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FLORIANPOLIS
ABRIL DE 2009
FLORIANPOLIS
ABRIL DE 2009
TERMO DE APROVAO
____________________________________________
Prof. Dr. PAULO RONEY VILA FAGNDEZ
______________________________________
Prof. CLVERTON ELIAS VIEIRA
_____________________________________
Prof. ALLINE PEDRA JORGE BIROL
RESUMO
Palavras - Chave: Direito de Trnsito. Lei Seca. Embriaguez ao Volante. Direo Embriagada
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................11
CONSIDERAES FINAIS...............................................................................................105
REFERNCIAS....................................................................................................................107
LISTA DE ABREVIATURAS
art.
Artigo
CONTRAN
CP
Cdigo Penal
CTB
dg
Decigramas
dg/l
mg
Miligramas
mg/l
OMS
INTRODUO
apenas algumas ressalvas e alguns, por outro lado, simplesmente no a admitiam, entendendoa como um verdadeiro afronta ao texto constitucional.
Diante da polmica, muitas reportagens relativas nova lei foram veiculadas
trazendo dados incorretos ou, no mnimo, equivocados quanto a mesma. A confuso foi
tamanha que chegou a atingir os prprios agentes de trnsito, que muitas vezes no sabiam
como proceder adequadamente diante de determinadas situaes, magistrados foram
surpreendidos com habeas corpus preventivos, gerando posies nos mais diversos sentidos,
delegacias foram abarrotadas por cidados presos em flagrante por terem se recusado a efetuar
o exame do bafmetro, enfim, instaurou-se um verdadeiro caos e as vrias dvidas sobre essa
Lei permaneciam.
Por esse motivo, em virtude desse nevoeiro de incertezas, a Lei 11.705/08 foi
escolhida como o tema central do presente trabalho. O intuito esclarecer como era a antiga
legislao referente embriaguez ao volante, como passou a ser aps a nova lei e
principalmente, quais foram os benefcios ou os malefcios gerados por ela. Todavia, para
isso, mostra-se imprescindvel que se analise e se entenda uma srie de circunstncias que
contribuem para a criao de leis como a que ser estudada.
Nesse sentido, o primeiro captulo da obra tratar sobre questes de fundamental
importncia para uma compreenso mais adequada do tema, como: o porqu de uma conduta
ser criminalizada no seio de uma sociedade, a pena encarada como uma necessidade de
vingana da sociedade, a influncia da mdia no sentimento de impunidade amargado pela
populao, bem como, um breve estudo sobre a origem do lcool e sua insero no meio
social, a ausncia de uma poltica estvel de Trnsito capaz de prevenir um nmero to grande
acidentes e mortes e, principalmente, a ausncia de um trabalho srio que tenha por objetivo
conscientizar os condutores dos riscos causados pela direo embriagada, alm de buscar
demonstrar que o que realmente inibe as condutas criminosas no so leis ou penas severas,
mas sim educao, conscientizao, fiscalizao e a certeza da punio.
No segundo captulo da obra, analisar-se- como era tratada a embriaguez ao volante
antes da Lei 11.705/08, trazendo baila aspectos gerais e introdutrios sobre embriaguez,
demonstrando como o lcool absorvido pelo organismo e quais as reaes do motorista
decorrentes da sua ingesto; os procedimentos do agente de trnsito para a comprovao do
estado de embriaguez do condutor, bem como, quais os procedimentos a serem adotados
diante da recusa deste em proceder aos exames; analisar a infrao administrativa e penal de
embriaguez ao volante como um todo, seus requisitos para a configurao, natureza jurdica e
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal, So Paulo, Ed. Saraiva Livreiros Editores, 1965. 3 ed. vol.
I, p. 29.
Quando se pergunta pelo conceito material de crime procura-se uma resposta, antes
de tudo, questo de legitimao material do direito penal, isto , questo de
saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos como crimes e aplicar aos infratores sanes de espcie
particular. Questo esta que, nos quadros da concepo agora em anlise, fica
inteiramente sem resposta, ao identificar a legitimao material com a observncia
do procedimento formal adequado ao Estado de Direito, isto , com a mera
observncia do princpio da legalidade em sentido amplo. Pressuposta a plena
capacidade do legislador para dizer o que e o que no crime, nada se fica a saber
sobre quais as qualidades que o comportamento deve assumir para que o legislador
se encontre legitimado a submeter a sua realizao a sanes criminais.2
Assim, tem-se por certo que o conceito de crime varia de sociedade para sociedade e
de momento histrico para momento histrico, de acordo com o que cada sociedade considera
mais importante e, por conseguinte, merecedor da tutela penal do Estado.
Nesse contexto, fica evidente que o que faz de uma conduta humana uma conduta
criminosa, nada mais que uma deciso poltica baseada nos mais variados elementos sociais,
econmicos e polticos presentes na sociedade, e no uma deciso com o nico intuto de
proteger o seio social como um todo, j que isso seria praticamente impossvel, pois o que
imprescindvel para um grupo pode no ser para outro.
Dessa forma, entende-se que a conduta criminosa consiste basicamente em uma
conduta que ofende o bem jurdico considerado de suma relevncia para um determinado
grupo, que detm o poder, em uma determinada sociedade.
Partindo-se desse entendimento, pode-se afirmar que as condutas tidas por delituosas
podem ser de duas formas: primeiro, aquelas que atingem o grupo dominante e so
criminalizadas no intuito de realmente gerarem efeitos capazes de inibi-las; e, segundo,
aquelas com as quais a classe dominante pouco se importa, mas, mesmo assim,
demagogicamente, criminaliza, no ntido intuito de calar o clamor da classe dominada e
faz-la acreditar que participa das escolhas polticas da sociedade.
2
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo, RT, 1999.
p.54
Ibidem. p. 61.
Esta segunda forma, que j nasce fadada ao fracasso, isto , fadada a no produzir
efeitos, costuma acontecer muito em nosso pas e responsvel pela criao de uma srie de
tipos penais que acabam por cair no desuso e na descrena da parte mais atenta da sociedade.
importante que tenhamos essa idia em mente para que possamos analisar criticamente as
alteraes introduzidas pela Lei 11.705/08.
GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso; Traduo de Srgio Faraco. 8 ed.
Porto Alegre: L&PM, 1999. p. 81.
exatamente isso que acaba por acontecer nos casos de embriaguez ao volante, a
sociedade sente-se aliviada ao assistir reportagens policiais realizadas com condutores
flagrados em estado de visvel embriaguez, como se isso fosse reduzir o nmero de mortes e
acidentes provocados por condutores que dirigem nesse estado. Esse o maior erro daqueles
que se deixam levar por esse sentimento. O que poder realmente reduzir os acidentes e
mortes ser a educao, a conscientizao e a preveno, e no a punio severa de maneira
isolada.
O grande problema ocorre quando a sociedade, movida por esse sentimento de
vingana, passa a depositar a esperana de que a resoluo do mal da violncia, da
criminalidade, das mortes no trnsito, enfim, de todos os problemas, se encontra no direito
penal. Isso uma grande inverdade, no ser atravs do mal (criao de leis draconianas e
aplicao de penas severas) que se chegar ao caminho do bem.
MESSUTI, Ana. O tempo como Pena. Traduo de Tadeu Antnio Silva e Maria Clara Toledo, So Paulo:
RT, 2003. p. 19.
PEQUENO DICIONRIO DA LINGUA PORTUGUESA, supervisionado e consideravelmente
aumentado at a 10 edio por AURLIO BUARQUE DE HOLLANDA FERREIRA, com assistncia de
JOS BAPTISTA DA LUZ e revisto e aumentado por inmeros especialistas. 11 ed. 26 Tiragem.
amparada pelo lastro da legalidade e dos direitos e garantias fundamentais de todo o cidado,
que foram conquistados custa de muito sofrimento.
Desse modo, a mdia e a populao acabam por criar um novo conceito de
impunidade, que serve para qualificar situaes em que o agente da conduta criminalizada
punido de maneira branda, ou, por um instituto despenalizador, tem sua pena privativa da
liberdade convertida em restritiva de direitos, ou, ainda, por no estarem presentes os
pressupostos de uma possvel priso preventiva, o agente aguarda seu julgamento em
liberdade.
Infelizmente, a prpria sociedade permite e auxilia esse processo de alterao de
conceito, que geralmente tem como conseqncia o surgimento de legislaes autoritrias e
descompromissadas com a ordem constitucional e com o respeito aos cidados.
A populao tem sua inegvel parcela de culpa, mas a mdia aparece como uma das
grandes propulsoras desse movimento que clama por maiores punies e represso aos crimes
de trnsito.
Todos assistem ou lem jornais, noticirios, programas de TV, enfim, esto
submetidos s informaes que so expostas e, em virtude disso, acabam em um estado de
vulnerabilidade. impossvel no ficar impressionado, por mais crtico que se seja, com o
show de horrores veiculado pelos meios de comunicao, com imagens e vdeos chocantes,
alm de frases e reportagens muito mais que tendenciosas.
Ral Cervini ensina que:
Os efeitos dos meios de comunicao e das notcias so cognoscitivos, quer dizer,
incidem fundamentalmente na maneira como a pessoa conhece. A notcia aparece
ento como o principal elemento de construo da realidade social do indivduo, e
no tm sentido as teorias que colocam a informao como reflexo ou simples
seleo da realidade. [...] Dentro desse marco de mediao, a linguagem e a
imagem como outra forma de linguagem tm um papel-chave. As coisas no
existem at que sejam nomeadas. As coisas podem existir independentemente de
nossas narrativas, mas no possuem nenhuma significao para o ser humano at
que sejam narradas. A linguagem, junto com a imagem, por intermdio dos meios
de comunicao de massa, constituem os elementos socializantes bsicos do
indivduo moderno. 7
CERVINI, Ral. Os processos de Descriminalizao. Traduo da 2 ed. Espanhola de Eliana Granja et al,
So Paulo: RT, 1996. p. 92.
vezes desrespeitando a prpria dignidade do cidado. Passa-se a aceitar o que deveria ser
inconcebvel em um Estado de Direito garantista e democrtico, que : Punir os justos pela
atitude dos maus, tolhendo ou restringindo direitos em detrimento do poder punitivo estatal.
A imprensa um servio de utilidade pblica. Assim sendo, deveria respeitar mais
os cidados e se preocupar com a correo das reportagens veiculadas e com as conseqncias
delas no meio social e no pensar apenas nos pontos da audincia.
PINTO, Flavia Ferreira. Embriaguez: justa causa para extino do contrato de trabalho?. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1344, 7 mar. 2007. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9575.
Acessado em:
06 fevereiro de 2009.
9
PRIETO, Justo. Enciclopdia jurdica Omeba, p. 634. apud NETO, Jos da Silva Loureiro. Embriaguez
delituosa. p. 1.
alcolica que ficou embriagado por 100 dias. Portava-se de maneira to inconveniente e
desagradvel que os Deuses Marte e Mercrio tiveram de amarr-lo junto ao tronco de uma
roseira, at que o estado de embriaguez passasse. 10
Flvia Ferreira Pinto demonstra como o lcool fazia parte da sociedade desde a
antiguidade:
Na Grcia, poca das colheitas, o povo promovia festas por cinco dias em
homenagem a Dionsio, deus do vinho, at que se alcanasse a embriaguez coletiva.
Em Roma, todos os dias havia um consumo per capita de cerca de meio litro de
vinho, que era objeto de culto e cuja fruio no era permitida s mulheres. O
Cdigo Justiniano fixava como parte da rao dos soldados a posca, espcie de
vinho azedo. No Egito, era atribuda a Osris a criao do vinho e este era utilizado
tanto para beber quanto para purificar o altar e as vtimas dos sacrifcios religiosos,
sendo que as nforas que guardavam a bebida continham a indicao do ano e local
de engarrafamento, qualidade do vinho e do chefe viatero, ou seja, um rudimento
do enlogo de hoje. 11
10
Fica claro que a conotao dada ao lcool, tanto na mitologia, quanto na prpria
Bblia, estreitamente ligada idia de divindade, de divino, de uma maneira de se excluir a
culpabilidade do agente contribuiu para que esse hbito fosse perpetuado atravs dos tempos.
Quanto origem do vinho, tido como a primeira das bebidas alcolicas, existe a
seguinte lenda ensinada por Aguinaldo Zckia Albert e Ennio Federico:
Jamsheed era um rei persa em cuja corte as uvas eram conservadas em jarros para
que pudessem ser comidas fora da estao. Certa ocasio, um dos jarros comeou a
exalar um cheiro estranho, e as uvas nele contidas espumavam, por isso o jarro foi
posto de lado para que ningum se envenenasse. Uma jovem do harm, sofrendo
dores de cabea terrveis, resolveu suicidar-se bebendo o "veneno", s que, em vez
de provocar sua morte, a beberagem lhe trouxe paz e um sono que lhe devolveu as
foras. O rei, depois de ouvir a histria da jovem, mandou que se fizesse uma
quantidade maior de vinho, para que ele e sua corte pudesse tom-lo. 14
12
15
MATTEDI, Luiz Eduardo da Vitria. A embriaguez alcolica e as suas conseqncias jurdico-penais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 714, 19 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=6914>. Acesso em:
06 fev. 2009.
Nos Estados Unidos, estima-se que 88% da populao adulta consomem bebidas
alcolicas voluntariamente; destes, 59% esto na faixa etria jovem; com idade
entre 18 a 25 anos. A populao adulta com idade acima de 35 anos pode contribuir
com at 49% dos consumidores de lcool, sendo que os problemas com
dependncia podem chegar at 14%. No Brasil, calcula-se por aproximao que
uma em cada dez pessoas tenha problemas com o uso indevido do lcool. 16
Ibidem.
BARRETO, Joo de Deus Lacerda Menna. Novo prisma jurdico da embriaguez. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1979. p. 16-17.
Vrias causas podem ser consideradas como responsveis por esse crescimento, como: o
estilo de vida atual e os atrativos dos locais de consumo, as tradies culturais e a prpria
histria da sociedade e do consumo do lcool que, como visto, esto interligadas, os
fenmenos e meios de socializao, o estado de infelicidade da populao ou de falsa
felicidade, a depresso e o estresse que tanto crescem hoje em dia, enfim, motivos no faltam
para o aumento no uso de vrias drogas, mas principalmente do lcool por ser uma droga
lcita e de fcil aquisio.
No que concerne aos fenmenos e meios de socializao, Boaventura de Souza
Santos, citado por Maria da Luz Oliveira, afirma que a socializao trata-se:
[] de um processo de aprendizagem atravs do qual nos tornmos pessoas e
membros de uma dada sociedade. Ele vital, tanto para os indivduos, como para a
sociedade. atravs dela que se procede a transmisso da cultura e se faz a
aprendizagem de papis, expectativas e estatutos sociais. Ao mesmo tempo que os
indivduos interiorizam as normas e os valores sociais, reforam-nos o que
contribui para a coeso da sociedade. 18
18
19
Diante disso, pode-se afirmar que beber faz parte da conduta adquirida em termos
scio-culturais, mas tambm resulta de uma aprendizagem social, atravs do crculo de
amizades, por exemplo. Alm disso, as cobranas e as presses da sociedade competitiva em
que se vive tambm podem ser consideradas causas que levam ao consumo exagerado de
lcool.
Nesse sentido, Neves Cardoso, responsvel pela consulta de etilo-risco do Hospital
de Santa Maria em Lisboa, afirmou, em uma pesquisa realizada pela Fundao Cascais, que:
os jovens recorrem ao lcool/drogas, para aliviar as presses de competio desenfreada, o
drama da entrada na universidade e todos os pensamentos negativos22.
Assim, segundo Dina Pereira:
[...] numa perspectiva scio-cultural, pode-se afirmar que os problemas
relacionados com o lcool refletem o impacto das normas e crenas, que esta
mesma fora defende considerando a sociedade a principal responsvel pelos
problemas inerentes ao consumo de lcool. 23
Carvalho, Jorge Nuno Negreiros de. Preveno do abuso do lcool e droga nos jovens. Porto: Instituto
Nacional de Investigao Cientfica. (1991).
22
Problemas ligados ao consumo de bebidas alcolicas: Alcoolismo em idade escolar. Fundao Cascais,
Cascais: Fundao Cascais. Captulo II. Pgina consulta a 22 de Abril de 2003.
http://www.fd_cascais.yahoo.com/> Apud PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de
Coimbra. 2003. p. 7
23
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 7.
24
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 10.
Dina Pereira nos ensina, ainda, que os problemas decorrentes da dependncia alcolica
no refletem apenas no bebedor, mas sim em todos que esto sua volta, vejamos:
O consumo inadequado ou inoportuno de etanol provoca consequncias nefastas no
sistema biolgico-fisiolgico, provocando tambm sintomas de desmotivao e
desinteresse face vida e definio de objectivos para o futuro.
A nvel familiar verifica-se uma deteriorao progressiva do lar e desagregao
familiar tornam evidentes as dificuldades e as carncias materiais.
As molestaes infantis, os maus tratos, as negligncias no lar, tornam-se uma
constante na vida familiar. Assim, se justifica a maior percentagem de separaes e
divrcios que recai, sobretudo, em lares de alcolicos.
No contexto social, o consumo exagerado de lcool, manifesta-se no trabalho,
perturbando os relacionamentos inter-pessoais, o desenvolvimento de capacidades,
aptides, percepo, raciocnio e criatividade, reduzindo a taxa de produtividade. 26
Assim, diante desse quadro em que as pessoas so ensinadas e estimuladas, cada vez
mais cedo, a beberem de modo inadequado, excessivo e descontrolado, a sociedade se renova
e essas experincias vo passando de pai pra filho, de famlia em famlia, formando sempre
uma sociedade com os mesmos problemas e nesse crculo vicioso a histria se repete cada
vez de maneira mais precoce e nada feito para coibir essa situao.
O presente trabalho no tem a inteno de tomar uma posio extrema em relao ao
lcool, isto , ser totalmente contrrio ou totalmente favorvel. Em virtude disso, o fato que se
deve sempre ter em mente que o lcool, ainda que lcito, no perde seu status de droga, de
substncia psicoativa capaz de gerar dependncia e que, por isso mesmo, deve ser respeitada e
tratada como tal, no se fazendo uso abusivo ou excessivo, mas sim, o ingerindo consciente e
moderadamente, casos em que trar inclusive benefcios sade do bebedor.
1.5 AUSNCIA DE UMA POLTICA DE TRNSITO PREVENTIVA, ESTVEL E
CONTNUA
25
26
vez maior de condutas, pois como ensina Beccaria: proibir uma enorme quantidade de aes
indiferentes no prevenir crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos 27.
Antes de se criminalizar uma conduta se faz necessrio que a sociedade e as pessoas
que dela fazem parte entendam e concordem que essa conduta deve ser repudiada a ponto de
merecer a tutela repressiva do Direito Penal. Se de outro modo for, isto , criminalizar
condutas socialmente aceitas, alm de ferir o princpio da adequao social, segundo o qual
uma conduta socialmente adequada e aceita pela sociedade no deve ser abrangida pelo tipo
penal e, por conseguinte, tutelada pelo Direito, uma vez que a sociedade como um todo no a
v como criminosa, ter, ainda, srios problemas de efetividade, pois a prpria sociedade no
ver o condutor como um infrator, ou melhor, como um marginal que pratica um crime como
o roubo, por exemplo.
Se uma pessoa no rouba algo que quer, mas no pode comprar porque lhe foi
ensinado que isso errado, que essa seria uma conduta inaceitvel no seio da sociedade, tanto
assim que se ela roubar ser condenada no s pelo direito penal, mas tambm pelas pessoas
ao seu redor. Agora, se essa mesma pessoa beber duas taas de vinho durante um jantar em
famlia, manter sua plena capacidade fsica e mental, entrar em seu veculo e conduzi-lo at
sua casa com segurana, talvez hoje atravs de uma interpretao simplista e inconseqente
da letra fria da lei possa ser punida pelo direito penal, mas com certeza no ser condenada
pela sociedade, j que essa, volta-se a frisar, uma conduta socialmente aceita e, inclusive,
corriqueiramente praticada no meio social.
Por isso, se no se educar a sociedade fazendo com que ela entenda e perceba os
riscos e perigos da conduta que se pretende criminalizar muito provavelmente se criar um
tipo penal sem qualquer efetividade. Isso porque a mudana de comportamento social no
ocorre simplesmente porque determinado comportamento passou a ser considerado criminoso,
preciso que a sociedade passe a entender que esse comportamento errado e merece a tutela
do direito penal.
A, volta-se questo: como transformar um ser humano em um condutor?
Nossa sugesto a seguinte: educao e conscientizao. Se as pessoas no praticam
determinada conduta, como j afirmado, no porque ela configura um crime, mas sim
porque, alm disso, ela uma conduta repudiada pelos demais membros da sociedade e o ser
humano sabe disso porque convive com essa situao desde sua infncia.
27
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, 2 ed., revisada,
So Paulo: RT, 1997.
Desse modo, para que se consiga modificar um hbito social e fazer com que um ser
humano respeite o trnsito, suas normas, regras e princpios de conduta, faz-se necessrio que
este tenha contato com essas mesmas normas, regras e princpios desde a infncia.
Isso pode ser concretizado atravs de polticas de trnsito estveis e contnuas que
tenham por prioridade a preveno, conscientizao e educao dos futuros e atuais
condutores.
este tambm o entendimento de Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, vejamos:
Mesmo que no saibamos o nmero correto (fato bastante lamentvel), evidente
que pagamos, a cada ano, um elevado preo pelas vidas humanas e em seqelas
fsicas e psicolgicas pela imprudncia etlica de nossos motoristas. Se esta
criminosa imprudncia censurvel e justifica o controle administrativo e penal do
poder estatal, no menos lamentvel a ausncia de uma Poltica de Trnsito
adequada, estvel, bem definida e cumprida com o rigor que o problema exige.28
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.
29
30
31
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Delitos do Automvel. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 20 e 21.
Ibidem.
SZNICK, Valdir. Acidentes de Trnsito: Aspectos Jurdicos e Criminolgico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. p.78.
A certeza da punio s poder ser incutida na mente dos condutores se houver uma
fiscalizao constante e eficaz. As famosas blitz que ocorreram logo aps a Lei 11.705/08
serviram apenas para desacreditar ainda mais a populao. Era comum se ouvir: isso no
dura 3 meses e depois a Lei ser esquecida.
Nesse contexto, Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar entende pertinente:
[...] fazer uma comparao com o Reino Unido: alm de admitir um limite de lcool
no sangue maior que no Brasil, a pena por dirigir embriagado de at seis meses de
recluso, enquanto que, aqui, a pena pode chegar a trs anos. Essa situao muito
semelhante em vrios estados norte-americanos. Porm, nesses dois pases, o
nmero de mortes no trnsito proporcionalmente bem inferior ao registrado no
Brasil, pelo simples motivo de que, neles, a lei efetivamente cumprida32.
De fato, esse tipo de situao costuma acontecer com freqncia em nosso pas,
principalmente no setor de trnsito, exemplos no faltam, o prprio CTB passou por isto, no
incio uma intensa fiscalizao para posteriormente cair no desuso e na descrena dos
condutores. A Lei 11.705/08, que no incio de sua vigncia tambm teve uma intensa
fiscalizao, agora, menos de um ano depois, praticamente no se ouve mais falar no assunto
e tudo voltou a funcionar como era antes, ou seja, os condutores que dirigem embriagados s
so pegos quando se envolvem em acidentes violentos ou encontram-se com ntidos sinais
de embriaguez, do contrrio, livram-se completamente impunes, tudo isso graas a falta de
fiscalizao.
Por isso, jamais se deveria esquecer os ensinamentos do Marqus de Beccaria,
citado por Aguiar: Antes de pensar-se em leis mais rigorosas, deve haver a preocupao de
cumprir-se as j existentes33. Ou, ainda, os de Thomas Jefferson, citado por Andr Abreu de
Oliveira: A aplicao das leis mais importante que a sua elaborao34.
Com essas duas breves lies pode-se chegar concluso de que, primeiro, nossa
legislao anterior nunca foi realmente cumprida, fiscalizada e respeitada, ainda assim nosso
legislador preferiu a criao de uma lei (aparentemente) mais severa, ao invs de preocupar-se
com meios que possibilitassem o cumprimento dos dispositivos do nosso Cdigo de Trnsito;
e, segundo, nosso legislador preocupou-se muito mais com a elaborao e confeco de uma
32
33
34
nova lei para apaziguar os anseios da populao do que com os meios para a sua aplicao,
criando uma lei com srios problemas de efetividade, como ser demonstrado no terceiro
captulo deste trabalho.
35
36
37
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 13 ed. So Paulo: Renovar, 1986. p.28.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 274.
RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. p.669.
38
SOUZA,
Avelino
Jos
de.
Beber
e
dirigir.
Disponvel
em:
http://www.historiaeletronico.com.br/secoes/faces/3/0.html#bio. Acessado em 23 de julho de 2008.
39
Ibidem.
40
JNIOR, J. B. de Oliveira Costa e JNIOR, A. Almeida. Lies de Medicina Legal. 8 ed. So Paulo:
Editora Nacional.
41
42
43
44
JNIOR, J. B. de Oliveira Costa e JNIOR, A. Almeida. Lies de Medicina Legal. 8 ed. So Paulo:
Editora Nacional.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 274.
Ibidem.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 275.
Nessa mesma trilha, Odon Maranho, atravs de estudos realizados, criou uma
tabela45 que busca demonstrar como o efeito do lcool varia de pessoa para pessoa ao
ingerirem a mesma quantidade dessa substncia:
Alcoolemia em gr 0/00
Alcoolemia em cc 0/00
% da pessoas influenciadas
pelo lcool
0,03
0,04
Normal
0,4 0,60
0,05 0,08
0,61 0,80
0,81 0,06
15
1,01 1,20
1,34 1,59
38
1,21 1,40
1,60 1,86
54
1,41 1,60
1,87 2,13
71
1,8 2,00
2,40 2,66
88
2,21 2,60
2,94 3,45
95
3,01 e mais
4,00 e mais
100
Valor-limite
MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal. 8. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros,
1997; p. 397.
por litro de sangue. Com a nova redao estabelecida pela Lei 11.705/08, qualquer
quantidade de lcool no sangue sujeita o condutor s penalidades estabelecidas no art. 165 do
CTB, pouco importando o estado de embriaguez, basta a ingesto de lcool para ensejar a
penalidade administrativa de embriaguez ao volante (veremos no decorrer do trabalho que
esse entendimento , no mnimo, equivocado), o referido limite, agora, apenas exigido para
a configurao do crime de embriaguez ao volante.
De qualquer maneira, de acordo com a tabela da pgina seguinte, em geral, o
condutor que est sob a influncia de lcool, fica com seus reflexos alterados. Inicia com a
perda considervel da noo da distncia; as imagens passam a ficar distorcidas; forte
sensao de excitao; reflexos ficam cada vez mais alterados; perda do sentido de vigilncia;
e por fim, viso dupla. Alm disso, a influncia do lcool leva o agente a superestimar suas
habilidades e subestimar os perigos, por isso geralmente se considera apto a dirigir quando em
verdade no possui a mnina condio de conduzir o veculo.
Nesse ponto, imprescindvel que se esclarea que, para grande parte da doutrina
especializada, a influncia de lcool pode se dar de duas formas ou momentos: primeiro, nas
atitudes e reaes fsicas do cidado em si, o sujeito enquanto ser humano, que sero
observadas atravs dos seus evidentes sinais de embriaguez, excitao ou torpor, como: fala
enrolada, alterada e desconexa, andar cambaleante, falta de equilbrio, dificuldade de
raciocnio, coordenao e concentrao, oscilaes rpidas no humor, enfim, ter-se- um
sujeito alterado; j na segunda forma, tratar-se- da influncia exteriorizada nos atos ao
volante, nos atos do sujeito enquanto condutor, como: manobras arriscadas, conduo em
zigue-zague, furar sinal vermelho, subir caladas, trafegar na contramo, enfim, ter-se- um
condutor alterado.
Para se compreender melhor o exposto, prope-se uma anlise da tabela abaixo em
decigramas, que explica como o metabolismo do indivduo se altera aps a ingesto de lcool:
46
Fontes:
rgo
governamental
de
transportes
da
frica
do
Sul,
online
http://www.transport.gov.za/projects/arrive/vbreath.html e 88 Cia PM Especial Paracatu - MG, online http://www.ada.com.br/pm/efeitos_alcool.htm. Adaptados.
Disponvel em: http://www.bafometro.hpg.ig.com.br/p9tabela_sintomas.html
Concentrao:
dg / l
Reao fsica.
Reao do motorista.
A capacidade de realizar
Falsa estimativa de distncia e
problemas complexos est
velocidade. Incio do risco de
reduzida. Voc sente uma pequena
acidente.
tenso e calor.
15
20
30
35 a 40
acima de 40
das alteraes introduzidas pela Lei 11.705/08, como a diferena entre a infrao
administrativa e a criminal de embriaguez ao volante.
Passemos a analisar agora a infrao administrativa de embriaguez ao volante.
Esses dispositivos foram alterados pela Lei 11.275/06, que estabeleceu as seguintes
redaes:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente
ou que determine dependncia fsica ou psquica. (Redao dada pela Lei n
11.275, de 2006)
11.275, de 2006)
1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia
entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela
Lei n 11.275, de 2006)
2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia
previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a
obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos
notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de
lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei n 11.275,
de 2006)
Essa situao apenas uma dentre as vrias incoerncias existentes no CTB. Agora,
a grande questo era: o artigo 276 do CTB estaria revogado tacitamente ou no pela Lei
11.275/06?
Analisando-se os dispositivos, atravs de uma interpretao literal, pode-se afirmar
que o condutor de veculo automotor que fosse submetido ao exame de alcoolemia e obtivesse
resultado menor que 6 dg de lcool por litro de sangue ou 0,3 mg de lcool por litro de ar
alveolar expelido pelos pulmes, no estaria impedido de dirigir, entretanto, estaria sujeito
sano administrativa prevista no art. 165 do CTB.
Todavia, no caso em anlise, h que se fazer uma interpretao sistemtica do CTB
sob pena de vilipndio da norma prevista no art. 276. Ora, se o prprio CTB prev que a
concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se
acha impedido de dirigir veculo automotor, a contrario sensu, no est impedido aquele que
se encontra com concentrao de lcool inferior citada e, se no est impedido, est
permitido, no sendo, desse modo, passvel de punio. Uma mesma lei no pode permitir
uma conduta e ao mesmo tempo puni-la. Alm do mais, se o legislador tivesse a inteno de
revogar o dispositivo, teria que o fazer expressamente, j que no se pode suprimir uma
norma permissiva benfica ao administrado de maneira tcita ou atravs de uma interpretao
extensiva.
Norma que garante um direito ou estabelece uma permisso deve ser expressamente
revogada, se essa for a vontade do legislador, no se pode reduzir uma garantia atravs de
interpretao extensiva ou alegando-se uma hiptese de revogao tcita.
De todo modo, este entendimento no era pacfico e a controvrsia se mantinha at
que o Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, em 20 de outubro de 2006, editou a
Resoluo n206/2006, regulamentando os procedimentos a serem adotados pelos agentes de
trnsito e esclarecendo uma srie de dvidas advindas da Lei n11.275/06, como a existncia
de uma possvel revogao tcita do art. 276 do CTB.
Para pr um fim discusso, o CONTRAN, nos termos do art.1, inciso I da
Resoluo, manteve a exigncia, para a configurao da infrao administrativa de
embriaguez ao volante (art. 165, CTB), da constatao e comprovao de um nvel alcolico
superior a 6dg de lcool por litro de sangue, ou seja, o CONTRAN, acertadamente,
posicionou-se no sentido da no ocorrncia de revogao tcita do art. 276 do CTB.
A embriaguez ao volante era considerada, no mbito administrativo, uma infrao
gravssima que, no caso de sua configurao, previa penalidade de multa (cinco vezes) e
suspenso do direito de dirigir; medida administrativa de reteno do veculo at a
apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
O elemento constitutivo era a direo sob a influncia de lcool ou substncia
entorpecente. No era preciso a comprovao da embriaguez total. Bastava que a pessoa
dirigisse sob influncia de lcool acima do limite de 6dg por litro de sangue, sem que
resultasse perigo de dano incolumidade de outrem, configurar-se-ia to somente a infrao
administrativa de embriaguez ao volante.47 Caso resultasse perigo incolumidade de outrem
estaria presente a figura do Crime de Embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do CTB e
que ser estudado no item 1.3 deste Captulo.
Desse modo, a influncia de lcool exigida pela norma para a configurao da
infrao administrativa era to-somente aquela observada no estado fsico do brio, em seus
atos, atitudes e reaes, como: fala enrolada, alterada e desconexa, andar cambaleante, falta
de equilbrio, dificuldade de raciocnio, coordenao e concentrao, oscilaes rpidas no
47
RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. p.603.
humor, etc. Sendo prescindvel que exteriorizasse esse estado na direo de veculo
automotor, atravs de uma conduo anormal, por exemplo.
O CTB se referia a 6dg de lcool por litro de sangue ou 0,3mg de lcool por litro de
ar alveolar expelido pelos pulmes. Essa equivalncia entre o sangue e o ar decorre da Lei de
Henry, segundo a qual, existe uma relao constante entre a quantidade de lcool no sangue e
no ar alveolar. 50
A Resoluo n109, de 21 de Dezembro de 1999, tratava da homologao dos
equipamentos, aparelhos ou dispositivos para exame de alcoolemia (etilmetros, etilotestes ou
bafmetros), veja-se a seguir:
O Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, usando da competncia que lhe
confere o art.12, inciso I, da Lei n 9.503 de 23 de setembro de 1997, que dispe
sobre a coordenao do Sistema Nacional de Trnsito, resolve:
Art. 1 - A homologao de cada modelo de aparelho sensor de ar alveolar
(etilmetros, etilotestes ou bafmetros), de que trata o art.5 da Resoluo n 81/98
48
VIGNOLA, Vanilo. Autuao de Trnsito pela infrao ao artigo 165 do CTB: Recusa do condutor
realizao dos testes, dos exames e percias previstos na legislao de trnsito. Disponvel em:
http://www.ceatnet.com.br/modules/wfsection/article.php?articleid=61. Acessado em 20 de Setembro de
2008.
PREVISTOS NO CTB
54
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.45.
VIGNOLA, Vanilo. Autuao de Trnsito pela infrao ao artigo 165 do CTB: Recusa do condutor
realizao dos testes, dos exames e percias previstos na legislao de trnsito. Disponvel em:
http://www.ceatnet.com.br/modules/wfsection/article.php?articleid=61. Acessado em 20 de Setembro de
2008.
estar dirigindo sob o efeito de lcool e se recusar a realizar o exame do bafmetro e demais
exames e percias, o agente de trnsito poder lavrar o auto de infrao baseado nos notrios
sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados. E, diante da situao, caber ao
condutor, caso se considere injustiado, pleitear a desconstituio ou anulao do auto de
infrao atravs dos meios e recursos administrativos cabveis e at mesmo atravs do poder
judicirio.
Essa alterao gerou uma srie de discusses acerca de sua legalidade material. A
corrente que entendia a alterao inconstitucional alegava, dentre outros argumentos, a ofensa
ao Princpio do Estado de Inocncia; a completa falta de percia por parte do agente de
trnsito, que no possui conhecimento tcnico suficiente para alegar que os sinais de
embriaguez ou torpor so de fato decorrentes do consumo de substncia alcolica; bem como
o exacerbado estado de sujeio, submisso e impotncia do cidado frente aos excessivos
poderes concedidos aos agentes de trnsito.
J a corrente que entendia pela constitucionalidade da medida afirmava que, diante dos
crescentes e brutais acidentes provocados por condutores embriagados, o Direito Fundamental
vida deveria prevalecer sobre qualquer outro direito ou garantia. Alm disso, a Constituio
em nenhum momento assegurava o direito de dirigir veculo automotor em estado de
embriaguez e, diante disso, aqueles que se recusassem a efetuar os exames previstos no art.
277 e apresentassem evidentes sinais de embriaguez, excitao ou torpor decorrentes do
consumo de lcool deveriam ser autuados pela infrao administrativa prevista no art.165 do
CTB, resguardando-lhes o direito de recorrerem e se defenderem do ato caso o considerassem
injusto. Argumentavam, ainda, que pelo princpio da coercibilidade ou imperatividade, os atos
administrativos so cogentes e obrigam a todos que se encontrem em seu crculo de
incidncia, mesmo que contrariem interesses privados, porquanto o seu nico alvo o
atendimento ao interesse coletivo. E, alegavam o princpio da Presuno de Legitimidade do
ato administrativo, que gera a presuno juris tantum supramencionada e que d
aplicabilidade ao pargrafo segundo do art. 277 do CTB.
Deve-se entender que a presente discusso, dado o momento do trabalho, restringese ao mbito administrativo, no abrangendo a esfera criminal, que ser abordada quando da
anlise do Crime de Embriaguez ao volante. Por isso, no obstante a plausividade dos
argumentos supracitados, prevalece o ltimo, tanto que o art. 2 da Resoluo n206/06 do
CONTRAN regulamentou o procedimento do agente de trnsito no caso de recusa do
condutor realizao dos exames, percias ou testes previstos no art.277 da seguinte forma:
I. Dificuldade de Equilbrio;
II. Fala alterada.
V. Afirmao expressa de que:
De acordo com as caractersticas acima descritas, constatei que o condutor [nome
do condutor] do veculo de placa [placa do veculo], [est/no est] sob influncia
de lcool, substncia txica, entorpecente ou de efeitos anlogos e se recusou a
submeter-se aos testes, exames ou percia que permitiriam certificar o seu estado.
[...]
veculos
automotores:
automvel,
motocicleta,
motonetas,
Desse modo, o brio que pilota sua bicicleta (veculo de propulso humana) ou que
sai pela via pblica com sua carroa (veculo de trao animal), expondo a sua prpria vida e
a de outras pessoas a perigo de dano, podendo provocar srios acidentes, no responde pelo
delito em tela, pois elemento objetivo do tipo, a figura do veculo automotor.
Em via pblica:
Via, de acordo com o Anexo I do CTB, a superfcie por onde transitam veculos,
55
56
JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.73.
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.44.
60
61
JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.150.
LINHARES, Marcello Jardim. Contravenes penais. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 1
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.45.
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.64.
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.46.
64
JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.157 158.
STOCO, Rui. Cdigo de Trnsito Brasileiro: disposies penais e suas incongruncias. Boletim
IBCCrim. So Paulo, n61, p. 10.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Artigo publicado www.lfg.com.br. Acessado Em 08 de agosto de 2008.
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.43.
pulmes, surgiram, em virtude disso, duas posies: 1) a primeira, fundamentada nos artigos
165 e 276 do CTB, que afirmava que para a configurao do crime de embriaguez ao volante,
o condutor deveria necessariamente estar com uma concentrao etlica superior a 6 dg por
litro de sangue, o que comprovaria que estava impedido de dirigir veculo automotor, do
contrrio a figura seria atpica; 2) a segunda, majoritria, entendia que a anlise deveria ser
feita caso a caso, pois o tipo penal no limitava sua incidncia concentrao de lcool
prevista na infrao administrativa, devendo, a acusao, demonstrar que a quantidade de
lcool (maior ou menor que 6 dg) ingerida pelo agente foi capaz de lhe causar alteraes
psquicas decorrentes do consumo de substncia alcolica, como: reduo da capacidade
motora e de raciocnio, reduo da percepo, alterao do comportamento e outros sintomas.
E, que essas alteraes foram capazes de causar uma direo anormal por parte do condutor,
gerando um perigo excessivo, isto , maior que o comumente aceito nas relaes de trnsito e,
por conseguinte, idneo a lesar o bem jurdico protegido pela norma (segurana viria).
No que concerne ao assunto, vejamos a lio de Damsio E. de Jesus:
O art.306 no trata do assunto. Para efeito de infrao administrativa, o CT tolera a
presena de at 6 decigramas por litro de sangue (arts. 165 e 276). Quanto ao crime,
haver duas posies: 1) no h o delito do art. 306 quando a presena de lcool no
sangue no ultrapassa 6 decigramas por litro. Nesse sentido: Ariosvaldo de Campos
Pires e Sheila Jorge Selim de Sales, Crimes de Trnsito, cit., p.220, n.38.2.3; 2) o
tipo exige apenas que o sujeito conduza veculo automotor, de forma anormal, sob
a influncia de lcool, no havendo limite legal, de modo que existe delito na
hiptese, p.ex., de o sujeito dirigir, irregularmente, sob a influncia de 4 decigramas
de substncia etlica por litro de sangue. Nossa posio: a segunda. No foi aceita,
durante a tramitao do Projeto de Lei n.73/94, que deu origem Lei 9.503/97, a
proposta de introduo no tipo do limite legal tolerado. No sentido de deixar essa
matria apreciao do Juiz, silenciando o texto sobre o limite de tolerncia:
Ariosvaldo de Campos Pires, Parecer sobre o Projeto de Lei n.73/94, que instituiu o
CT, oferecido ao Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia,
23 de julho de 1996. No mesmo sentido: Pilar Gmez Pavn, El dlito de
conduccin, cit., p.51-2. 66
Sobre a questo, Luiz Flvio Gomes, em elucidante artigo publicado em seu stio
virtual no dia 24 de junho de 2008, afirma que:
[...] o estar sob influncia exige a exteriorizao de um fato (de um plus) que vai
alm da embriaguez, mas deriva dela (nexo de causalidade). Ou seja: no basta a
embriaguez (o estar alcoolizado), impe-se a comprovao de que o agente estava
sob a influncia, que se manifestava numa direo anormal (que coloca em risco
concreto a segurana viria).67
66
67
JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.152 - 153
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito: novo delito de embriaguez ao volante. Artigo
publicado em www.lfg.com.br. Acessado em 08 de agosto de 2008.
Portanto, o condutor que ingeria lcool, mas guiava seu veculo de maneira correta,
sem expor a perigo de dano a incolumidade de outrem, a segurana viria, sem apresentar
sinais de embriaguez, ou seja, sem estar sob a influncia de lcool, no praticava infrao
alguma; j aquele condutor que ingeria lcool, e guiava seu veculo de maneira normal, sem
atingir a segurana viria, mas que apresentava sinais de embriaguez, excitao ou torpor
decorrentes do consumo de lcool, isto , estava sob a influncia de lcool, cometia a infrao
administrativa de embriaguez ao volante (art. 165, CTB), mas no a penal, por no expor a
dano potencial a incolumidade de outrem; e, por fim, aquele que ingeria bebida alcolica e
guiava anormalmente, expondo a dano potencial a segurana viria, subindo caladas,
trafegando na contramo, furando sinal, zig-zagueando, a sim, sob a influncia de lcool,
praticava o crime de embriaguez ao volante (art.306, CTB), bem como infrao administrativa
(art. 165, CTB).
esta inexista, de acordo com o princpio do Estado de Inocncia, aquele no responder pelo
delito em virtude da ausncia de prova.
Entretanto, a situao no to simples assim. A figura tpica do crime de
embriaguez ao volante que, at a Lei 11.705/08, mantinha sua redao original, nunca exigiu
o elemento matemtico (concentrao de lcool no sangue igual ou superior a 6dg por litro)
exigido na redao original do art. 165 do CTB. O tipo, ao invs disso, utilizou-se da
expresso sob a influncia de lcool (sobre essa expresso, reporta-se aos itens 2.1.1 e 2.3.2,
momentos em que foi exaustivamente analisada).
Diante disso, fica claro que o legislador adotou o sistema biopsicolgico, no qual,
segundo Damsio:
No suficiente a causa (embriaguez; requisito biolgico). A lei tambm no se
satisfaz com o efeito (afetao do sistema nervoso central; requisito psicolgico). A
norma adotou o sistema biopsicolgico, exigindo nexo de causalidade entre a causa
e o efeito: preciso que o sujeito esteja dirigindo veculo automotor sob a
influncia de lcool, com afetao do modo de conduzir, desrespeitando o cdigo
de conduta. 68
Isto quer dizer que se o condutor sob a influncia de lcool (com mais de 6dg por
litro de sangue) dirige seu veculo normalmente, sem afetar o nvel de segurana na circulao
de veculos, sem atingir ou expor a perigo de dano a segurana viria, no pratica o crime
previsto no art.306 do CTB. Seguindo a mesma linha de raciocnio, o motorista que ingeriu
pequena quantidade de lcool (menos de 6 dg por litro de sangue), mas que, em virtude dessa
pequena quantidade ingerida, teve sua capacidade de dirigir diminuda, vindo a conduzir seu
veculo automotor de maneira anormal, ou seja, sob a influncia de lcool (nexo causal entre
a ingesto de pequena quantidade de lcool e a conduo anormal), expondo a risco potencial
a coletividade, pratica o crime de embriaguez ao volante.
Por isso, antes da Lei 11.705/08, a comprovao da influncia do lcool era feita
pela via pericial, mas tambm era admitida a via testemunhal, quando o condutor se negava a
submeter-se aos testes de alcoolemia, isso porque, como j afirmado anteriormente, o tipo no
exigia o requisito matemtico de 6dg de lcool por litro de sangue para a sua configurao.
Sendo assim, em princpio, o procedimento a ser aplicado para a constatao do
estado de embriaguez alcolica no mbito penal o mesmo a ser aplicado no mbito
administrativo.
68
JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.154.
69
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.66.
71
CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafmetro e a nova lei de trnsito. Aplicao e
conseqncias. Artigo acessado em 14 de julho de 2008.
JTACr, 39/257.
Esse dispositivo refere-se infrao do art. 165 do CTB, mas nada obsta que o
agente de trnsito proceda da mesma maneira, verificando e apontando os sinais de
embriaguez do condutor, com a diferena de que dever arrolar testemunhas idneas que
corroborem suas afirmaes para que tenham a fora probatria exigida no processo penal.
Como se observa, o CTB observou o princpio da no auto-incriminao, garantindo
ao condutor o direito de recusar-se a efetuar os exames previstos no art. 277, bem como o
princpio da presuno de inocncia, exigindo, alm das alegaes dos agentes de trnsito,
testemunhas que afirmem sobre o possvel estado de embriaguez do condutor, sem, todavia,
permitir que a impunidade imperasse nos casos de recusa do condutor em submeter-se aos
exames previstos.
O CTB no havia tratado especificamente da questo, essa situao era tratada por
seus tipos autnomos. O artigo 302 do CTB disciplinava o homicdio culposo praticado na
direo de veculo automotor e o artigo 306 disciplinava o crime de embriaguez ao volante.
Frise-se que o CTB no disciplina o homicdio doloso praticado na direo de veculo
automotor, que encontrar enquadramento legal no artigo 121 do Cdigo Penal.
Como no havia tipificao especfica para a situao em tela, o que ocorria era o
concurso de crimes homicdio culposo na direo de veculo automotor e embriaguez ao
volante. Diante de tal situao surgem trs posies: 1) O delito culposo absorve a
embriaguez ao volante; 2) no h absoro, ocorrendo concurso material de infraes; 3)
existe concurso formal de crimes.
A posio largamente aceita, tanto pela doutrina quanto pelos tribunais, era a
primeira, no sentido de que o delito culposo absorve o delito de embriaguez ao volante. De
Por tal razo, somente deve prevalecer a leso corporal culposa sobre a embriaguez
ao volante, se o motorista puder ser responsabilizado a ttulo de leso corporal culposa
majorada, pois nessa situao o sistema normativo corresponder teoria da progresso
normativa, ou seja, a pena prevista para o delito material (leso corporal majorada 8 meses a
3 anos de deteno) ser maior e absorver o delito de perigo (embriaguez ao volante 6
72
73
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.67.
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.67.
meses a 3 anos). Do contrrio, deve prevalecer o princpio da consuno, visto que o preceito
sancionador da embriaguez ao volante (6 meses a 3 anos) contm cominao mais grave que a
pena prevista para o delito de leso corporal culposa simples (6 meses a 2 anos de deteno),
motivo pelo qual a regra do art. 306 prevalece sobre o art. 303, caput, CTB.
Diante disso, a norma do art. 303 somente ser aplicada se o condutor puder ser
responsabilizado por leso corporal agravada, do contrrio prevalece o delito de embriaguez
ao volante.
Entretanto, como na maioria dos casos o delito de embriaguez ao volante era
absorvido pelos delitos materiais, o condutor que dirigia embriagado acabava por partir de
pena-base idntica daquele condutor que praticava o delito de homicdio ou leso corporal
sem ter ingerido nenhuma quantidade de lcool. Essa situao acabou por gerar um grande
sentimento de impunidade, esse sentimento, unido influncia da mdia, transformou-se em
um clamor social por modificaes na legislao de trnsito.
Essa modificao ocorreu atravs da Lei 11.275/06, que inseriu, sem prejuzo do
delito autnomo, a embriaguez ao volante como uma causa de aumento de pena para os
crimes de leso corporal culposa e homicdio culposo, ambos praticados na direo de veculo
automotor. Por essa lei, o condutor que praticasse quaisquer desses delitos sob a influncia de
lcool teria sua pena aumentada de um tero a metade.
Com essa inovao, a Lei 11.275/06 ps fim mencionada discusso sobre a
existncia de concurso ou absoro de delitos. O que passou a ocorrer foi uma maior punio
atravs da causa de aumento de pena inserida no inciso V, do pargrafo nico do artigo 302
do CTB, que tambm aplicvel ao artigo 303 do mesmo diploma legal, com o ntido intuito
de punir de maneira mais severa aquele que pratica conduta mais reprovvel, ou seja,
irresponsavelmente ingere bebida alcolica e conduz veculo automotor de maneira irregular,
vindo, em virtude disso, a gerar a morte ou leses corporais a outrem.
Essa alterao foi bem recebida, tanto pela sociedade quanto pelas autoridades.
Entretanto, a mdia continuou a falar em impunidade ao referir-se alterao, passou-se,
inclusive, a utilizar de maneira totalmente indevida o conceito de dolo eventual para
corroborar suas afirmaes, sempre no intuito da aplicao de penas cada vez mais severas e
assim, em pouco tempo, esse pensamento estava incutido na mente da sociedade, que passou a
exigir novas mudanas. Desse movimento surgiu a Lei 11.705/08, a, erroneamente chamada,
Lei Seca. E ao estudo dela que dedicaremos o prximo captulo.
bem como, sobre a tipificao do homicdio ou da leso corporal praticados por condutor
embriagado.
uma garrafa de vodka e fez uso de outras substncias psicoativas, como: medicamentos e
drogas. Nesse caso, os dois condutores recebero as mesmas sanes, em nmero, gnero e
grau. Assim, tero seus veculos retidos e tero suas CNHs recolhidas, recebero a mesma
multa agravada em 5 vezes e tero seus direitos de dirigir suspensos por 12 meses. uma
situao nitidamente absurda, que no se coaduna com os j citados princpios basilares do
direito.
Essas situaes, completamente antagnicas, infelizmente, foram tratadas do mesmo
modo pelo legislador. Nesses casos, antes de se aplicar a lei de maneira nua e crua, deve-se
utilizar o bom-senso e
[...] indagar se a equiparao de qualquer concentrao para a configurao da
infrao poderia conduzir a uma pena fixa para a dita infrao, desconsiderando a
individualizao dos casos concretos. Afinal, o fato de que se admita uma forma
livre de cometimento da infrao, pode induzir adoo de uma pena fixa? E
nesse passo a resposta parece ser negativa, eis que, fazendo paralelo com o campo
penal, certamente no seria vivel entender que nos casos dos chamados crimes de
forma livre seria possvel a previso de uma pena fixa to somente pelo fato de que
so aceitas inmeras maneiras de praticar a conduta incriminada.74
75
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Ibidem.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.
norma de maneira a torn-la intil ou inconstitucional, bem como com vistas prpria
redao atual do art.165 do CTB, entende-se que a nica interpretao realmente possvel de
se dar ao art. 276 a seguinte: Qualquer concentrao de lcool sujeita o condutor, que
dirigir sob a influncia do mesmo, s penalidades previstas no art. 165 deste cdigo.
Ora, o art. 165 do CTB exige que o condutor dirija sob a influncia de lcool e isso
no pode ser desprezado pelos agentes de trnsito quando da fiscalizao e da aplicao da
lei. A expresso sob a influncia de lcool j foi analisada no Captulo II deste trabalho em
vrios momentos, de todo modo, dada a sua fundamental importncia para o tema tratado,
entende-se pertinente mais algumas consideraes.
Damsio de Jesus ensina que:
A figura tpica no se perfaz com a simples direo de veculo aps o condutor
ingerir lcool ou substncia similar. necessrio que o faa sob a influncia
dessas substncias. Assim, no basta que ocorra, ao contrrio do que determina o
art. 276 do CTB, qualquer concentrao de lcool por litro de sangue para sujeitar
o condutor s penalidades previstas no art. 165, de onde se originou
incorretamente a expresso tolerncia zero, de maneira que no h infrao
administrativa quando o motorista realiza o tipo sem esse elemento. 78
Sobre a questo da influncia de lcool Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal tecem
esclarecedoras consideraes:
A nosso ver, ao usar a expresso sob a influncia de lcool, a norma deixa entender
que preciso, necessariamente, a constatao de concentrao de lcool no sangue
em nvel suficiente para causar efetiva influncia na capacidade normal do
motorista conduzir veculo automotor. Isto porque, se aps a ingesto de pequena
quantidade de lcool, o condutor pode manter sua capacidade normal, no se pode
dizer que esteja conduzindo sob a influncia de lcool. Parece claro que esta
expresso tem um significado que vai alm da ingesto de um simples gole de
bebida alcolica para expressar um estado, mnimo que seja, de ausncia das
condies normais e indispensveis para dirigir. 79 (grifo nosso).
79
JESUS, Damsio E. de. Embriaguez ao volante: notas Lei 11.705/08. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1846, 21 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510. Acessado em: 10 de
dezembro de 2008.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.
veculo, os efeitos decorrentes do consumo de bebidas alcolicas (nexo causal), como: fala
arrastada, desconexa, andar cambaleante, falta de coordenao e de concentrao, humor
oscilante e/ou direo anormal, subir caladas, trafegar na contramo, furar sinal, dirigir em
ziguezague, isto , sob a influncia de lcool. Assim, no caso de o condutor apresentar
somente os primeiros sintomas citados, incorrer apenas na infrao administrativa. Se
apresentar ambos os sintomas, incorrer nas sanes administrativas e penais, pois ao
conduzir o veculo de maneira anormal lesa o bem jurdico segurana viria, dando ensejo
possibilidade de persecuo penal. J ao dirigir adequadamente, ainda que com sinais de ter
ingerido bebida alcolica, mas sem expor a perigo de dano a segurana do trnsito, incorrer
apenas na sano administrativa, graas ao princpio da ofensividade.
Alm do mais,
se o propsito do legislador era o de punir o motorista que ingeriu qualquer
quantidade de lcool, deveria ter dado uma outra redao ao art. 165, como por
exemplo: Dirigir logo aps a ingesto de qualquer quantidade de bebida
alcolica... Se assim tivesse sido, bastaria a presena de lcool no sangue para que
a infrao administrativa estivesse devidamente configurada. Se o texto legal assim
no sinaliza, no cabe ao intrprete dar expresso sob influncia de lcool um
significado mais severo para fins de represso ao motorista que tenha feito uso de
pequena quantidade de bebida alcolica. 81
81
justamente por situaes como essas, que no se pode interpretar a Lei 11.705/08
de maneira estritamente fundada na anlise do art. 276 do CTB. Faz-se necessrio que a nova
lei seja interpretada de maneira sistemtica e sob o prisma constitucional, respeitando-se os
direitos e garantias dos cidados, evitando-se injustias, o que no ocorreu nos seus primeiros
meses de aplicao.
No que concerne ao pargrafo nico do art. 276, que prev a possibilidade de
margens de tolerncia para casos especficos, o Decreto 6488/08, embora determinando
que essas margens sero objeto de definio pelo CONTRAN atravs de Resoluo a ser
expedida de acordo com proposta a ser formulada pelo Ministrio da Sade, no deixou a
questo em suspenso, estabelecendo, provisoriamente, em seu art.1, 2, que a margem de
tolerncia ser de duas decigramas de lcool por litro de sangue para todos os casos ou de um
82
dcimo de miligrama (0,1 mg) por litro de ar alveolar expelido pelos pulmes, no caso de
aferio por meio do bafmetro.
Desse modo, diante de todo o exposto sobre a nova infrao administrativa de
embriaguez ao volante, conclui-se que: 1) a imposio de uma penalidade de suspenso do
direito de dirigir pelo prazo fixo de 12 meses trata-se de um flagrante retrocesso, uma vez que
ofende princpios basilares do nosso ordenamento jurdico, como os princpios: da
razoabilidade, da proporcionalidade, da individualizao da pena e da isonomia; 2) a nova
redao do art. 165 no proporcionou grandes alteraes, tratou-se, em verdade, de uma
adequao lingstica que restou-se justificada; 3) o art. 276 deve ser interpretado
sistematicamente com o art. 165, levando-se em considerao a elementar tpica sob a
influncia de lcool para a configurao da infrao, sob pena de serem praticadas uma srie
de injustias.
Assim, a infrao administrativa aplicada como foi no incio da vigncia da lei, isto
, com base em uma interpretao simplista e unitria do art. 276 um grande retrocesso,
todavia, se respeitados os princpios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade e
isonomia, a infrao administrativa for aplicada com base em uma interpretao sistemtica e
filtrada pelo prisma constitucional, pode-se afirmar que foi uma alterao acertada,
configurando um verdadeiro avano na legislao de trnsito, uma vez que deixa de vincular o
estado de embriaguez do condutor a uma determinada taxa de alcoolemia, tratando cada caso
de acordo com suas particularidades.
Vejamos agora, quais foram as novidades no que se refere comprovao do estado
de embriaguez, bem como ao procedimento a ser aplicado pelos agentes de trnsito no caso de
recusa do condutor em submeter-se aos exames.
A grande novidade nesse contexto ficou por conta do art. 277, que teve seu antigo
2 praticamente dividido em dois, dando origem aos novos 2 e 3, que receberam as
seguintes redaes:
2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo
agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas,
acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo
condutor.
3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo.
84
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
11 dez. 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
No que tange ao novo 3 do art. 277 do CTB, h que se fazer um enorme esforo
interpretativo para livrar o citado dispositivo das garras da inconstitucionalidade. Isso porque,
de acordo com ele, o condutor passou a ser obrigado a realizar todos os testes, exames e
demais procedimentos previstos no caput do art.277. O dispositivo d a entender que se o
condutor recusar-se a qualquer dos procedimentos ser-lhe-o aplicadas as penalidades e
medidas administrativas previstas no art.165 do CTB.
Se um dispositivo como este for analisado individualmente passa a ser de um
devaneio tamanho que no chega a fazer o menor sentido. De acordo com ele, seria possvel
que o agente de trnsito solicitasse ao condutor que, ao invs do exame do bafmetro,
procedesse ao exame de sangue. Se, diante da situao, o condutor, por qualquer motivo, seja
por ser, o bafmetro, um exame mais rpido, indolor, com menor ou nenhum risco de
infeco, enfim, preferisse realizar o exame do bafmetro. Nesse caso, o agente de trnsito
estaria legitimado a lavrar o auto de infrao, uma vez que o dispositivo se refere a qualquer
dos procedimentos. Nada mais incoerente.
Nas palavras de Cabette:
incrvel que o legislador ainda insista nessa espcie de coao inconstitucional
produo de prova contra si mesmo (Princpio da no auto incriminao),
acrescentando a isso agora tambm uma flagrante violao ao Princpio da
Presuno de Inocncia, Estado de Inocncia ou no culpabilidade. O dispositivo
sob comento certamente sofrer as crticas da doutrina em seu confronto com os
Princpios Constitucionais sobreditos, aplicveis ao caso mediante analogia a
disposies constitucionais (art. 5, LVII e LXII, CF) e diplomas internacionais que
versam sobre Direitos Humanos e garantias individuais de que o Brasil signatrio.
Ainda que se considerasse que o "nemo tenetur se detegere" no tem aplicao no
campo administrativo, o que no se sustenta a partir da solar constatao de que
nossa Constituio estende o Devido Processo Legal, no bojo do qual encontra-se o
referido princpio, aos processos administrativos (art. 5, LV, CF), no se poderia
esquecer que para alm da infrao administrativa em casos de embriaguez ao
volante, estamos ante a real possibilidade de responsabilizao criminal do suposto
infrator (artigo 306, CTB, sem falar do novo artigo 291, 1, I, CTB).85
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
85
11 dez. 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
11 dez. 2008.
alcolica, podero ser acrescidos outros como o fato de ser o condutor viciado ou
habituado a ingerir bebida alcolica, ter freqentado evento festivo, bar ou local de
venda de bebida alcolica, pouco antes de ser abordado na direo de veculo
automotor. 87 (grifo nosso).
87
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.
Dentre todas as alteraes implementadas pela Lei 11.705/08, esta foi a mais
criticada pelos juristas.
Com a referida Lei o art. 306, que tipifica o crime de embriaguez ao volante, passou
a ter a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas , ou sob a
influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
[...]
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado
neste artigo. (NR).
O novo dispositivo criou duas condutas descritas no mesmo tipo penal, mas que
receberam tratamento distinto. A primeira conduta conduzir veculo automotor, na via
pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas e; a segunda, conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
Como se observa, no primeiro caso, o legislador exigiu, para a configurao do
delito, apenas uma concentrao de lcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, j
quando se trata de outras drogas, como: maconha, crack, herona, LSD, calmantes e outros
estupefantes, o legislador deixou expresso no tipo o elemento subjetivo sob a influncia.
Sendo assim, no caso do lcool o tipo no exige uma conduta anormal do motorista, bastando
a simples ingesto de lcool em concentrao igual ou superior mencionada para dar ensejo
persecuo penal, pouco importando se o condutor dirige de maneira normal ou no,
enquanto para outras substncias psicoativas o tipo exige que o condutor esteja sob a
influncia, isto , exige que esteja exteriorizando em atos ao volante os efeitos decorrentes do
consumo dessas substncias.
Analisando o novo art. 306 do CTB em sua literalidade, no h como negar que o
legislador, intencionalmente ou no, acabou por criar, em um mesmo tipo, um delito de perigo
abstrato e um crime de perigo concreto indeterminado ( coletividade) ou de dano ao bem
jurdico segurana viria.
Para Cssio Benvenutti de Castro,
a nova redao do dispositivo, ao suprimir o elemento normativo expondo a perigo
de dano potencial a incolumidade de outrem, pretendeu transmudar o carter do
perigo para a configurao do ilcito. Dispensou-se o risco concreto, a ser
comprovado faticamente (em regra, por testemunhas), mas se presumiu em
absoluto que um motorista, ao ingerir determinada quantidade de lcool, representa
uma insegurana nas vias pblicas. Foi considerado um inimigo da segurana
viria. 88
Se essa foi a inteno do legislador, h que se afirmar que andou muito mal. J foi
cansativamente afirmado durante o presente trabalho que ponto pacfico na doutrina
especializada que o lcool no age de maneira igual em todas as pessoas, bem pelo contrrio,
mesmo em quantidades idnticas pode agir de maneira diversa inclusive na mesma pessoa, a
depender de uma srie de circunstncias j mencionadas quando se tratou da embriaguez
propriamente dita. Afinal, nem toda pessoa com concentrao de lcool no sangue igual ou
superior a seis decigramas por litro pe em risco a segurana viria.
impressionante a capacidade que possui o legislador em incorrer em incabveis
retrocessos. Quando da tramitao do Projeto de Lei n. 73/94, que deu origem Lei n.
9.503/97, a proposta de introduo no tipo do limite legal tolerado no havia sido aceita,
justamente sob a justificativa de que essa matria deveria ser deixada apreciao do Juiz,
devendo o texto, silenciar sobre o limite de tolerncia. 89
Nada mais coerente, como j afirmado a influncia do lcool no pode ser
caracterizada com certeza atravs de um simples teste de alcoolemia, como se todas as
pessoas fossem iguais e como se os efeitos produzidos pelo lcool em cada uma delas fosse o
mesmo, isso no verdade e j ficou claramente evidenciado.
Por isso, Luiz Flvio Gomes afirma que:
88
89
CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
PIRES, Ariosvaldo de Campos. Parecer sobre o Projeto de Lei n. 73/94, que instituiu o CT, oferecido ao
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia, 23 de julho de 1996. No mesmo sentido:
Pilar Gmez Pavn, El delito de conducin, cit., p.51-2.
[...] nem sempre o dirigir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas significa conduzir anormalmente. Em algumas
pessoas seis decigramas de lcool (que equivale em geral a uma lata de cerveja ou a
dois chopes) no produzem nenhum efeito perturbador em sua conduta. No basta,
assim, constatar a embriaguez (seis decigramas de lcool por litro de sangue). Mais
que isso: no art. 306 sempre fundamental verificar como o sujeito dirigia (normal
ou anormalmente)90.
Haver, ainda, quem afirmar que a presente discusso no faz mais sentido, uma
vez que o art. 306 passou a ser um o crime de perigo puramente abstrato, dispensando a
necessidade de aferio da influncia de lcool por parte do condutor.
Todavia, datissima venia, tal argumento, estritamente positivista, no pode
prosperar. Primeiro, porque uma concluso como essa seria negar tudo que j foi explicitado
no presente trabalho sobre o lcool e sua influncia de pessoa para pessoa. Segundo, porque
as leis infraconstitucionais devem sempre respeitar a Lei Maior, seus preceitos e seus
princpios, enfim, o respeito incondicional Constituio requisito fundamental para que
uma Lei permanea atuante no ordenamento jurdico.
Diante disso, no se pode deixar de perceber que a Lei 11.705/08, ao criar um crime
de perigo abstrato, feriu frontalmente o princpio constitucional implcito da ofensividade, que
no permite nenhum delito deste gnero. Alis, todo tipo legal que descreve um perigo
abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que o
limite mnimo para se admitir um delito, ou seja, a interveno do Direito Penal).91
Quanto a (im)possibilidade da existncia de um crime de perigo puramente abstrato,
Luiz Flvio Gomes ensina que:
O perigo abstrato vlido somente para o campo administrativo. inadmissvel no
mbito do Direito Penal (porque viola o princpio da ofensividade cf. GOMES,
L.F. e GARCA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal PG, v. 1, So Paulo: RT,
2007, p.464 e ss.) A ofensividade autoriza a antecipao da tutela penal para
campos prvios (Vorfeldkriminalisierung), ou seja, permite o delito de perigo, mas
sempre deve ser o concreto (no o abstrato). [...] Contentar-se, no mbito penal,
com o simples perigo abstrato significa dar curso ao abominvel Direito penal
do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito s garantias mnimas do
Direito penal (estando, dentre elas, o princpio da ofensividade). O Direito penal
nazista fez muito uso dessa tcnica legislativa consistente na infrao de perigo
abstrato (ou seja: mera desobedincia norma, sem nenhuma preocupao com a
ofensa ao bem jurdico). No podemos repetir o que historicamente se tem como
90
91
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
92
93
94
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
OLIVEIRA, Andr Abreu de. Lei n 11.705/08: novidades no combate embriaguez ao volante . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11497. Acessado em:
11 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. lcool e volante. At quando ser preciso provar o notrio?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11503. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
Sendo assim, entende-se que o modo mais adequado e vivel, com vistas aos limites
constitucionais, de se entender e, principalmente, aplicar o novo delito de embriaguez ao
volante seria, novamente, atravs da utilizao de uma interpretao sistemtica da prpria
Lei. Da qual decorre que o elemento subjetivo sob a influncia de lcool um requisito
tpico implcito impretervel 96 devendo, em virtude disso, ser necessariamente exigido para a
configurao do delito, alm, claro, do elemento objetivo consubstanciado na concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.
Ademais, esta concluso uma conseqncia lgica da anlise conjunta de uma
srie de pontos especficos da Lei. Primeiramente, de acordo com Luiz Flvio Gomes, h que
se indagar:
Justifica-se o tratamento lingstico (literal) distinto dado ao lcool (o tipo legal no
exigiu, nesse caso, o estar sob a influncia)? A resposta s pode ser negativa. O
estar sob a influncia de substncia psicoativa exigida na parte final do
dispositivo (art. 306) tem que valer tambm para a primeira parte do tipo legal (ou
seja: para a embriaguez decorrente de lcool) 97.
De fato, no tem lgica nem justificativa plausvel para que o tratamento dispensado
ao lcool seja diverso do tratamento dispensado a outras substncias psicoativas. O lcool
uma droga lcita e inserta no meio social e na cultura do pas, por isso, no concebvel que a
embriaguez alcolica receba um tratamento mais gravoso que aquela causada por estupefantes
ilcitos como: maconha, cocana, herona, crack, LSD e outros.
Alm disso, outros dispositivos da Lei do fora a esta concluso. Ao observar-se o
art.7 da lei em estudo, fica claro que o que constitui crime o dirigir sob a influncia de
lcool, vejamos:
Art. 7o A Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do
seguinte art. 4o-A:
Art. 4o-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcolica, dever
ser afixado advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir
sob a influncia de lcool, punvel com deteno. (grifo nosso)
95
96
97
TASSE, Adel El. Cuidado com o sagu. Inconstitucionalidades da Lei Seca. Jus Navigandi, Teresina,
ano 12, n. 1835, 10 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11473. Acessado
em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Pode-se observar tambm o art. 5, V, que deixa expresso em sua redao o requisito
tpico sob a influncia de lcool ao prescrever:
V - o art. 291 passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 291. [...]
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente
estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia;
Por isso, com base no estudo feito sobre o novo art. 306 do CTB, prefere-se no
adotar a tese da mudana da natureza jurdica do delito para um crime de perigo abstrato,
98
99
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volnte (Lei n 11.705/08). Diferena entre a infrao
administrativa e a penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
102
103
104
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Novo artigo 306 do CTB. Princpio da legalidade X Segurana do
trfego virio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11717. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
TJRS, ApCrim 70013521158, 5 CCrim, rela. Desa. Genacia da Silva Alberton, j. 13-9-2006.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
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BRUTTI, Roger Spode. A eficcia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11716. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Novo artigo 306 do CTB. Princpio da legalidade X Segurana do
trfego virio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11717. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
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com a ntida finalidade de dar, mascaradamente, uma resposta aos clamores sociais,
impulsionados principalmente pela mdia, no sentido de fechar o cerco queles que dirigem
embriagados, quando na verdade no teve a menor preocupao com a efetividade dessa lei,
gerando uma dificuldade de punio do condutor infrator, preocupando-se, sim, em sepultar,
por hora, essa exigncia da populao por medidas capazes de tornar nosso trnsito mais
pacfico e seguro.
Em virtude disso, no se deve admitir que os operadores do direito cometam erros
para tentar corrigir o incorrigvel. O legislador que deve contornar a situao e corrigir esse
grande equvoco sobre a nova redao do artigo 306, que ter outras conseqncias, alm das
j apontadas, como: a possibilidade de retroatividade, por ser mais benfica que a anterior, e a
impossibilidade de priso em flagrante quando o condutor se negar a realizar os testes e
exames. Situaes que analisaremos a seguir.
LIMA, Antnio Carlos de. A embriaguez ao volante um crime voluntrio. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1936, 19 out. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11795. Acessado em:
10 de dezembro de 2008.
Assim sendo, os motoristas que efetuarem os testes por desconhecimento, sem que
os agentes de trnsito os tenham cientificado conforme o artigo supracitado, bem como
aqueles que realizaram os testes por coao dos agentes de trnsito, devero ter seus
flagrantes relaxados, pois que foram lavrados com base em provas obtidas por meios ilcitos,
sendo, por isso, vedadas no processo penal.
Alm disso, quando se afirmou acima que o flagrante somente se daria no caso de
colaborao do condutor na realizao do teste, tentou-se deixar claro que apenas um teste
idneo lavratura do auto de priso em flagrante: o teste do bafmetro. Isso, porque este o
nico teste com resultado imediato e capaz de aferir a concentrao de lcool no sangue do
condutor. Como sabido de todos, o exame de sangue requer percia laboratorial, que no
realizada de imediato, impossibilitando a comprovao imediata da elementar tpica de 6 dg
ou mais de lcool por litro de sangue, indispensvel configurao do delito.
Esse tambm o entendimento de Eduardo Luiz Santos Cabette, vejamos:
Dessa forma no ser possvel a Priso em Flagrante, mesmo que o suspeito
autorize a coleta de seu sangue, salvo no caso de realizao do teste do etilmetro.
Naquelas circunstncias a Autoridade Policial no ter condies de formar seu
convencimento seguro para a lavratura de um flagrante e, caso o faa, ser
facilmente relaxado por ser desprovido de um mnimo de lastro probatrio ou
indicirio (art. 304, 1, CPP). 110
Por isso, conclui-se que aps a Lei 11.705/08 s ser preso em flagrante o motorista
que, presentes as demais elementares tpicas, efetuar o teste de bafmetro por livre e
espontnea vontade e o resultado acusar uma concentrao de lcool igual ou maior que o
limite legal previsto no tipo (6 dg/l de sangue, que equivalem a 0,3mg de lcool por litro de ar
alveolar expelido pelos pulmes, no caso do bafmetro).
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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Diante de todo o estudo efetuado sobre o novo artigo 306 do CTB, pode-se
facilmente concluir que o crime de embriaguez ao volante somente configurar-se- diante de
prova tcnica apta a indicar precisamente a concentrao de lcool por litro de sangue do
motorista. No aferida a concentrao de lcool do condutor, no h que se falar em priso em
flagrante, em inqurito, em processo e, por conseguinte, muito menos, em condenao.
No h como negar que o novo dispositivo benfico ao suspeito, uma vez que sua
redao estabeleceu um novo elemento objetivo do tipo, que funciona, em verdade, como um
obstculo configurao do delito, alargando as garantias dos cidados e, em contrapartida,
criando um bice persecuo penal.
O art. 5, XL da Constituio Federal prev o seguinte:
XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Da anlise dos dispositivos citados, bem como do prprio atual artigo 306 do CTB,
conclui-se que este dispositivo mais benfico que o antigo deve retroagir situaes
anteriores em que o crime foi configurado sem a comprovao da concentrao mnima de
seis decigramas por litro de sangue do suspeito, ainda que a sentena j tenha transitado em
julgado.
No mesmo sentido, so as lies de Cssio Benvenutti de Castro:
Ausente a constatao tcnica do grau de alcoolemia quela deciso judicial,
persecuo ou mesmo investigao, a norma recente mais benfica e,
automaticamente, deve retroagir. Sob a perspectiva concreta recolhida, ou melhor,
sem a comprovao da materialidade pelo montante de lcool no organismo do
indivduo, estipulou-se uma abolitio criminis. Conseqncias da causa extintiva da
punibilidade (art. 107, III do CP): o inqurito ou processo so imediatamente
trancados e extintos; se j houve sentena, cessam a execuo e todos os efeitos
Essa redao j estava obsoleta desde a entrada em vigor da Lei 10.269/01 (Lei dos
Juizados Especiais Federais), que redefiniu os crimes de menor potencial ofensivo,
estabelecendo que pertenceriam a essa categoria todos aqueles cuja pena mxima em abstrato
no ultrapassasse 2 (dois) anos.
Diante dessa lei, o pargrafo nico do art. 291 havia perdido parcialmente o
propsito, pois os crimes de leso corporal culposa simples (art. 303, caput, CTB) e
participao em competio no autorizada, o popular racha (art. 308, CTB), passaram a ser
classificados como crimes de menor potencial ofensivo, aplicando-se a eles todas as
disposies da Lei 9.099/95 e no apenas os institutos da composio civil (art.74 da Lei
9.099/95), transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95) e a necessidade de representao da
vtima para as aes relativas aos crimes de leses corporais leves e leses culposas (art.88 da
Lei 9.099/95). Todavia, ainda que parcialmente, mantinha sua razo de ser, pois deixava claro
que aos crimes de leses corporais culposas com aumento de pena (art.303, pargrafo nico,
CTB) e de embriaguez ao volante, que possuam pena mxima superior a 2 anos, seriam
aplicadas os institutos previstos nos artigos 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95.
Sendo assim, antes da Lei 11.705/08 no se aplicava nenhum dispositivo da Lei
9.099/95 ao crime de homicdio praticado na direo de veculo automotor; aplicava-se, ao
111
CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
crime de embriaguez ao volante e ao crime de leso corporal culposa com aumento de pena,
apenas os institutos da composio civil, da transao penal, necessidade de representao do
ofendido (este, somente para o crime de leso corporal) e da suspenso condicional do
processo (sursis processual), este ltimo por expressa disposio do art. 89 da Lei 9.099/95,
que prev a possibilidade de sua aplicao, cumpridos os demais requisitos para a concesso
do sursis, a todos os crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano; j para os
demais crimes previstos no CTB, admitia-se a plena aplicabilidade da Lei 9.099/95, pois
tratavam-se, por definio legal, de crimes de menor potencial ofensivo.
Com a entrada em vigor da Lei 11.705/08, que trouxe profundas alteraes ao tema
ora tratado, o antigo pargrafo nico foi revogado e substitudo pelos novos 1 e 2, que
passaram a vigorar com a seguinte redao:
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts.
74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo
automotor, no autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqenta quilmetros por hora).
2o Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito
policial para a investigao da infrao penal. (grifo nosso).
Desse modo, com exceo do sursis, nenhum outro instituto da Lei 9.099/95
poder ser aplicado ao crime de embriaguez ao volante, que passar a receber tratamento
comum, isto , presentes os requisitos, poder a autoridade lavrar auto de priso em flagrante
e instaurar inqurito policial, no mais se aplicando o termo circunstanciado, a composio
civil e a transao penal.
Quanto leso corporal, deve-se lembrar que o 1 do art. 291 do CTB somente se
aplica leso corporal com aumento de pena (art.303, pargrafo nico), isso porque
inevitavelmente com o aumento de pena deixar de ser crime de menor potencial ofensivo, a
reside a importncia dessa norma, que estende a esses delitos os institutos da composio
civil, transao penal e necessidade de representao da vtima, prprios dos crimes de menor
potencial ofensivo. J leso corporal simples (art.303, caput), que , por sua prpria
natureza (pena mxima de 2 anos), crime de menor potencial ofensivo, aplicam-se todos os
institutos da Lei 9.099/95, estando, consequentemente, fora do mbito de atuao do 1 do
art. 291, CTB.
Luiz Santos Eduardo Cabette lembra que, com as inovaes,
o legislador afastou o benefcio de extenso dos institutos despenalizadores da Lei
9.099/95. Inclusive, nestas situaes, regulou de forma expressamente contrria ao
disposto no artigo 88 da Lei 9.099/95. Portanto, em havendo leses culposas do
trnsito com aumento de pena, a ao penal ser pblica incondicionada sempre
que ocorrer uma das hipteses do art. 291, 1, I, II, III, CTB 113.
Fica evidente, assim, que duas circunstncias so necessrias para que isso ocorra:
primeiro, se faz indispensvel que seja hiptese de leso corporal com aumento de pena, isto
, que o agente causador da leso: a) no possua Permisso para Dirigir ou Carteira de
Habilitao; e/ou, b) pratique o delito em faixa de pedestre ou calada; e/ou, c) deixe de
prestar socorro, quando for possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; e/ou, d)
pratique o delito no exerccio de sua profisso ou atividade, conduzindo veculo de transporte
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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Ibidem.
de passageiros. Segundo, que, ocorrido uma dessas circunstncias, o agente esteja: a) sob a
influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; e/ou,
b) participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de
exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela
autoridade competente; e/ou, c) transitando em velocidade superior mxima permitida para a
via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora).
Todavia, h quem entenda que o legislador ao estabelecer que aplica-se aos crimes
de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099 no
distinguiu a leso corporal culposa simples da leso corporal culposa com aumento de pena,
devendo, por isso, aplicar-se o novo dispositivo a todos os casos de leso corporal culposa.
Tal entendimento no merece prosperar, pois o crime de leso simples trata-se
objetivamente de um crime de menor potencial ofensivo, que deve necessariamente ser
tratado, in totum, sob a gide da Lei 9.099/95. A presente questo fica bastante clara se
analisarmos o art. 98, I da CF, que reza:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante
procedimento oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; (grifo
nosso).
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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Desse modo, a diferena entre o procedimento a ser adotado para os crimes que
admitem a aplicao de alguns institutos da Lei 9.099/95 e aqueles que no admitem, diz
respeito, primeiramente, ao fato de que os primeiros exigem a representao do ofendido (art.
88 da Lei 9.099/95) como condio indispensvel ao incio de uma persecuo penal,
lavratura do auto de priso em flagrante, instaurao de inqurito e at mesmo de uma
possvel condenao, fato que no socorre aos segundos. A segunda diferena reside na fase
judicial, evidenciada na possibilidade de aplicao da reparao civil (art. 74 da Lei 9.099/95)
e transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95) queles que admitirem tal possibilidade, isto , no
estiverem previstos nos incisos I, II e III do 1 do art. 291. De resto, no que se refere fase
policial, o procedimento ser o mesmo.
O artigo 9 da Lei 11.705/08 estampou uma previso que gerou uma srie de dvidas
e perplexidades no que se refere ao enquadramento legal do homicdio e da leso corporal
praticados por condutor que dirige embriagado. Isso, porque em seu artigo 1, a lei deixa claro
que sua finalidade a de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a
influncia do lcool, entretanto, o artigo nono recebeu a seguinte dico:
Art. 9o Fica revogado o inciso V do pargrafo nico do art. 302 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997.
Hoje, de clara certeza que o legislador, ao alterar a lei, viu na embriaguez uma
possvel forma de vislumbrar na conduta do condutor a presena de dolo eventual, exatamente
como faziam alguns tribunais do pas 115.
Tudo leva a crer que os verdadeiros teatros da mdia, que insistiam em falar, sem
legitimidade, em impunidade ao referirem-se ao dispositivo hoje revogado pressionaram e
motivaram o legislador a realizar essa alterao, no intuito de que os homicdios e leses
praticados por condutores sob a influncia de lcool fossem tratados como crimes dolosos
(dolo eventual).
Se no foi essa a inteno do legislador, no se faz a menor idia de qual tenha sido,
quer dizer, se no era isso que objetivava o legislador, a nica possibilidade que sua vontade
era retornar ao antigo dilema, estudado no segundo captulo, que existia antes da Lei
11.275/06, isto , se ocorreria, no caso de leso corporal ou homicdio praticado por condutor
sob a influncia de lcool, concurso material, concurso formal ou absoro do crime de
perigo pelo crime de dano (naquela poca este ltimo entendimento era prevalente). Quer-se
acreditar que o legislador no teve por objetivo tamanho retrocesso.
Entretanto, se a motivao do legislador foi, de fato, deixar caminho aberto para a
utilizao imoderada do instituto do dolo eventual, nada mais lamentvel do ponto de vista do
Direito Penal Moderno que h muito tempo afastou a possibilidade de adoo da chamada
responsabilidade objetiva116. Esta baseada na utilizao de uma presuno absoluta para
se identificar o elemento volitivo do agente, como se o fato de ter, o condutor, ingerido bebida
alcolica antes do sinistro que veio a causar o homicdio ou leses corporais a outrem pudesse
automaticamente provar que ele previu a ocorrncia do resultado e desejou que este ocorresse
ou, ao menos, consentiu em sua ocorrncia.
Como se observa, qualquer que tenha sido a inteno do legislador, elas se
equivalem no quesito: Absurdo Jurdico! De todo modo, diante dos alardes da mdia, de
algumas recentes decises judiciais nesse sentido, como a do Superior Tribunal de Justia117, o
qual negou um pedido de habeas corpus feito por um acusado que estando sob influncia de
lcool, envolveu-se em um acidente de trnsito fatal, sendo ento condenado por homicdio
doloso, bem como das finalidades da prpria lei, entender-se- que a vontade do legislador foi
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DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
HC 82.427 PR, rel. Min, Maria Thereza de Assis Moura, j. 17/12/2007, DJ 18/02/2008.
A confuso criada acerca do conceito de dolo eventual seria facilmente evitada com
a aplicao das frmulas de Frank. A primeira delas chama-se Teoria Hipottica do
Consentimento e consiste basicamente em afirmar que: a previso do resultado como
possvel somente constitui dolo, se a previso do mesmo resultado como certo no teria detido
o agente, isto , no teria tido o efeito de um decisivo motivo de contraste"120. A segunda,
ainda mais precisa, busca demonstrar o estado psicolgico do agente diante do caso concreto,
trata-se da Teoria Positiva do Consentimento, que muito bem expressada nas palavras de
Nlson Hungria ao afirmar: Se o agente diz a si prprio: seja como for, d no que der, em
qualquer caso no deixo de agir, responsvel a ttulo de dolo"121.
Sendo assim, no basta que o agente tenha previsto o resultado como provvel, mas
sim que tenha consentido com o mesmo, que diante da iminncia do fato, nada tenha feito
118
MIRABETE. Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal. Parte Geral. 7 ed. Revista e Ampliada. So Paulo:
Atlas S.A, , vol. I, pg. 139 e sgts.
119
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito Penal. Parte Geral, vol. 1, pg. 205.
120
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, tomo II, arts. 1127, 1958, p. 117-118.
121
Ibidem, p. 117-118.
para estagnar sua ao, tenha se mostrado indiferente vida de seu semelhante e a sua
prpria. Alm do mais, essa a teoria adotada pelo Direito Penal ptrio, a Teoria do
Consentimento ou da Vontade, em detrimento da teoria da probabilidade ou da representao,
j superada a dcadas.
Em sntese, pode-se afirmar que o trao comum entre o dolo eventual e a culpa
consciente a representao do resultado como possvel, isto , a previso da possibilidade de
sua ocorrncia. J a distino consiste na anuncia ou no consentimento do agente para a
realizao do evento danoso. Assim, no dolo eventual o agente consente no resultado, aceitao, mostra-se totalmente indiferente frente a possibilidade iminente de sua ocorrncia,
preferindo produzi-lo por fim a sua ao. Na culpa consciente, pelo contrrio, o agente cr
fielmente que o resultado, embora tendo previsto a possibilidade em abstrato da sua
ocorrncia, no ocorrer de maneira nenhuma, seja por superestimar suas habilidades,
subestimar os perigos ou ambos.
Hungria ainda apresenta o seguinte exemplo:
Um motorista, dirigindo o seu carro com grande velocidade, j em atraso para
atender ao compromisso de um encontro amoroso, divisa sua frente um
transeunte, que, aproximao do veculo, fica atarantado e, vacilante, sendo
atropelado e morto. Evidentemente, o motorista previu a possibilidade desse
evento; mas, deixando de reduzir ou anular a marcha, teria aceito o risco de matar o
transeunte, ou confiou em que este se desviasse a tempo de no ser alcanado? Na
dvida, a soluo no pode ser outra seno a do reconhecimento de um
homicdio simplesmente culposo (culpa consciente). 122 (grifo nosso).
122
123
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, Tomo II, Ed.Forense, 4 edio, pgs 114 e sgts.
BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. lter Agora Revista do Curso de Direito da UFSC.
Florianpolis: UFSC, ano III. n. 3, outubro de 1995.
O Direito Penal brasileiro pautado pela busca da Verdade Material, Miguel Reale
capaz de explicar claramente em que consiste essa busca para o direito, vejamos suas
palavras:
O fato que interessa ao direito o evento real, na plenitude de seu significado, o
que envolve tanto o exame de seus enlaces causais como o plano mais profundo das
motivaes. 124
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, pg. 219 e sgts.
BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. Cdigo Penal em Exemplos Prticos, Florianpolis, Terceiro
Milnio e OAB/SC Editora, 1998, p. 58.
resultado danoso. Como o dolo coincidente com o primeiro elo da srie causal,
deve o agente responder pelo resultado que produzir. Transportando essa concepo
para a embriaguez, antes de embriagar-se o agente deve ser portador de dolo ou
culpa no somente em relao embriaguez, mas tambm em relao ao fato
delituoso posterior.126
Sendo assim, para que se vislumbre dolo na conduta do brio imprescindvel que
ele exista no momento anterior embriaguez ou mesmo anterior ingesto do lcool, pois se
de outro modo for, no se poder falar em dolo eventual com base em uma conduta
nitidamente imprudente (elemento de culpa) do condutor.
No resta dvida que o problema apresentado deve ser enfrentado com a devida
sensatez, a fim de se evitar uma injusta penalizao para o autor do ilcito penal, bem como a
desvirtuao de algumas definies do direito penal 127.
Por isso, em homenagem constituio, ao Estado garantista e democrtico de
Direito, justia sria e justa, no se pode aceitar a utilizao elstica e imoderada do instituto
do dolo eventual no direito penal ptrio.
Andr Luiz Callegari tece importantes ensinamentos sobre a possibilidade da
aplicao do instituto do dolo eventual:
O problema fundamental para os aplicadores do direito em nosso Estado, que se
filiam nesses casos a imputao do dolo eventual de que a pena imposta a ttulo
de culpa pequena em relao ao dano causado pelo agente, ento, adota-se a
soluo de modificao da teoria do crime, ou, adota-se a teoria da representao,
visto que, dessa maneira, torna-se possvel que o agente receba uma pena mais
elevada e, assim, estariam com a impresso de que o problema dos acidentes de
trnsito estaria resolvido, at mesmo em face a repercusso de reprimenda penal
imposta. Esquecem-se que na maioria dos casos os aumentos de pena nunca
funcionaram como forma de evitar a criminalidade (a respeito, veja-se a lei dos
crimes hediondos) e, que na mais variada das vezes, a lei acaba por incidir em
determinados casos e no de maneira uniforme, em face dos prprios meios de
controle social. Assim, a soluo clara dentro de nosso sistema penal vigente e
est com o prprio juiz que julgar o processo. Esclarecemos, o nosso Direito Penal
a da culpabilidade e, censurabilidade, reprovabilidade, juzo de pura censura e
reprovao sobre a conduta do ru. Ento quanto mais censurvel for a conduta
do ru (embriaguez, excesso de velocidade, nmero de vtimas), maior poder
ser a reprimenda penal imposta pelo juiz ao aplicar a pena, dentro do delito
culposo, no se falando, nesse caso, em dolo eventual. A pena aplicada do
delito culposo, devendo ser dosada de acordo com a culpabilidade do acusado.
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DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
CALLEGARI, Andr Luis. Dolo Eventual, Culpa Consciente e Acidentes de Trnsito. In Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Editora
tamanha elasticidade buscada pelo legislador e pela mdia, prefere-se utilizar a frmula que
era aplicada antes da entrada em vigor do referido dispositivo revogado: se no restar
comprovada a concentrao de seis ou mais decigramas de lcool por litro de sangue do
condutor, este responder pelos tipos previstos nos artigos 302 e 303, CTB, a depender do
resultado evidenciado (respectivamente, morte ou leso corporal); j, se ficar comprovado,
alm dos demais requisitos do tipo (art. 306), que a concentrao de lcool por litro de sangue
do agente era igual ou superior a seis decigramas e a vtima vier a falecer, o condutor
responder apenas pelo crime de homicdio culposo no trnsito (art. 302, CTB), j que pelo
princpio da consuno os crimes de dano absorvem os crimes de perigo ou de mera conduta;
se a vtima sofrer leses corporais o condutor somente responder pela leso corporal se puder
ser enquadrada na forma agravada (art. 303, pargrafo nico), se for caso de leso corporal
simples, que possui pena inferior em relao ao crime de embriaguez ao volante, o condutor
dever responder por este ltimo, conforme explicado no segundo captulo (2.4).
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve por principal objetivo uma anlise detalhada da Lei
11.705/08, buscando, inclusive, propor um modo, sistemtico e pautado por balizas
constitucionais, de se interpretar a referida lei. No obstante, em nenhum momento teve-se a
inteno de esgotar o tema, mesmo porque esta lei nova e muito ainda h para ser discutido
e aprimorado na legislao de trnsito como um todo e, principalmente, no tratamento
dispensado embriaguez ao volante.
Diante dos vrios pontos analisados durante a confeco deste trabalho, pode-se
concluir que a Lei 11.705/08 foi mais uma lei como tantas outras em nosso ordenamento, que
surgem com a promessa de acabarem com todos os problemas, mas, aps algum tempo,
observa-se que so completamente ineficazes para os fins inicialmente alardeados.
Para que uma conduta seja criminalizada, mostra-se indispensvel que a sociedade
em geral entenda que essa conduta ofende bens jurdicos indispensveis, a ponto de merecer a
reprimenda do Direito Penal quando da sua prtica. Ocorre que a embriaguez ao volante ou,
mais propriamente, o ato de beber e dirigir est incutido na cultura social, por exemplo, uma
norma de etiqueta oferecer uma bebida a uma visita e faz parte da mesma etiqueta que
esta aceite a bebida oferecida, sob pena de praticar uma desfeita para com o anfitrio. Se a
sociedade aprovasse medidas to drsticas contra a embriaguez ao volante, essas regras de
etiqueta no mais vigorariam. Imagine-se o temor que assolaria o anfitrio ao oferecer uma
bebida a um convidado sabendo que se este aceitasse, estaria automaticamente aceitando
tambm um leito aconchegante para passar a noite ou aguardar at que seu organismo absorva
e elimine completamente o lcool.
Esse tipo de situao demonstra como a sociedade hipcrita e como so criadas
leis com o ntido intuito de calar aqueles que realmente se preocupam com o bem jurdico
ofendido por determinada conduta, no caso especfico, a segurana do trnsito, pouco se
importando com a real efetividade da lei.
importante que se assinale que alm dos que realmente se preocupam com a
segurana do trnsito e com os problemas advindos da direo embriagada, existem outros
que, influenciados pela mdia e por seus teatros, passam a exigir leis cada vez mais severas,
completamente desvinculados de uma argumentao tcnico-jurdica, contribuindo para gerar
verdadeiras afrontas ao texto constitucional. Para essas pessoas, o nico meio de se alcanar
uma maior segurana no trnsito atravs da aplicao de leis cada vez mais severas, uma vez
que entendem que pena branda sinnimo de no punio ou impunidade.
Nada mais infundado, a experincia nos mostra que penas severas jamais foram
capazes de reduzir delitos, assim como criminalizar uma srie de condutas serve s para
aumentar o nmero de crimes praticados em uma sociedade. O modo verdadeiramente
adequado para se reduzir as condutas criminosas, no caso em tela a embriaguez ao volante, a
educao, conscientizao, preveno e fiscalizao constantes.
Se as pessoas conseguirem entender que o ato de beber e dirigir uma conduta
reprovvel e se esse trabalho de conscientizao for constante para ser capaz de atingir os
novos e antigos condutores, muitos acidentes podero ser evitados, da mesma forma, se a
fiscalizao for intensa e constante, a ponto de gerar uma certeza de punio ao condutor
infrator, no seria necessrio a confeco de leis como a 11.705/08, que de uma grande
promessa de severidade na punio, passou a ser motivo de descrena por sua ineficcia e
dificuldade de aplicao. Em verdade, no que tange nova tipificao do crime de
embriaguez ao volante, este se tem aplicado retroativamente, uma vez que vem sendo
considerado verdadeiro reformatio in melius.
Por todo o exposto, pode-se afirmar que a Lei 11.705/08, data vnia, de modo geral,
pode ser considerada um retrocesso da legislao de trnsito, uma vez que muitos de seus
dispositivos, se secamente interpretados, mostrar-se-o claramente inconstitucionais, por
outro lado, se o intrprete intentar grande esforo hermenutico e utilizar-se de uma
interpretao sistemtica e teleolgica, chegar, na maioria dos casos, a uma aplicabilidade
bastante similar ao tratamento anteriormente dispensado embriaguez ao volante. Quando a
aplicabilidade no for similar, apresentar-se- mais benfica ao condutor que dirige aps ter
ingerido substncia alcolica.
A, de duas uma: ou nosso legislador muito ingnuo e desconhecedor do nosso
ordenamento jurdico; ou, bastante cnico, a ponto de criar uma Lei praticamente desprovida
de eficcia e aplicabilidade, nascendo fadada ao fracasso, ao desuso e ao esquecimento,
servindo a um nico propsito: sepultar, por hora, o grande clamor da sociedade e da
imprensa por medidas capazes de tornar nosso trnsito menos violento e mais seguro.
REFERNCIAS
degustao:
aula
2.
Disponvel
em
http://winexperts.terra.com.br/arquivos/cursobasico2.html. Acessado em: 12 de fevereiro de
2009.
ARAJO, Marcelo Jos. Trnsito Questes Controvertidas. 1 ed. Curitiba: Juru. 2000.
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