaria a la empresa gerenciante para el
cumplimiento de su prestacin.
c) Asumir las responsabilidades que, por ley, le correspondan.
d) Delegar las facultades de control necesarias para el ejercicio de la gestin.
e) Aprobar las decisiones de gestin realizadas por la empresa gerenciante en
tanto sean de carcter lcito y no atente contra el inters de la empresa gerenciada.
f) Retribuir a la empresa gerenciada, incluyendo el pago de regalas, de ser el
caso.
147

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