Professional Documents
Culture Documents
Chimbote, Per
1
DERECHO DE FAMILIA
Serie UTEX
Primera Edicin 2015
Editado por:
Texto digital
Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor
Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitida sin
autorizacin del autor:
a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de
exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida
justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de obras
lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga conforme a los usos
honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro.
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL .................................................................................................. 3
PRESENTACIN DEL DOCENTE ........................................................................... 5
INTRODUCCIN ..................................................................................................... 6
UNIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................................... 7
PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE CONSTITUCIN ................ 8
Visin global de la asignatura, la familia, importancia, concepto ......................... 9
El matrimonio y las uniones de hecho ................................................................. 15
El matrimonio como acto, los esponsales, su definicin, impedimentos .............. 16
La celebracin del matrimonio, requisitos, los contrayentes ................................ 29
RESUMEN .......................................................................................................... 37
AUTOEVALUACIN............................................................................................ 38
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN ..................................................... 39
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 40
Por otra parte, fue co-fundador y primer director del Instituto Superior Pedaggico
San Jernimo de Chimbote. Adems fue Presidente de Rotary Club Centenario
Chimbote y finalmente ocupo el cargo de vice decano de la Asociacin de
Abogados de Chimbote y Casma.
INTRODUCCIN
Estimado estudiante:
La asignatura de Derecho de Familia, se encuentra en el IV Ciclo de estudio de la
Carrera Profesional de Derecho. Esta asignatura es fundamental porque la familia es la
clula primera y vital de la sociedad.
El Derecho de Familia desempea en la sociedad vital importancia, y sobre todo para los
estudiantes de Derecho, puesto que en todos los pases civilizados del mundo existen el
curso de Derecho de Familia en la preparacin intelectual del abogado pues compromete
el conocimiento de una parte del Derecho Civil relacionado con la ms importante que
tiene el ser humano: su familia.
De all que el Cdigo Civil le haya dedicado ms del 20% de su articulado a sta
importante asignatura en la que hay instituciones muy notables como los esponsales, el
matrimonio, la separacin de cuerpos, el divorcio, la patria potestad y sus instituciones
supletorias como la tutela, la curatela, la guarda, la adopcin, etc. Tambin estudiaremos
instituciones como el patrimonio familiar, El Rgimen patrimonial del matrimonio: La
Sociedad de Gananciales, La Separacin de Patrimonios, etc.
UNIDADES DE APRENDIZAJE
En todos los pases civilizados del mundo el Derecho de Familia tiene vital importancia,
no importa que sean desarrollados o no, no importa que sean industrializados o no, no
importa que tengan cualquier religin, pero siempre el Derecho de Familia tendr en el
hombre comn y corriente como en el ilustrado gran importancia tanto en sus
sentimientos como en su intelecto.
En el presente curso estaremos estudiando las relaciones entre los miembros del grupo
familiar o sea sus relaciones jurdicas derivados del matrimonio y la formacin de las
familias, tambin veremos las instituciones de concubinato, filiacin, patria potestad y de
sus instituciones supletorias del ejercicio de sta.
La familia debe constituirse como una institucin con altas vivencias ticas y morales que
estn determinadas por necesidades derivadas de la socializacin de sus miembros,
donde el respeto, la responsabilidad y las buenas costumbres primen sobre cualquier otra
forma de actuar.
LA FAMILIA
Concepto
Es el conjunto de personas unidas por vnculo de consanguinidad, afinidad y adopcin
para los actos de la vida diaria.
Con el correr de los aos la mujer ha logrado escalar posiciones en la vida social al
extremo que alguien exagerando ha dicho que la mujer a destronado al varn.
Caracteres de la familia
La familia ofrece los siguientes caracteres:
a) Carcter natural.- Porque la familia como hecho social, deriva su existencia de
necesidades, hbitos de peculiaridades raciales, a lo que todos los hombres
adhieren con lealtad, por eso se estima que la familia, es anterior y superior a la
ley, por lo tanto, no ha sido creada por ella porque es consecuencia de las leyes
de la Naturaleza y la ley positiva, no hace sino reconocer el derecho que tiene la
familia, derivada de las necesidades naturales, como la unin sexual, la
procreacin, el amor que concluye con el matrimonio, la asistencia reciproca de
los miembros de la familia, la cooperacin familiar.
10
Importancia
La familia es tan importante que nuestro Cdigo Civil de su 2122 artculos le dedica al
Libro de Familia 426 artculos es decir ms del 20%, sin embargo es lamentable que en la
actualidad muchas familias no tengan su fundamento legal en el matrimonio sino en la
convivencia.
11
Clases de familia
En la apreciacin de la familia, surgen las siguientes clases:
1. Familia natural.- Es aquella que proviene de las descendencia natural que tiene
lugar dentro de la convivencia matrimonial de los padres o dentro de la simple
convivencia de hecho, a travs del concubinato, con unidad y armona
garantizadas por el orden publico sus relaciones.
12
DERECHO DE FAMILIA
Es el conjunto de normas jurdicas que estudia a la Familia como grupo dotado de vida
propia, y en su interrelacin con otros organismos, poderes sociales y escenario que une
a los miembros ligados por la consanguinidad, la afinidad y la adopcin.
1. Carcter natural.- Se considera con este carcter, porque las relaciones entre los
cnyuges, entre los padres y los hijos, se produce a raz de las reglas
establecidas por la naturaleza y gobernadas por la misma, antes que por la ley.
13
relaciones
familiares,
14
Tambin se define al matrimonio como la Sociedad Legitima del varn y la mujer que se
unen con vnculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la
vida y participar de una misma suerte.
Adems se define al matrimonio como la unin de los sexos sancionados por la Ley.
UNIONES DE HECHO
Nuestra Legislacin Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unin de hecho.
Vemos que el Cdigo Civil en el articulo 326 nos habla de las uniones de hecho y nos
dice que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.
Como advertimos en este primer pargrafo del artculo en mencin para que la unin de
hecho, pueda originar una sociedad de gananciales es necesario que haya durado ms
15
Esto mismo lo
convivencia debe de ser de personas libres y esto es difcil en nuestra sociedad, pues la
mayora de convivencia uno de ellos est comprometido. De esta manera la mayora de
uniones de hecho no pueden disfrutar de la Sociedad de Gananciales.
En el tercer pargrafo de este mismo artculo seala que la unin de hecho tambin
puede terminar por decisin unilateral, es decir que si uno de ellos de acuerdo a su
conveniencia ya no quiere continuar la unin, este no es pasible de sancin alguna y solo
los alimentos quedaran como un derecho para el abandonado o tambin una
indemnizacin que es muy remota.
El concubinato tiene una acepcin amplia cuando el varn y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unin es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio.
No hay que confundir lo que es unin de hecho con las simples relaciones sexuales
espordicas o tambin el llamado comercio sexual por lo que simplemente se pagan los
favores sexuales.
16
mujer efectuado con intervencin de los funcionarios del Estado, tales como los alcaldes
quienes lo representan en este acto, efectuado en un tiempo y en un lugar determinado y
no teniendo ningn tipo de impedimento, de esta manera el matrimonio como acto es
tambin la relacin jurdica que se crea entre el varn y la mujer con obligaciones y
derechos.
Nuestro Cdigo establece que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por
un varn y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. El matrimonio como Estado
est basado en los derechos y obligaciones que se traduce en un especial gnero de
vida.
Concepto
Para atender el problema de la definicin del matrimonio, es necesario tener presente
que este trmino implica fundamentalmente dos acepciones:
1. Como acto jurdico, el matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y
tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo.
2. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situacin general y permanente
que se deriva del acto jurdico, originando derechos y obligaciones que se
traducen en un especial gnero de vida. Si del acto jurdico emana el estado
matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola institucin que
es el matrimonio, en trminos generales ste puede definirse como el acto jurdico
complejo, estatal, que tiene por objeto la creacin del estado matrimonial entre un
hombre y una mujer3
Etapas
El matrimonio debe distinguirse tres etapas:
17
tutores.
18
1. Fidelidad
Se dice de la exactitud en el cumplir con el compromiso asumido; tambin se alude a la
constancia en el cario. Levado a sede matrimonial diremos que el respeto hacia el
consorte implica no
como compaero de esta vida en comn, guardando su buen nombre, nos lleva a la
fidelidad que debe existir entre los consortes, la cual no se refiere slo a las relaciones
ntimas que deben ser exclusivas y excluyentes, sino tambin es fidelidad en el plano
social y econmico, demostrando identificacin con el cnyuge, pues los intereses
deben ser comunes en tanto que se trata de una comunin de vida.
19
armona conyugal de la
que mencionamos, por ende, ingrese el matrimonio a una etapa de crisis que puede
desembocar en una separacin, pues an cuando se considere que son faltas
pequeas, no por ello dejan de constituir faltamiento al compromiso asumido al casarse,
esto es, la del respeto mutuo.
(4) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 101
2. Cohabitacin
Cohabitar significa vivir bajo un mismo techo; recordemos sobre el particular que el fin del
matrimonio es la plena comunidad de vida entre los cnyuges, pues bien para posibilitar
ello precisamente existe la cohabitacin, que se traduce jurdicamente, entre otros
efectos, a establecer un domicilio comn de los cnyuges y que a tenor del artculo 36
del Cdigo Civil se define el domicilio conyugal como aquel en el cual los cnyuges viven
de consuno o, en su defecto, el ultimo que compartieron. Sin embargo, la cohabitacin
no se reduce a que los cnyuges vivan bajo un mismo techo, sino que este vivir juntos
que denominamos comunidad de vida implica el debido sexual exclusivo y excluyente
entre la pareja.
procreacin; pues bien, precisamente para posibilitar este fin debe comprenderse, dentro
del deber de cohabitacin, el dbito sexual como derecho y deber reciproco entre
ambos cnyuges. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 289 seala que es deber de ambos
cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal.
3. Asistencia
Seala la legislacin espaola (artculo 67 del Cdigo Civil) que el marido y la mujer
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia, mientras que
la legislacin brasilea (artculo 231) seala como deberes de ambos cnyuges la mutua
asistencia; el cdigo de familia de Cuba en su artculo 25 alude a la ayuda mutua entre
los cnyuges; la legislacin chilena, sin perjuicio de sealar el deber de ayuda mutua, usa
en el artculo 131 del Cdigo Civil el trmino deber de socorro entre los cnyuges.
legislador en el artculo 288 del Cdigo Civil establece que los cnyuges se deben
recprocamente asistencia, debiendo entenderse que aqu estn incluidos todos los actos
de auxilio que cada uno de ellos debe al otro. Dicha asistencia no solo es en el plano
material, sino tambin en el plano moral, afectivo, emocional, es decir, asistencia
espiritual.
20
La asistencia termina siendo uno de los deberes ms importantes que nace con el
matrimonio, en particular en los momentos crticos que puede soportar el estado
matrimonial, diramos que son estos casos (enfermedad, carencia de recursos
econmicos, etc.) donde el deber de asistencia termina constituyendo un elemento
gravitamente para la permanencia de la institucin matrimonial. Se seala, no sin razn,
que el derecho alimentario reciproco que se da entre los cnyuges descansa
precisamente en este deber de asistencia.
Represe que el legislador alude a las obligaciones de ambos cnyuges respecto de sus
hijos en lo referente a los alimentos y educacin, sin embargo, a la luz de lo que se
conoce como alimentos jurdicamente hablando, resulta redundante pues los alimentos
comprenden no slo el sustento, sino tambin la educacin; a lo que debe sumarse la
habitacin, el vestido y, segn legislacin del nio y adolescente, la recreacin; sin
embargo, creo que es mejor abundar en la precisin de estas obligaciones que como ya
hemos mencionado recaen en los dos cnyuges.
21
legislacin discriminatoria.
consideraciones dentro del matrimonio, tal como en forma clara lo seala el artculo 234
del Cdigo Civil, que en su segunda parte dice textualmente el marido y la mujer tienen
en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Sobre el particular debemos sealar que este cuerpo de leyes, a propsito del captulo
sobre representacin procesal, considera a la sociedad conyugal como un patrimonio
autnomo, as seala el artculo 65 que la sociedad conyugal es representada por
cualquiera de sus partcipes si son demandantes, y si son demandados la representacin
recae en la totalidad de los que la conforman, por lo que ambos cnyuges deben ser
emplazados5
LOS ESPONSALES
Definicin.- Es lo que conocemos como promesa reciproca para contraer matrimonio
que se hacen el varn y la mujer.
En una palabra es el Noviazgo, conocida tambin como pedida de mano, acto que no
22
genera obligacin civil de contraer matrimonio; pero s, el que se sienta afectado puede
demandar por Daos y perjuicios dentro del plazo de un ao desde la ruptura de la
relacin esponsalicia.
(5) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 121-131
No es posible exigir el cumplimiento del matrimonio a los que celebraron esponsales pues
es una simple promesa y por lo tanto no puede haber imposiciones o presiones.
Por otra parte tambin manifiesta que los esponsales no se oponen a las buenas
costumbres y que por el contrario tradicionalmente han servido y siguen sirviendo para
prepararse ante la venida de un acto tan trascendental para la familia como el
matrimonio.
Enneccerus, opinaba que los esponsales pueden hacerse en forma verbal o escrita, por
declaracin directa o por medio de mensajero.
23
d. Por su eficacia.- En fin, los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que
surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publici, cuando pueden
originar de oficio la invalidez del matrimonio (como la bigamia).
Impedimentos Absolutos:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 241 considera; no pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes.- La edad es fundamental para contraer matrimonio, pues uno
de los fines del matrimonio es la procreacin y por lo tanto requiere tener
capacidad gensica por ello es que nuestro Cdigo considera de que la edad
necesaria para contraer matrimonio es de 16 aos tanto en el varn como en la
mujer.
No se permite antes, porque no es deseable los matrimonios prematuro por la
24
inmadurez biolgica que tendran los padres, principalmente la madre que dara
origen a una descendencia que crezca sin los cuidados necesarios y por tanto
sera intil fundar una familia a quien no tiene plena capacidad y cuando su
discernimiento todava es escaso.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.- aqu se toma en
cuenta la aptitud fsica para la celebracin del matrimonio y as poder evitar
enfermedades o prole defectuosas; por ello es que uno de los requisitos para
contraer matrimonio es el Certificado Mdico Nupcial y cuando no hubiera servicio
mdico como es el caso de los pueblos pequeos del Per, por lo menos la
presentacin de una Declaracin Jurada.
La falta de Certificado Mdico se sanciona con la nulidad del matrimonio
pero caduca al ao que se tuvo conocimiento de esa dolencia o del vicio.
Por otro lado hay que tomar en cuenta de que deben de coexistir las tres
caractersticas de la enfermedad es decir que sea crnica, contagiosa y
trasmisible por herencia.
25
Impedimentos Relativos:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 242 considera; no pueden contraer matrimonio entre
s:
26
27
Impedimentos Especiales:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 243 considera; no se permite el matrimonio:
1. Del tutor o curador con el menor o incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni
antes
de
que
estn
judicialmente
aprobadas
las
cuentas
de
la
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con
intervencin del Ministerio Publico, de los bienes que este administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que proceda declaracin jurada de que no
tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre
los bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.- Segn este inciso se
consagra la medida protectora de los menores hurfanos al establecer que el
viudo o la viuda no pueden contraer nuevas nupcias sin haber hecho antes el
inventario judicial de los bienes de los hijos menores con intervencin del
Ministerio Pblicos o sin que declaren bajo juramento que no tienen dichos bienes
a su cargo. Esta disposicin se hace extensiva al cnyuge divorciado y cuyo
matrimonio hubiese sido invalidado, as como al padre o madre naturales que
28
no
est
29
30
31
Denuncia de impedimento:
El Cdigo Civil encarga al Ministerio Publico la obligacin de oponerse al matrimonio
cuando tenga noticias de alguna causal de nulidad absoluta; pero se entiende que
cualquier miembro de la sociedad puede denunciar porque lo que se trata de proteger es
la moral pblica. Por supuesto que no se debe denunciar por denunciar si no que le
conste al denunciante alguna causal de nulidad.
No es precisa que la denuncia sea escrita por que tambin puede ser verbal.
La declaracin de capacidad:
Hechas las publicaciones de los edictos matrimoniales sin que se haya producido
oposicin o esta se haya declarado infundada, el alcalde declarara la capacidad de los
pretendientes y estos podrn contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes;
si la capacidad no fuera debidamente acreditada el alcalde tendra que remitir al juez lo
actuado, a fin de que este, en el plazo de tres das y con citacin del Ministerio Publico,
resuelva lo conveniente. Si los cnyuges no se casaran dentro de los cuatro meses
tendrn que volver a presentar el expediente administrativo respectivo.
32
33
34
municipalidad son:
A. Copia Certificada de las Partidas de Nacimiento expedidas por el respectivo Registro
de Estado Civil.
B. La prueba del domicilio actual de por lo menos uno de los cnyuges.
C. El certificad medico pre nupcial, expedido en fecha no anterior a los 30 das, o si no lo
hubiera por no haber servicio mdico en la localidad declaracin jurada de no estar en
curso en ningn impedimento de salud.
D. Presentacin de DNI, y la copia respectiva.
35
respectivo.
Tambin hay que tomar en cuenta de que el Juez de Primera Instancia puede dispensar a
los pretendientes de la obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de
muy difcil o imposible obtencin.
Edictos matrimoniales:
El alcalde anunciara el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijara en la
oficina de la municipalidad durante ocho das, y que se publicara una vez por peridico,
donde lo hubiere.
En los lugares donde no exista peridico, el aviso se efectuara a travs de la emisora
radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes o de la ms cercana a su
localidad. Debiendo entregarse el texto publicado con la firma y DNI del responsable de la
emisora radial, al Jefe de los Registros Civiles.
El aviso consignara el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe
denunciarlo.
Hay que tomar en cuenta que el alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos o
edictos matrimoniales si median causas razonables y siempre que se presenten todo lo
dems requisitos exigidos en el Art. 248 del C.C.
LOS CONTRAYENTES
Los contrayentes deben de asistir personalmente, pero tambin puede hacerse a travs
de apoderados en representacin de los contrayentes. En nuestro caso el Cdigo Civil
establece que el matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado
por escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo
sancin de nulidad.
Es indispensable la presencia de esta ltima persona en el acto de la celebracin.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la
36
celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la
revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los
seis meses de otorgado.
RESUMEN
Por otra parte, el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurdicas que estudia a la
Familia como grupo dotado de vida propia, y su interrelacin con otros organismos,
poderes sociales y escenario que une a los miembros ligados por la consanguinidad, la
afinidad y la adopcin.
La familia se da por el matrimonio o la convivencia; el matrimonio es la unin de un varn
y una mujer libre de impedimento matrimonial y contrado ante autoridad competente,
hasta estos tiempos en nuestro Pas no se permite el matrimonio de personas del mismo
sexo. El matrimonio impone a ambos cnyuges obligaciones de fidelidad, asistencia y
vida en comn, esta ltima tratada como cohabitacin.
Nuestra Legislacin Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unin de hecho.
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.
El concubinato tiene una acepcin amplia cuando el varn y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unin es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
37
AUTOEVALUACIN
1. Cules son los caracteres de la familia?
a. Natural, innecesario, poltico, privado y econmico.
b. Natural, necesario, pblico y econmico.
c. Necesario, poltico, pblico y econmico.
d. Natural, necesario, poltico, pblico y econmico.
e. N.A
2. Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
b. Natural, religioso y legtimo.
c. Consanguneo, adoptivo y natural.
d. Natural, consanguneo y adoptivo.
e. N.A
3. Cul no es un carcter del Derecho de Familia?
a. Menor autonoma de voluntad.
b. Natural.
c. Obligatorio.
d. tico.
e. N.A.
4. Cul es un deber y derecho del matrimonio?
a. Tener hijos.
b. Fidelidad.
c. Proveer los alimentos.
d. Administrar los bienes.
e. N.A.
38
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
2. Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
39
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Aguilar Llanos Benjamn (2008), La familia en el Cdigo Civil Peruano, Editorial
San Marcos EIRL.
Bautista Tom P. & Herrero Pons J. (2007), Manual de Derecho de Familia,
Ediciones Jurdicas, Lima Per.
Vsquez Garca Y. (1998), Derecho de Familia, Tomo II, Lima Per.
40
41
42
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carcter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recprocos. Tambin se derivan de las
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administracin de los bienes, que el marido y la
mujer contribuirn o que adquieran durante la unin y tambin, la medida en que el
patrimonio responder ante terceros por deudas contradas ya sea por la mujer o el
marido.
Es un
43
constituye un nuevo estado civil, todos los hechos producidos antes de l conservan su
autonoma y en nada deben comprometer a la naciente entidad, ni lo realizado
posteriormente, retroactivamente a aquella.
gananciales cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes de cualquier clase que
posea antes del matrimonio, y solo pasan a integrar el capital comn las rentas de los
bienes propios de los cnyuges, los frutos del trabajo de cualquiera de ellos y los
muebles o inmuebles que adquieran durante el matrimonio a titulo oneroso y con fondos
comunes.
En la Sociedad de gananciales existen bienes propios y bienes de la sociedad.
Los bienes propios son los que estn estipulados en el artculo 302 del Cdigo Civil el
mismo que establece que:
44
que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.- La
razn es porque sirve de modo muy directo al cnyuge que sin ellos quedara
impedido de poder trabajar y al otro cnyuge sino tuviera la misma profesin u
ocupacin de nada le servira.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades de sociedades que se
distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social,
cuando estas acciones o participaciones sean bien propio.- Estos beneficios
pertenecen exclusivamente a uno de los cnyuges y la revaluacin de ese
patrimonio le pertenece solo a l.
8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio.- Al tratarse de renta vitalicia a favor de
uno de los cnyuges se entiende que es un beneficio por el esfuerzo desplegado
durante su vida.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia.- Estos bienes son propios porque sirven
a la persona de modo muy estrecho, se podra decir ntimo o se vinculan
cercanamente a sus esfuerzos y mritos.
45
Bienes sociales.- Son llamados tambin Bienes Comunes y a ellos se les consigna
una regla general, que todos los bienes que no son propios dentro del rgimen de
gananciales, son bienes sociales, incluyendo entre tales bienes sociales, aquellos que
cualquiera de ambos cnyuges adquiera por su trabajo; industria, profesin, as como los
frutos y productos de todos los bienes propios y los de la sociedad y las rentas de
derecho de autor e inventor.
Se considera como bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social, en
suelo propio de cualquiera de los cnyuges, debiendo abonarse a este propietario el
valor que tenga el suelo en el momento del reembolso.
Todas estas presunciones admiten prueba en contrario, es decir son iuris tantum. Adems
la Ley seala cuales son bienes propios y bienes sociales.
46
propios, a menos que tales deudas hayan sido contrado en beneficio del futuro
hogar. La solucin se explica en la misma medida en que considera bienes propios,
los que tiene su origen en fecha anterior a la celebracin del matrimonio.
b)
Los bienes propios del cnyuge no responden de las deudas personales del otro a
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho comn de la familia.
c)
47
Presupuestos:
1. Que los futuros cnyuges hayan optado libremente, antes de celebrarse el matrimonio
por el rgimen de separacin de patrimonios.
48
2. La separacin de patrimonio debe ser por escritura pblica bajo sancin de nulidad.
3. Que la escritura pblica debe ser inscrita en SUNARP, para que surtan sus efectos
despus de celebrado el matrimonio, caso contrario no tendra valor.
49
EL PATRIMONIO FAMILIAR
Historia
Es una antigua figura jurdico social, incluso algunos juristas creen que su origen estaba
en el antiguo testamento y otros en el Derecho Helnico.
Los romanos lo conocan como heredium propiedad del pater familias que ha su muerte
pasaba a sus hijos que consista en una porcin de tierras destinadas a la casa o morada
familiar y a la vez una rea sealada para los cultivos
Concepto y Finalidad:
Es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y obligaciones de naturaleza
pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una finalidad.
En el cdigo del 36 se le conoca como hogar de familia.
De alguna forma diramos que el patrimonio familiar contribuye al sostenimiento de la
familia y le da paz y tranquilidad por eso la ley la declara inembargable e inalienable y
tambin faculta a que se trasmita a los herederos.
Tambin se sostiene que el patrimonio familiar es un rgimen especial de propiedad para
las familias, osea que dado lo indispensable o fundamental para que una familia pueda
existir
50
51
Evolucin Histrica:
52
Concepto
En el artculo 332 de nuestro Cdigo Civil vigente se seala que la separacin de
cuerpos consiste en la suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin,
poniendo fin al rgimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales, dejando subsistente
el vnculo matrimonial. Es solo una relajacin del vnculo matrimonial, porque no implica
su disolucin, de manera que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias
con terceras personas. La separacin de cuerpos solo funciona por previo juicio y con
Sentencia Judicial, es decir cuando hay problemas en el hogar entre los cnyuges no se
autoriza el divorcio sino que vivan separados ante la imposibilidad de poder llevar una
vida dichosa en comn, de all su nombre de divorcio relativo.
En la doctrina la Separacin de cuerpos se conoce como Separacin del matrimonio,
Separacin Judicial, Separacin conyugal y hasta como Separacin amistosa.
Causales Especificas
Son las mismas que dan lugar al Divorcio vincular o absoluto y que estn enumeradas
taxativamente en el artculo 333 del Cdigo Civil inciso del 1 al 12 y estas son:
1. Adulterio.
2. Violencia fsica o psicolgica que el Juez apreciara segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
53
menores de edad.
articulo 335
Adulterio.- Se entiende por adulterio la unin sexual de un varn y una mujer casados
con otro que no es su cnyuge. Se trata por ello de una unin sexual extramatrimonial,
en cuanto vulnera fundamentalmente en deber de fidelidad reciproca que se deben los
esposos7
A efectos de la separacin personal o el Divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo
distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no
incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no
es su marido, coaccionada por violencia fsica irresistible - supuesto de violacin. O en el
singular caso que tuviera relaciones con quien cree que es marido sin serlo.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente.
Esta
causal
requiere
la
prueba
de
las
relaciones
sexuales
54
dar por acreditado el adulterio, las tendrn para configurar la causal de injurias graves, si
se prueban hechos actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal
apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin si el cnyuge
que la imputa provoco, consinti o perdono el adulterio.
La misma consecuencia se
produce si media cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del
adulterio, lo que tambin impide proseguir con el proceso.
(7) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil, P. 33
La violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre el cnyuge por la accin
del otro.
55
La
Injuria grave que haga insoportable la vida en comn.- Se debe tomar en cuenta
que la injuria lesiona el honor, el buen nombre y la reputacin de la persona. Con la
modificacin introducida por el artculo 2 de la Ley N 27495, se incorpora el elemento
referido a la intolerancia de la convivencia marital.
Pareciera intrascendente esta modificacin, por cuanto es el elemento gravedad de la
causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal, hay que tomar en cuenta
la gravedad de la ofensa, el
56
costumbres de los cnyuges, pues para algunas personas es casi normal soportar una
ofensa.
(8) MAX MALQUI REYNOSO ELOY MOMETHIANO ZUMAETA, Derecho de Familia, p.462
Pueden ser
El negarse a cohabitar.
57
No hay que olvidar de que estos hechos el Juez los valorar teniendo en cuenta la cultura
y educacin del ofensor y por supuesto sus costumbres.
58
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.Comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar;
sin embargo la Ley establece dos extremos:
de una dependencia crnica a las drogas, como los estupefacientes: El opio y sus
derivados conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la herona y la codeina, la
coca y sus derivados. Los psicotropicos como los hipnticos o barbitricos, sedativos
ansiolticos y neurolecticos, las anfetaminas, la marihuana, LSD, mescalina.
Todas estas drogas causan dao no solo al consumidor, sino a toda su familia, porque
muchas de ellas causan degeneracin tanto emocional como fsica y afectan a la
descendencia, a la moral y hace proclive al delito y muchas veces causa enfermedad
mental.
En caso de enfermedad mental o contagiosa, el otro puede pedir que se suspenda la
obligacin de hacer vida en comn, quedando subsistente las dems obligaciones
conyugales.
Sin embargo vale aclarar que este consumo debe ser injustificado, porque existen casos
del uso justificado, en caso de dolencias fsicas y psquicas y tampoco se sanciona el uso
recreacional de drogas de tipo social como el alcohol en permitibles cantidades y el
tabaco y entre nuestros campesinos principalmente andinos el uso tradicional de la coca
que resulta ser una droga folclrica.
Se sanciona esta causal de separacin o divorcio porque implica un peligro para la familia
y para la sociedad.
No hay que olvidar que para determinar esta causal es prueba idnea la pericia mdico
legal y se puede demandar en cualquier tiempo, mientras subsista el vicio10
60
(11) MALQUI REYNOSO MAX MOMETHIANO ZUMAETA ELOY, Derecho de Familia, p. 533
61
El Doctor Arnaldo Estrada Cruz manifiesta que en este inciso debi tambin considerarse
otras enfermedades graves, crnicas, contagiosas y transmisibles como la lepra, la
tuberculosis, etc.
62
Que uno de los cnyuges sea homosexual y que la vida en comn sea
insoportable entre marido y mujer.
63
En los casos de indulto si funciona esta causal porque el indulto nicamente suprime la
represin del hecho punible, pero no la condena, ni borra el hecho punible, porque el
cnyuge beneficiado por el indulto, estar siempre en condicin de condenado (Dr.
Arnaldo Estrada)
En caso de amnista no funciona la condena como causal de divorcio.
(12) CORNEJO CHAVEZ HECTOR, Derecho Familiar Peruano, p. 308
64
ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser
acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil,
debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o
reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello, la frase debidamente probada en
proceso judicial resulta ser una redundancia innecesaria13
(13) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil, p. 46
Adems se dice que esta es una causal genrica para la procedencia del divorcio. El
matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan tener vida en comn,
vivir bajo el mismo techo, cohabitar y tener una proximidad fsica constante.
La
imposibilidad de hacer vida en comn puede estar condicionada por mltiples factores,
entre estos pueden ubicarse algunas de las causales contempladas en el art. 333. Por
ejemplo, la injuria grave, la sevicia, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, etc.
Obviamente, en estos casos, al cnyuge ofendido no puede exigrsele hacer vida en
comn con su esposo o esposa. Esto consideramos que el inciso 11 del art. 333 tiene
por funcin regular todas aquellas situaciones atpicas de constituir causal de divorcio, es
decir, aquellas que no estn sealadas expresamente en el art. 333 pero que hacen
imposible la vida marital.
Para que opere esta causal debe probarse en proceso judicial. Esta disposicin es una
medida prudente del legislador con miras a preservar la unidad del matrimonio ante
cualquier pretexto imaginario para intentar disolverlo14
65
De all que esa una forma de remediar una situacin jurdica, un estado civil, puesto en
incertidumbre por la libre voluntad de los ex-cnyuges.
La separacin de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.
(14) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual de Derecho de Familia, p. 215
Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio-remedio porque
puede ser alegada por el cnyuge que se separ en forma unilateral, por el esposo o
esposa que por hecho propio disolvi tcticamente el vinculo conyugal.
En consideracin a los hijos menores de edad, el legislador ha ampliado los plazos para
que opere este dispositivo fijndolo a 4 aos despus de producida la separacin de
hecho15
Calificacin jurdica de la Separacin de hecho:
Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo
fue la de la calificarla jurdicamente, porque precisamente se caracteriza por no estar
prevista legalmente.
Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separacin de
hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto
objetivo para su configuracin, esto es, el hecho mismo de la separacin, sin analizar el
motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse tambin de la sola lectura del nuevo
inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil.
66
Si, por el
En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separacin de hecho. Uno,
objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y
definitivo, solucin de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento
fsico de uno de los esposos de la casa conyugal.
Otro, subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin
cierta de uno de ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
comn por ms que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho
debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de
necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurdica lo imponga.
Sobre este ltimo requisito, debe tenerse presente que este no se agota en las
motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la citada tercera disposicin
complementaria y transitoria de la Ley N 27495.
respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil que contempla
la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En
consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cnyuges
fuera del domicilio conyugal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de
estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener
la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como
argumentos de defensa del emplazado por cuanto, acreditados que ser en el proceso,
determinan la no configuracin de la separacin de hecho. Es decir que la separacin de
hecho no involucra los casos en que los cnyuges viven temporariamente separados por
circunstancias que se impone a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurar la causal, no obstante haberse iniciado la
67
68
69
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, a que se
refiere el artculo 345 A incorporado por la Ley N 27495; la que tiene por objeto
desfavorecer al cnyuge culpable, por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere
obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro
consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la
liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares.
En este aspecto, la Ley N 27495 sigue, con diferentes matices, el criterio de las
legislaciones francesa e inglesa que otorgan cierta libertad al juzgador cuando se acredita
quien es el cnyuge culpable de la separacin de hecho. As, la ley francesa fija un
trmino que parece prudencial (seis aos) para poder peticionar el divorcio (artculo
237), siendo obligacin del demandante soportar todas las cargas; adems en la
demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutara sus obligaciones hacia el otro
cnyuge y los hijos (artculo 239); si el demandado prueba que el divorcio producir
consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de l, sea
respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda (artculo 240). Por su parte, la
ley inglesa seala que puede invocarse como sustento de la nica causa de divorcio la
irreparable destruccin del matrimonio la separacin por un periodo de por lo menos
cinco aos ininterrumpidos anteriores a la iniciacin de la demanda.
El cnyuge
70
Para ello,
71
otro.
4. El motivo del alejamiento fsico del domicilio conyugal. Esto es, la falta
de voluntad de unirse o la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no
continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber
se cumpla.
Tiene por objeto demostrar que la separacin de hecho se ha producido por
motivos imputables a uno de los cnyuges o por razones que constituyen
verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servir para
definir la admisibilidad de la demanda y tambin para identificar al consorte
perjudicado a fin de proteger su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus
hijos. Lo segundo determinara la no configuracin de la causal.
Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el
demandante (aunque,
razonablemente,
si
quien
demanda
atribuye
al
reconocido en la jurisprudencia,
ser
entendido
ni
interpretado
de
manera
absoluta,
pues
72
de
responsabilidad
civil familiar.
Establecido quien es el cnyuge perjudicado -
73
no
contiene
una
solucin
las
cuestiones
planteadas
su
aplicacin
este
74
vinculo, evitando que la causal sea una forma de evasin de las obligaciones que
corresponderan al actor y se convierta en una formula perjudicial para la
contraparte que resulta en desventaja en la relacin matrimonial.
No obstante la misma jurisprudencia ha precisado que: si bien es cierto que el
articulo 345-A del Cdigo Civil hace referencia a una pensin de alimentos, esta
se encuentra en funcin de los presupuestos legales para su mantenimiento,
como son: a) Capacidad del acreedor alimentario; b) Incapacidad del deudor
alimentario; tal es as que el legislador es condicionante respecto a este elemento,
al sealar que el divorcio se declara, independientemente de la pensin de
alimentos que le pudiera corresponder16
(16) PLACIDO V, A, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en jurisprudencia civil, p. 46
SEPARACIN CONVENCIONAL
A pesar que nuestro Cdigo considera a la Separacin Convencional, como la causal
numero 13; para la doctrina, la Separacin Convencional no es causal, pues se considera
que no se va a alegar ninguna causa o tratar de demostrar la misma, pues en las
causales se trata de probar lo que se afirma; mientras que en la Separacin Convencional
no es necesario ya que es una separacin de mutuo acuerdo o mutuo disenso en la que
los cnyuges que siempre estuvieron en problemas dentro del hogar, recin se ponen de
acuerdo pero para separarse, evitando de esta manera el continuar dando mal ejemplo a
sus hijos a travs de continuas peleas y discusiones entre ellos.
En cuanto a lo que se refiere a la relacin de los cnyuges, la separacin convencional
determina la suspensin de los deberes del lecho y habitacin, muchas veces existe una
causal especifica, pero esta no se quiere publicar con un juicio ante los tribunales, o
simplemente los esposos difieren de la manera de pensar y de sentir, es decir por
incompatibilidad de caracteres.
En la Separacin convencional el requisito para que proceda la demanda es que hayan
transcurrido ms de dos aos de la celebracin del matrimonio o, dicho de otro modo sin
ms condicin que la que de este ultimo haya durado dos aos un da cuando menos.
En el Cdigo Civil de 1936, esta causal se denominaba Separacin de cuerpo por mutuo
disenso.
El mutuo disenso o separacin convencional significa que los cnyuges sea por haberse
75
76
hijos o stos sean mayores de edad, el Fiscal de Familia no es parte en estos procesos,
incluso tambin si los padres teniendo hijos menores ambos hayan sido desplazados de
la patria potestad. En conclusin cuando los padres no ejercen la patria potestad el
Ministerio Pblico no es parte en este proceso.
Efectos de la Separacin Legal
De la definicin que vimos de la Separacin, podemos extraer las consecuencias que ella
produce, tal como que suspende los deberes de lecho y habitacin, por lo tanto ya no
habr convivencia, sin embargo queda subsistente el deber de asistencia, en tanto que
an permanece el vnculo.
En cuanto a los
alimentos, si estn referidos a los hijos, ambos padres los deben dependiendo de las
rentas de cada cual, y si se trata de los cnyuges, excepto el caso de la Separacin
77
Convencional, pensamos que aun el artculo 342 del Cdigo Civil refiere que el Juez
fijar en la sentencia la pensin de alimentos que el marido debe a la mujer o viceversa,
tal norma solo es de aplicacin cuando acumulativamente se ha demandado con la
separacin, los alimentos, criterio que tambin debe seguirse para el caso de la fijacin
de los alimentos en el supuesto de separacin de hecho.
Como termina la Separacin legal
El artculo 346 del Cdigo Civil establece que cesan los efectos de la Separacin por la
reconciliacin.
78
79
sexos; de la misma manera como se sirve del hambre para asegurar la conservacin del
individuo.
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION
Disolucin y decaimiento del vnculo matrimonial
El matrimonio se disuelve por:
1. Por la muerte de uno de los cnyuges.
2. Por sentencia de divorcio.
80
81
Clases de Divorcio:
Existen dos clases:
El Divorcio Absoluto o vincular y el Divorcio Relativo o Separacin de cuerpos
1. Divorcio Absoluto.- Consiste en la disolucin total definitiva y perpetua del vinculo
matrimonial. Una vez que haya quedado consentido o ejecutoriado la sentencia
de divorcio por la autoridad competente, los cnyuges divorciados quedan en
libertad para contraer nuevas nupcias si as lo desean. En caso de la mujer viuda
tendr que esperar 300 das para contraer nuevo matrimonio.
El divorcio absoluto poco a poco va a siendo aceptado en todos los pases del
mundo, antiguamente eran muchos los pases anti divorcistas, principalmente los
pases muy religiosos no lo aceptaban.
2. Divorcio Relativo.- Es la relajacin del vinculo matrimonial por el cual los cnyuges
dejan de compartir el techo y el lecho y tambin la cohabitacin, pone en termino
la vida comn, con cesacin de los deberes matrimoniales, pero no se pone fin al
vinculo matrimonial y por lo tanto no pueden casarse con tercera persona.
La separacin de cuerpos se puede realizar por cualquiera de las causales por las
que tambin se obtiene el divorcio absoluto, y tambin se puede obtener por el
acuerdo mutuo de los cnyuges llamado tambin Separacin convencional.
82
econmicos de su ex cnyuge.
El mismo artculo 350 tambin nos explica que el estado de indigencia tiene que ser
grave y por ello el cnyuge inocente tiene que socorrerlo por una cuestin de humanidad.
El articulo 351 trata de que el cnyuge inocente puede solicitar una indemnizacin por
dao moral o menoscabo que le causa a su persona.
El artculo 352 sanciona al cnyuge culpable con la prdida de los gananciales
provenientes de los bienes propios del otro.
83
RESUMEN
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carcter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recprocos. Tambin se derivan de l,
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administracin de los bienes, que el marido y la
mujer contribuirn o que adquieran durante la unin y tambin, la medida en que el
patrimonio responder ante terceros por deudas contradas ya sea por la mujer o el
marido.
Por ello, existen los regmenes patrimoniales y son: Sociedad de Gananciales y
Separacin de patrimonios. La Sociedad de gananciales, es un rgimen de comunidad,
en la que existe un patrimonio comn a los esposos, esta sociedad se integra con los
bienes propios del marido y bienes propios de la mujer y tambin bienes de la sociedad.
La Separacin de patrimonios consiste en que tanto el marido como la mujer tienen un
patrimonio propio, por lo que no puede existir fusin de patrimonios de los cnyuges.
El patrimonio familiar, es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y
obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una
finalidad.
84
AUTOEVALUACIN
1. Cules son los regmenes patrimoniales, segn el Cdigo Civil Peruano?
a. Sociedad de Gananciales y Bienes.
b. Sociedad de Gananciales y Separacin de patrimonios.
c. Unin de patrimonios y separacin de bienes.
d. Bienes propios y bienes matrimoniales.
e. N.A.
2. No es un bien propio de cada cnyuge?
a. La indemnizacin por accidente o por seguros de vida.
b. Los derechos de autor e inventor.
c. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo.
d. Los edificios construidos a costa del caudal social.
e. N.A.
85
e. N.A.
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
86
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
alimentos.
FILIACION MATRIMONIAL
Desde el punto de vista etimolgico la palabra filiacin deriva de la voz latina filius de
donde se deriva la palabra hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relacin del hijo con sus progenitores.
El Dr. Hctor Cornejo Chvez se refiere, en sentido genrico que la filiacin es la relacin
89
que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Desde el punto de vista natural y
biolgico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los nios
concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fetal un padre y una
madre, sean estos conocidos o desconocidos.
Puede afirmarse que la filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en
la relacin paterno-filial existente entre una persona con el padre que la engendro y con
la madre que la alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la
unin sexual, ya que puede provenir de la inseminacin artificial y de la fecundacin extra
uterina, donde desaparece la cpula sexual.
La segunda fuente del Derecho de Familia es la procreacin; es decir que una pareja por
unin sexual, tenga un hijo, hecho que genera un vinculo biolgico jurdico entre los
progenitores: padre y madre y, el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurdico, el
vinculo recibe el nombre de paternidad cuando es visto desde el lado de los padres la
maternidad queda involucrada en este concepto, y de la filiacin cuando se enfoca desde
el ngulo del hijo. La filiacin crea el parentesco consanguneo en lnea recta en primer
grado, por eso es que la paternidad y la filiacin jurdica debemos entender como la
relacin jurdica creada entre los progenitores, padre y madre y su hijo, la cual esta
enlazada por derechos y deberes.
La filiacin abarca la institucin de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, tambin, los deberes derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
90
Por su parte el artculo 363 del Cdigo Civil manifiesta que: el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dado las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el
inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se muestre a travs de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo parental. El
juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genrica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza.
argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa
de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la
concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin,
dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular
no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo
de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha
entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de
gestacin.
91
92
determinada persona por no coincidir con la realidad; por ejemplo, el marido de la mujer
que alumbro un hijo y considera que no es suyo puede accionar para hacer desaparecer
ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de
la calidad de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede
reclamar tal condicin, o quien no considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de
negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en
la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y tambin la de
impugnacin de la maternidad matrimonial.
Contestacin de la paternidad
En la doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la
impugnacin.
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no
es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a
quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is, recayendo la carga
de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien soporta la prueba. En la
legislacin Peruana se usa el trmino negacin19
93
La concepcin significara que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces
ser tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del
matrimonio; mientras que el alumbramiento significara que el hijo nacido dentro del
matrimonio ser matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio.
Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la
teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio, pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento,
se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue
concebido dentro de l (caso hijo pstumo).
Teora Mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras. Recordemos sobre el
particular el artculo 1 del Cdigo Civil: El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del Cdigo Civil en consonancia con el
numeral citado refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
(19) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 232
LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
Esta filiacin tambin es conocida como Filiacin ilegitima; es decir la derivada de la
unin no matrimonial.
94
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos, relacin de
parentesco o profesin religiosa. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el
vinculo que se establece entre los padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en
matrimonio.
En la filiacin extramatrimonial por lo general son los hijos de la mujer soltera
provenientes de una relacin fuera del matrimonio. Existen diversos tipos de filiacin
extramatrimonial. As tenemos:
1. Se llamaba filiacin natural aquella derivada de una unin en la que no exista
impedimento para que los progenitores pudieran contraer matrimonio.
2. Filiacin esprica aquella en la que los progenitores estaban imposibilitados de
casarse. A su vez, esta filiacin se divida en: adulterina, incestuosa y sacrlega,
segn que alguno de los progenitores estuviera casado, ambos fueran parientes,
o dentro de los sistemas de reconocimiento del Estado eclesistico se
estableciera la incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso.
Los
efectos de esta filiacin eran menores que los de la filiacin matrimonial, tanto en
materia de sucesin hereditaria como de relaciones familiares, ya que solo
estableca el vinculo entre el hijo y su progenitor, no as con los familiares de este.
Hay que tener en cuenta que en la actualidad han sido suprimidas y nuestras leyes
consideran iguales en deberes y derechos a todos los hijos.
Para establecer la filiacin extramatrimonial deben distinguirse dos aspectos:
a) La maternidad, y b) La paternidad.
matrimonio resulta, con relacin a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del
padre solo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare
la paternidad.
Mientras la filiacin matrimonial es siempre doble, es decir de ambos padres; en la
filiacin extramatrimonial puede ser unilateral, establecida respecto a uno de los
progenitores; es decir, puede no estar constituida respecto al otro.
95
96
consecuencia que muy pocos casos tuvieran aceptacin judicial, y los ms se quedaran
con hijos sin padres desde el punto de vista legal.
97
Nuestro Cdigo Civil vigente prcticamente repite las causales del Cdigo Civil del 36, e
incluso se ha suprimido algunos alcances que tena el Cdigo anterior, como es el caso
de la seduccin con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se expide la Ley N
27048 que posibilita acudir a los medios cientficos para acreditar la relacin parental.
98
Son de observar los beneficios que reportan los avances de la gentica (ciencia que
estudia los factores hereditarios o genes) en el campo de la filiacin, sucesin, medicina
legal, entre otros; ahora bien en lo que atae a la investigacin judicial de la paternidad
extramatrimonial, resulta extremadamente til su empleo para afirmar o descartar
paternidad, y por ello la incorporacin a nuestra legislacin, aun cuando un poco tarda,
es positiva.
Como ya se ha sealado, la Ley N 27048 que adiciono un sexto inciso al artculo 402
del Cdigo Civil, ha sido a su vez modificado por la Ley N 28457 del 07 de enero del
2005, la misma que igualmente a modificado la Ley orgnica del Poder Judicial, al otorgar
competencia, solo para la aplicacin de este sexto inciso del artculo 402, al Juez de Paz
Letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado
numeral la competencia sigue siendo del Juez de Familia.
La Ley N 28457 expedita las solicitudes de reclamacin de filiacin extramatrimonial, en
tanto que el Juez al recibir el pedido de declaracin de paternidad, lo pone en
conocimiento del presunto padre, y si este dentro del trmino de 10 das de notificado no
formula oposicin, entonces declarar judicialmente la paternidad, y si formulara
oposicin, esta tiene que sustentarse en la verificacin de la prueba de ADN, la que
deber realizarse dentro de los diez das siguientes de su oposicin. Y si el emplazado
no verifica la prueba, se desestima la oposicin y se declara judicialmente la paternidad.
Si la prueba se verifica habra que estar a las resultas de ellas para amparar o desestimar
la oposicin.
El propsito de la Ley es loable, sin embargo siembra un gran riesgo debido a lo
deficiente de nuestro sistema de notificaciones judiciales.
Refiere la Ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello debido a nuestro sistema de
presunciones legales en la filiacin matrimonial.
99
(20) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 287 y sgtes.
EL AMPARO FAMILIAR
Los seres humanos que poblamos la tierra, venimos al mundo en situacin de
incapacidad y nos mantenemos en ese estado por un buen periodo de nuestra existencia.
Esta etapa de insuficiencia debe ser cubierta, pues de lo contrario moriramos, y los
llamados a cubrir tal estado de insuficiencia son nuestros progenitores, quienes nos
trajeron al mundo, resultando por ende los primeros obligados a asistirnos, porque es un
deber natural de socorro y proteccin.
Tambin necesitamos el amparo familiar en circunstancias excepcionales cuando por
nuestra edad cronolgica ya no deberamos ser dependientes sino todo lo contrario; sin
embargo situaciones de senectud, enfermedad, accidente, hacen caer a estas personas
en estado de necesidad, que debe ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus parientes
la obligacin natural de asistencia.
La obligacin alimentaria tiene una base tica y social, esto es, el deber de ayuda al
100
prjimo necesitado y el evitar que por falta de esta ayuda puede perecer; preservacin de
la vida y la especie.
Estas necesidades naturales y estos impulsos de socorro son recogidos por la sociedad
en primer caso en derechos y en el segundo, en obligaciones civiles.
LOS ALIMENTOS
Jurdicamente, el termino alimentos tiene un gran alcance mayor que la terminologa
popular, pues muchos creen que alimentos es simplemente sustento, pero no es as. Al
respecto nuestro Cdigo Civil en su artculo 472 refiere que los alimentos comprenden
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica,
segn la situacin y posibilidades de la familia.
Este mismo artculo en su segunda parte, hace referencia al menor de edad; en este caso
los alimentos comprenden todo lo que ya se sealo y adems comprenden su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo.
recreacin, tal como lo consigna el artculo 92 del Cdigo de los nios y adolescentes.
El Cdigo de los nios y adolescentes promulgada por Ley N 27337 del 21 de julio del
ao 2000, tambin incluyen dentro de los alimentos los gastos del embarazo de la madre,
desde la concepcin hasta la etapa del post-parto, es decir durante los 60 das antes y 60
101
102
103
104
correcto, pues esta violentando lo establecido en el artculo 473 del Cdigo Civil que
dice: El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre
en aptitud de atender a su subsistencia por incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas
Posibilidad econmica del que debe prestarlo
El obligado o deudor de los alimentos, es la persona que debe prestarlos, teniendo en
cuenta esto, no debemos entender posibilidad econmica como la situacin econmica
inmejorable, abundante, e incluso que le permite gastos superfluos, pues si ello fuera as,
creemos que la mayora de la poblacin Peruana, no se encontrara en posibilidad de
atender los alimentos de otras personas.
Hay que tener en cuenta que a quien se demanda, debe contar con sus propios recursos,
pues si no tuviera no resulta obligado, y en todo caso si por Ley es un obligado principal,
esta obligacin se desplaza hacia otro deudor u obligado. Debe tenerse en consideracin
sus ingresos y tambin la posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello haba
de tomarlo con cautela. Deben considerarse todos los ingresos independientemente de
la fuente que los origina. Tambin debe considerarse el capital que pueda tener, pues
ello igualmente es una posibilidad real de obtener recursos.
Para calificar al obligado no solo deben tenerse en cuenta sus ingresos, sino igualmente
las propias necesidades de ste, pues ello disminuir sus posibilidades y tambin debe
considerarse sus cargas familiares, su estado de salud, etc. El artculo 481 del Cdigo
Civil, establece que los alimentos se regulan por el Juez en proporcin de las
necesidades de quien los pide y las posibilidades del que debe darlos, atendiendo
adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente las obligaciones del
obligado.
A veces resulta difcil acreditar verosmilmente los ingresos de los demandados cuando
son trabajadores independientemente; en este caso consideramos acertado de que el
Cdigo Civil establezca que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar alimentos, pues el Juez puede fijar la pensin valindose
105
considera como otros obligados en favor de menores a los tos (tercer grado y otros
responsables del nio, tal es el caso del tutor o guardador).
El artculo 414 del Cdigo Civil considera tambin alimentos de la madre
extramatrimonial.
quienes hayan vivido a costas del causante. El artculo 58 del Cdigo Civil considera
alimentos para el cnyuge u otros herederos forzosos econmicamente dependientes de
l. El articulo 856 C. C. considera alimentos para la madre del concebido.
Tambin tienen derechos a alimentos aquellas personas en estado de necesidad o con
incapacidad fsica o mental del mayor de edad.
Caractersticas
De acuerdo a la naturaleza de la obligacin alimentaria, cuyo objeto es la sobrevivencia
del alimentista, la misma se encuentra dotada de una serie de caractersticas que la
distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al pariente o cnyuge
necesitado. De esta manera, la obligacin alimentaria es:
(22) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual de Derecho de Familia, p. 301
carrera que est siguiendo debe obligar al alimentista a tener su tiempo y dedicacin que
no le permita tiempo libre para trabajar. En cuanto a la edad de veintiocho aos es solo si
el alimentista no ha terminado su carrera pero si ya termino ah concluye. No se toman
en cuenta los estudios de post grado.
107
Tambin los hijos que por incapacidad fsica o mental no pueden trabajar tienen derecho a
recibir pensin alimenticia de por vida.
EL ADOPTANTE Y EL ADOPTADO
El Cdigo de 1984 ha innovado nuestra legislacin con respecto a la adopcin, al sealar
que el hijo adoptivo establece una relacin paterno filial con su padre adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea; ello implica que en cuanto a los alimentos,
estos sean debidos por el padre adoptante, y no por el padre natural, biolgico, quien
legalmente deja de serlo; ni aun en el caso de que el padre adoptante muera, renacer
esta obligacin alimentaria. La explicacin estara dada por el hecho de que la paternidad
o maternidad impone una serie de atributos y deberes, entre los cuales se cuenta
principalmente la patria potestad, y si uno deja de ser padre o madre, lo que ocurre por la
muerte, o por la adopcin (en este caso hay una ficcin legal), entonces todos esos
atributos y deberes desaparecen porque ya no existira el titular de tales atributos; por ello
la relacin alimentaria es entre el padre adoptante y su hijo adoptivo; derecho alimentario
del hijo adoptivo y obligacin alimentaria por parte del adoptante23
(23) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual de Derecho de Familia, p. 421
108
Tambin hay que tener en cuenta que no es necesario investigar rigurosamente los
ingresos del obligado, porque en nuestra sociedad es mayor el nmero de personas con
trabajo independiente que los que si dependen de un empleador, en este caso si es fcil
determinar con exactitud el monto de sus ingresos; mas no sucede lo mismo con los
trabajadores independientes que sus ingresos son variables y a veces eventuales.
ACTUALIZACION DE LA PENSION
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 482 establece que La pensin se incrementa o
reduce segn el aumento o disminucin que experimenta las necesidades del alimentista
y las posibilidades del que debe prestarlas y tambin establece que cuando el monto de
la pensin se ha fijado en porcentaje, no es necesario nuevo juicio para reajustarla, pues
el reajuste se produce automticamente segn las variaciones de dicha remuneracin
Interpretando el artculo veremos de que sobre el monto de los alimentos, su objeto es
mantener un valor constante, pues se ha legislado para mantener la capacidad
adquisitiva del monto sealado.
109
1236 del C. C. Esta norma no afecta a las prestaciones ya pagadas, de modo que puede
solicitarse la actualizacin del valor aunque el proceso ya este sentenciado. La solicitud
ser resuelta con citacin del obligado. Adems la pensin alimentaria genera intereses.
De acuerdo con el artculo 568 de la nueva norma procesal, precepta: Incluido el
proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el auxiliar jurisdiccional
practicara la liquidacin de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del da siguiente de la notificacin con la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el
cuaderno de asignacin anticipada.
Estas modificaciones son muy importantes porque constituyen un gran avance en materia
de Derecho Familiar, ya que permite que la pensin alimentaria sea ms equitativa, justa
y real.
En cuanto a la reduccin de pensin alimentaria puede suceder lo contrario, que sea
ms bien el obligado al pago de la pensin, quien pida al Juez que sea reducida porque
sus ingresos han disminuido (en el caso de un trabajador independiente que no tiene
sueldo fijo) o que tiene nuevas obligaciones con el nacimiento de otro hijo.
considerando lo expuesto el Juez ordenara prudencialmente la reduccion
24
110
mientras
se
tramite
este
juicio,
el
mismo
puede
sealar
provisionalmente, a pedido de parte las porciones que debe percibir cada demandante de
la renta afectada.
111
RESUMEN
La filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la relacin paternofilial existente entre una persona con el padre que la engendro y con la madre que la
alumbro.
La filiacin abarca la institucin de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, tambin, los deberes derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
La filiacin matrimonial, el Cdigo Civil en su artculo 361 establece que: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido.
112
AUTOEVALUACIN
1. Clases de filiacin?
a. Filiacin matrimonial y extramatrimonial.
b. Filiacin mixta y legal.
c. Filiacin legal y extramatrimonial.
d. Filiacin matrimonial y mixta.
e. N.A.
2. Cul no es un tipo de filiacin extramatrimonial?
a. Filiacin natural.
b. Filiacin esprica.
c. Filiacin natural y esprica.
d. Filiacin obligatoria.
113
e. N.A.
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
1. Clases de filiacin?
a. Filiacin matrimonial y extramatrimonial.
114
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
115
116
LA TUTELA
Concepto
117
Fundamentos de la Tutela
Las razones en que se funda la tutela merecen generada aceptacin porque es un deber
natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun
elevado requerimiento del espritu humanitario que obliga dar proteccin a quien no
puede valerse por s mismo, en razn de su corta edad y por hallarse privado del ampara
que naturalmente corresponda a sus padres.
La tutela viene a fundarse en consideraciones semejantes a la Patria Potestad; y todas se
vinculan con la supervivencia del ser humano, con los derechos y la dignidad del menor y
con la humanidad en general por pertenecer a la misma especie y con las exigencias de
la justicia, que se veran gravemente lesionadas si al menor se le dejara a su suerte,
pudindole proteger y amparar.
Sujetos de la Tutela
Los sujetos son dos:
1. El sujeto pasivo o beneficiario.- Este concepto es variable. Para aquellos que
118
Clases de tutela
Existen cuatro clases:
Testamentaria, Legitima, Dativa, del Estado y Oficiosa
1. Tutela Testamentaria.- Cuando los padres mediante testamento nombrar tutor para su
hijo o tambin pueden ser los abuelos para su nietos en caso que no hayan padres.
Algunos autores consideran dentro de sta clase de tutela a la tutela escrituraria es
decir por escritura pblica.
2. Tutela Legtima.- Es la conferida por la Ley cuando el Juez es el que nombra al tutor a
falta de testamento prefirindose a los parientes del ms prximo al ms remoto y
cuando haya igualdad de grado se prefiere al ms idneo.
3. Tutela Dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legtimo, ste tutor es nombrado
por el Consejo de Familia, que es un rgano que est compuesto de varios miembros
por lo que previamente deber solicitarse una reunin cada vez que se desee para que
l mismo adopte una decisin, esta reunin ser por orden del Juez o a pedido de los
parientes, Ministerio Pblico o cualquier persona que tenga legtimo inters.
4. Tutela del Estado.- Estn bajo esta tutela los expsitos, es decir nios en abandono,
sta es ejercida para los nios que estn en establecimientos del Estado tales como
orfelinatos, orfanatos o asilos de menores y es ejercida por los directores o jefes de
establecimientos pero tambin esta tutela pueden ejercer los particulares con previa
autorizacin del Estado.
119
5. Tutela Oficiosa.- Se realiza cuando una persona capaz, movida por sentimiento de
piedad, sin tener obligacin legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplidos
trmites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador o que impulsada por otra
clase de designios se hace cargo del menor.
La patria potestad es
LA CURATELA
Antecedentes
En la poca Romana la curatela se entenda como un cargo pblico que obligaba a una
persona designada por la Ley o por el Magisterio a dirigir la administracin de los bienes
de un sui juiris pber e incapaz de ejercer por si solo sus derechos.
La curatela proporcionaba a los no plenamente capaces el cuidado y atencin de otra
persona para determinados actos. La persona ha sido parcialmente incapacitada, tiene
que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su patrimonio. Es
120
Se
caracteriza por ser un rgano de actuacin no habitual, puesto que la intervencin del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
Etimologa
Proviene del latn curo que significa cuidar o cuidador y por lo tanto tambin significa
administrar, dirigir.
Concepto
El Dr. Guillermo Borda (Argentino) define a la curatela como la representacin legal de los
incapaces mayores de edad, que no saben darse a entender y tambin a los penados,
con la finalidad de administrar sus bienes abandonados.
El Dr. Hctor Cornejo Chvez sostiene que la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la
curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a
la custodia y manejo de los bienes o intereses de dichas personas y eventualmente a la
defensa de individuos para conseguir el restablecimiento de su salud o normalidad.
Esta definicin es muy importante, ya que actualmente la curatela no solamente protege a
la persona y a los bienes de los incapaces mayores de edad, sino tambin administra los
bienes de los menores de edad, hijos de los que estn sometidos a curatela.
CLASES DE CURATELA
1. Curatela para incapaces mayores de edad
La curatela tpica para los incapaces mayores de edad comprende tres grupos de
incapaces, a saber:
121
Obsrvese que no todos estos incapaces se encuentran en igual situacin, y por ello las
funciones que se atribuyen al guardador no son idnticas. En algunos casos el acento
esta dado en la defensa de la persona, ejemplo de ello lo tenemos en el privado de
discernimiento, y en otros en el patrimonio del curado, verbigracia, el prodigo y el mal
gestor.
Otro tanto ocurren con la representacin del curador, que en el caso del
sordomudo, ciego sordo, y ciego mudo que no puede expresarse en forma indubitable, es
total, mientras que en otros, como el prodigo, la representacin esta dad solo en el mbito
patrimonial.
que esta
o la persona capaz.
encontramos en el supuesto del artculo 460 del Cdigo Civil, referido a la oposicin de
intereses entre padres e hijos, resolvindose por designar a un curador especial que se
122
encargue del inters del menor que est en franca oposicin con el del padre. Pues bien,
superada la diferencia, u oposicin de intereses, habr terminado la curatela especial.25
(25) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, P. 554 y sgtes.
EL CONSEJO DE FAMILIA
Antecedentes histricos
Tambin tuvo su origen en el Derecho Romano. Tradicionalmente representaba a toda
intervencin de la sociedad y era la gens la que conoca de las cuestiones relativas a
quienes estaban sometidas a ella. El pater era un soberano absoluto, pero su potestad
fue limitada por la asamblea de gens y con el tiempo el gens sustituyo a la autoridad de la
ciudad.
En el Derecho Espaol, en el Fuero Juzgo se confera intervencin a los parientes del
hurfano cuando se trataba de elegir tutor. En el Fuero Viejo de Castilla la autoridad del
123
gens era similar pero ya en las Partidas de Alfonso El Sabio se omite considerar al gens y
en 1851 nuevamente se le considero.
En la Edad Moderno el Consejo de Familia no tuvo connotacin, pero se advierte en el
Derecho Consuetudinario Francs, que est presente en las asambleas parentales que
entre otras funciones propias de su cargo son la de proponer al tribunal la designacin del
tutor, y es as como se considera en el Cdigo de Napolen.
En el Derecho Alemn el Tribunal de Tutelas tiene a su cargo el discernimiento, vigilancia
y aprobacin de actos que importen la disposicin del patrimonio del menor, en la
totalidad o en sus bienes races.
Concepto
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones
en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que
dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artculo 119 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que Habr Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga padre
ni madre o cuando ste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artculo 619
del Cdigo Civil.
El Consejo de Familia es conveniente porque constituye una garanta para el sujeto de la
guardadura, tanto por el cercano parentesco que ordinariamente une a los miembros del
Consejo con el incapaz, porque ellos mismos suelen tener alguna expectativa hereditaria
en la conservacin del patrimonio de aquel. Adems el Consejo de Familia conserva y
aviva el necesario espritu familiar
Instalacin
El artculo 623 del Cdigo Civil refirindose a la composicin del Consejo de Familia,
establece que: El Consejo de Familia se compone de las personas que haya designado
por testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su
patria potestad o su curatela; y, en su defecto, por las personas designadas por el ltimo
de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
A falta de las personas mencionadas, forman el Consejo los abuelos y abuelas, tos y
124
Los
miembros del Consejo sern citados por escrito cada vez que sean necesarios.
Si alguno de los miembros no asiste, el Juez lo multar con una suma equivalente a no
ms del 20% del sueldo mnimo vital mensual.
Si esta falta fuera justificada el Juez podr diferirla para otro da, siempre que lo crea
conveniente y no se perjudique los intereses del menor o incapaz.
Para que el Consejo pueda adoptar una decisin tendr que estar presente mnimo tres
de sus miembros, adems del Juez. El Juez solo tiene voto deliberante.
El artculo 120 del Cdigo de los Nios y Adolescentes dice El adolescente tiene
derecho a participar en las reuniones del Consejo de Familia con voz y voto. Esto porque
se tendr en cuenta la defensa de sus intereses.
De las sesiones del Consejo se extender Acta en el Libro del Consejo de Familia del
Juzgado y en un libro especial que conservar el pariente ms prximo. En ambos libros
125
firmaran todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere firmar el
acta se dejar constancia de este hecho.
Las Resoluciones del Consejo de Familia pueden ser apeladas por cualquiera de sus
miembros que no hayan estado de acuerdo. El recurso de apelacin deber interponerse
dentro de los cinco das o dentro de quince si se trata de resoluciones que declaran la
incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remocin o desestimen sus excusas.
Esta apelacin ser resuelta por el Juez de Familia, si procede el Juez de Paz Letrado y
si la Resolucin procede del Juzgado de Familia se apelar ante la Corte Superior.
El artculo 639 del Cdigo Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
El Juez ejecuta el acuerdo del Consejo.
RESUMEN
La tutela, es una de las figuras jurdicas ms importantes del Derecho de Familia, consiste
en confiar a una persona capaz el cuidado, proteccin y representacin de un menor de
edad, que no est sometido a la Patria Potestad, entendindose por menor de edad a los
menores de 18 aos.
Es una de las figuras jurdicas ms importantes del Derecho de Familia, consiste en
confiar a una persona capaz el cuidado, proteccin y representacin de un menor de
edad, que no est sometido a la Patria Potestad, entendindose por menor de edad a los
126
menores de 18 aos.
La curatela es una institucin de guarda legal que tiene por objeto la intervencin del
curador en aquellos actos que seala la Ley o la sentencia de incapacitacin.
Se
caracteriza por ser un rgano de actuacin no habitual, puesto que la intervencin del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones en
orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que dicho
organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artculo 119 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que Habr Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga padre ni
madre o cuando ste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artculo 619 del
Cdigo Civil.
El artculo 639 del Cdigo Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
AUTOEVALUACIN
1. Quines son los sujetos de la tutela?
a. Beneficiario.
b. Tutor.
c. Beneficiario y tutor.
d. Padre e hijo.
e. N.A.
127
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
128
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Aguilar Llanos Benjamn (2008), La familia en el Cdigo Civil Peruano, Editorial
San Marcos EIRL.
129
130