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Roj: STS 2514/2012 - ECLI:ES:TS:2012:2514

Id Cendoj: 28079120012012100264
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 1212/2011
N de Resolucin: 271/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Seccin Primera, de fecha 6 de mayo de 2011 . Han
intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Florencio representado por la Procuradora
Sra. Del Castillo-Olivares Barjacoba y Nazario representado por el procurador Sr. del Amo Artes. Ha sido
ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin nmero 1 de Albacete instruy Procedimiento Abreviado 2955/09, por
delitos de robo con violencia y lesiones, contra Nazario y Florencio , y lo remiti a la Audiencia Provincial
de Albacete cuya Seccin Primera dict en el Rollo de Sala 43/10 sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 ,
con los siguientes hechos probados:
"De lo actuado resulta probado y as se declara expresamente, que el da 11 julio 2009, a las 0,30 horas,
en Albacete, en la calle Oliva Sabuco de Nantes Nazario y Florencio se pusieron de acuerdo para apoderarse
de un ciclomotor marca Yamaha, con matrcula X-.... XDJ que se encontraba estacionado, rompieron el
bloqueo de la direccin y del sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevrselo, pero en ese
momento apareci el propietario del ciclomotor, Alejandro que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en
paz su moto, pero los dos se encararon con l, Nazario le propin un cabezazo hacindole perder un diente y
entre los dos le dieron puetazos y se marcharon rindose, pero sin llevarse el ciclomotor. Alejandro sufri una
erosin en el labio superior, erosin y eritema preorbitario y prdida de incisivo medio superior, necesito para
su salida, adems de la primera asistencia, tratamiento mdico quirrgico que dur 15 das, estuvo dos das
impedido para trabajar y sufri como secuela la perdida traumtica del diente que altera en forma importante
su apariencia e integridad fsica. El ciclomotor sufri daos por importe de 490 # 62 cntimos".
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Florencio y Nazario , como autores de un delito de robo
con violencia, en grado de tentativa, de los artculos 237 y 242. 1 del Cdigo Penal y de un delito de lesiones
del artculo 150 del mismo Cdigo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a cada uno de ellos, por el delito de robo una pena de un ao de prisin, con la accesoria de
inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
por el delito de lesiones, tambin a cada uno de ellos, a una pena de tres aos de prisin, con la accesoria
de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
condenndoles a indemnizar conjunta y solidariamente a Alejandro con 490,52 # por los daos sufridos y
con 5361,90 # por las lesiones sufridas y al pago de las costas.
Para el cumplimiento de las penas de privacin de libertad que se imponen en esta resolucin, les
abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Remtase tanto de culpa al juzgado de instruccin competente para la investigacin de un posible delito
de falso testimonio, cometido en juicio por los testigos propuestos por las defensas para acreditar la coartada

de sus defendidos, acompaado de las fotografas originales de los folios 121 y 122, del acta escrita del juicio
y de su grabacin, ms los folios que soliciten las partes.
Notifquese esta resolucin observando lo prevenido en el artculo 248.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial 6/1.985, de 1 de".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por las respectivas
representaciones legales de Florencio y Nazario que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose los recursos.
4.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casacin en los siguientes motivos:
A) Florencio : PRIMERO.- Artculo 852 de la LECrim ., en relacin con el artculo 5.4 de la LOPJ ,
interrelacionado, a su vez, con el artculo 24.2 de la C.E .: presuncin de inocencia. SEGUNDO.- Artculo
849.1 de la LECrim ., al haberse infringido precepto penal de carcter sustantivo por aplicacin indebida de
los arts. 237 y 242.1 C.P . sobre la violencia sobrevenida en el delito de robo con violencia. TERCERO.Artculo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido precepto penal de carcter sustantiva por aplicacin
indebida del art. 150 del C.P . CUARTO.- Artculo 849.2 de la L.ECrim ., al existir error en la valoracin de la
prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocacin del Juzgador. QUINTO.Artculos 851.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir manifiesta contradiccin entre los hechos
declaraciones probados.
B) Nazario : PRIMERO.- Por infraccin de ley con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , al haberse
producido una infraccin, por no aplicacin, del art. 24.1 y 2 de la C.E ., en relacin con lo dispuesto en el
art. 849.1 de la LECrim ., y con respecto al recurrente. SEGUNDO.- Por infraccin de Ley, de conformidad
a lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim ., por aplicacin indebida de los arts. 237 , 242.1 y 150, todos
ellos del vigente Cdigo Penal , y con respecto al recurrente. TERCERO.- Por infraccin de ley, por error en
la apreciacin de la prueba, al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 de la vigente LECrim ., basado en
documento obrante en autos que demuestran la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros
elementos probatorios. CUARTO.- Por infraccin de ley, por error en la apreciacin de la prueba, al amparo de
lo prevenido en el art. 849.2 de la vigente L.E.Crim ., basado en documento obrante en autos que demuestran
la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal apoy los motivos 2 y 3 del recurso de Florencio y el motivo 2 del
recurso de Nazario conforme al artculo num. 882 y se opone a la admisin del resto de los motivos; la Sala lo
admiti a trmite, quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberacin y votacin el da 27 de marzo
de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRELIMINAR. La Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Albacete conden, en sentencia
dictada el 6 de mayo de 2011 , a Florencio y a Nazario , como autores de un delito de robo con violencia, en
grado de tentativa, de los artculos 237 y 242. 1 del Cdigo Penal y de un delito de lesiones del artculo 150
del mismo Cdigo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada
uno de ellos por el delito de robo a una pena de un ao de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de lesiones
a una pena de tres aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo fueron condenados a indemnizar, conjunta y
solidariamente, a Alejandro en 490,52 # por los daos causados en el ciclomotor y en 5.361,90 # por las
lesiones sufridas, y al pago de las costas.
Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introduccin, en que el da 11 julio 2009, a
las 0,30 horas, Nazario y Florencio intentaron sustraer el ciclomotor del denunciante, Alejandro , que se
hallaba aparcado en la calle Oliva Sabuco de Nantes, de Albacete, para lo cual rompieron el bloqueo de la
direccin y el sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevrselo. Pero como apareciera en
ese momento el dueo, se encararon con l y Nazario le propin un cabezazo, hacindole perder un diente,
y entre los dos le dieron puetazos. Despus se marcharon sin llevarse el ciclomotor. La vctima, adems de
otras heridas y de desperfectos en el ciclomotor, sufri como secuela la prdida traumtica del diente que
altera en forma importante su apariencia e integridad fsica.

Ambos acusados recurrieron la condena en casacin, formulando Florencio cinco motivos y Nazario
cuatro.
A) Recurso de Florencio
PRIMERO . En el primer motivo invoca este recurrente, apoyndose en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852
de la LECr ., la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia ( art. 24.2 CE ). Y seala al respecto
que no concurre prueba de cargo suficiente para considerar probado que el acusado fuera una de las dos
personas que intentaron sustraer el ciclomotor marca Yamaha del acusado, puesto que la defensa present
siete testigos que depusieron que ese da se encontraba en Castelln, lo que hara imposible que interviniera
en la accin delictiva perpetrada en Albacete.
Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presuncin de inocencia nos obligan a verificar si se
han practicado en la instancia, con contradiccin de partes, pruebas de cargo vlidas y con un significado
incriminatorio suficiente (ms all de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes
del delito y la intervencin del acusado en su ejecucin; pruebas que, adems, tienen que haber sido
valoradas con arreglo a las mximas de la experiencia y a las reglas de la lgica, constando siempre en la
resolucin debidamente motivado el resultado de esa valoracin; todo ello conforme a las exigencias que viene
imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 ,
328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Contrariamente a lo que sostiene la defensa, s consta en el presente caso una prueba slida y
concluyente de la intervencin del acusado en los hechos. Nos referimos al testimonio de la propia vctima
y al reconocimiento judicial en rueda que practic en la fase de instruccin que despus fue ratificado en el
plenario (folios 76 y 77 de la causa). El acusado identific sin duda a Florencio como uno de los dos autores
del intento de sustraccin y adems dijo desde el primer momento a la polica que conoca a ambos de vista
(folio 2 de la causa). Con lo cual, no puede hablarse de un reconocimiento con visos de incertidumbre en la
identificacin del autor.
Frente a ello esgrime la defensa la contraprueba consistente en siete testigos que manifestaron que en
esa fecha el acusado se hallaba en Castelln pasando un fin de semana en la playa, sabindolo porque lo
acompaaron all o estuvieron con l. Y para corroborar la coartada presentaron incluso unas fotos.
Sin embargo, dos de las fotos presentadas (folios 121 y 122 de la causa) fueron tildadas de falsas
por el Tribunal de instancia debido a las susgestivas y sospechosas coincidencias entre ellas, circunstancia
que imposibilitaba que correspondieran a distintos das. Tan clara fue la inveracidad de los documentos
presentados que la Audiencia acord en el fallo de la sentencia deducir testimonio contra los testigos de
descargo por un presunto delito contra la administracin de justicia.
La parte recurrente alega que las fotos presentadas por otro de los testigos no se acredit que fueran
falsas. Sin embargo, resulta del todo razonable que, una vez que result fallida la coartada que se centraba
en un viaje a Castelln preparada mediante una prueba testifical, el Tribunal tache de incierta y carente de
toda fiabilidad y credibilidad el resto de la prueba de descargo cimentado sobre la misma coartada e igual
modalidad probatoria.
Por lo dems, no se aprecian datos indicativos de que pudiera concurrir un error en el testimonio de
la vctima.
En efecto, se est ante los problemas propios de la apreciacin de las pruebas de carcter personal
que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casacin tiene
establecido de forma reiterada que en la ponderacin de las declaraciones personales (acusado, vctima,
testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepcin sensorial,
condicionado a la inmediacin y por tanto ajeno, en principio, al control en va de recurso por un Tribunal
superior que no ha contemplado la prctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opcin por una u otra
versin de los hechos no se fundamenta directamente en la percepcin sensorial derivada de la inmediacin,
sino en una elaboracin racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas
aplicando las reglas de la lgica, los principios de la experiencia o los conocimientos cientficos. Esta estructura
racional del discurso valorativo puede ser revisada en casacin, censurando aquellas argumentaciones que
resulten ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de
3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ;
y 796/2011, de 13-7 , entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala tambin ha precisado
que no cabe interpretarlas en el sentido de que el rgano de casacin, operando con criterios objetivos, no
pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado
declaracin a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efecta la revisin no pueda excluir de lo
probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su
resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha
hecho de la inmediacin y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente,
a otra instancia en va de recurso, de la posibilidad de saber qu fue lo ocurrido en el juicio y por qu se
ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma
direccin, tambin se ha advertido que la inmediacin no puede confundirse con la valoracin de la prueba ni
menos an con la justificacin de la misma, ya que la inmediacin no blinda a la resolucin judicial contra el
control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 796/2011, de 13- 7).
En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado supra , no se percibe que la
Audiencia haya ponderado las declaraciones testificales de forma irracional o contraviniendo las reglas de la
lgica, las mximas de la experiencia o los conocimientos cientficos. Es ms, el Tribunal especifica las razones
por las que el testimonio de la vctima result convincente: el testigo conoca fsicamente con anterioridad a
los autores, aunque no sus datos personales de identificacin, y no tuvo dudas al reconocerlos.
En cambio, s le asiste la razn al recurrente en lo que atae a la prueba de los desperfectos en
el ciclomotor objeto del intento de sustraccin, toda vez que en el escrito de denuncia y en las diligencias
policiales se sealan como partes daadas el bloqueo de la direccin y el sistema de encendido, desperfectos
que fueron tasados en 102,66 euros (folios 2 y 94 de la causa). Estos datos se contradicen con la factura
aportada por la vctima por una suma notablemente mayor, 490,92 euros, centrada en los deterioros o daos
en el sistema de frenado, manillar y carcasas (folio 30 de la causa), desperfectos que no consta acreditado
que se debieran a la accin delictiva de los acusados. De ah que, a tenor de las referidas contradicciones y
atendiendo a los datos iniciales que figuran en la causa, se reduzca el importe de los daos a la suma de la
tasacin judicial que obra en el folio 94 de las actuaciones (102,66 euros).
As pues, se estima parcialmente este primer motivo.
SEGUNDO . En el segundo motivo , por la va del art. 849.1 de la LECr ., objeta el recurrente la
infraccin de los arts. 237 y 242.1 del C. Penal , por haber sido subsumidos los hechos en el delito de robo
con violencia cuando realmente, segn se desprende del "factum" de la sentencia, la violencia fsica no fue
utilizada como medio para perpetrar la sustraccin sino para deshacerse de la vctima cuando los acusados
se encararon con ella.
La lectura de la narracin fctica de la sentencia avala la tesis jurdica que postula en este caso la parte
recurrente, pues la Audiencia afirma que rompieron el bloqueo de la direccin y del sistema de encendido
del ciclomotor, tratando de ponerlo en marcha para llevrselo, pero en ese momento apareci el propietario,
Alejandro , que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en paz su moto. Los acusados se encararon con
l. Nazario le propin un cabezazo hacindole perder un diente y entre los dos adems le dieron puetazos
y se marcharon despus rindose, pero sin llevarse el ciclomotor.
La descripcin de los hechos solo permite apreciar un supuesto de lo que se conoce como violencia
sobrevenida, por cuanto no consta probado que los acusados agredieran a la vctima con el fin de apoderarse
del ciclomotor. Todo su proyecto delictivo estaba planificado para llevarse el vehculo cuando no estuviera
el dueo y sin que este se percatara de la sustraccin. Y ese plan lo abandonaron cuando el propietario los
sorprendi intentando perpetrar la conducta sustractora, pues aunque es cierto que lo golpearon, la agresin
no estuvo ya orientada a consumar la sustraccin sino a conseguir marcharse del lugar. De hecho, despus
de agredir a la vctima ya no hicieron ningn intento de proseguir con la accin depredadora.
La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia
o intimidacin sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustraccin sino que han de
formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutacin del hurto en una modalidad violenta de
apoderamiento de lo ajeno se produce tambin cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios
o agresivos no slo para consumar el despojo sino tambin para proteger su huida con el bien sustrado. El
efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los
que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la vctima. Resulta factible la transmutacin del hurto
en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad fsica de la persona hayan incidido en el

"iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumacin ( SSTS 1722/2001,
de 2-10 ; 2530/2001, de 18-4 ; 1502/2003, de 14-11 ; y 367/2004, de 22-3 , entre otras).
Sin embargo, en el supuesto que se juzga no cabe la transmutacin de hurto en robo con violencia
dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intencin de sustraer el
ciclomotor, pues a continuacin abandonan el lugar sin apoderarse del vehculo, seal inequvoca de que
cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidacin se frustr con la presencia y la oposicin
de la vctima, desistieron de su accin depredadora. De modo que cuando se encaran con la vctima es a meros
efectos de evitarla y escapar y no ya con nimo de apoderamiento del bien, que es claramente abandonado
en el lugar.
As las cosas, es claro que el delito intentado ha de ser tipificado como un hurto y no como un robo
con violencia, por lo que ha de aplicarse el tipo penal del art. 234, prrafo primero, en relacin con los arts.
16.2 y 62 del C. Penal .
Procede, pues, estimar este motivo del recurso.
TERCERO . 1. En el ordinal tercero se alega, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr .,
la infraccin del art. 150 del C. Penal . La defensa considera que no se est ante ese supuesto del subtipo
agravado de lesiones al no concurrir la deformidad que exige el precepto, puesto que ni consta debidamente
motivada ni se explica por qu la prdida de un mero diente, el incisivo medio superior, genera en este caso
una desfiguracin o fealdad ostensible que d pie para exacerbar de forma sustancial la cuanta punitiva.
2. En relacin al concepto de deformidad esta Sala celebr un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de
enero de 1996 en el que estim que por deformidad deba entenderse "....toda irregularidad fsica permanente
que conlleve una modificacin corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente
negativos....".
Con posterioridad, y ya centrndose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de
2002 estableci que "La prdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual,
es ordinariamente subsumible en el artculo 150 del Cdigo Penal . Este criterio admite modulaciones en
supuestos de menos entidad, en atencin a la relevancia de la afectacin o a las circunstancias de la vctima,
as como a la posibilidad de reparacin accesible con carcter general, sin riesgo ni especiales dificultades
para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportar valoracin como delito, y no como falta".
A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza
esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible,
los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.
Y as, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de
octubre , se argumenta que a falta de una interpretacin autntica, la jurisprudencia ha definido la deformidad
como irregularidad fsica, visible y permanente que suponga desfiguracin o fealdad ostensible a simple vista.
Tambin como toda irregularidad fsica permanente que conlleva una modificacin corporal de la que pueden
derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS nm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de
16 de septiembre ).
No obstante tambin se ha precisado, que no toda alteracin fsica puede considerarse como
deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artculo 149, la previsin del artculo
150 requiere de una interpretacin que reduzca su aplicacin a aquellos casos en que as resulte de la
gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteracin
en el aspecto fsico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo bsico.
A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS nm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo
que la alteracin fsica tenga una cierta entidad y relevancia, excluyndose las alteraciones o secuelas que
aun siendo fsicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significacin antiesttica,
siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente
el aspecto fsico del afectado.
La prdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia esttica, han sido
tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando bsicamente que comporta la
presencia de un estigma visible y permanente que, por ms que pueda ser reparado mediante ciruga, no
dejara de subsistir, por lo que tiene de alteracin de la forma original de una parte de la anatoma del afectado.
Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 seal que
son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectacin, pues debe

examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia esttica, as como su repercusin


funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la vctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado
con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificacin pueda suponer; y en tercer lugar,
las posibilidades de reparacin accesible con carcter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo
especial para el lesionado.
Para la valoracin de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideracin que la pena establecida
para estos supuestos por el legislador, un mnimo de tres aos de privacin de libertad, indica claramente que
se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor
entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( STS nm. 437/2002, de
17 de junio ).
En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atencin a
las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la funcin de subsuncin
criterios de proporcionalidad entre los resultados tpicos previstos en el art. 150 del Cdigo Penal . Y se matiza
que debe valorarse el nmero de piezas dentarias afectadas, su localizacin y visibilidad, las caractersticas
de su imitacin artificial por va de intervencin facultativa, de su consistencia y morfologa, las lesiones que
padezca con anterioridad la vctima, etc., lo que impide toda interpretacin con vocacin de universalidad,
sino la resolucin del caso planteado". En la subsuncin a realizar han de tenerse en cuenta no slo los
aspectos objetivos derivados de la prdida de la sustancia, sino tambin los referidos a las circunstancias
concurrentes, como la brutalidad en la accin, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados
tpicos contemplados en el art. 150 del Cdigo Penal . Y tambin han de sopesarse los avances mdicos en
la materia como razones de proporcionalidad entre la prdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos
de la agravacin del art. 150 como la prdida o inutilizacin de un miembro no principal, entre las que esta
Sala ha incluido la vescula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ).
Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicacin del tipo agravado por la deformidad leve
deba relacionarse con los otros supuestos de agravacin para acabar aplicando el tipo penal a supuestos
sustancialmente iguales.
Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala
advirtiendo cmo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompae a la prdida de la pieza, como
pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparacin odontolgica, se aplica al caso el delito bsico del
art. 147, no as cuando se trata de prdida de dos o ms piezas, salvo que stas se encontraran anteriormente
deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 ,
1270/2003 y 838/2005 .
3. Pues bien, centrndonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes,
conviene recordar que el motivo fundamental de la impugnacin, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es que
la Sala de instancia no expone ni precisa las razones que en el supuesto especfico permiten hablar de un
supuesto de deformidad.
En la sentencia recurrida se dice solamente que a consecuencia de la agresin " Alejandro sufri una
erosin en el labio superior, erosin y eritema preorbitario y prdida de incisivo medio superior; necesit para
su sanidad, adems de la primera asistencia, tratamiento mdico quirrgico que dur 15 das, estuvo dos das
impedido para trabajar y sufri como secuela la perdida traumtica del diente que altera en forma importante
su apariencia e integridad fsica".
La Audiencia afirma que la prdida del diente altera de "forma importante" la apariencia fsica de la
vctima, pero no concreta ni en los hechos probados ni en la fundamentacin de la sentencia qu entiende
por "alterar de forma importante", expresin muy poco descriptiva y excesivamente ambigua e indeterminada.
Y tampoco explica ni motiva por qu considera que la alteracin es importante, ni cul es el grado real de
desfiguracin y fealdad que le genera en el rostro.
En la causa consta (folio 33) que al acusado se le coloc una prtesis fija "Maryland" a la espera de
que, transcurridos unos aos, se le implantara un diente incisivo para sustituir la pieza dentaria que perdi.
Tal circunstancia de tener actualmente una prtesis fija introduce el interrogante de si el Tribunal de instancia
observ al acusado cuando ya tena esa prtesis colocada, en cuyo caso no pudo percibir de forma fehaciente
el alcance de la desfiguracin o fealdad, o si apreci realmente a la vctima sin la prtesis colocada. Todo lo
cual introduce notable incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto y, consiguientemente,
sobre la certeza del resultado exigible por el tipo penal.

Esta indeterminacin e imprecisin se incrementa al ponderar que las circunstancias que rodean el caso
tampoco permiten hablar de una grave agresin ni de un resultado equiparable a una merma muy relevante
de la integridad fsica.
En efecto, la agresin solo afect a una pieza dentaria, no como en otros supuestos ms graves en los
que resultan daadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor y ms ostensible por tanto la fealdad.
Por lo dems, se trata de una persona joven, en la que, lgicamente, la prctica de un implante tiene
visos de prosperar en principio sin problema alguno ni riesgos para su integridad fsica y recuperacin de la
esttica de su rostro.
Las condiciones y los modos de la agresin tampoco fueron especialmente brutales o generadores de
elevados riesgos, pues a pesar de ser dos personas contra una el resultado lesivo se circunscribi a la prdida
del diente y a una erosin, y los acusados no se valieron de otros instrumentos que su cuerpo para perpetrar
la agresin. La prdida del diente se produjo debido a un cabezazo en el curso de la disputa, por lo que ha
de entenderse que se est ante un resultado lesivo generado por una accin perpetrada con dolo eventual,
modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la accin un grado de ilicitud ms
liviano que si se hubiera actuado con dolo directo.
En consecuencia, la falta de motivacin y explicitacin de la sentencia recurrida y los resultados
concretos que se exponen en la misma impiden concluir que nos hallemos ante un supuesto subsumible en
el art. 150 del C. Penal , por lo que procede aplicar el tipo bsico del art. 147 de igual texto legal.
El motivo por tanto debe acogerse.
CUARTO . En el motivo cuarto , y por la va procesal del art. 849.2 de la LECr ., denuncia el recurrente
la existencia de error de hecho derivado de documentos que obran en la causa. Tales documentos son el
informe pericial de fecha 25 de febrero de 2010 sobre los desperfectos del ciclomotor (folio 94), y el dictamen
del mdico forense de 9 de noviembre de 2009 sobre las lesiones de la vctima (folio 33 de la causa).
Pues bien, dejando a un lado la cuestionable naturaleza documental de ambos informes, lo cierto es
que las razones y objetivos de su cita ya han sido tratados y resueltos a favor de la parte recurrente en los
fundamentos primero y tercero, al cuantificarse de nuevo el resultado de los desperfectos del ciclomotor y
dejarse sin efecto la aplicacin del art. 150 del C. Penal .
As las cosas, el motivo carece ya de su razn de ser y nos remitimos a lo resuelto en los fundamentos
precedentes.
QUINTO . El motivo quinto lo centra la parte en denunciar, por la va de art. 851.1.2 de la LECr .,
la concurrencia de contradiccin entre los hechos declarados probados en la sentencia , donde se
sealan como desperfectos del ciclomotor los relativos al bloqueo de la direccin y el sistema de encendido,
y lo que se argumenta y dice despus sobre el importe de la indemnizacin, que se otorga con arreglo a otros
conceptos: sistema de frenado y carcasas varias.
La cuestin ya ha sido examinada y decidida favorablemente para el recurrente en el fundamento
primero, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.
En consonancia con lo razonado, se estima parcialmente el recurso de esta parte, con declaracin de
oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
B) Recurso de Nazario
SEXTO . En el primer motivo invoca, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneracin del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia ( art. 24.2 de CE ). Alega que no concurre prueba de cargo
acreditativa de que fuera el recurrente uno de los dos autores del intento de robo, ya que la nica prueba es
el testimonio de la vctima, prueba que considera insuficiente por haber sido inducido por la polica.
El motivo es claro que no puede prosperar, toda vez que, tal como ya se expres en el fundamento
primero para el otro acusado, la vctima identific sin duda alguna en el reconocimiento en rueda a ambos
autores de los hechos (folios 76 y 77 de la causa), reconocimiento que result convincente para la Sala de
instancia una vez que la vctima lo explic y razon sealando los datos que le constaban sobre la identidad
de los autores.
Por consiguiente, y remitindonos a lo ya afirmado para el otro recurrente, el motivo se desestima.

SPTIMO . En el motivo segundo , por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr ., cuestiona el
acusado la aplicacin de los preceptos del tipo penal del robo con violencia ( art. 237 y 242.1 del C. Penal )
por no haberse acreditado su autora.
Visto lo argumentado en el fundamento precedente, es claro que la pretensin del recurrente no puede
prosperar. Ahora bien, s ha de extenderse a este acusado lo argumentado y decidido en el fundamento
segundo para el otro coimputado sobre la aplicacin del delito de hurto y exclusin del de robo con violencia,
dado que ambos se hallan en el mismo caso y ha de operar por tanto el efecto extensivo del recurso de
casacin en lo que favorece a un coacusado ( art. 903 de la LECr .).
As pues, se estima parcialmente este motivo de impugnacin, si bien no por las razones esgrimidas
por el recurrente.
OCTAVO . Invoca en este tercer motivo , con apoyo en el art. 849.2 de la LECr ., la existencia de error
en la apreciacin de la prueba basado en documento obrante en autos que demostrara la equivocacin
del juzgador.
El documento que cita la parte es el informe de sanidad obrante en el folio 33 de la causa, informe
que ha sido plasmado en la premisa fctica, y en el que se especifica que al agredido se la ha colocado una
prtesis fija de Maryland a la espera de un implante odontolgico en unos aos.
Segn la parte recurrente, ese informe constata que la indemnizacin de 5.361'90 euros concedida no
se ajusta a derecho y que ha de ser considerada excesiva.
La tesis de la parte recurrente no puede compartirse, pues en los hechos declarados probados se afirma
que Alejandro sufri una erosin en el labio superior, erosin y eritema preorbitario y prdida de incisivo
medio superior; necesit para su sanidad, adems de la primera asistencia, tratamiento mdico quirrgico que
dur 15 das, estuvo dos das impedido para trabajar y sufri como secuela la perdida traumtica del diente
que altera su apariencia e integridad fsica.
Al margen de lo anterior, tambin consta en el informe del mdico que se le coloc una prtesis fija de
Maryland por un odontlogo y se halla a la espera de hacerle un implante de diente incisivo en unos aos.
Por consiguiente, atendiendo a los das de tratamiento, de baja laboral (dos das) y del coste de la
prtesis que se le coloc y del implante que se le har en su da, no puede estimarse que la indemnizacin
concedida por la Sala de instancia sea desproporcionada, ya que han de sumarse los perjuicios materiales
y morales que conllevan todos los tratamientos aplicados, algunos de ellos, como el implante, de alto coste.
De ah que la indemnizacin se considere ajustada a derecho y no se aprecie la desproporcin denunciada
por el recurrente.
El motivo resulta, pues, inatendible.
NOVENO . En el motivo cuarto , y con sustento en el art. 849.2 de la LECr ., se alega la existencia
de error en la apreciacin de la prueba derivado de documento que obra en la causa. El documento reseado
es el dictamen pericial sobre los daos del ciclomotor que obra en el folio 94 de la causa, dictamen que
acreditara que los desperfectos del vehculo no son los que se recogen en la sentencia recurrida, 490,52
euros, sino los 102,66 que se especifican en el referido informe pericial.
El tema ya ha sido tratado y resuelto estimatoriamente para las partes recurrentes en el fundamento
primero de la sentencia, al que nos remitimos.
Por consiguiente, se acoge este motivo y tambin parcialmente el escrito de recurso, con declaracin
de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

III. FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIN por infraccin de ley constitucional
y ordinaria interpuestos por las representaciones de Florencio y Nazario contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Albacete, Seccin Primera, de fecha 6 de mayo de 2011 , que conden a los recurrentes como
autores de un delito de robo con violencia y de otro delito de lesiones graves con deformidad, sentencia que
queda as parcialmente anulada, con declaracin de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comunquese esta sentencia con la que a continuacin se dictar a la Audiencia Provincial de instancia
con devolucin de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibaez Francisco Monterde
Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil doce.
En la causa Procedimiento Abreviado 2955/09, del Juzgado de instruccin nmero 1 de Albacete,
seguida por delitos de robo con violencia y lesiones, la Audiencia Provincial de Albacete, Seccin Primera
dict en el Rollo de Sala 43/10 sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la
dictada en el da de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto
Jorge Barreiro .

I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
dictada en la instancia, excepto en lo que se refiere a los desperfectos del ciclomotor marca Yamaha, que se
fijan en esta instancia en 102,66 euros.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


En virtud de lo razonado en la sentencia de casacin, ha de dejarse sin efecto la condena de los dos
acusados por un delito de robo con violencia y condenarlos como autores de un delito de hurto en grado de
tentativa. Por lo tanto, al reducir la pena en un grado queda fijado un marco legal punitivo que comprende
desde tres meses a seis meses menos un da de prisin. Y ya dentro de ese marco establecemos una pena de
cuatro meses de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la gravedad del hecho derivada del grado de ejecucin
alcanzado y el perjuicio irrogado en el bien jurdico.
De otra parte, y en lo que respecta al delito de lesiones del art. 147 del C. Penal , que comprende una
pena que abarca desde seis meses a tres aos de prisin, se fija en un ao y ocho meses de prisin, atendiendo
para ello al resultado lesivo y al dato objetivo de que fueran dos los autores que actuaron conjuntamente para
perpetrar la agresin sobre la vctima.

III. FALLO
Condenamos a Florencio y a Nazario , como autores de un delito de hurto en grado de tentativa y
de un delito bsico de lesiones , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad,
a las siguientes penas para cada uno de ellos: cuatro meses de prisin , con la accesoria de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y
por el segundo, un ao y ocho meses de prisin , con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Adems se reduce la indemnizacin por los
desperfectos en el ciclomotor a 102,66 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus
trminos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolucin.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibaez Francisco Monterde
Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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