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III CONGRESO ARGENTINO-ESPAOL DE DERECHO MERCANTIL

Valencia 1 a 3 de junio de 2006.

Actividad bancaria ilcita off shore y procedencia de aplicacin de la

normativa societaria.
Laura Filippi - Efrain Hugo Richard1
En este ensayo se atiende ms que al sistema de banca off shore -que no est autorizado en Argentina- a la
prctica de hacer en un pas la operacin pero simularla realizada en otro, tornando clandestina la
operacin y facilitando corrupcin y lavado de dinero.

1. Introduccin
El 19 de junio de 2003, intelectuales, personalidades y juristas de todo el mundo2,
firmaron la Declaracin de Pars la que propicia la aprobacin de un documento contra la
corrupcin a gran escala.
En dicha declaracin se estableca que La gran corrupcin se beneficia de la
complicidad de los bancos occidentales, utilizando el circuito de entidades y compaas
radicadas en parasos fiscales, aprovechndose de unos 60 territorios de Estados que les
sirven de refugio seguro. La gran corrupcin es una injusticia que provoca una prdida de
riqueza en los pases del Sur y del Este, favorece la constitucin de bolsas de dinero negro y
de remuneraciones paralelas para los responsables de las grandes empresas, destruyendo
con ello la confianza necesaria para la vida econmica, puesto que llega a alcanzar muchas
veces el corazn del poder. Con ello, la gran corrupcin por un lado mina los principios
democrticos occidentales y por otro impide el desarrollo de los pases pobres y de su
libertad poltica. Ante el hecho de que la globalizacin ha permitido la libre circulacin de
capitales, las administraciones de justicia relacionadas con asuntos financieros quedan
limitadas a las fronteras de los Estados, que en cambio no existen para los delincuentes. Las
soberanas de ciertos estados bancarios protegen, de manera deliberada la opacidad de los
flujos delictivos.
Para facilitar las investigaciones en este sentido se propuso:
c) Prohibicin a los bancos de abrir filiales o aceptar fondos provenientes de compaas
1

Laura Filippi es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Crdoba, cuya tesis recibi el
Premio a las Tesis Sobresalientes de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba 2005. Efran Hugo
Richard es Profesor Emrito de dicha Universidad.
2
Entre los firmantes de la declaracin de Pars se encuentran la jurista Nina Berg, el italiano Antonio De Pietro, los premiso
Nbel el nigeriano Wole Soyinka y el argentino A. Prez Esquivel, el chileno Juan Guzmn y el juez espaol Baltasar
Garzn.

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instaladas en pases o territorios que rechazan o aplican de manera solo virtual, la

cooperacin jurdica internacional.
d) La obligacin de todos los sistemas de transferencias de fondos o valores financieros, as
como de las cmaras de compensacin internacional de organizar un seguimiento total de los
flujos financieros, lo que supone la identificacin precisa de los beneficiarios y de los
responsables de las rdenes correspondientes, de tal forma que en caso de investigacin
penal las autoridades judiciales puedan reconstruir el conjunto de operaciones
sospechosas....
As, para prevenir la gran corrupcin se dispuso:
a) La obligacin a las corporaciones involucradas de declarar en sus balances
consolidados, pas por pas, las cantidades netas (impuestos, royalties, dividendos, bonos,
etc.) que hubieran pagado a los gobiernos y a las sociedades pblicas de los pases en los
cuales operan.
b) Dar competencia a la justicia de los pases donde estn establecidas las sedes sociales de
las sociedades multinacionales, cuando una de sus filiales en el extranjero sea sospechosa de
un delito de corrupcin y que el pas donde se ha cometido la accin, no pueda o no quiera,
perseguir el posible delito.
c) La puesta a punto de una vigilancia bancaria centrada en aquellos dirigentes
polticamente expuestos y de sus entornos respectivos.
e) La cartera de ttulos y de cuentas bancarias de los dirigentes polticamente expuestos as
como aquellas de sus familiares ms prximos, abiertas en su pas o en el extranjero, ser
sometida a un procedimiento de vigilancia de todo movimiento importante, con la
instauracin de una obligacin penal de informar sobre ello, por parte de los cuadros
bancarios y de los gestores de las participaciones accionariales con los que trabajan.

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Por su parte, las Naciones Unidas finalizaron en ese mismo ao y dej abierta a la
firma de los Pases Miembros la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin3,
la que en su artculo 14 sostiene como medidas para prevenir el blanqueo de dinero que:
1. Cada Estado Parte:
a) Establecer un amplio rgimen interno de reglamentacin y supervisin de los bancos y
las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurdicas que
presten servicios oficiales u oficiosos de transferencia de dinero o valores y, cuando proceda,
de otros rganos situados dentro de su jurisdiccin que sean particularmente susceptibles de
utilizacin para el blanqueo de dinero, a fin de prevenir y detectar todas las formas de
blanqueo de dinero, y en dicho rgimen se har hincapi en los requisitos relativos a la
identificacin del cliente y, cuando proceda, del beneficiario final, al establecimiento de
registros y a la denuncia de las transacciones sospechosas;
b) Garantizar, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 46 de la presente Convencin, que
las autoridades de administracin, reglamentacin y cumplimiento de la ley y dems
autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente
con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales) sean capaces de cooperar e
intercambiar informacin en los mbitos nacional e internacional, de conformidad con las
condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerar la posibilidad de
establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de
recopilacin, anlisis y difusin de informacin sobre posibles actividades de blanqueo de
dinero.
2. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y
vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de ttulos negociables pertinentes, con
sujecin a salvaguardias que garanticen la debida utilizacin de la informacin y sin
restringir en modo alguno la circulacin de capitales lcitos. Esas medidas podrn incluir la
exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias
transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de ttulos negociables pertinentes.
3. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de aplicar medidas apropiadas y viables
para exigir a las instituciones financieras, incluidas las que remiten dinero, que: a) Incluyan
en los formularios de transferencia electrnica de fondos y mensajes conexos informacin

A principios del ao 2005, 113 Pases haban firmado la Convencin y 12 la haban ratificado (se necesitan 30
ratificaciones para que el tratado entre en vigor). Informacin extrada de la pgina Web de las Naciones Unidas:
www.un.org.

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exacta y vlida sobre el remitente; b) Mantengan esa informacin durante todo el ciclo de
pagos; y

c) Examinen de manera ms minuciosa las transferencias de fondos que no

contengan informacin completa sobre el remitente.

4. Al establecer un rgimen interno de reglamentacin y supervisin con arreglo al presente
artculo, y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artculo de la presente Convencin,
se insta a los Estados Parte a que utilicen como gua las iniciativas pertinentes de las
organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de
dinero.
5. Los Estados Parte se esforzarn por establecer y promover la cooperacin a escala
mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento
de la ley y de reglamentacin financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.
Estos documentos son solo algunos ejemplos recientes del movimiento que, en trminos
generales, puede llamarse contra la corrupcin, los que reconocen y expresamente disponen
que la prevencin y el control de la actividad financiera ilegtima es la nica forma de
cumplir con los objetivos propuestos y la lucha contra la corrupcin.
El fenmeno de la actividad bancaria ilcita y especialmente cuando la misma proviene
de entidades financieras off shore, es un fenmeno que afecta a todos los pases y que
particularmente en Espaa y Argentina- ha tenido efectos catastrficos no solo en el mbito
econmico sino tambin fiscal de ambos pases. Pero especialmente -y en lo que aqu nos
interesa destacar- en el sistema econmico, lo que en definitiva repercute sobre los inversores
individuales de cada Pas.
En Espaa, el descubrimiento de que la direccin de BBVA mantuvo, desde 1987
hasta 2001, cuentas secretas en la Isla de Jersey tambin ocultas a los socios de la entidad y
que, obviamente, no se reflejaban en la contabilidad oficial, a travs de sociedades y
estructuras domiciliadas en Liechstenstein y la Isla de Nieu, entre otras. Y el hecho que, segn
la fuente4, numerosos bancos y cajas de ahorro captan ahorro en el mercado espaol a travs
de un producto financiero denominado "participaciones preferentes" emitido por filiales, al
100% de dichas entidades, domiciliadas principalmente en las Islas Caimn, implica una
inversin de aproximadamente 15.000 millones de euros que no est sujeta a tributacin con

Conferencia dictada en Madrid 16 de abril de 2004 por el ex Fiscal Anticorrupcin de Espaa Carlos Jimnez Villarejo La
delincuencia financiera, los parasos fiscales y la intervencin de los bancos.

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el correspondiente perjuicio a la Hacienda Pblica5.

En Argentina, desde antiguo la operatoria off shore ha sido el marco de escandalosos y
millonarios fraudes que han perjudicado a los inversionistas adems del Fisco- de forma
directa o indirecta, relacionada adems, a los principales escndalos polticos en el Pas as
como a hechos ilcitos directamente conectados con sobornos, trfico de armas y narcotrfico.
Tambin este tipo de operatoria fue la que permiti la fuga de capitales que
principalmente ocurri en la dcada de los aos 90 y 2001- as como los perjuicios a los
inversores particulares a partir de la liquidacin de diversas entidades financieras autorizadas
para funcionar en Argentina, que realizaban esta clase de operatoria.
La falta de consecuencias responsabilizatorias de este tipo de operaciones es comn, al
menos en Argentina, algunas veces por la falta de controles, otras por la ausencia de decisin
poltica y judicial pero tambin por la falta de regulacin. Es por ello que este trabajo intenta
dentro del sistema legal vigente y ms precisamente desde la normativa societaria- dar un
principio de solucin para que las personas perjudicadas puedan lograr una satisfaccin ms o
menos inmediata a sus reclamos.
2. La banca off shore su funcionamiento y su legitimidad.
Es sabido que la llamada banca off shore tiene su correlato de la creciente necesidad
de la movilidad del capital as como su facilitacin. La actividad financiera off shore, no es
otra cosa que el servicio financiero que es prestado por un banco u otros agentes a no
residentes. Este servicio prestado por la entidad incluye la intermediacin de prstamos de un
no residente a otro no residente. Tambin esta operatoria puede tomar la forma de otorgar
prstamos a corporaciones y otras instituciones financieras, financiado por obligaciones a las
oficinas del banco prestatario en diferente lugar, o a los participantes del mercado. Otra
forma es la aceptacin de depsitos de individuos, e invirtiendo las ganancias en otros
mercados financieros.
Esta actividad es realizada por los Offshore Financial Centers (en adelante OFCs) y
Centros Financieros Internacionales (IFC), entre otros, y que son nombres con los que se
describe a ese grupo de aproximadamente 50 pases, colonias, o zonas especiales que ofrecen

Ello segn la informacin obtenida, provoc a nivel normativo la sancin de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Rgimen
jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre determinadas medidas de
prevencin del blanqueo de capitales.

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alguna combinacin entre reduccin contributiva, proteccin de activos, privacidad y/o

regulacin gubernamental limitada, licencias, incorporaciones a empresarios e inversionistas.
Usualmente, estos beneficios son ofrecidos a travs de la creacin de International Busisness
Centres (IBCs), fundaciones, consorcios, fondos, bancos, compaas de seguros, entre otros,
todos con el aditivo especial: off shore6.
Los bancos off shore pueden llevar a cabo una variedad de transacciones: prstamos en
divisa extranjera, depsitos, emisin de securities, derivados negociables para propsitos
especulativos y de manejo de riesgo, y el manejo de los activos financieros de los clientes. En
cuanto a los prstamos en divisa, estos pueden ser originados en el mismo OFC, o en otro pas
y financiados y registrados en el OFC, normalmente por razones contributivas. La aceptacin
de depsitos de clientes individuales es una actividad especializada en algunos de los OFCs.
Usualmente, los bancos envueltos en este negocio son bancos internacionales con alta
reputacin (seguro de depsitos no disponible).
Aunque parezca obvio, las razones de su utilizacin, pueden resumirse en las
siguientes: (1) impuestos explcitos ms bajos y consecuentemente una ganancia despus de
impuestos mucho ms alta; (2) esquemas regulatorios ms simples y prudentes que reducen
los impuestos implcitos; (3) formalidades mnimas para la incorporacin; (4) la existencia de
esquemas legales adecuados que salvaguardan la integridad de las relaciones principal-agente;
(5) la proximidad a economas ms grandes, o a pases que atraen los influjos de capital; (6)
reputacin de OFCs especficos, y de los servicios especializados que ofrecen; (7) cero
controles cambiarios; y, (8) medios para salvaguardar activos del impacto de litigacin, etc.
La legitimidad del sistema no est dado por su marco regulatorio sino por la
correccin en su utilizacin. Cuando este tipo de actividad financiera off shore es llevada a
cabo por sucursales o filiales de bancos incorporados en otros lugares y cuando se realiza
dentro de los parmetros regulados en cada Pas, es aceptada por los grandes Centros
Financieros Internacionales y por la mayora de los mercados. No se trata del fenmeno de
deslocalizacin empresarial para aprovechar ventajas comparativas en pases en desarrollo,
sino de ofrecer operaciones ilcitas en el mercado, favoreciendo la corrupcin.
Ahora bien, cuando la actividad financiera off shore es realizada con el objeto de la
evasin contributiva, lavado de dinero, permanecer en el anonimato, a fin de evadir las
regulaciones legales y el orden pblico del pas domestico del propietario de los fondos, dicha
6

Los conceptos y contenidos del presente ttulo han sido extrados del Informe del Fondo Monetario Internacional Monetary
and Exchange Affairs Department IMF Report 2000 el que puede consultarse en www.ifm.org.

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actividad financiera off shore, se torna ilcita.

3. La banca off shore en Argentina.
Uno de los autores de esta ponencia7 siempre ha sostenido que la actividad financiera
es una actividad de inters pblico, regulada en un orden pblico interno en el que se pueden
determinar dos mbitos de autorizaciones: uno a la organizacin societaria dispensada por el
rgano de control general y otra de organizacin empresaria delimitada por la Ley de
Entidades Financieras y concedida dentro de esos lmites por el Banco Central de la
Repblica Argentina.
Dentro del mbito de regulacin por el objeto, la Ley de Entidades Financieras impone
que un Banco sea operado por sociedades comerciales regularmente constituidas, sociedades
annimas o cooperativas. Asimismo tienen que estar organizados como empresas financieras,
o sea, con capital suficiente, capacidad funcional adecuada, directores tcnicos, todo ello para
obtener la autorizacin para operar como empresa financiera en el pas.
Dentro de ese esquema, existen bancos sociedades argentinas, autorizados por el Banco
Central que operan integralmente; otros son sucursales de bancos extranjeros -muy pocas- que
han acreditado una afectacin patrimonial suficiente y obtienen la calidad operativa de bancos
extranjeros autorizadas para operar integralmente en el pas y una tercera categora son las
representaciones locales de bancos extranjeros, que son meros agentes locales autorizados por
el banco extranjero que se presentan ante el Banco Central; y ste, una vez que acreditan
personera, los autoriza a asesorar exclusivamente, pues no pueden gestionar ni hacer ningn
tipo de operacin en la Argentina (o desde la Repblica, lo que es muy importante a tenor del
art. 13 de la Ley de Entidades Financieras). En otras palabras, la regulacin argentina, no
permite la actividad financiera off shore8, particularmente una que es desarrollada clandestina,
aunque todos saben donde se realiza. Nos referimos al indirect doing business, o sea
realizndola en el pas pero simulando hacerlo en el extranjero, eliminando todo formulario.
La realidad financiera Argentina ha demostrado a travs de los aos, que la actuacin
de una banca off shore muy lejos de respetar el sistema y las formas de actuacin permitidas
por el Banco Central de la Repblica Argentina (en adelante BCRA), es utilizada en forma
frecuente y ello para evadir esas regulaciones y en perjuicio de los inversionistas, el Estado y
sus agentes lo que en definitiva sucede como consecuencia de la liquidacin de las entidades
7

Richard E. Operatoria off shore y sus efectos sobre la actividad mercantil en Argentina * publicada en
Sobre el tema, remitimos a Richard E. Responsabilidad de Bancos y Matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificacin
de depsitos en Responsabilidad de los bancos frente al cliente dirigido por Mara E. Kabas de Martorell, Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, pginas 57 a 144, otros artculos del mismo autor en www.acader.unc.edu.ar.

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financieras autorizadas para actuar en el Pas, a partir de su vaciamiento.

La actividad financiera ilcita no solo se realiza a travs de representaciones de
entidades financieras extranjeras que no tienen autorizacin para actuar con esa calidad en
Argentina, sino la mayora de las veces- a travs de entidades financieras locales que por
medio de la captacin de depsitos de inversionistas locales colocan esos fondos en cuentas
en entidades financieras del exterior, ejerciendo en consecuencia- de forma abusiva la
actividad financiera legtima, en el marco del negocio para el cual est habilitada9, usando
medios electrnicos para aparentar que la operacin se realiz en el exterior..
Esa actividad financiera o banca off shore- tiene patrones comunes que han sido
denunciados en diversos informes10 e investigaciones judiciales11 y ha sido la causa entre
otras- de la liquidacin de los siguientes bancos autorizados para funcionar en el Pas: Banco
Mayo Cooperativo Ltdo12; Banco Extrader13 el Banco General de Negocios14, entre otros y
9

Al respecto puede verse Porcelli, Luis A., Banca de hecho. Responsabilidad de los bancos frente a los denominados
certificados off shore. LL 1995-C-988: "...la supuesta y figurada persona depositaria no es ms que el elemento ardidoso
utilizado, sin que sea relevante su eventual existencia".
10
Puede verse el Informe presentado por la Comisin Especial Investigadora sobre Hechos Ilcitos vinculados con el
Lavado de Dinero, creada el 9/05/01 en el mbito de la Cmara de Diputados de la Nacin, en www.hcdn.gov.ar
11
Uno de los casos ms resonantes de los ltimos tiempos es el del Banco General de Negocios (BGN) pudiendo consultarse
la descripcin de la operatoria que realizaba el mismo dentro de la actividad financiera off shore ilegtima en el auto de
procesamiento a ROM, de la Juez Servini de Cubra en www.lexpenal.com.ar/Archivos/fallos/rohm_procesamiento.htm. En
el tema se discute an hoy la responsabilidad de los accionistas controlantes el Credit Suisse First Boston, el Dresdner Bank y
el J. P. Morgan Chase & Co. entre otras entidades financieras que intervenan en la actividad off shore.
12
La liquidacin de esta entidad, tuvo como causa su vaciamiento a partir de diversa operatoria: 1) Creacin de mesas de
dinero para supuestas colocaciones en el exterior bajo la pantalla del Banco Mayo, 2) Prstamos a empresas vinculadas al
margen de las normas legales, 3) Obtencin mediante informacin fraudulenta fondos del B.C.R.A., etc. En lo que aqu
interesa la principal operatoria irregular del Banco Mayo era realizada a travs de mesas de dinero que captaban fondos y los
derivaban a empresas vinculadas a directivos y funcionarios del Banco Mayo. Esas empresas eran Bancos Off Shore,
particularmente el Mayflower International Bank Limited y Trust Inversions S.A., el primero con sede en Bahamas, y el
segundo con domicilio legal en Montevideo, Uruguay, pero ambos tenan su accionar social, administracin y representacin
en la Argentina.
13
El Grupo Extrader se integraba principalmente de una financiera, (Extrader S.A.) un Banco, (Banco Extrader S.A.), una
Sociedad de Bolsa (Extrader Burstil S.A.) una Sociedad a travs de la cual el grupo particip en la adquisicin de acciones
de varias empresas, (Extrader Capital Market S.A.) y un banco Offshore (Banque du credit e investissement -BCI-) de
Bahamas. Se seala tambin que el grupo utiliz en el momento de producirse la crisis a una sociedad uruguaya denominada
Samroy Realthy S.A. para transferirle las diversas tenencias de acciones que haba adquirido mediante Extrader Market S.A...
En la operatoria imputada como defraudatoria a partir de las causas judiciales relacionadas con el grupo reviste importancia
la utilizacin del banco off shore referido (BCI) constituido originariamente por los mismos responsables del grupo. Esto
determina la presuncin de existencia de un circuito clandestino de dinero, mediante el cual se giraban fondos cuyo origen es
desconocido y pudo no haber sido declarado ante los organismos de control (AFIP-DGI, etc.) y los que reingresaban al pas a
travs de prstamos. Con esta banca suscriben lo que se denomina cuenta de Corresponsala con el Citibank N.A. New York.
Los perjuicios que habra producido el Grupo se estimaron en un monto superior a los U$S 110.000.000, a la vez que por
otras perjudicaron a 27 personas fsicas y jurdicas por un monto superior a U$S 50.000.000. As el Banco Extrader manejaba
un circuito clandestino de fondos por el que se captaban aqullos de origen no identificados, se los derivaba hacia una banca
off shore, la que luego los reingresaba o como prstamos a la entidad o como prstamos a empresas vinculadas.

14
La operatoria del Banco General de Negocios (BGN) era similar a las anteriormente descriptas. El BGN captaba fondos
que derivaba a una organizacin bancaria o financiera que no se encontraba bajo la rbita del BCRA, ya que su lugar de
actuacin y residencia legal era la Repblica Oriental del Uruguay, tal era el caso de la Compaa General de Negocios
Uruguay SA y/o la Repblica de Panam como el caso de San Luis Financial Investment & Co Ltd., as como a travs del
Banco Comercial del Uruguay SA. La liquidacin del BGN implic adems la cada del Banco Comercial del Uruguay SA.

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ello sin perjuicio de otras Entidades Financieras que al no haber sido liquidadas hasta la
fecha- no es tan evidente la actividad financiera off shore que realizan en forma ilcita. Pero
ese indirect doing business sigue siendo desarrollado por otras entidades financieras.
En el auto de procesamiento de Carlos Rhom la Jueza a cargo de la Instruccin
sostuvo que no puede sino considerarse que la operacin paralela trasciende los lmites
del pas y que la misma pudo llevarse a cabo mediante una participacin activa de los
funcionarios y de los directivos del Banco General de Negocios SA y de su estructura, puede
concluirse que la misma pone en duda la credibilidad del sistema financiero argentino, de la
honestidad de sus banqueros y de la poltica del "buen administrador" que debe primar en
esta actividad fundamental para el desarrollo de un pas.
Lo cierto es que las liquidaciones de los Bancos locales ordenadas por el BCRA y su
trmite de manera alguna han favorecido el recupero de los crditos de los inversores y
menos an- la sancin de responsabilidad a sus administradores, socios y controlantes,
mostrando la experiencia que la va dispuesta por la Ley de Entidades Financieras esto es la
liquidacin de la entidad financiera local- no son suficientes frente a los perjuicios
ocasionados.
4. Alternativas de solucin a la luz de las disposiciones societarias.
Es por ello que, adems de las sanciones previstas en la ley de entidades
financieras, y en base a ese doble orden normativo referido, consideramos que cuando la
actividad financiera off shore, sea realizada a travs de una entidad financiera autorizada
local o de una representacin en exceso de sus facultades, se genera una actividad ilcita,
cuya contencin y consecuencias se norma por el art. 19 LS.
4.1. Actividad ilcita
El artculo 19 de la ley 19.550 expresamente dispone: Sociedad de objeto lcito, con
actividad ilcita. Cuando la sociedad de objeto lcito realizare actividades ilcitas, se
proceder a su disolucin y liquidacin a pedido de parte o de oficio, aplicndose las normas
dispuestas en el artculo 18 (...). El artculo 18 de la ley 19.550 prev respecto a los
administradores y socios que ... Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios,
los administradores y quienes acten como tales en la gestin social, respondern ilimitada y
solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados

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En este sentido, la doctrina es conteste en considerar que las sociedades comerciales

que teniendo objeto lcito realicen actividad ilcita deben ser sancionadas con su disolucin y
consecuente liquidacin. Dicha actividad ilcita, conforme Halperin15 se configura mediante la
realizacin frecuente sin necesidad de que sea habitual en el sentido del art. 1 del Cdigo de
Comercio de actos ilcitos dolosos por los socios en calidad de tales, los administradores y
quienes acten en la gestin social como si lo fueran. En definitiva, se configura la actividad
ilcita mediante la realizacin de una serie de actos coordinables entre si para una finalidad
determinada siendo como expresa Ascarelli que la valoracin de la actividad se apoya en la
que es su finalidad, finalidad que a su vez se refleja en la coordinacin de los diversos actos
en el ejercicio de una actividad pero que permanece ajena a la causa de los actos
aislados16.
El supuesto de objeto lcito y actividad ilcita por parte de una sociedad comercial,
apunta a la efectiva realizacin de actos ilcitos17 por quienes administren, de hecho o
derecho, el negocio social, no considerndose el objeto plasmado en el estatuto18 como
relevante a los fines de decidir su disolucin, y tomndose en cuenta la finalidad de los actos
realizados con independencia de la licitud o ilicitud de cada uno de ellos, no siendo necesario
para la aplicacin de la norma que la sociedad sea de las denominadas sociedades pantallas
o sea que toda su actividad sea ilcita.
Lo cierto es que un acto lcito individualmente puede considerarse en su repeticin,
como actividad ilcita: p.ej. la actividad de intermediacin financiera no autorizada19.
Uno de los primeros dilemas, es determinar qu puede considerarse actividad ilcita
a los fines de la aplicacin del artculo 19 de la Ley 19.550, verdadera pena civil por un grave
desvo en el uso del recurso tcnico societario.
La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente. Salvo que ese acto
aislado sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos), para as poder ser
considerado como condicin de aplicacin del artculo 19 de la Ley 19550.
Alfredo Orgaz conceptualizando el acto ilcito expresa: "el acto ilcito es todo acto
contrario al derecho objetivo, considerado este en su totalidad, esto es, no en relacin a una
15

Halperin Isaac El rgimen de nulidad de las sociedades RDCO 1970 Pag. 545 y ss., especialmente Pag. 560.
Ascarelli T. Iniciacin al estudio el derecho mercantil Pg. 142 cit. por Freschi, Carlos La sancin por actividad ilcita
de las sociedades comerciales RDCO 1973 Pag. 1531 y siguientes.
17
Conf. Borda Guillermo Tratado de derecho civil Parte General Ed. Perrot T. II Pag. 78 No 821 bis; Manuel Arauz Castex
Derecho Civil. Parte General T. II Pag. 176 Nro. 1381.
18
Fargosi A. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida RDCO 1979 Pag. 9.
19
En este sentido Richard E. Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/
Pea, Jaime y otras s/ Ordinario, pg. 29 Revista de las Sociedades y Concursos n 7 Noviembre Diciembre 2000, Buenos
16

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determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislacin"20.

Los actos integrantes de la actividad pueden ser lcitos y no serlo la actividad vista en
su conjunto21. Los actos tienen autonoma de la actividad como conjunto, y pueden ser en s
mismos ilcitos o no (arts. 502, 953 y concordantes C.C.). La sucesin de actos coordinados
entre s y orientados en una finalidad o funcionalidad comn representan la actividad, que a su
vez puede ser lcita o ilcita con independencia relativa de los actos que la componen.
La ilicitud, en el caso, se configura al sustraer del control local la apertura de cuentas y
sus movimientos u operaciones en el extranjero, aparentando que han sido realizadas en el
exterior. Todos saben que esa operatoria se realiza, muchas la utilizan, pero nada hace al
respecto la autoridad especfica de control. Se trata del respeto al orden jurdico: si las
operaciones off shore no estn entronizadas en el sistema financiero argentino, tal operatoria
es ilcitra, sea encubierta o no.
Entonces, es claro que se requiere cierta habitualidad en la operatoria o una serie
repetida de actos, con cierta frecuencia22 para la aplicacin del art. 19 LS23, pero ello no
implica sostener que para que pueda aplicarse la norma sobre

actividad ilcita toda la

operatoria debe tener esta caracterstica, como ha pretendido un sector de la doctrina nacional.
En este ltimo sentido, es impensable que la normativa haya tenido la limitada
finalidad de sancionar slo el supuesto de actividad ilcita total ya que ese supuesto es un
supuesto bastante poco probable. Ello carece de toda lgica jurdica y evidentemente se
desva de la finalidad de la norma.
A su vez, el espritu de la norma citada, proviene indudablemente de los lmites que la
ley impone a la actuacin de las personas jurdicas, considerando a stas un recurso tcnico24,
basados en el orden jurdico en general y en inters de la comunidad. En este orden, el lmite
impuesto a la actuacin mediante un centro de imputacin diferenciada, radica en el uso
desviado del ente ya sea en beneficio de los socios, controlantes o terceros, con fines distintos
a los dispuestos por la ley.
Aires febrero de 2001.
20
El dao resarcible" Ed. Marcos Lerner, 1988, pag. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido "La ilicitud" p. 19.Lerner,
1973.- En este libro, en nota 2 a pag. 18, refiere la existencia de "autores han pretendido establecer una tercera categora, la
del acto ilegal, cuando el autor sostiene que la ilicitud se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (accin u
omisin), a las normas de un sistema dado de derecho.
21
Cfme. Otaegui, J. Invalidez de los actos societarios, Editorial Abaco, Buenos Aires 1978 p.365.
22
Zunino, J. Disolucin y Liquidacin de Sociedades, Ed. Astrea, Buenos Aires t. II p. 208 y ss.; Pardo R. "Acerca del
Banquero de Hecho" Doctrina Societaria y concursal, t. III p. 15 y ss.; Freschi C. "La sancin por actividad ilcita de las
sociedades comerciales" en RDCO ao 1978 pgina 1531, en particular p. 1542.
23
Richard, E., Banca de Hecho. Actividad Ilcita, en Revista de las Sociedades y Concursos, Ad-Hoc, N 7,
Noviembre/Diciembre 2000, pg. 29 y ss... Del mismo autor, Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilcita, en
Anomalas Societarias, Advocatus, 1992, pgina 163 y ss.. Porcelli Banca de hecho. cit.nota 8.

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Por su parte, el supuesto de actividad financiera ilcita es a su vez uno de los que con
mayor severidad debe analizarse, pues la funcin propia -de Entidades Financieras
autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacin de los
recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversin, repercutiendo su mbito de
actuacin, justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la
comunidad toda, no slo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad, sino
a la sociedad y al sistema financiero como valor superior.
Es as que la actividad financiera, sin perjuicio de la normativa especial aplicable, es
uno de los supuestos que particularmente refiere el artculo 902 del Cdigo Civil, el que
dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
4.2. Viabilidad de la aplicacin del art. 19 Ley 19.550 a Entidades Financieras.
Otro de los problemas que ha surgido frente a la posible aplicacin de esta pena, es
el conflicto entre normas que se plantea por el hecho de tener esta sociedad, un objeto
financiero con regulacin especfica y con autoridad de contralor especial.
En efecto, algn sector de la doctrina especializada25, seguido de pronunciamientos
judiciales26, ha sostenido que la actividad financiera ilcita (ya sea que esta se ejerza a travs
de lo que se denomina banca de hecho, mesa de dinero o actividad off shore), est
sometida a las reglas mercantiles, pero no ocurre lo mismo con relacin a las normas
propias de las empresa bancarias. Agregando que cuando la banca irregular se ejercita
en el seno de una actividad bancaria debidamente autorizada, no cabe duda de que
corresponde aplicar la totalidad de la normativa propia del derecho bancario. En los restantes
casos, por el contrario, la aplicacin ha de ser necesariamente limitada, quedando pendiente
de definir qu normas se aplican y cules no27.

24
25

Exposicin de Motivos ley 19.550 comentario al art. 2 LS

Romero I. La actividad bancaria RDCO 2003, pgina 1001 y siguientes.

26

CNCom. Sala D del 18 de marzo de 1997, en autos Piekar, Jaime y otros v. Pea, Jaime J. y otros, donde en la accin
promovido por un inversor de fondos contra un banco autorizado que explotaba una mesa, el tribunal no declar ilcita la
actividad, sino que recurri al hecho de la violacin de los reglamentos que rigen la actividad bancaria, con la finalidad de
responsabilizar al presidente en el pago de la obligacin incumplida, pero sin adentrarse en las consecuencias derivadas de la
actividad ilcita.
27
La aplicacin de la normativa societaria propuesta, lo ha sido en los casos en que la actividad financiera ilcita no era
ejercida por entidades financieras sino por sociedades y asociaciones civiles, a travs de mesas de dinero o bancas de hecho.
Al respecto puede verse Richard E. "Banca de Hecho. Actividad ilcita" cit.. Asimismo CNCom Sala C, del 23 de junio de
2004 en autos Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario", que dispuso aplicar las previsiones del art. 19
de la ley de sociedades por actividad ilcita, disponiendo su liquidacin de oficio, por haberse acreditado que algunas de sus
actividades eran ilcitas, violando la ley de entidades financieras.

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Adelantamos nuestra opinin en cuanto no consideramos de aplicacin excluyente las

normativas en juego, siendo que la propia regulacin financiera autoriza la aplicacin de la
ley 19.550.
En este orden, la ley 21.526 (y sus modificaciones), as como la Ley Orgnica del
Banco Central de la Repblica Argentina, establecen lo que se ha dado en llamar el estatuto
bancario, sometiendo a las normas que componen ese sistema, a las entidades financieras
autorizadas para actuar en nuestro Pas. La ley otorga competencia al BCRA tanto para
revocar la autorizacin para funcionar de una Entidad Financiera (artculo 4428), cuanto para
realizar su liquidacin. El BCRA podr adems, recurrir al llamado sistema de
Reestructuracin de la entidad en resguardo del crdito y los depsitos bancarios, dispuesto
por el artculo 35 bis.,
Estas previsiones tal como se adelant- han puesto en duda la posibilidad de
aplicacin del artculo 19 de la Ley 19.550, por una supuesta preeminencia de la normativa
financiera sobre la societaria.
Al respecto, puede decirse que la funcin especfica y trascendente de las Entidades
Financieras as como la realizacin de dicha funcin con fondos de terceros, caracterstica
sta propia de la actividad financiera, implica un necesario y especfico control de
superintendencia por parte del Estado. Asimismo el sistema propio que autoriza a una
sociedad comercial a endeudarse hasta veinticinco veces su propia responsabilidad
patrimonial hecho ste que es impensable en cualquier otra sociedad comercial con
cualquier otro objeto comercial - exhibe el alto riesgo de quienes acuden confiados a depositar
sus ahorros en los bancos y por lo tanto requiere un mayor control y fiscalizacin por parte del
Estado que delega la creacin secundaria de dinero, funcin que es propia del Estado como
parte del poder propio de soberana.
Es por ello, que el Estado a travs del Banco Central de la Repblica Argentina y por
disposicin de la ley 24.144 su Carta Orgnica tiene la supervisin de la actividad
financiera y cambiaria a travs de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiaras.
La finalidad de las leyes reguladoras de la actividad bancaria no se resuelve en una
mera proteccin de la clientela y que el inters pblico comprometido debe ser asumido, no
28

Por su parte, el artculo 44 de dicha ley, dispone que: El Banco Central de la Repblica Argentina podr resolver la
revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras: a) A pedido de las autoridades legales o
estatutarias de la entidad; b) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las leyes que rijan su
existencia como persona jurdica; c) Por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco
Central de la Repblica Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularizacin y saneamiento; d) En los
dems casos previstos en la presente ley.

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ya respecto del momento de la recoleccin del ahorro, sino en conexin con la influencia que
la actividad bancaria tiene sobre la oferta monetaria y la incidencia en la vida econmica29.
Es as que la Ley 21.526 establece las condiciones de autorizacin para funcionar, el
funcionamiento en s y las sanciones a las Entidades Financieras que no cumplan con lo
previsto normativamente, especficamente establece en su artculo 6 que Las autoridades de
control en razn de la forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarn sus
funciones a los aspectos vinculados con la constitucin de la sociedad y a la vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes.
Por su parte, la fiscalizacin, llamada en nuestra ley 19.550, fiscalizacin especial por el objeto -, se encuentra tambin prevista por sta ltima ley en el artculo 304 que
dispone que la fiscalizacin estatal por la forma, sociedad comercial, ser sin perjuicio de la
que el estado realice por el objeto que explote la sociedad.
De lo expuesto surge, sin lugar a dudas, que existe una doble regulacin que convive y
ms an debera as ser en caso de una actividad ilcita como la planteada en este trabajo. Para
que un sujeto de derecho pueda realizar la actividad financiera, primero debe adoptar una
forma societaria art. 20 LS determinada, para luego fijar recin su objeto y consecuente
actividad financiera30.
Sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 44 de la 21.526, dispone que el Banco Central
de la Repblica Argentina, dispondr la revocacin de la autorizacin para funcionar de las
entidades financieras cuando (...) b) En los casos de disolucin previstos por el Cdigo de
Comercio o leyes que rijan su existencia como persona jurdica ... otorgndole as a
normativa especfica de fondo, ley 19.550, una aplicacin directa para el caso de causales de
disolucin, como lo sera la aplicacin del art. 19.
Pero existe otra razn jurdica de mayor peso que implicar la aplicacin del artculo
19 de la LS sobre el artculo 35 bis de la ley 21.526 con el correspondiente agravamiento de
las responsabilidades personales de administradores y socios que el mencionado artculo 35
bis libera y es que la Entidades Financieras que realizan este tipo de actividad no cumplen,

29
Conf. Fargosi H. en La actividad financiera privada: servicio pblico impropio? en Estudios en Homenaje a Isaac
Halperin, Ed. Depalma, Pag. 761.
30
En este sentido Fargosi H. La actividad financiera privada cit. pag. 749 expresa que De lo que se lleva dicho resulta
que las sociedades comerciales que operan como entidades financieras estn sometidas al rgimen de la ley 19.550... no
compartiendo la corriente que concepta a la actividad bancaria como servicio pblico impropio y menos, por supuesto,
como propio faltando para que se configure este ltimo supuesto, an, el dato de la concesin ya que se trata de un
supuesto distinto del de la autorizacin, que es el que habilitan en el caso concluyendo que en definitiva no son ms que ...
empresarios que ejercen determinada actividad, que necesitan de una autorizacin administrativa inicial que implica la
posibilidad de desarrollar el emprendimiento.

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en definitiva, con los requisitos previstos por la ley 21.526 para el amparo legal y
jurisdiccional que implica la aplicacin de la mencionada ley y su artculo 35 bis.
En otras palabras, la liquidacin dispuesta por el artculo 35 bis de la ley de Entidades
Financieras, slo es aplicable frente al supuesto de una actividad financiera regular y lcita, y
dentro del marco dispuesto por dicha ley. De manera alguna la sociedad infractora podr
alegar y hacer valer en su beneficio la proteccin de la ley que ha violado sistemticamente.
Esta diferencia es de fundamental importancia, toda vez que las consecuencias que
derivan de la aplicacin de ambas normas son totalmente diferentes:
Por un lado, la aplicacin del artculo 35 bis de la ley 21.526 supondr,
independientemente de la modalidad,

una liquidacin ordenada y superadora de las

responsabilidades que no sean por crditos utilizada esta palabra en trminos generales
laborales y de los depsitos realizados en forma regular esto es sin violar el sistema
dispuesto por la ley 21.526 y las normas reglamentarias -.
Por su parte, la sancin que prev el art. 19 LS, que propiciamos, implicar:
a) la inmediata disolucin y liquidacin de la sociedad que acta en infraccin a las
normas vigentes realizando una actividad ilcita;
b) la consecuente privacin a socios, administradores y controlantes del medio jurdico
sociedad, instrumentalmente apto para realizar su actividad econmica;
c) la prdida del privilegio de la aplicacin normativa especfica, esto es el art. 35 bis ley
21.567, o cualquier norma del mencionado rgimen jurdico especial;
d) la responsabilidad solidaria e ilimitada de naturaleza contractual o extracontractual de administradores, socios y controlantes.
As la desviacin en la utilizacin del recurso tcnico sociedad, para fines distintos a
los previstos legalmente, implica que ms all de su objeto y actividad comercial especfica
entidad financiera la sociedad que realiza actividad ilcita, debe ser considerada slo
sociedad comercial con objeto lcito y actividad ilcita aplicndose prioritariamente el especial
sistema societario con prescindencia de los beneficios que el sistema dispuesto por la ley
21.526 prevea. Tambin por ello es procedente la aplicacin del artculo 19 de la Ley 19.550 a
las entidades financieras o representaciones autorizadas que a travs de la denominada banca
de hecho o banca off shore realizan actividad ilcita en nuestro Pas.
Para finalizar, no puede dejar de mencionarse, que la aplicacin del artculo 19 de la
Ley de Sociedades Comerciales lo es sin perjuicio de otros recursos normativos que la misma
ley prev y que en esta ocasin no abordaremos. Entre ellos, no puede dejar de mencionarse
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los previstos en el artculo 54 LS: responsabilidad por control y responsabilidad por abuso de
la estructura societaria o inoponibilidad de la personalidad jurdica; y arts. 59, 276 y 279 LS:
responsabilidad de los administradores y sndicos de la sociedad (entidad financiera para el
caso).

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