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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ


DEPARTAMENTO DE DIREITO

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (LEI


9.503/97) LEI SECA (LEI 11.705/08)

MILTON MLLER JNIOR

FLORIANPOLIS
ABRIL DE 2009

MILTON MLLER JNIOR

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (LEI


9.503/97) LEI SECA (LEI 11.705/08)

Monografia apresentada ao Curso de graduao em


Direito da Universidade de Federal de Santa
Catarina como requisito para a obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Paulo Roney vila
Fagndez

FLORIANPOLIS
ABRIL DE 2009

Universidade Federal de Santa Catarina


Centro de Cincias Jurdicas
Colegiado do Curso de Graduao em Direito

TERMO DE APROVAO

A presente monografia, intitulada EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: DO CDIGO DE


TRNSITO BRASILEIRO (LEI 9.503/97) LEI SECA (LEI 11.705/08)., elaborada pelo acadmico
MILTON MLLER JNIOR e aprovada pela Banca Examinadora composta pelos membros abaixo assinados,
obteve aprovao com nota ___________ (_________________________), sendo julgada adequada para o
cumprimento do requisito legal previsto no art. 9 da Portaria n 1886/94/MEC, regulamentado pela
Universidade Federal de Santa Catarina, atravs da Resoluo n. 003/95/CEPE.
Florianpolis, ______/_____/______.

____________________________________________
Prof. Dr. PAULO RONEY VILA FAGNDEZ

______________________________________
Prof. CLVERTON ELIAS VIEIRA

_____________________________________
Prof. ALLINE PEDRA JORGE BIROL

Dedico este trabalho, minha vida e todo o meu


incondicional amor queles que so os pilares da
minha existncia, meus heris, meus exemplos,
meus amigos, meus dolos, meus amores, minha
famlia: Milton Mller, Aleomar Teresinha
Mller e Sindy Mller.

Agradeo a Deus por tudo e por todos que, de


uma forma ou de outra, fizeram parte do plano
que Ele traou para minha vida, pois sem eles
nada disso seria possvel.
minha av materna, Gilda Amorim, exemplo
de me, pai e av, por seu total apoio e confiana
no meu futuro, pela sua f, suas oraes e por seu
carinho e amor inestimveis, meu eterno amor e
gratido.
Aos meus avs paternos Raul Mller e Teresinha
Clara Mller, pelos pais que foram e pelos avs
que so, todo o meu amor.
minha namorada, Fabola Batista, pelo auxlio
e pacincia durante essa jornada, por acreditar
em meus projetos e por no medir esforos para
que eu alcance todos os meus objetivos, meu
carinho, gratido e amor.
A todos que de alguma forma contriburam para
a concretizao desse objetivo, o meu muito
obrigado.
Ao meu orientador, Paulo Roney vila Fagndez,
pela
ateno,
boa
vontade,
tempo
e
conhecimentos cedidos, minha eterna gratido.

A esperana retardada faz adoecer o corao; O


desejo realizado, porm, uma rvore de vida.
(Provrbios 13,12)

RESUMO

O presente trabalho buscou analisar a fundo o tratamento dispensado embriaguez


ao volante no direito brasileiro, tendo-se como cerne do estudo as alteraes introduzidas pela
Lei 11.705/08. Quando esta lei entrou em vigor foi responsvel por grandes polmicas,
questes alardeadas erroneamente pela mdia foram motivo de uma srie de dvidas sentidas
no s pela maioria da populao, mas tambm por parte dos prprios agentes de trnsito, de
delegados de polcia, de magistrados, advogados, enfim, dos prprios aplicadores da lei e do
direito. Diante desse quadro, entendeu-se imprescindvel o esclarecimento e a anlise
minuciosa das principais alteraes introduzidas por essa lei. Para tanto, abordou-se, no
primeiro captulo, questes de fundamental importncia para uma melhor compreenso e
estudo do tema, como: o porqu de uma conduta ser criminalizada no seio de uma sociedade,
a pena encarada como uma necessidade de vingana desta sociedade, a influncia da mdia no
sentimento de impunidade amargado pela populao, bem como, um breve estudo sobre a
origem do lcool e sua insero no meio social, a ausncia de uma poltica estvel de Trnsito
capaz de prevenir um nmero to grande acidentes e mortes e, principalmente, a ausncia de
um trabalho srio que tenha por objetivo conscientizar os condutores dos riscos causados pela
direo embriagada, alm de buscar demonstrar que o que realmente inibe as condutas
criminosas no so leis ou penas severas, mas sim educao, conscientizao, fiscalizao e a
certeza da punio. Posteriormente, no segundo captulo, no intuito de facilitar a visualizao
da diferena de tratamento dispensado pela nova lei direo embriagada, demonstrou-se
como era tratada a embriaguez ao volante antes da Lei 11.705/08. Por fim, no terceiro e
ltimo captulo, tratou-se das principais alteraes introduzidas por ela, demonstrou-se como
vinha sendo aplicada e buscou-se propor um modo de interpretao mais sistemtico,
teleolgico e pautado em princpios constitucionais, a fim de evitar que seja maculada por
uma possvel inconstitucionalidade e, principalmente, que seja efetiva, que produza os efeitos
para os quais foi produzida, isto , que realmente contribua para um trnsito mais seguro e
no caia no esquecimento e na inaplicabilidade como tantas leis em nosso pas.

Palavras - Chave: Direito de Trnsito. Lei Seca. Embriaguez ao Volante. Direo Embriagada

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................................11

1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA UMA MELHOR COMPREESO DAS


ALTERAES RELATIVAS EMBRIAGUEZ AO VOLANTE..................................14
1.1 EM QUE CONSISTE UMA CONDUTA CRIMINOSA?.................................................14
1.2 LEIS E PENAS SEVERAS: A NECESSIDADE DE VINGANA DA SOCIEDADE....16
1.3 O REAL SIGNIFICADO DA PALAVRA IMPUNIDADE E A INFLUNCIA DA
MDIA NA CRIAO DA UM NOVO CONCEITO.........................................................17
1.4 A ORIGEM DO LCOOL, SUA INSERO NO MEIO SOCIAL E OS PROBLEMAS
DECORRENTES DO ALCOOLISMO ...................................................................................19
1.5 AUSNCIA DE UMA POLTICA DE TRNSITO PREVENTIVA, ESTVEL E
CONTNUA..............................................................................................................................27
1.6 LEIS E PENAS SEVERAS X CERTEZA DA PUNIO................................................31

2 A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ANTES DA LEI 11.705/08......................................33


2.1 ASPECTOS INTRODUTRIOS SOBRE EMBRIAGUEZ..............................................33
2.1.1 Como o lcool absorvido pelo organismo, quais as reaes fsicas provocadas pela sua
ingesto e quais as implicaes para o ato de dirigir o conceito da expresso sob a
influncia de lcool ................................................................................................................34
2.2 INFRAO ADMINISTRATIVA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE........................39
2.2.1 O teste do bafmetro........................................................................................................42
2.2.2 A necessidade do teste do bafmetro e o procedimento no caso de recusa do condutor
em submeter-se aos testes e exames previstos no CTB ...........................................................44
2.3 CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE....................................................................49
2.3.1 Elementos Objetivos do tipo e a Natureza Jurdica do delito..........................................50
2.3.2 Elementos Subjetivos do tipo...........................................................................................54
2.3.3 Consumao e Tentativa..................................................................................................56
2.3.4 Comprovao do Estado de Embriaguez.........................................................................56
2.3.5 Procedimento a ser aplicado pelos agentes de trnsito no caso de recusa do condutor em
submeter-se aos testes e exames previstos no CTB..................................................................57
2.4 ENQUADRAMENTO LEGAL DO HOMICDIO E DA LESO CORPORAL
PRATICADOS POR CONDUTOR QUE DIRIGE EMBRIAGADO......................................60

3 A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE APS A LEI 11.705/08............................................63


3.1 INFRAO ADMINISTRATIVA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE........................63
3.1.1 A comprovao do estado de embriaguez e o procedimento no caso de recusa do
condutor em submeter-se aos testes e exames previstos no CTB.............................................71
3.2 NOVO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE CRIME DE PERIGO
ABSTRATO?............................................................................................................................76
3.2.1 Elementos Objetivos do tipo............................................................................................82
3.2.2 Elementos Subjetivos do tipo Diferena entre a Infrao Administrativa e a Penal....83
3.2.3 Consumao e Tentativa..................................................................................................84
3.2.4 Comprovao do limite mnimo exigido pelo tipo e procedimento a ser aplicado no caso
de recusa do condutor em submeter-se aos testes e exames previstos no CTB........................84
3.2.5 A priso em flagrante diante da nova redao do art. 306 do CTB.................................89
3.2.6 A retroatividade do novo tipo penal.................................................................................90
3.3 A APLICABILIDADE DA LEI 9.099/95 AO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO
VOLANTE E AOS DEMAIS CRIMES DE TRNSITO........................................................91
3.4 NOVO ENQUADRAMENTO LEGAL DO HOMICDIO E DA LESO CORPORAL
PRATICADOS POR CONDUTOR QUE DIRIGE SOB A INFLUNCIA DE LCOOL.....96

CONSIDERAES FINAIS...............................................................................................105

REFERNCIAS....................................................................................................................107

LISTA DE ABREVIATURAS

art.

Artigo

CONTRAN

Conselho Nacional de Trnsito

CP

Cdigo Penal

CTB

Cdigo de Trnsito Brasileiro

dg

Decigramas

dg/l

Decigramas por litro

mg

Miligramas

mg/l

Miligramas por litro

OMS

Organizao Mundial de Sade

INTRODUO

Hoje em dia praticamente impossvel imaginar o mundo sem veculos


automotores. Nossa sociedade encontra-se cada vez mais motorizada, carros, motos, nibus e
caminhes aumentam em uma proporo nunca antes vista. Como decorrncia desse
crescimento desordenado, os acidentes e infraes de trnsito acabam por ocorrerem de modo
igualmente crescente.
O excesso de veculos, unido s ms condies das estradas e imprudncia de
muitos motoristas, geram uma combinao desastrosa, que faz do trnsito uma das maiores
causas de mortes e leses graves em todo o pas e no mundo. A imprudncia do condutor
pode ser materializada de vrias formas, como: excesso de velocidade, disputa de corrida, o
popular racha, embriaguez ao volante, ultrapassagem forada, transitar na contramo de
direo, transitar com veculos sem condies de trfego seguro, alm da chamada direo
perigosa que abarca uma srie de condutas, como: cavalos de pau, derrapagem, queimar
pneu, enfim todas as condutas praticadas pelo condutor que so capazes de aumentar os
riscos socialmente aceitos no meio virio.
Dentre essas condutas, chama-se ateno para a embriaguez ao volante, que uma
das maiores causas de mortes no trnsito. Diante do gigantesco quadro de acidentes e mortes
causados por condutores que dirigem embriagados, a sociedade, movida pela fora da mdia
que, influenciada pelo movimento Lei e Ordem, prega a criao de leis cada vez mais
repressivas, passou a exigir uma resposta dos poderes pblicos.
Assim, em 19 de junho de 2008, foi publicada a famosa e polmica Lei 11.705/08, a
erroneamente chamada Lei Seca. Erroneamente porque em verdade Lei Seca aquela que
probe a venda e o consumo de bebidas alcolicas em um determinado perodo. No o que
acontece com a Lei 11.705/08, esta apenas probe que os condutores bebam antes de
conduzirem veculos automotores, alm do mais no decorrer do trabalho mostrar-se- que esta
lei no traduz a to badalada tolerncia zero.
Ao entrar em nosso ordenamento, a Lei 11.705/08 provocou as mais variadas
reaes, muitos lhe prestaram total e incondicionado apoio, muitas vezes desconhecendo por
completo o verdadeiro teor da lei, outros concordaram em partes com as medidas, fazendo

apenas algumas ressalvas e alguns, por outro lado, simplesmente no a admitiam, entendendoa como um verdadeiro afronta ao texto constitucional.
Diante da polmica, muitas reportagens relativas nova lei foram veiculadas
trazendo dados incorretos ou, no mnimo, equivocados quanto a mesma. A confuso foi
tamanha que chegou a atingir os prprios agentes de trnsito, que muitas vezes no sabiam
como proceder adequadamente diante de determinadas situaes, magistrados foram
surpreendidos com habeas corpus preventivos, gerando posies nos mais diversos sentidos,
delegacias foram abarrotadas por cidados presos em flagrante por terem se recusado a efetuar
o exame do bafmetro, enfim, instaurou-se um verdadeiro caos e as vrias dvidas sobre essa
Lei permaneciam.
Por esse motivo, em virtude desse nevoeiro de incertezas, a Lei 11.705/08 foi
escolhida como o tema central do presente trabalho. O intuito esclarecer como era a antiga
legislao referente embriaguez ao volante, como passou a ser aps a nova lei e
principalmente, quais foram os benefcios ou os malefcios gerados por ela. Todavia, para
isso, mostra-se imprescindvel que se analise e se entenda uma srie de circunstncias que
contribuem para a criao de leis como a que ser estudada.
Nesse sentido, o primeiro captulo da obra tratar sobre questes de fundamental
importncia para uma compreenso mais adequada do tema, como: o porqu de uma conduta
ser criminalizada no seio de uma sociedade, a pena encarada como uma necessidade de
vingana da sociedade, a influncia da mdia no sentimento de impunidade amargado pela
populao, bem como, um breve estudo sobre a origem do lcool e sua insero no meio
social, a ausncia de uma poltica estvel de Trnsito capaz de prevenir um nmero to grande
acidentes e mortes e, principalmente, a ausncia de um trabalho srio que tenha por objetivo
conscientizar os condutores dos riscos causados pela direo embriagada, alm de buscar
demonstrar que o que realmente inibe as condutas criminosas no so leis ou penas severas,
mas sim educao, conscientizao, fiscalizao e a certeza da punio.
No segundo captulo da obra, analisar-se- como era tratada a embriaguez ao volante
antes da Lei 11.705/08, trazendo baila aspectos gerais e introdutrios sobre embriaguez,
demonstrando como o lcool absorvido pelo organismo e quais as reaes do motorista
decorrentes da sua ingesto; os procedimentos do agente de trnsito para a comprovao do
estado de embriaguez do condutor, bem como, quais os procedimentos a serem adotados
diante da recusa deste em proceder aos exames; analisar a infrao administrativa e penal de
embriaguez ao volante como um todo, seus requisitos para a configurao, natureza jurdica e

conceituao e, ainda, o enquadramento legal do homicdio e da leso corporal praticados


pelo condutor embriagado.
No terceiro captulo, a obra tratar sobre as efetivas alteraes introduzidas pela Lei
11.705/08 referentes embriaguez ao volante, analisando-se de maneira crtica e sob o crivo
da Constituio todas as questes da nova lei, buscando-se demonstrar seus pontos positivos,
negativos e a melhor maneira de interpretar as novas regras, no intuito de livr-las de uma
possvel inconstitucionalidade. Essa abordagem analisar os novos procedimentos dos agentes
de trnsito para a comprovao do estado de embriaguez do condutor, bem como, os
procedimentos a serem adotados diante da recusa deste em proceder aos testes e exames;
buscar demonstrar se ou no possvel a recusa do condutor e se isso pode implicar em uma
presuno de culpa; analisar a nova roupagem da infrao administrativa e penal de
embriaguez ao volante com todas as suas alteraes, desde os requisitos para configurao,
conceito, sua nova natureza jurdica, a questo da retroatividade do novo tipo penal e a
possibilidade de aplicao da Lei 9.099/95 aos delitos de embriaguez ao volante; o
enquadramento legal do homicdio e da leso corporal praticados pelo condutor embriagado e
quais as efetivas mudanas nesse contexto.
Sendo assim, o objetivo do presente trabalho esclarecer, do ponto de vista jurdico,
quais foram as alteraes introduzidas pela Lei 11.705/08, bem como propor um modo mais
sistemtico para interpret-la, um modo capaz de coadun-la aos direitos e garantias
constitucionalmente conferidos a todos os cidados e, por conseguinte, livr-la da mcula da
inconstitucionalidade.

CAPTULO I ASPECTOS FUNDAMENTAIS

Neste captulo, tratar-se- de aspectos relacionados criminalizao de uma maneira


geral, buscando revelar em que consiste uma conduta para ser considerada criminosa, bem
como, qual o real significado da pena.
Analisar-se-, tambm, a influncia da mdia na formao de opinio pblica, a
presso que ela acaba por exercer sobre os atos dos aplicadores do direito, alm de trabalhar o
conceito que ela criou de impunidade.
Observar-se- como o lcool est inserido na sociedade e quais as conseqncias
disso no trnsito de veculos.
Buscar-se- demonstrar, ainda, que no atravs da imposio de penas ou leis cada
vez mais draconianas que se conseguir educar os motoristas, mas sim com a conscientizao
dos condutores, atravs de uma poltica estvel de educao, preveno e fiscalizao.

1.1 EM QUE CONSISTE UMA CONDUTA CRIMINOSA?


O Direito Penal tem evoludo junto com a humanidade. Diz-se, inclusive, nas
palavras de Magalhes Noronha, que ele surge com o homem e o acompanha atravs dos
tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou1.
Por isso, a conduta criminosa, o crime propriamente dito, possui uma definio
material variante, a depender sempre do momento histrico e da sociedade em que est sendo
estudada.
No se pode contentar com a mera definio formal, isto , entender o crime como
um comportamento humano que, se praticado, ir ensejar a possibilidade de persecuo penal
por parte do Estado, pelo simples fato de o legislador ter assim previsto. Isso no basta, h
que se buscar entender o porqu de uma dada conduta ser criminalizada, ou seja, ser
repudiada no seio de uma determinada sociedade.

De acordo com os ensinamentos de Jorge de Figueiredo:


1

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal, So Paulo, Ed. Saraiva Livreiros Editores, 1965. 3 ed. vol.
I, p. 29.

Quando se pergunta pelo conceito material de crime procura-se uma resposta, antes
de tudo, questo de legitimao material do direito penal, isto , questo de
saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos como crimes e aplicar aos infratores sanes de espcie
particular. Questo esta que, nos quadros da concepo agora em anlise, fica
inteiramente sem resposta, ao identificar a legitimao material com a observncia
do procedimento formal adequado ao Estado de Direito, isto , com a mera
observncia do princpio da legalidade em sentido amplo. Pressuposta a plena
capacidade do legislador para dizer o que e o que no crime, nada se fica a saber
sobre quais as qualidades que o comportamento deve assumir para que o legislador
se encontre legitimado a submeter a sua realizao a sanes criminais.2

E, arrebata, o mencionado autor:


A nica caracterstica (para Durkheim) comum a todos os crimes residiria assim no
fato de constiturem atos universalmente reprovados pelos membros de cada
sociedade. Neste contexto ainda, [...] afirmou v. Liszt: Crime a agresso, tida na
perspectiva do legislador como especialmente danosa para uma dada ordenao
social, a interesses juridicamente protegidos, pelo lado da perigosidade social
revelada em tal agresso por uma personalidade responsvel.3

Assim, tem-se por certo que o conceito de crime varia de sociedade para sociedade e
de momento histrico para momento histrico, de acordo com o que cada sociedade considera
mais importante e, por conseguinte, merecedor da tutela penal do Estado.
Nesse contexto, fica evidente que o que faz de uma conduta humana uma conduta
criminosa, nada mais que uma deciso poltica baseada nos mais variados elementos sociais,
econmicos e polticos presentes na sociedade, e no uma deciso com o nico intuto de
proteger o seio social como um todo, j que isso seria praticamente impossvel, pois o que
imprescindvel para um grupo pode no ser para outro.
Dessa forma, entende-se que a conduta criminosa consiste basicamente em uma
conduta que ofende o bem jurdico considerado de suma relevncia para um determinado
grupo, que detm o poder, em uma determinada sociedade.
Partindo-se desse entendimento, pode-se afirmar que as condutas tidas por delituosas
podem ser de duas formas: primeiro, aquelas que atingem o grupo dominante e so
criminalizadas no intuito de realmente gerarem efeitos capazes de inibi-las; e, segundo,
aquelas com as quais a classe dominante pouco se importa, mas, mesmo assim,
demagogicamente, criminaliza, no ntido intuito de calar o clamor da classe dominada e
faz-la acreditar que participa das escolhas polticas da sociedade.
2

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo, RT, 1999.
p.54
Ibidem. p. 61.

Esta segunda forma, que j nasce fadada ao fracasso, isto , fadada a no produzir
efeitos, costuma acontecer muito em nosso pas e responsvel pela criao de uma srie de
tipos penais que acabam por cair no desuso e na descrena da parte mais atenta da sociedade.
importante que tenhamos essa idia em mente para que possamos analisar criticamente as
alteraes introduzidas pela Lei 11.705/08.

1.2 LEIS E PENAS SEVERAS: A NECESSIDADE DE VINGANA DA SOCIEDADE

O clamor da sociedade no sentido de uma maior penalizao e maior represso de


condutas decorrncia direta da influncia da mdia, que acaba por criar uma verdadeira
sociedade do medo. Nessa sociedade impera o movimento lei e ordem, tambm
facilmente incutido na mente das pessoas. A unio do medo com as idias do lei e ordem
acaba por gerar uma enorme necessidade de vingana por parte de vrios membros da
sociedade, gerando uma verdadeira caa s bruxas.
Sobre o tema, Eduardo Galeano descreve perfeitamente o que se passa atualmente:
Num mundo que prefere a segurana justia, h cada vez mais gente que aplaude
o sacrifcio da justia no altar da segurana. Nas ruas das cidades so celebradas as
cerimnias. Cada vez que um delinqente cai varado de balas, a sociedade sente um
alvio na doena que a atormenta. A morte de cada malvivente surte efeitos
farmacuticos sobre os bem-viventes. A palavra farmcia vem de phrmakos, o
nome que os gregos davam s vtimas humanas nos sacrifcios oferecidos aos
deuses nos tempos de crise. 4

Esse sentimento surge porque a prpria sociedade se sente incapaz de conter os


crimes e, em decorrncia disso, culpada por no t-los podido evitar, o que faz com que essa
frustrao seja direcionada ao delinqente em forma de vingana, como se buscasse fazer com
que o autor do delito sofresse, em virtude do sofrimento que causou vtima.
Ana Messuti esclarece com propriedade o que se busca demonstrar:
A multiplicidade de teorias que pretendem justificar a pena revela o profundo
problema de conscincia que esta instituio suscita. A pena um exemplo de m
conscincia. natural que o causar um mal ao prximo desperte um sentimento de
culpa e, por conseguinte, a necessidade de explicar as razes que tenham levado a
agir desse modo. Praticamente todas as teorias que foram elaboradas em torno da
pena buscam justific-la demonstrando que esta consiste apenas num meio que leva
4

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso; Traduo de Srgio Faraco. 8 ed.
Porto Alegre: L&PM, 1999. p. 81.

a um fim qualificado como um bem. Todavia, a pena corresponde a sentimento


muito arraigado, como o sentimento de culpa que aparentemente desperta. 5

exatamente isso que acaba por acontecer nos casos de embriaguez ao volante, a
sociedade sente-se aliviada ao assistir reportagens policiais realizadas com condutores
flagrados em estado de visvel embriaguez, como se isso fosse reduzir o nmero de mortes e
acidentes provocados por condutores que dirigem nesse estado. Esse o maior erro daqueles
que se deixam levar por esse sentimento. O que poder realmente reduzir os acidentes e
mortes ser a educao, a conscientizao e a preveno, e no a punio severa de maneira
isolada.
O grande problema ocorre quando a sociedade, movida por esse sentimento de
vingana, passa a depositar a esperana de que a resoluo do mal da violncia, da
criminalidade, das mortes no trnsito, enfim, de todos os problemas, se encontra no direito
penal. Isso uma grande inverdade, no ser atravs do mal (criao de leis draconianas e
aplicao de penas severas) que se chegar ao caminho do bem.

1.3 REAL SIGNIFICADO DA PALAVRA IMPUNIDADE E A INFLUNCIA DA


MDIA NA CRIAO DE UM NOVO CONCEITO

Impunidade, de acordo com o Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa 6,


: estado de impune; falta de castigo devido. Quanto palavra impune, para que no restem
dvidas, significa: que escapou punio; que no foi castigado.
Assim, podem-se entender como casos de impunidade, aqueles em que um sujeito,
embora praticando uma conduta criminosa, livra-se totalmente isento de pena.
Entretanto, no esse o sentido dado a essa palavra. A imprensa estampa uma idia
que aceita e utilizada pela populao sem o menor pudor crtico. Por fim, ambas acabam por
utilizar a expresso impunidade para casos em que a persecuo penal de fato ocorreu e
resultou em uma sano, talvez no com a severidade esperada, mas houve uma punio

MESSUTI, Ana. O tempo como Pena. Traduo de Tadeu Antnio Silva e Maria Clara Toledo, So Paulo:
RT, 2003. p. 19.
PEQUENO DICIONRIO DA LINGUA PORTUGUESA, supervisionado e consideravelmente
aumentado at a 10 edio por AURLIO BUARQUE DE HOLLANDA FERREIRA, com assistncia de
JOS BAPTISTA DA LUZ e revisto e aumentado por inmeros especialistas. 11 ed. 26 Tiragem.

amparada pelo lastro da legalidade e dos direitos e garantias fundamentais de todo o cidado,
que foram conquistados custa de muito sofrimento.
Desse modo, a mdia e a populao acabam por criar um novo conceito de
impunidade, que serve para qualificar situaes em que o agente da conduta criminalizada
punido de maneira branda, ou, por um instituto despenalizador, tem sua pena privativa da
liberdade convertida em restritiva de direitos, ou, ainda, por no estarem presentes os
pressupostos de uma possvel priso preventiva, o agente aguarda seu julgamento em
liberdade.
Infelizmente, a prpria sociedade permite e auxilia esse processo de alterao de
conceito, que geralmente tem como conseqncia o surgimento de legislaes autoritrias e
descompromissadas com a ordem constitucional e com o respeito aos cidados.
A populao tem sua inegvel parcela de culpa, mas a mdia aparece como uma das
grandes propulsoras desse movimento que clama por maiores punies e represso aos crimes
de trnsito.
Todos assistem ou lem jornais, noticirios, programas de TV, enfim, esto
submetidos s informaes que so expostas e, em virtude disso, acabam em um estado de
vulnerabilidade. impossvel no ficar impressionado, por mais crtico que se seja, com o
show de horrores veiculado pelos meios de comunicao, com imagens e vdeos chocantes,
alm de frases e reportagens muito mais que tendenciosas.
Ral Cervini ensina que:
Os efeitos dos meios de comunicao e das notcias so cognoscitivos, quer dizer,
incidem fundamentalmente na maneira como a pessoa conhece. A notcia aparece
ento como o principal elemento de construo da realidade social do indivduo, e
no tm sentido as teorias que colocam a informao como reflexo ou simples
seleo da realidade. [...] Dentro desse marco de mediao, a linguagem e a
imagem como outra forma de linguagem tm um papel-chave. As coisas no
existem at que sejam nomeadas. As coisas podem existir independentemente de
nossas narrativas, mas no possuem nenhuma significao para o ser humano at
que sejam narradas. A linguagem, junto com a imagem, por intermdio dos meios
de comunicao de massa, constituem os elementos socializantes bsicos do
indivduo moderno. 7

Por isso, a mdia consegue, to facilmente, manipular grande parcela da sociedade,


de modo a implantar um sentimento de medo, um verdadeiro pnico geral, que faz com que as
pessoas passem a aceitar que o poder Estatal aja de maneira mais bruta e agressiva, muitas
7

CERVINI, Ral. Os processos de Descriminalizao. Traduo da 2 ed. Espanhola de Eliana Granja et al,
So Paulo: RT, 1996. p. 92.

vezes desrespeitando a prpria dignidade do cidado. Passa-se a aceitar o que deveria ser
inconcebvel em um Estado de Direito garantista e democrtico, que : Punir os justos pela
atitude dos maus, tolhendo ou restringindo direitos em detrimento do poder punitivo estatal.
A imprensa um servio de utilidade pblica. Assim sendo, deveria respeitar mais
os cidados e se preocupar com a correo das reportagens veiculadas e com as conseqncias
delas no meio social e no pensar apenas nos pontos da audincia.

1.4 A ORIGEM DO LCOOL, SUA INSERO NO MEIO SOCIAL E OS


PROBLEMAS DECORRENTES DO ALCOOLISMO

Sobre a origem do lcool, Flvia Ferreira Pinto aponta que:


Segundo uma corrente cientfica da Universidade de Berkeley, a relao da
humanidade com a bebida remonta aos ancestrais pr-humanos. Os primatas
ancestrais do Homo sapiens, por terem uma dieta alimentar em grande parte
constituda de frutas, teriam desenvolvido uma considervel atrao pelo etanol,
presente em frutas muito maduras. A percepo dos vapores de etanol,
desprendidos pelas frutas maduras, teria ajudado a sobrevivncia destes primatas,
pois a atrao por esta substncia os teria levado s florestas midas nos trpicos,
onde haveria melhores condies de obterem comida. 8

J sobre a origem da embriaguez, estudiosos no assunto apontam relatos que


evidenciam a sua existncia na mitologia, vejamos:
o vcio da embriaguez tem reflexo na mitologia, no relato das vidas de Baco e
Cres, nas pginas de Homero, Plutarco, Plato e Virglio, nos relatos das bacanais,
com os festins dos Csares e os grandes banquetes e orgias da poca de Domiciano;
Calgula, Nero, Tibrio e Stimo Severo foram grandes difusores do vcio,
desembocando na decadncia romana; encontra-se ainda nas obras dos mdicos
Hipcrates e Galeno, nas anedotas de No, nas medidas de Draco contra o vcio, e
nas proibies do uso do lcool por Maom como uma das abominaes inventadas
por Sat. 9

O primeiro caso relatado de embriaguez alcolica na mitologia em que se fez


referncia aos problemas advindos da ingesto exagerada de lcool aparece justamente com
Baco. De acordo com a lenda, Baco, que morava nos Jardins de Midas, ingeriu tanta bebida
8

PINTO, Flavia Ferreira. Embriaguez: justa causa para extino do contrato de trabalho?. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1344, 7 mar. 2007. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9575.
Acessado em:
06 fevereiro de 2009.
9
PRIETO, Justo. Enciclopdia jurdica Omeba, p. 634. apud NETO, Jos da Silva Loureiro. Embriaguez
delituosa. p. 1.

alcolica que ficou embriagado por 100 dias. Portava-se de maneira to inconveniente e
desagradvel que os Deuses Marte e Mercrio tiveram de amarr-lo junto ao tronco de uma
roseira, at que o estado de embriaguez passasse. 10
Flvia Ferreira Pinto demonstra como o lcool fazia parte da sociedade desde a
antiguidade:
Na Grcia, poca das colheitas, o povo promovia festas por cinco dias em
homenagem a Dionsio, deus do vinho, at que se alcanasse a embriaguez coletiva.
Em Roma, todos os dias havia um consumo per capita de cerca de meio litro de
vinho, que era objeto de culto e cuja fruio no era permitida s mulheres. O
Cdigo Justiniano fixava como parte da rao dos soldados a posca, espcie de
vinho azedo. No Egito, era atribuda a Osris a criao do vinho e este era utilizado
tanto para beber quanto para purificar o altar e as vtimas dos sacrifcios religiosos,
sendo que as nforas que guardavam a bebida continham a indicao do ano e local
de engarrafamento, qualidade do vinho e do chefe viatero, ou seja, um rudimento
do enlogo de hoje. 11

Um grande difusor do alcoolismo o Cristianismo, principalmente, na figura da Igreja


Catlica. Nesse contexto, o vinho passou a ser indispensvel celebrao das missas, nas
quais fazia o papel de sangue de Cristo.
O consumo de lcool observado em vrias passagens da bblia, sempre na figura
do vinho. Nas seguintes passagens, inclusive, apresentam-se dois dos primeiros casos
relatados de inimputabilidade decorrente de embriaguez completa causada por caso fortuito
ou fora maior, vejamos:
Certo dia a filha mais velha disse mais nova:
- O nosso pai j est ficando velho, e no h nenhum outro homem nesta regio.
Assim, no podemos casar e ter filhos, como de costume em toda parte. Venha c,
vamos dar vinho a papai at que fique bbado. Ento ns nos deitaremos com ele e
assim teremos filhos dele.
Naquela mesma noite elas deram vinho ao pai, e a filha mais velha teve relaes
com ele. Mas ele estava to bbado, que no percebeu nada. No dia seguinte a filha
mais velha disse a irm:
- Eu dormi ontem noite com papai. Vamos embebed-lo de novo hoje noite, e
voc vai dormir com ele. Assim, ns duas teremos filhos com ele e conservaremos
a sua descendncia.
Nessa noite tornaram a dar vinho ao pai, e a filha mais nova teve relaes com ele.
De novo ele estava to bbado, que no percebeu nada. Assim, as duas filhas de L
ficaram grvidas do prprio pai. A mais velha teve um filho, a quem deu o nome de
Moabe. Ele foi o pai dos moabitas de hoje A mais nova tambm teve um filho e ps
nele o nome de Ben-Ami. Ele foi o pai dos amonitas de hoje. (Gnesis, 19: 30-38).
12

10

NETO, Jos da Silva Loureiro. Embriaguez delituosa. So Paulo: Saraiva, 1990; p. 1


PINTO, Flavia Ferreira. Embriaguez: justa causa para extino do contrato de trabalho?. Jus Navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1344, 7 mar. 2007. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9575.
Acessado em:
06 fevereiro de 2009.
11

Sobre essas passagens acompanhemos a explicao de Luiz Eduardo da Vitria


Mattedi:
Na mesma esteira de raciocnio do Prof. Jos Loureiro, ao se referir ao Gnesis,
cap. 19, versculo 32, Santo Agostinho ensina que Lot no pecou pelo incesto
contra suas filhas, que no foi voluntrio, mas sim por ato de embriaguez.
A segunda passagem bblica tambm se encontra no Gnesis e, segundo o citado
professor:
No Gnesis vamos encontrar tambm a notcia do aparecimento do vinho: E como
No era lavrador, comeou a cultivar a terra, e plantou a vinha. E tendo bebido do
vinho, embebedou-se e apareceu nu na sua tenda. (Cap. 8, versculos 20 e 21).
O texto, na lio de Otacilio Oliveira Andrade, conta o surgimento do vinho e da
ignorncia de seu fabricante acerca de seus efeitos, tanto assim que No nada sofre
e as conseqncias de sua embriaguez recaem sobre o descendente de seu filho
Cam que o vira nu e embriagado. 13

Fica claro que a conotao dada ao lcool, tanto na mitologia, quanto na prpria
Bblia, estreitamente ligada idia de divindade, de divino, de uma maneira de se excluir a
culpabilidade do agente contribuiu para que esse hbito fosse perpetuado atravs dos tempos.
Quanto origem do vinho, tido como a primeira das bebidas alcolicas, existe a
seguinte lenda ensinada por Aguinaldo Zckia Albert e Ennio Federico:
Jamsheed era um rei persa em cuja corte as uvas eram conservadas em jarros para
que pudessem ser comidas fora da estao. Certa ocasio, um dos jarros comeou a
exalar um cheiro estranho, e as uvas nele contidas espumavam, por isso o jarro foi
posto de lado para que ningum se envenenasse. Uma jovem do harm, sofrendo
dores de cabea terrveis, resolveu suicidar-se bebendo o "veneno", s que, em vez
de provocar sua morte, a beberagem lhe trouxe paz e um sono que lhe devolveu as
foras. O rei, depois de ouvir a histria da jovem, mandou que se fizesse uma
quantidade maior de vinho, para que ele e sua corte pudesse tom-lo. 14

Observa-se que toda a histria da humanidade possui registros de consumo de


lcool. H, inclusive, dados arqueolgicos que indicam que os primeiros indcios sobre o
consumo dessa substncia pelo ser humano data de aproximadamente 6.000 a.C. Isso
demonstra que o lcool est inserido na cultura mundial h milhares de anos e permanece
presente at os dias atuais.

12

BBLIA SAGRADA: NOVA TRADUO NA LINGUAGEM DE HOJE. Barueri (SP): Sociedade


Bblica do Brasil, 2000. 864 p. (Gnesis, 19: 30-38. p. 13.).
13
MATTEDI, Luiz Eduardo da Vitria. A embriaguez alcolica e as suas conseqncias jurdico-penais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 714, 19 jun. 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=6914. Acessado em:
06 de fevereiro de 2009.
14
ALBERT, Aguinaldo Zckia; FEDERICO, Ennio. Curso bsico de iniciao ao vinho e degustao: aula
2. Disponvel em http://winexperts.terra.com.br/arquivos/cursobasico2.html. Acessado em: 12 de fevereiro de
2009.

No incio, existiam apenas as bebidas fermentadas, que eram produzidas atravs do


processo de fermentao, motivo pelo qual possuam um baixo volume alcolico, exemplos
clssicos desse tipo de bebida so: o vinho e a cerveja. Posteriormente, mais precisamente
durante a Idade Mdia, os rabes trouxeram para a Europa o processo de destilao. Atravs
desse processo foram criados outros tipos de bebidas, agora na forma destilada, que
inicialmente foram utilizadas como medicamento, pois causavam um grande alvio dor, da
surge a palavra whisky, que significa gua da vida.
Os casos mais freqentes de problemas decorrentes do consumo excessivo de lcool
comearam a ser observados durante a Revoluo Industrial. Isso porque a oferta de bebidas
alcolicas teve um grande crescimento e, em virtude disso, o seu consumo tambm aumentou.
Durante esse perodo, grande parte dos economistas apontava como uma das causas
da pobreza o consumo excessivo do lcool, isso porque o vcio demonstra a dificuldade de
autocontrole das pessoas, inclusive no que se refere ao crescimento populacional.
Grandes autores socialistas como Marx e Engels afirmavam que o lcool era natural
na classe trabalhadora, uma vez que o consideravam indispensvel para reduzir a dor gerada
pela rdua jornada de trabalho.
Assim, observa-se que o lcool est inserido e arraigado na sociedade, por isso hoje
uma droga socialmente aceita e, o pior, estimulada, principalmente, em nosso pas, pelas
propagandas de cervejas, que so expostas incansavelmente pela mdia.
Por isso, atualmente, h setores da sociedade que buscam, at agora sem muito
sucesso, restringir a veiculao dessas propagandas e tambm o consumo desenfreado do
lcool atravs de outras propagandas sobre os perigos de sua ingesto em excesso, no intuito
de conscientizar a populao, bem como buscar prevenir possveis casos de alcoolismo, a
exemplo das campanhas anti-tabagismo que conseguiram inserir uma advertncia do
Ministrio da Sade aps cada propaganda de cigarro. Esses esforos so totalmente
pertinentes, afinal o etanol continua sendo a substncia psicoativa mais usada e o solvente de
maior exposio para o homem, com exceo da gua. 15.
Luiz Eduardo da Vitria Mattedi traz baila dados alarmantes referentes ao uso de
lcool:

15

MATTEDI, Luiz Eduardo da Vitria. A embriaguez alcolica e as suas conseqncias jurdico-penais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 714, 19 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=6914>. Acesso em:
06 fev. 2009.

Nos Estados Unidos, estima-se que 88% da populao adulta consomem bebidas
alcolicas voluntariamente; destes, 59% esto na faixa etria jovem; com idade
entre 18 a 25 anos. A populao adulta com idade acima de 35 anos pode contribuir
com at 49% dos consumidores de lcool, sendo que os problemas com
dependncia podem chegar at 14%. No Brasil, calcula-se por aproximao que
uma em cada dez pessoas tenha problemas com o uso indevido do lcool. 16

No se pode olvidar, contudo, que:


[...] a ingesto de bebidas alcolicas, por si s, no significa vcio, embriaguez,
alcoolismo. Parte significativa daqueles que consomem bebidas alcolicas o fazem
socialmente, ou seja, em reunies familiares ou de amigos, solenidades, brindes,
como forma de aquecer-se nas regies de clima frio, entre outras possibilidades de
integrao social. A bebida tambm pode ser utilizada como aperitivo, se
consumida antes das refeies, ou digestivo, se aps, alm de tambm fazer parte
das normas de etiqueta oferecer algo para as visitas beberem, como usque ou
licor 17.

De todo modo, h situaes em que a ingesto de substncia alcolica significa vcio


e, em contra partida, existem situaes em que a ingesto configura um hbito socialmente
aceito. Assim, o certo que a diferena encontra-se na habitualidade e na quantidade de
ingesto. Uma pessoa que ingere substncia alcolica frequentemente e em grandes
quantidades possui grandes chances de criar uma dependncia qumica em seu organismo, o
que inevitavelmente o levar ao alcoolismo. J aquele que, ainda que com certa habitualidade,
ingere pequenas doses, que podem ser chamadas at mesmo de doses homeopticas, no
sentido de que o lcool em pequenas doses muito bom para a sade em geral e na preveno
de problemas cardiovasculares, muito provavelmente no desenvolver problemas de
alcoolismo uma vez que seu organismo dificilmente criar uma dependncia qumica, j que a
quantidade de lcool pequena. Como se pode observar, o que faz do lcool um remdio ou
um veneno a quantidade ingerida.
Costuma-se entender como consumo moderado, e at adequado, aproximadamente
duas doses para os homens e uma dose para as mulheres, estes ndices podem diminuir
medida que a idade aumenta, chegando metade desse valor para os maiores de 65 anos.
Cada dose de lcool equivale em mdia a uma taa de vinho ou a uma lata de cerveja ou a
45ml de bebida destilada.
O problema que o consumo de bebidas alcolicas de maneira excessiva e
descontrolada tem crescido muito nos ltimos tempos, o que afeta a sociedade como um todo.
16
17

Ibidem.
BARRETO, Joo de Deus Lacerda Menna. Novo prisma jurdico da embriaguez. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1979. p. 16-17.

Vrias causas podem ser consideradas como responsveis por esse crescimento, como: o
estilo de vida atual e os atrativos dos locais de consumo, as tradies culturais e a prpria
histria da sociedade e do consumo do lcool que, como visto, esto interligadas, os
fenmenos e meios de socializao, o estado de infelicidade da populao ou de falsa
felicidade, a depresso e o estresse que tanto crescem hoje em dia, enfim, motivos no faltam
para o aumento no uso de vrias drogas, mas principalmente do lcool por ser uma droga
lcita e de fcil aquisio.
No que concerne aos fenmenos e meios de socializao, Boaventura de Souza
Santos, citado por Maria da Luz Oliveira, afirma que a socializao trata-se:
[] de um processo de aprendizagem atravs do qual nos tornmos pessoas e
membros de uma dada sociedade. Ele vital, tanto para os indivduos, como para a
sociedade. atravs dela que se procede a transmisso da cultura e se faz a
aprendizagem de papis, expectativas e estatutos sociais. Ao mesmo tempo que os
indivduos interiorizam as normas e os valores sociais, reforam-nos o que
contribui para a coeso da sociedade. 18

Sobre o tema, Piedade Lalanda Mano afirma que:


[...] pode-se concluir que o lcool fortalecido por determinados valores
simblicos existentes nas sociedades, pois para alm da dimenso gastronmica,
o acto de beber um acto social, justificado culturalmente por um conjunto de
virtudes ou mitos, atribudos bebida alcolica, e desde a socializao primria
(infncia) interiorizados.19

E, segundo Dina Pereira, justamente durante a fase da socializao mais


importante, nomeadamente a infncia, e at pr-adolescncia que o lcool introduzido na
vivncia social, recebendo um valor positivo20.
Esse , sem dvida, um dos maiores problemas no que se refere disseminao do
alcoolismo, pois as crianas e adolescentes crescem aprendendo que beber, geralmente em
excesso, algo bom, relacionado a festas, alegria, a amizades, idia de auto-afirmao, no
caso dos homens at mesmo idia de virilidade (quanto mais se agenta beber, mais homem
se ), quando na verdade no se tm a menor noo dos perigos da ingesto excessiva do
lcool ou, o que pior, no se tem a menor preocupao com isso.
Segundo Jorge Nuno Negreiros de Carvalho:

18
19

OLIVEIRA, Maria da Luz. Sociologia. Lisboa: Texto Editora (2001). p. 141.

MANO, Piedade Lalanda. A sociologia e a sociedade portuguesa na viragem do sculo: actas do I


congresso portugus de sociologia. Lisboa: Editorial Fragmentos (1990). p. 265.
20
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 5.

O consumo de lcool est intrinsecamente associado s necessidades de autonomia


do adolescente e sua integrao na sociedade actual. O acto de beber para o
jovem, um comportamento social que ornamenta as relaes estabelecidas no seu
quotidiano e que acarreta repercusses a nvel bio-psico-social. 21

Diante disso, pode-se afirmar que beber faz parte da conduta adquirida em termos
scio-culturais, mas tambm resulta de uma aprendizagem social, atravs do crculo de
amizades, por exemplo. Alm disso, as cobranas e as presses da sociedade competitiva em
que se vive tambm podem ser consideradas causas que levam ao consumo exagerado de
lcool.
Nesse sentido, Neves Cardoso, responsvel pela consulta de etilo-risco do Hospital
de Santa Maria em Lisboa, afirmou, em uma pesquisa realizada pela Fundao Cascais, que:
os jovens recorrem ao lcool/drogas, para aliviar as presses de competio desenfreada, o
drama da entrada na universidade e todos os pensamentos negativos22.
Assim, segundo Dina Pereira:
[...] numa perspectiva scio-cultural, pode-se afirmar que os problemas
relacionados com o lcool refletem o impacto das normas e crenas, que esta
mesma fora defende considerando a sociedade a principal responsvel pelos
problemas inerentes ao consumo de lcool. 23

De fato, nosso modelo atual de sociedade extremamente permissivo e at mesmo


incentivador do consumo de lcool, principalmente atravs das vrias propagandas de cerveja
que passam diariamente em todos os canais de TV.
O binmio publicidade/lcool, bem com a facilidade de aquisio das bebidas
alcolicas, provoca um consumo cada vez mais exagerado, o que gera um problema
eminentemente social que capaz de acarretar infinitas conseqncias, situao que j vem
sendo considerada uma verdadeira doena. 24
Segundo a OMS, em dados trazidos por Dina Pereira:
Problemas ligados ao lcool ou simplesmente problemas de lcool uma expresso
imprecisa mas cada vez mais usada nestes ltimos anos para designar as
conseqncias nocivas do consumo de lcool. Estas conseqncias atingem no s
o bebedor mas tambm a famlia e a coletividade em geral. As perturbaes
21

Carvalho, Jorge Nuno Negreiros de. Preveno do abuso do lcool e droga nos jovens. Porto: Instituto
Nacional de Investigao Cientfica. (1991).
22

Problemas ligados ao consumo de bebidas alcolicas: Alcoolismo em idade escolar. Fundao Cascais,
Cascais: Fundao Cascais. Captulo II. Pgina consulta a 22 de Abril de 2003.
http://www.fd_cascais.yahoo.com/> Apud PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de
Coimbra. 2003. p. 7
23
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 7.
24
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 10.

causadas podero ser fsicas, mentais ou sociais e resultam de episdios agudos de


um consumo excessivo ou de um consumo prolongado. 25

Dina Pereira nos ensina, ainda, que os problemas decorrentes da dependncia alcolica
no refletem apenas no bebedor, mas sim em todos que esto sua volta, vejamos:
O consumo inadequado ou inoportuno de etanol provoca consequncias nefastas no
sistema biolgico-fisiolgico, provocando tambm sintomas de desmotivao e
desinteresse face vida e definio de objectivos para o futuro.
A nvel familiar verifica-se uma deteriorao progressiva do lar e desagregao
familiar tornam evidentes as dificuldades e as carncias materiais.
As molestaes infantis, os maus tratos, as negligncias no lar, tornam-se uma
constante na vida familiar. Assim, se justifica a maior percentagem de separaes e
divrcios que recai, sobretudo, em lares de alcolicos.
No contexto social, o consumo exagerado de lcool, manifesta-se no trabalho,
perturbando os relacionamentos inter-pessoais, o desenvolvimento de capacidades,
aptides, percepo, raciocnio e criatividade, reduzindo a taxa de produtividade. 26

Assim, diante desse quadro em que as pessoas so ensinadas e estimuladas, cada vez
mais cedo, a beberem de modo inadequado, excessivo e descontrolado, a sociedade se renova
e essas experincias vo passando de pai pra filho, de famlia em famlia, formando sempre
uma sociedade com os mesmos problemas e nesse crculo vicioso a histria se repete cada
vez de maneira mais precoce e nada feito para coibir essa situao.
O presente trabalho no tem a inteno de tomar uma posio extrema em relao ao
lcool, isto , ser totalmente contrrio ou totalmente favorvel. Em virtude disso, o fato que se
deve sempre ter em mente que o lcool, ainda que lcito, no perde seu status de droga, de
substncia psicoativa capaz de gerar dependncia e que, por isso mesmo, deve ser respeitada e
tratada como tal, no se fazendo uso abusivo ou excessivo, mas sim, o ingerindo consciente e
moderadamente, casos em que trar inclusive benefcios sade do bebedor.
1.5 AUSNCIA DE UMA POLTICA DE TRNSITO PREVENTIVA, ESTVEL E
CONTNUA

Como se observou, o consumo de lcool, em excesso ou no, praticamente uma


constante na sociedade em geral. A questo do consumo est arraigada em nossa populao,

25

26

Problemas ligados ao consumo de bebidas alcolicas: Alcoolismo em idade escolar. in Fundao


Cascais, Cascais: Fundao Cascais. Captulo II. Pgina consulta a 22 de Abril de 2003.
http://www.fd_cascais@yahoo.com/ Apud PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade
de Coimbra. 2003. p. 7.
PEREIRA, Dina. O papel do lcool na Sociedade. Universidade de Coimbra. 2003. p. 7.

principalmente, em decorrncia do prprio modelo scio-cultural que se perpetua de gerao


em gerao.
A cultura do lcool, inevitavelmente, gera reflexo em todos os setores da
sociedade. Do mesmo modo, o trnsito, que algo indispensvel nos dias atuais, tambm gera
reflexo na vida de todas as pessoas. O homem um bicho social e precisa deslocar-se para
alcanar seus objetivos. A esse deslocamento organizado por regras, normas e princpios de
conduta denominamos Trnsito. Uma pessoa pelo simples fato de fazer parte da sociedade,
em algum momento da sua vida, far parte do trnsito, seja como condutor, seja como
pedestre. O fato de sairmos de um local para o outro, da maneira que for, nos insere, quer
queiramos quer no, no trnsito.
Assim, a questo do lcool encontra-se diretamente ligada ao trnsito. Os bebedores
patolgicos so tambm os condutores patolgicos. O brio que sofre de dependncia qumica
demonstra graves problemas com o autocontrole e isso, como j afirmado, gera problemas em
todos os setores da sua vida, inclusive, no trnsito, at mesmo quando no se encontra sob a
influncia de substncia alcolica.
Nesse ponto, exsurge uma questo: se para se fazer de um ser humano um cidado
se fazem necessrias uma srie de circunstncias, como: condies dignas de vida de um
modo geral (alimentao, sade, educao, etc., todos de qualidade, claro) e,
principalmente, que j est inserido no primeiro, mas merece ateno especial, Educao
Social, tanto na escola, quanto em casa, ou seja, ter a noo do que certo e errado, de uma
maneira macro, de uma maneira coletiva, entendendo esses conceitos atravs de uma viso
moral e material e no simplesmente formal, o que preciso para se fazer de um ser humano
um Condutor? Auto Escola? Leis extremamente severas? Teatros miditicos com shows de
exposio pessoal?
Ora, para transformar um ser humano em um condutor, no bastam algumas aulas de
auto escola, leis severas ou reportagens apelativas da mdia. O primeiro passo modificar o
pensamento dos condutores infratores, modificando na verdade toda uma cultura, rompendo
com antigos paradigmas.
Para essa mudana de paradigma seja possvel, necessrio um esforo muito
grande da sociedade como um todo, necessrio que modifiquem seus atos e pensamentos e
no apenas que criem leis cada vez mais severas, ou ainda, que criminalizem um nmero cada

vez maior de condutas, pois como ensina Beccaria: proibir uma enorme quantidade de aes
indiferentes no prevenir crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos 27.
Antes de se criminalizar uma conduta se faz necessrio que a sociedade e as pessoas
que dela fazem parte entendam e concordem que essa conduta deve ser repudiada a ponto de
merecer a tutela repressiva do Direito Penal. Se de outro modo for, isto , criminalizar
condutas socialmente aceitas, alm de ferir o princpio da adequao social, segundo o qual
uma conduta socialmente adequada e aceita pela sociedade no deve ser abrangida pelo tipo
penal e, por conseguinte, tutelada pelo Direito, uma vez que a sociedade como um todo no a
v como criminosa, ter, ainda, srios problemas de efetividade, pois a prpria sociedade no
ver o condutor como um infrator, ou melhor, como um marginal que pratica um crime como
o roubo, por exemplo.
Se uma pessoa no rouba algo que quer, mas no pode comprar porque lhe foi
ensinado que isso errado, que essa seria uma conduta inaceitvel no seio da sociedade, tanto
assim que se ela roubar ser condenada no s pelo direito penal, mas tambm pelas pessoas
ao seu redor. Agora, se essa mesma pessoa beber duas taas de vinho durante um jantar em
famlia, manter sua plena capacidade fsica e mental, entrar em seu veculo e conduzi-lo at
sua casa com segurana, talvez hoje atravs de uma interpretao simplista e inconseqente
da letra fria da lei possa ser punida pelo direito penal, mas com certeza no ser condenada
pela sociedade, j que essa, volta-se a frisar, uma conduta socialmente aceita e, inclusive,
corriqueiramente praticada no meio social.
Por isso, se no se educar a sociedade fazendo com que ela entenda e perceba os
riscos e perigos da conduta que se pretende criminalizar muito provavelmente se criar um
tipo penal sem qualquer efetividade. Isso porque a mudana de comportamento social no
ocorre simplesmente porque determinado comportamento passou a ser considerado criminoso,
preciso que a sociedade passe a entender que esse comportamento errado e merece a tutela
do direito penal.
A, volta-se questo: como transformar um ser humano em um condutor?
Nossa sugesto a seguinte: educao e conscientizao. Se as pessoas no praticam
determinada conduta, como j afirmado, no porque ela configura um crime, mas sim
porque, alm disso, ela uma conduta repudiada pelos demais membros da sociedade e o ser
humano sabe disso porque convive com essa situao desde sua infncia.

27

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, 2 ed., revisada,
So Paulo: RT, 1997.

Desse modo, para que se consiga modificar um hbito social e fazer com que um ser
humano respeite o trnsito, suas normas, regras e princpios de conduta, faz-se necessrio que
este tenha contato com essas mesmas normas, regras e princpios desde a infncia.
Isso pode ser concretizado atravs de polticas de trnsito estveis e contnuas que
tenham por prioridade a preveno, conscientizao e educao dos futuros e atuais
condutores.
este tambm o entendimento de Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, vejamos:
Mesmo que no saibamos o nmero correto (fato bastante lamentvel), evidente
que pagamos, a cada ano, um elevado preo pelas vidas humanas e em seqelas
fsicas e psicolgicas pela imprudncia etlica de nossos motoristas. Se esta
criminosa imprudncia censurvel e justifica o controle administrativo e penal do
poder estatal, no menos lamentvel a ausncia de uma Poltica de Trnsito
adequada, estvel, bem definida e cumprida com o rigor que o problema exige.28

Nessa esteira, defende-se que essas polticas se dem de maneira preventiva,


consubstanciadas em cursos peridicos de reciclagem e conscientizao dos condutores j
formados, mas que tambm tenham como alvo os futuros condutores, atravs da insero, nos
colgios de ensino fundamental e mdio, de uma disciplina que poderia chamar-se Trnsito e
Cidadania, em que as crianas e adolescentes teriam contato desde cedo com as regras,
normas e princpios de condutas fundamentais para um trnsito mais pacfico e seguro.
Ao colocar crianas e adolescentes em contato com esse tipo de conhecimento eles
desenvolvero uma nova conscincia, na qual o respeito s regras e normas de trnsito ser
algo normal, incutido em sua formao. Nesse caso, no se formar apenas um cidado,
formar-se- um condutor capaz de respeitar as normas de trnsito, no porque crime ou no
determinada conduta, mas sim porque faz parte de sua cultura, de seus conhecimentos o
respeito ao trnsito. Alm disso, as prprias crianas passariam a servir de exemplo aos pais
em suas casas.
claro que isso algo difcil de ser alcanado, mas nunca foi dito que seria fcil,
pelo contrrio, no incio do trabalho afirmou-se que seria uma tarefa rdua e que dependeria
do empenho de toda a sociedade. Pois bem, difcil sim, entretanto, longe de ser impossvel,
cada passo para uma vida melhor, em todos os sentidos, depende dos pensamentos e atos de
cada um de ns, no trnsito no diferente, por isso faamos nossa parte para que um dia, um
trnsito tranqilo e razoavelmente seguro possa tornar-se uma realidade em nossa sociedade.
28

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

1.6 LEIS E PENAS SEVERAS X CERTEZA DA PUNIO

Partindo-se da cincia de que fundamental uma poltica de trnsito preventiva,


estvel e contnua, no se pode olvidar que tambm indispensvel uma poltica sria voltada
fiscalizao do trnsito.
Penas severas ou leis severas no inibem a prtica do delito, mas a certeza da
punio sim. Desse modo, como nos ensina Paulo Lcio Nogueira:
[...] ao lado da educao, como j dissemos, coloca-se a fiscalizao, fator
importante de segurana no trnsito, devendo a polcia agir com energia aplicando
as sanes correspondentes, para que no se crie um clima de tolerncia e
impunidade. O nosso grande mal tem sido a tolerncia, pois o infrator no punido
sente-se animado a reincidir. o que se nota na vida diria: motoristas que
estacionam na contramo; que estacionam veculos nas caladas; que no respeitam
os sinais gerais; que ultrapassam pela direita sem ao menos pedirem passagem; que
dirigem com excesso de velocidade e praticam muitas outras infraes previstas,
sem que sejam devidamente punidos. Essa tolerncia injustificvel contribui para o
desrespeito que impera no setor de trnsito. Sempre fomos partidrios da certeza
da punio, com aplicao de uma pena pequena, mas certa, que surte muito
mais efeito do que a previso de uma severa, mas que se destina a
inaplicao29. (grifo nosso)

Continuando, o mesmo autor afirma que:


preciso que se crie uma mentalidade responsvel dos motoristas atravs de uma
educao sistemtica, punindo, no com severidade, mas com certeza, todos os
infratores. De nada adiantam penas severas se houver impunidade. preciso, antes,
a certeza da punio para que haja o respeito devido a todos os membros da
sociedade. O que no se compreende a previso de uma pena severa, mas que,
fatalmente, se destina inaplicao, sem qualquer ressonncia prtica, no
passando de letra morta no contexto legal. 30

Do exposto, pode-se concluir que no h necessidade de uma punio severa, mas


sim de uma punio eficiente e segura; a certeza de que a pena ser imposta e de que a lei no
ter malhas leves que segurem os menos desassistidos e que deixem por ela se evadir os mais
afortunados e poderosos 31.

29
30
31

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Delitos do Automvel. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 20 e 21.
Ibidem.
SZNICK, Valdir. Acidentes de Trnsito: Aspectos Jurdicos e Criminolgico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. p.78.

A certeza da punio s poder ser incutida na mente dos condutores se houver uma
fiscalizao constante e eficaz. As famosas blitz que ocorreram logo aps a Lei 11.705/08
serviram apenas para desacreditar ainda mais a populao. Era comum se ouvir: isso no
dura 3 meses e depois a Lei ser esquecida.
Nesse contexto, Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar entende pertinente:
[...] fazer uma comparao com o Reino Unido: alm de admitir um limite de lcool
no sangue maior que no Brasil, a pena por dirigir embriagado de at seis meses de
recluso, enquanto que, aqui, a pena pode chegar a trs anos. Essa situao muito
semelhante em vrios estados norte-americanos. Porm, nesses dois pases, o
nmero de mortes no trnsito proporcionalmente bem inferior ao registrado no
Brasil, pelo simples motivo de que, neles, a lei efetivamente cumprida32.

De fato, esse tipo de situao costuma acontecer com freqncia em nosso pas,
principalmente no setor de trnsito, exemplos no faltam, o prprio CTB passou por isto, no
incio uma intensa fiscalizao para posteriormente cair no desuso e na descrena dos
condutores. A Lei 11.705/08, que no incio de sua vigncia tambm teve uma intensa
fiscalizao, agora, menos de um ano depois, praticamente no se ouve mais falar no assunto
e tudo voltou a funcionar como era antes, ou seja, os condutores que dirigem embriagados s
so pegos quando se envolvem em acidentes violentos ou encontram-se com ntidos sinais
de embriaguez, do contrrio, livram-se completamente impunes, tudo isso graas a falta de
fiscalizao.
Por isso, jamais se deveria esquecer os ensinamentos do Marqus de Beccaria,
citado por Aguiar: Antes de pensar-se em leis mais rigorosas, deve haver a preocupao de
cumprir-se as j existentes33. Ou, ainda, os de Thomas Jefferson, citado por Andr Abreu de
Oliveira: A aplicao das leis mais importante que a sua elaborao34.
Com essas duas breves lies pode-se chegar concluso de que, primeiro, nossa
legislao anterior nunca foi realmente cumprida, fiscalizada e respeitada, ainda assim nosso
legislador preferiu a criao de uma lei (aparentemente) mais severa, ao invs de preocupar-se
com meios que possibilitassem o cumprimento dos dispositivos do nosso Cdigo de Trnsito;
e, segundo, nosso legislador preocupou-se muito mais com a elaborao e confeco de uma
32

33

34

AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. As modificaes no Cdigo de Trnsito Brasileiro e o


dj vu automobilstico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1835, 10 de julho de 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11474. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. As modificaes no Cdigo de Trnsito Brasileiro e o
dj vu automobilstico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1835, 10 de julho de 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11474. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
OLIVEIRA, Andr Abreu de. Lei n 11.705/08: novidades no combate embriaguez ao volante . Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1840,
15
jul.
2008.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11497>. Acesso em:
26 mar. 2009.

nova lei para apaziguar os anseios da populao do que com os meios para a sua aplicao,
criando uma lei com srios problemas de efetividade, como ser demonstrado no terceiro
captulo deste trabalho.

CAPTULO II A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ANTES DA


LEI 11.705/08

No presente captulo ser abordada, em aspectos gerais, a embriaguez ao volante.


Primeiramente, far-se- um breve estudo sobre a embriaguez em si, modos de absoro e
eliminao do lcool pelo organismo e quais suas conseqncias para o ato de dirigir veculos
automotores. Posteriormente, ser analisado como era feita a configurao do estado de
embriaguez, tanto para fins administrativos (art.165, CTB), como para fins penais (art.306,
CTB) e o papel dos agentes de trnsito na comprovao desse estado, abordando-se a redao
original do CTB, bem como as alteraes trazidas pela Lei 11.275/06 e suas conseqncias.

2.1 - ASPECTOS INTRODUTRIOS SOBRE EMBRIAGUEZ


A palavra embriaguez deriva do latim inebriare (embriagar-se, embebedar-se) e,
segundo Celso Delmanto, o estado de intoxicao aguda e passageira provocada pelo
lcool, que reduz ou priva a capacidade de entendimento.35
Segundo a corrente mais aceita, o estado de embriaguez pode ser dividido em trs
fases distintas, a saber: excitao, confuso e sono. Sobre as trs fases, esclarece Genival
Veloso Frana:
Na fase de excitao, o indivduo se mostra loquaz, vivo, olhar animado, humorado
e gracejador, dando s vezes uma falsa impresso de maior capacidade intelectual.
Diz leviandades, revela segredos ntimos e extremamente instvel. a fase de
euforia. Bonum vinum laetificat cor hominis. (O bom vinho alegra o corao do
homem.) Mas beber usque ad laetitiam (at a alegria).
Na fase de confuso, surgem as perturbaes nervosas e psquicas. Disartria, andar
cambaleante e perturbaes sensoriais. Irritabilidade e tendncias s agresses. a
fase de maior interesse e, por isso, chamada de fase mdico-legal.
Na fase do sono, ou fase comatosa, o paciente no se mantm em p. Caminha
apoiado nos outros ou nas paredes e termina caindo sem poder erguer-se,
mergulhando em sono profundo. Sua conscincia fica embotada, no reagindo aos
estmulos normais. As pupilas dilatam-se e no reagem luz. Os esfncteres
relaxam-se e a sudorese profunda. a fase da inconscincia.36

Por isso, Arnaldo Rizzardo afirma que a embriaguez corresponde a um estado


temporrio de intoxicao da pessoa, provocada pelo lcool ou substncia anloga ou de
semelhantes efeitos, que priva do poder de autocontrole e reduz ou anula a capacidade de
entendimento.37

35
36
37

DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 13 ed. So Paulo: Renovar, 1986. p.28.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 274.
RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. p.669.

Todavia, h que se entender que o lcool no age da mesma maneira em todas as


pessoas, bem pelo contrrio, cada indivduo reage de uma maneira diferente mesma
quantidade de lcool ingerida. o que veremos a seguir.

2.1.1 COMO O LCOOL ABSORVIDO PELO ORGANISMO, QUAIS AS


REAES FSICAS PROVOCADAS PELA SUA INGESTO E QUAIS AS
IMPLICAES PARA O ATO DE DIRIGIR O CONCEITO DA EXPRESSO
SOB A INFLUNCIA DE LCOOL
De acordo com as lies de Genival Veloso Frana:
Uma pequena parcela do lcool introduzido no organismo absorvida pela mucosa
da boca, entretanto, a grande maioria absorvida pelo estmago e intestino
delgado, e da vai para a circulao sangnea. O processo de absoro do lcool
relativamente rpido, aproximadamente 90% em uma hora. 38

J o processo de eliminao no ocorre com tanta rapidez, demora de seis a oito


horas sendo feita 90% atravs do fgado, 8% pela respirao e 2% pela transpirao.39
importante salientar que esses dados so aproximados levando-se em considerao
uma pessoa de mais ou menos 70 quilos, uma vez que tanto os nveis e velocidades de
absoro e eliminao variam de pessoa para pessoa e de situaes para situaes. A. Almeida
Jnior e J.B de Oliveira e Costa Jr.40 citam uma srie de circunstncias que influenciam
diretamente a metabolizao do lcool, como: a diluio, que o volume alcolico da bebida
ingerida, quanto maior o volume alcolico, mais rpida a absoro; o estado de vacuidade ou
de plenitude do estmago, quanto mais cheio o estmago, mais lenta a absoro do lcool; o
ritmo da ingesto, quanto mais rpida a ingesto, mais rpida a absoro, e a habitualidade.
Quanto habitualidade,
[...] Schweishmer mostrou que, se trs indivduos um abstmio, um bebedor
moderado e um viciado tomam, em idnticas condies, a mesma quantidade de
lcool, a concentrao deste no sangue, ser mais alta no abstmio, mais baixa no
viciado: 135 para aquele, numa das experincias e 50 para este. Absoro mais
lenta? Mais pronta oxidao? Haggard contesta uma e outra coisa, e tambm a
correo da experincia: para ele, a tolerncia do viciado apenas psicolgica. De
todo modo, ambos concordam com uma coisa: existem pessoas que, por ingerirem
certa quantidade de lcool regularmente, possuem uma tolerncia maior a sua
ingesto e exteriorizao de seus efeitos. 41

38

SOUZA,
Avelino
Jos
de.
Beber
e
dirigir.
Disponvel
em:
http://www.historiaeletronico.com.br/secoes/faces/3/0.html#bio. Acessado em 23 de julho de 2008.
39
Ibidem.
40
JNIOR, J. B. de Oliveira Costa e JNIOR, A. Almeida. Lies de Medicina Legal. 8 ed. So Paulo:
Editora Nacional.

No que tange tolerncia, Frana afirma que:


Depende de vrios fatores: a) considerando que dois teros do corpo so
constitudos de lquidos, quanto maior o peso, mais diludo ficar o lcool. Da ser a
concentrao mais elevada nos indivduos de menor peso; b) o sistema digestivo
absorve o lcool, que passa para o sangue num fenmeno bastante rpido. A
absoro varia de acordo com a concentrao alcolica da bebida, o ritmo de
ingesto, a vacuidade ou plenitude do estmago e os fenmenos de boa ou m
absoro intestinal; c) o hbito de beber dever ser levado em conta, pois o
abstmio, o bebedor moderado e o grande bebedor toleram o lcool em graus
diferentes; d) os estados emotivos, a estafa, o sono, a temperatura, o fumo, as
doenas e estados de convalescena so causas que alteram a sensibilidade s
bebidas alcolicas.42

Por isso, muitas pessoas, acostumadas a beber, no ficam impossibilitadas de dirigir


veculo automotor com a ingesto de pequena quantidade de alcool, afinal, isso muito
relativo. Tanto assim, que
[...] uma mesma quantidade de lcool ministrada a vrias pessoas pode acarretar,
em cada uma, efeitos diversos. Igualmente, pode produzir num mesmo indivduo
efeitos diferentes dadas as circunstncias meramente ocasionais. Alguns se
embriagam com pequenas quantidades e outros ingerem grandes pores, revelando
uma estranha resistncia ao lcool. 43

Dessa forma, no que se refere embriaguez, a posio que se prefere adotar no


sentido de que esta deveria ser caracterizada atravs da anlise e avaliao de cada caso, no
se adotando um critrio fixo de concentrao de lcool no sangue para sua configurao, uma
vez que, como ficou demonstrado, cada pessoa reage de uma forma diferente diante de uma
mesma quantidade de lcool.
Sobre o tema, prope-se a anlise da esclarecedora lio de Genival Frana:
H indivduos que, trazendo uma taxa elevada de lcool no sangue, permanecem
em condies psquicas e neurolgicas sem caractersticas de embriaguez, com
comportamento correto, dada a sua grande tolerncia ao lcool. H outros, no
entanto, que ao ingerirem pequenas quantidades, no deixam dvidas quanto ao seu
grau de embriaguez, atravs de manifestaes somticas, psquicas, nervosas e antisociais. Por isso, no se compreende o estabelecimento de determinadas taxas de
concentrao de lcool para caracterizar de modo absoluto os limites de uma
embriaguez. 44

41

42
43
44

JNIOR, J. B. de Oliveira Costa e JNIOR, A. Almeida. Lies de Medicina Legal. 8 ed. So Paulo:
Editora Nacional.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 274.
Ibidem.
FRANA, Genival Veloso. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 1998. p. 275.

Nessa mesma trilha, Odon Maranho, atravs de estudos realizados, criou uma
tabela45 que busca demonstrar como o efeito do lcool varia de pessoa para pessoa ao
ingerirem a mesma quantidade dessa substncia:

Alcoolemia em gr 0/00

Alcoolemia em cc 0/00

% da pessoas influenciadas
pelo lcool

0,03

0,04

Normal

0,4 0,60

0,05 0,08

0,61 0,80

0,81 0,06

15

1,01 1,20

1,34 1,59

38

1,21 1,40

1,60 1,86

54

1,41 1,60

1,87 2,13

71

1,8 2,00

2,40 2,66

88

2,21 2,60

2,94 3,45

95

3,01 e mais

4,00 e mais

100

Valor-limite

Assim, a influncia do lcool somente ser diagnosticada da maneira correta, diante


do caso concreto, isto , diante da anlise das caractersticas do indivduo, suas reaes fsicas
e psquicas, seus atos, enfim, seu comportamento como um todo.
Com base nos dados apontados, pode-se afirmar que no existe embriaguez ao
volante, o que de fato existe o condutor que dirige sob a influncia de lcool, por isso no se
deve generalizar situaes com base, apenas, em um nvel X de lcool no sangue, pois na
maioria das vezes no revela a verdade, tanto de um lado como de outro, isto , tanto se
vislumbra o condutor que se encontra com concentrao de lcool no sangue maior que a
permitida, mas que dirige seu veculo perfeitamente, sem esboar o menor sinal de
embriaguez, no estando desse modo sob a influncia de lcool, como tambm, no raro
aquele condutor que, mesmo abaixo do nvel alcolico limite, apresenta evidentes sinais de
embriaguez, a sim, sob a influncia etlica.
necessrio esclarecer, no entanto, que esse no o entendimento do CTB, que
considerava impedida de dirigir a pessoa com concentrao de lcool igual ou superior a 6dg
45

MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal. 8. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros,
1997; p. 397.

por litro de sangue. Com a nova redao estabelecida pela Lei 11.705/08, qualquer
quantidade de lcool no sangue sujeita o condutor s penalidades estabelecidas no art. 165 do
CTB, pouco importando o estado de embriaguez, basta a ingesto de lcool para ensejar a
penalidade administrativa de embriaguez ao volante (veremos no decorrer do trabalho que
esse entendimento , no mnimo, equivocado), o referido limite, agora, apenas exigido para
a configurao do crime de embriaguez ao volante.
De qualquer maneira, de acordo com a tabela da pgina seguinte, em geral, o
condutor que est sob a influncia de lcool, fica com seus reflexos alterados. Inicia com a
perda considervel da noo da distncia; as imagens passam a ficar distorcidas; forte
sensao de excitao; reflexos ficam cada vez mais alterados; perda do sentido de vigilncia;
e por fim, viso dupla. Alm disso, a influncia do lcool leva o agente a superestimar suas
habilidades e subestimar os perigos, por isso geralmente se considera apto a dirigir quando em
verdade no possui a mnina condio de conduzir o veculo.
Nesse ponto, imprescindvel que se esclarea que, para grande parte da doutrina
especializada, a influncia de lcool pode se dar de duas formas ou momentos: primeiro, nas
atitudes e reaes fsicas do cidado em si, o sujeito enquanto ser humano, que sero
observadas atravs dos seus evidentes sinais de embriaguez, excitao ou torpor, como: fala
enrolada, alterada e desconexa, andar cambaleante, falta de equilbrio, dificuldade de
raciocnio, coordenao e concentrao, oscilaes rpidas no humor, enfim, ter-se- um
sujeito alterado; j na segunda forma, tratar-se- da influncia exteriorizada nos atos ao
volante, nos atos do sujeito enquanto condutor, como: manobras arriscadas, conduo em
zigue-zague, furar sinal vermelho, subir caladas, trafegar na contramo, enfim, ter-se- um
condutor alterado.
Para se compreender melhor o exposto, prope-se uma anlise da tabela abaixo em
decigramas, que explica como o metabolismo do indivduo se altera aps a ingesto de lcool:

Sistema Virtual do Teste de Bafmetro SIVITEBAF46

46

Fontes:
rgo
governamental
de
transportes
da
frica
do
Sul,
online
http://www.transport.gov.za/projects/arrive/vbreath.html e 88 Cia PM Especial Paracatu - MG, online http://www.ada.com.br/pm/efeitos_alcool.htm. Adaptados.
Disponvel em: http://www.bafometro.hpg.ig.com.br/p9tabela_sintomas.html

Concentrao:
dg / l

Reao fsica.

Reao do motorista.

A capacidade de realizar
Falsa estimativa de distncia e
problemas complexos est
velocidade. Incio do risco de
reduzida. Voc sente uma pequena
acidente.
tenso e calor.

A fuso tica das imagens


Voc est mais excitado. Incio da
perturbada e a sensibilidade
dificuldade de coordenao.
diminuda. Risco aumentado.

( Este era o limite mximo


permitido por lei para condutores
de veculos. )

Tempo de reao alongado. Euforia


do condutor. Risco multiplicado por
4.

A memria est debilitada. Voc


exagera nas coisas e fala alto.
Dificuldade definitiva na
coordenao e julgamento.

15

Reflexos mais alterados.


Voc est realmente bbado. Sente Diminuio da vigilncia.
vertigens, nuseas e sonolncia.
Conduo perigosa. Risco
aumentado em vinte e cinco vezes.

20

Voc tem problemas para falar e v


coisas duplas.

30

Diplopia (viso dupla). Conduo


Voc est completamente bbado. perigosssima
No sabe o que acontece ao seu
redor.

35 a 40

Inconcincia. Respirao reduzida.


Embriaguez profunda. Conduo
Grande risco de causar leses
impossvel.
cerebrais, at mesmo a morte.

acima de 40

Game over! O jogo acabou. - Voc


Virou passageiro...
est morto. -

Todavia, no se pode olvidar que a presente tabela tem funo meramente


pedaggica, uma vez que pacificamente aceito que o lcool, como j afirmado, provoca
reaes diferentes de pessoa a pessoa.
Por isso, completamente possvel que um condutor apresente reaes fsicas
decorrentes do consumo de lcool, sem, contudo, exteriorizar esse comportamento no ato de
dirigir. Esse entendimento ser de fundamental importncia para uma melhor compreenso

das alteraes introduzidas pela Lei 11.705/08, como a diferena entre a infrao
administrativa e a criminal de embriaguez ao volante.
Passemos a analisar agora a infrao administrativa de embriaguez ao volante.

2.2 INFRAO ADMINISTRATIVA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART.165,


CTB)
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, em sua redao original, tratava da infrao
administrativa de embriaguez ao volante no art. 165 da seguinte maneira:
Art. 165 Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas
por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica.
Infrao gravssima;
Penalidade multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir;
Medida Administrativa reteno do veculo at a apresentao de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
Pargrafo nico A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277
do CTB.

Quanto ao art. 277, possua a seguinte previso:


Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for
alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos
no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia,
ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados
pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Pargrafo nico Medida Administrativa correspondente aplica-se no caso de
suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.

Esses dispositivos foram alterados pela Lei 11.275/06, que estabeleceu as seguintes
redaes:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente
ou que determine dependncia fsica ou psquica. (Redao dada pela Lei n
11.275, de 2006)

J o art. 277 passou a vigorar com a seguinte redao:

Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito


ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia
de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro
exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo
CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n

11.275, de 2006)
1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia
entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela
Lei n 11.275, de 2006)
2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia
previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a
obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos
notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de
lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei n 11.275,
de 2006)

De uma breve anlise das referidas alteraes, chega-se facilmente a concluso de


que o nvel de tolerncia de lcool por litro de sangue do condutor de veculo automotor fora
reduzido de 6 dg por litro de sangue para zero. Entretanto, de acordo com o art. 276 do CTB,
que manteve sua redao original, a questo no pareceu to simples. Vejamos o que previa o
citado dispositivo:
Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue
comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. O CONTRAN estipular os ndices equivalentes para os demais
testes de alcoolemia.

Essa situao apenas uma dentre as vrias incoerncias existentes no CTB. Agora,
a grande questo era: o artigo 276 do CTB estaria revogado tacitamente ou no pela Lei
11.275/06?
Analisando-se os dispositivos, atravs de uma interpretao literal, pode-se afirmar
que o condutor de veculo automotor que fosse submetido ao exame de alcoolemia e obtivesse
resultado menor que 6 dg de lcool por litro de sangue ou 0,3 mg de lcool por litro de ar
alveolar expelido pelos pulmes, no estaria impedido de dirigir, entretanto, estaria sujeito
sano administrativa prevista no art. 165 do CTB.
Todavia, no caso em anlise, h que se fazer uma interpretao sistemtica do CTB
sob pena de vilipndio da norma prevista no art. 276. Ora, se o prprio CTB prev que a
concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se
acha impedido de dirigir veculo automotor, a contrario sensu, no est impedido aquele que
se encontra com concentrao de lcool inferior citada e, se no est impedido, est
permitido, no sendo, desse modo, passvel de punio. Uma mesma lei no pode permitir

uma conduta e ao mesmo tempo puni-la. Alm do mais, se o legislador tivesse a inteno de
revogar o dispositivo, teria que o fazer expressamente, j que no se pode suprimir uma
norma permissiva benfica ao administrado de maneira tcita ou atravs de uma interpretao
extensiva.
Norma que garante um direito ou estabelece uma permisso deve ser expressamente
revogada, se essa for a vontade do legislador, no se pode reduzir uma garantia atravs de
interpretao extensiva ou alegando-se uma hiptese de revogao tcita.
De todo modo, este entendimento no era pacfico e a controvrsia se mantinha at
que o Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, em 20 de outubro de 2006, editou a
Resoluo n206/2006, regulamentando os procedimentos a serem adotados pelos agentes de
trnsito e esclarecendo uma srie de dvidas advindas da Lei n11.275/06, como a existncia
de uma possvel revogao tcita do art. 276 do CTB.
Para pr um fim discusso, o CONTRAN, nos termos do art.1, inciso I da
Resoluo, manteve a exigncia, para a configurao da infrao administrativa de
embriaguez ao volante (art. 165, CTB), da constatao e comprovao de um nvel alcolico
superior a 6dg de lcool por litro de sangue, ou seja, o CONTRAN, acertadamente,
posicionou-se no sentido da no ocorrncia de revogao tcita do art. 276 do CTB.
A embriaguez ao volante era considerada, no mbito administrativo, uma infrao
gravssima que, no caso de sua configurao, previa penalidade de multa (cinco vezes) e
suspenso do direito de dirigir; medida administrativa de reteno do veculo at a
apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
O elemento constitutivo era a direo sob a influncia de lcool ou substncia
entorpecente. No era preciso a comprovao da embriaguez total. Bastava que a pessoa
dirigisse sob influncia de lcool acima do limite de 6dg por litro de sangue, sem que
resultasse perigo de dano incolumidade de outrem, configurar-se-ia to somente a infrao
administrativa de embriaguez ao volante.47 Caso resultasse perigo incolumidade de outrem
estaria presente a figura do Crime de Embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do CTB e
que ser estudado no item 1.3 deste Captulo.
Desse modo, a influncia de lcool exigida pela norma para a configurao da
infrao administrativa era to-somente aquela observada no estado fsico do brio, em seus
atos, atitudes e reaes, como: fala enrolada, alterada e desconexa, andar cambaleante, falta
de equilbrio, dificuldade de raciocnio, coordenao e concentrao, oscilaes rpidas no
47

RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. p.603.

humor, etc. Sendo prescindvel que exteriorizasse esse estado na direo de veculo
automotor, atravs de uma conduo anormal, por exemplo.

2.2.1 O EXAME DO BAFMETRO


O bafmetro, tecnicamente, o aparelho de ar alveolar utilizado para medir e
verificar a concentrao de lcool por litro de ar alveolar expelido pelos pulmes.
Para utilizar o bafmetro, basta que o condutor suspeito sopre o cano existente no
aparelho para que o ar expelido pelos pulmes chegue at um analisador constante
dentro do aparelho. Nesse momento, o ar expelido pelos pulmes entra em contato
com a soluo cida de dicromato de potssio causando a reao necessria para
configurar o resultado. 48

De acordo com Ana Cristina Leite, o bafmetro


[...] um aparelho que permite determinar a concentrao de bebida alcolica em
uma pessoa. Analisando o ar exalado dos pulmes. A concentrao de lcool no
hlito das pessoas est relacionada com a quantidade de lcool presente no seu
sangue dado o processo de troca que ocorre nos pulmes, isso se deve ao fato de o
etanol ser totalmente solvel em gua. O motorista deve assoprar com fora o
canudo, que conduzir o ar de seus pulmes para um analisador contendo uma
soluo de potssio. O limite mximo permitido no Brasil era de 6 dg de lcool por
litro de sangue.49

O CTB se referia a 6dg de lcool por litro de sangue ou 0,3mg de lcool por litro de
ar alveolar expelido pelos pulmes. Essa equivalncia entre o sangue e o ar decorre da Lei de
Henry, segundo a qual, existe uma relao constante entre a quantidade de lcool no sangue e
no ar alveolar. 50
A Resoluo n109, de 21 de Dezembro de 1999, tratava da homologao dos
equipamentos, aparelhos ou dispositivos para exame de alcoolemia (etilmetros, etilotestes ou
bafmetros), veja-se a seguir:
O Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, usando da competncia que lhe
confere o art.12, inciso I, da Lei n 9.503 de 23 de setembro de 1997, que dispe
sobre a coordenao do Sistema Nacional de Trnsito, resolve:
Art. 1 - A homologao de cada modelo de aparelho sensor de ar alveolar
(etilmetros, etilotestes ou bafmetros), de que trata o art.5 da Resoluo n 81/98
48

LEITE, Ana Cristina. O Bafmetro. Disponvel em www.terrarevista.pt/ilhadomel/2681/bafmetro.html .


Acessado em 10 de dezembro de 2008.
49
Ibidem.
50
ARAJO, Marcelo Jos. Trnsito Questes Controvertidas. 1 ed. Curitiba: Juru. 2000. p.156.

CONTRAN far-se- mediante Portaria do rgo Mximo Executivo de


Trnsito da Unio.
Art. 2 - Esta Resoluo entra em vigor na data em sua publicao.

A Portaria n1, de 7 de janeiro de 2000 indica o INMETRO como rgo responsvel


pela aferio dos aparelhos sensores de ar alveolar, vejamos:
O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE TRNSITO
DENATRAN, no uso de suas atribuies legais que lhe confere o artigo 19, inciso
I, da Lei n9.503 de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito
Brasileiro, e considerando o disposto no art.5 da Resoluo n 81/98, que
disciplina o uso de medidores de alcoolemia e pesquisa de substncias
entorpecentes no organismo humano, resolve:
Art.1 - Indicar o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial INMETRO para realizar a aferio dos aparelhos sensores de ar
alveolar (etilmetros, etilotestes ou bafmetros).
Art.2 - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.

Entretanto, a partir da entrada em vigor da Resoluo n 206/06, de 20 de outubro de


2006, que foi editada aps a Lei 11.275/06, no mais se exige que os aparelhos medidores de
alcoolemia (bafmetros, etilmetros e etilotestes) sejam homologados por Portaria do
DENATRAN, conforme previa a Resoluo n 109, de 21 de dezembro de 1999, uma vez que
o disposto no art.5, da Resoluo n 81/98, do CONTRAN, fora revogado pela Resoluo n
206/06, (art.9 da aludida resoluo) em 10 de novembro de 2006.
Vanilo Vignola esclarece quais os requisitos so exigidos atualmente para a
utilizao do bafmetro:
Hodiernamente, para a utilizao do bafmetro, basta que sejam cumpridos os
seguintes requisitos, consoante o disposto no art. 6, da Resoluo n 206/06, do
CONTRAN, a saber: I ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de
Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial INMETRO, atendendo a
legislao metrolgica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resoluo; II
ser aprovado na verificao metrolgica inicial realizada pelo INMETRO ou rgo
da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade RBMLQ; III ser aprovado
na verificao peridica anual realizada pelo INMERO ou RBMLQ; e IV ser
aprovado em inspeo de servio ou eventual, conforme determina a legislao
metrolgica vigente.51

2.2.2 A NECESSIDADE DO EXAME DO BAFMETRO e O PROCEDIMENTO EM


CASO DE RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AOS TESTES E EXAMES
51

VIGNOLA, Vanilo. Autuao de Trnsito pela infrao ao artigo 165 do CTB: Recusa do condutor
realizao dos testes, dos exames e percias previstos na legislao de trnsito. Disponvel em:
http://www.ceatnet.com.br/modules/wfsection/article.php?articleid=61. Acessado em 20 de Setembro de
2008.

PREVISTOS NO CTB

A necessidade da realizao do exame do bafmetro estava positivada na Lei


9.503/97 no art. 277, da seguinte forma:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito
ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de haver excedido os
limites previstos no artigo anterior, ser submetido a testes de alcoolemia, exames
clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
Pargrafo nico. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de
substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.

Da anlise do dispositivo, conclui-se que a medida administrativa aplicvel em


duas situaes: sempre que o condutor envolver-se em acidente de trnsito, ainda que sem
vtimas; e, quando for alvo de fiscalizao de trnsito e houver suspeitas de que tenha
excedido os limites previstos no art.276 do CTB (6 dg de lcool por litro de sangue).
A necessidade da realizao do exame do bafmetro decorria da imprescindibilidade
de se verificar o nvel alcolico do condutor, isto , da necessidade de se comprovar a
existncia de 6 dg ou mais de lcool por litro de sangue para configurar a infrao. Essa
situao gerava uma srie de problemas, o principal deles era o fato de colidir frontalmente
com o Princpio Jurdico da No Auto-Incriminao que afirma que ningum ser obrigado a
produzir prova contra si mesmo (traduo do brocardo latino nemo tenetur se detegere).
Diante de tal situao,
[...] as autoridades policiais e administrativas vinham encontrando dificuldades
quanto produo das provas relativas influncia do lcool e das substncias
anlogas, proporcionadas pela no colaborao dos condutores submetidos
fiscalizao ou quando envolvidos em acidente de trnsito.52

De fato, o Princpio da No Auto-Incriminao, que visa proteo de Direitos e


Garantias Individuais, estava sendo usado como meio de burlar a lei, gerando uma srie de
impunidades, acidentes e mortes no trnsito.
Diante disso, na busca de uma soluo efetiva para o transtorno criado, grande parte
dos doutrinadores, dentre eles os doutrinadores Fernando Capez e Rios Gonalves afirmavam
que:
52

JESUS, Damsio Evangelista de. Limites prova da embriaguez ao volante: a questo da


obrigatoriedade
do
teste
do
bafmetro.
Disponvel
em:
http://www.direitopenal.adv.br/artigos.asp/id=1061.

O exame clnico feito por mdico, que atesta ou no o estado de embriaguez,


verificando o comportamento do sujeito atravs de sua fala, seu equilbrio, seus
reflexos e na falta desses exames a jurisprudncia tem admitido a prova
testemunhal.53

Sendo assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia j estavam relativizando a


necessidade do exame do bafmetro nos casos de embriaguez patente, quando pelos atos do
condutor e pelas circunstncias da situao fosse possvel afirmar que este estivesse sob a
influncia de substncia alcolica.
Seguindo essa mesma linha de raciocnio a Lei 11.275/06 alterou a redao do art.
277 do CTB, estabelecendo o seguinte:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito
ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a
influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos,
percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos
homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela
Lei n 11.275, de 2006)(grifo nosso)
1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia
entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela
Lei n 11.275, de 2006)
2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia
previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a
obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos
notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de
lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei n 11.275,
de 2006)(grifo nosso)

Desse modo, segundo o dispositivo acima, Vanilo Vignola ensina que:


[...] em caso de recusa submisso ao teste do bafmetro, demais exames e percias
previstos em lei, o agente de trnsito estar legitimado a promover a autuao pela
infrao prevista no Art. 165, mesmo sem o uso do aparelho de medio de
alcoolemia (bafmetro), vez que a sua declarao goza de presuno da veracidade
dos fatos (presuno juris tantum), salvo prova em contrrio.54

Ocorre, na prtica, uma verdadeira inverso do nus da prova. Caso o condutor


envolvido em acidente de trnsito, ou que for alvo de fiscalizao e estiver sob suspeita de
53

54

CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.45.
VIGNOLA, Vanilo. Autuao de Trnsito pela infrao ao artigo 165 do CTB: Recusa do condutor
realizao dos testes, dos exames e percias previstos na legislao de trnsito. Disponvel em:
http://www.ceatnet.com.br/modules/wfsection/article.php?articleid=61. Acessado em 20 de Setembro de
2008.

estar dirigindo sob o efeito de lcool e se recusar a realizar o exame do bafmetro e demais
exames e percias, o agente de trnsito poder lavrar o auto de infrao baseado nos notrios
sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados. E, diante da situao, caber ao
condutor, caso se considere injustiado, pleitear a desconstituio ou anulao do auto de
infrao atravs dos meios e recursos administrativos cabveis e at mesmo atravs do poder
judicirio.
Essa alterao gerou uma srie de discusses acerca de sua legalidade material. A
corrente que entendia a alterao inconstitucional alegava, dentre outros argumentos, a ofensa
ao Princpio do Estado de Inocncia; a completa falta de percia por parte do agente de
trnsito, que no possui conhecimento tcnico suficiente para alegar que os sinais de
embriaguez ou torpor so de fato decorrentes do consumo de substncia alcolica; bem como
o exacerbado estado de sujeio, submisso e impotncia do cidado frente aos excessivos
poderes concedidos aos agentes de trnsito.
J a corrente que entendia pela constitucionalidade da medida afirmava que, diante dos
crescentes e brutais acidentes provocados por condutores embriagados, o Direito Fundamental
vida deveria prevalecer sobre qualquer outro direito ou garantia. Alm disso, a Constituio
em nenhum momento assegurava o direito de dirigir veculo automotor em estado de
embriaguez e, diante disso, aqueles que se recusassem a efetuar os exames previstos no art.
277 e apresentassem evidentes sinais de embriaguez, excitao ou torpor decorrentes do
consumo de lcool deveriam ser autuados pela infrao administrativa prevista no art.165 do
CTB, resguardando-lhes o direito de recorrerem e se defenderem do ato caso o considerassem
injusto. Argumentavam, ainda, que pelo princpio da coercibilidade ou imperatividade, os atos
administrativos so cogentes e obrigam a todos que se encontrem em seu crculo de
incidncia, mesmo que contrariem interesses privados, porquanto o seu nico alvo o
atendimento ao interesse coletivo. E, alegavam o princpio da Presuno de Legitimidade do
ato administrativo, que gera a presuno juris tantum supramencionada e que d
aplicabilidade ao pargrafo segundo do art. 277 do CTB.
Deve-se entender que a presente discusso, dado o momento do trabalho, restringese ao mbito administrativo, no abrangendo a esfera criminal, que ser abordada quando da
anlise do Crime de Embriaguez ao volante. Por isso, no obstante a plausividade dos
argumentos supracitados, prevalece o ltimo, tanto que o art. 2 da Resoluo n206/06 do
CONTRAN regulamentou o procedimento do agente de trnsito no caso de recusa do
condutor realizao dos exames, percias ou testes previstos no art.277 da seguinte forma:

Art. 2. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, dos exames e da


percia, previstos no artigo 1, a infrao poder ser caracterizada mediante a
obteno, pelo agente da autoridade de trnsito, de outras provas em direito
admitidas acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool ou de
qualquer substncia entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo
desta Resoluo.
1. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade
de trnsito constatao do estado do condutor e caracterizao da infrao
prevista no artigo 165, da Lei n 9.503/97, devero ser por ele descritos na
ocorrncia ou em termo especfico que contenham as informaes mnimas
indicadas nos Anexo desta Resoluo.
2. O documento citado no pargrafo 1 deste artigo, que levaram o agente da
Autoridade de Trnsito, que confirmar a recusa do condutor em se submeter aos
exames previstos pelo artigo 277 da Lei n 9.503/97.

Quanto ao Anexo citado vejamos:


ANEXO
Informaes mnimas que devero constar do documento mencionado no artigo 2
desta Resoluo, acerca do condutor e do fato:
[...]
IV. Relato:
a) O condutor:
I. Envolveu-se em acidente de trnsito;
II. Declara ter ingerido bebida alcolica;
Em caso positivo, quando:
III. Declara ter feito uso de substncia txica, entorpecente ou de efeito
anlogo.
IV. Nega ter ingerido bebida alcolica;
V. Nega ter feito uso de substncia txica, entorpecente ou de efeito anlogo.
b) Quanto a aparncia, se o condutor apresenta:
I. Sonolncia;
II. Olhos vermelhos;
III. Vmito;
IV. Soluos;
V. Desordem nas vestes;
VI. Odor de lcool no hlito.
c) Quanto atitude, se o condutor apresenta:
I. Agressividade;
II. Arrogncia;
III. Exaltao;
IV. Ironia;
V. Falante;
VI. Disperso.
d) Quanto orientao, se o condutor:
I. sabe onde est;
II. sabe a data e a hora.
e) Quanto memria, se o condutor:
I. sabe seu endereo;
II. lembra dos atos cometidos.
f) Quanto a capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:

I. Dificuldade de Equilbrio;
II. Fala alterada.
V. Afirmao expressa de que:
De acordo com as caractersticas acima descritas, constatei que o condutor [nome
do condutor] do veculo de placa [placa do veculo], [est/no est] sob influncia
de lcool, substncia txica, entorpecente ou de efeitos anlogos e se recusou a
submeter-se aos testes, exames ou percia que permitiriam certificar o seu estado.
[...]

Observa-se, desse modo, que para a configurao do estado de embriaguez, no


mbito administrativo, os agentes de trnsito gozavam de presuno de legitimidade quanto
aos atos praticados e podiam afirmar, cumpridos os requisitos exigidos, sobre o possvel
estado de embriaguez do condutor, no lhes sendo exigido sequer prova testemunhal para
corroborar suas afirmaes. Todavia, se o auto de infrao no fosse preenchido da maneira
acima demonstrada e o condutor apresentasse defesa, at mesmo administrativamente, esse
auto de infrao seria considerado insubsistente, situao em que seria anulado.
Sendo assim, pode-se concluir que o condutor do veculo automotor envolvido em
acidente ou que fosse alvo de fiscalizao e se encontrasse sob suspeita de estar sob a
influncia de lcool, teria sim o direito de no produzir prova contra si mesmo, no sendo
lcito ao agente de trnsito obrig-lo ou coagi-lo a realizar qualquer tipo de exame.
Frise-se que qualquer meio utilizado pelo agente de trnsito no intuito de forar ou
coagir o condutor a realizar quaisquer dos exames previstos no CTB contaminaria a prova
obtida, que seria considerada ilcita e imprestvel, tanto para o mbito administrativo quanto
para o judicial, respondendo o agente na esfera civil, administrativa e penal pelos resultados
advindos de sua conduta ilegal.
Entretanto, recusando-se, o condutor, a submeter-se aos exames, o agente de trnsito
poderia, diante das circunstncias, dos evidentes sinais de embriaguez, excitao ou torpor
apresentados, alegar sobre o possvel estado de embriaguez, restando ao condutor, caso
entendesse cabvel, provar atravs dos recursos e defesas no mbito administrativo e judicial
disponveis, que as alegaes dos agentes de trnsito eram inverdicas.
importante deixar claro que o agente de trnsito somente poderia se utilizar de
suas alegaes acerca dos sinais de embriaguez ou torpor do condutor, caso este se recusasse
veementemente a realizar os testes, exames ou percias previstos no CTB.
Assim, se o condutor se negasse a realizar o exame de bafmetro e o exame de
sangue, mas se dispusesse a realizar o exame clnico, o agente de trnsito no poderia lanar

mo de sua presuno de legitimidade, devendo necessariamente conduzir o condutor at o


Instituto Mdico Legal IML para que um perito procedesse ao exame.
Vencidas as consideraes concernentes ao exame do bafmetro, sua necessidade,
obrigatoriedade e o procedimento do agente de trnsito diante da recusa do condutor em
submeter-se ao teste, passaremos a analisar o Crime de Embriaguez ao volante antes da
entrada em vigor da Lei 11.705/08.

2.3 CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART.306, CTB)

O crime de embriaguez ao volante est previsto no art. 306 do CTB e at a entrada


em vigor da Lei 11.705/08 no havia sido alterado, conservando sua redao original que
estabelecia:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou
substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Sendo assim, para a configurao do delito de embriaguez ao volante era necessrio


que determinados requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo tipo penal fossem cumpridos,
eram as chamadas elementares do tipo.
Os elementos objetivos do tipo eram trs: 1) Dirigir ou conduzir veculo automotor;
2) Que a conduo do veculo fosse feita em via pblica; e, 3) Que essa conduo se desse
de maneira anormal, expondo perigo de dano potencial a incolumidade de outrem.
J os elementos subjetivos do tipo, para a doutrina majoritria, defendida por
doutrinadores como Fernando Capez, Rios Gonalves, Damsio de Jesus, Luiz Flvio Gomes
e outros, eram dois: 1) Vontade livre e consciente de dirigir veculo automotor aps ter
ingerido substncia alcolica; e, 2) Que o condutor estivesse sob a influncia de lcool ou de
substncias de efeitos anlogos de modo a exteriorizar em seus atos ao volante uma conduta
anormal decorrente do consumo dessas substncias.

2.3.1 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO E NATUREZA JURIDICA DO DELITO

Vejamos agora pontualmente cada um dos elementos objetivos do tipo:


1

Conduzir veculo automotor:


Consideram-se

veculos

automotores:

automvel,

motocicleta,

motonetas,

ciclomotor, trator, nibus, nibus eltrico, caminho, caminho trator, caminhonete,


camioneta, micronibus, motor-casa (motor house) e utilitrios55.
O conceito legal de veculo automotor encontrado no Anexo I do CTB, que prev:
Todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios e que serve
normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de
veculos utilizados para transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os
veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulem sobre trilhos (nibus
eltrico).

Desse modo, o brio que pilota sua bicicleta (veculo de propulso humana) ou que
sai pela via pblica com sua carroa (veculo de trao animal), expondo a sua prpria vida e
a de outras pessoas a perigo de dano, podendo provocar srios acidentes, no responde pelo
delito em tela, pois elemento objetivo do tipo, a figura do veculo automotor.

Quanto ao verbo conduzir presente no tipo, deve-se entender como:


[...] ter sob seu controle direto os aparelhamentos de velocidade e direo.
Considera-se ter havido conduo ainda que o veculo esteja desligado (mas em
movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra. No
esto, entretanto, abrangidas as condutas de empurrar ou apenas ligar o automvel,
sem coloc-lo em movimento.56

Em via pblica:
Via, de acordo com o Anexo I do CTB, a superfcie por onde transitam veculos,

pessoas e animais, compreendendo a pista, a calada, o acostamento, ilha e canteiro central.


Segundo Damsio de Jesus, via pblica :

55
56

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.73.
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.44.

A via por onde transitam os membros da coletividade: autopistas, rodovias, ruas,


avenidas, alamedas, travessas, desvios, becos, etc. No se trata de via pblica no
sentido de que pertence ao Poder Pblico. Entende-se por via a superfcie por onde
transitam pessoas e animais (CTB, Anexo I, conceitos e definies).57

Vias pblicas, na definio de Marcello Jardim Linhares, so as ruas, avenidas, as


artrias por onde se fizer trnsito de veculos; so as estradas, as rodovias, os caminhos, que
dem acesso a determinadas localidades58.
Ainda, nas claras palavras de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves: via
pblica o local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso seja sempre permitido e por onde seja
possvel a passagem de veculo automotor (ruas, avenidas, alamedas, praas, etc.)59.
Jos Marcos Marrone cita exemplos que no configuram via pblica, para efeito de
punio: (a) lugar ermo; (b) propriedade privada sem acesso ao pblico; (c) ptio de posto de
combustvel; (d) ptio de bar; (e) ptio de escola, de faculdade60.
Tambm no configuram vias pblicas, segundo Capez e Rios Gonalves, o interior
de fazenda particular, interior de garagem da prpria residncia, ptio de um posto de
gasolina, o interior de estacionamentos particulares de veculos, os estacionamentos de
shopping centers, etc61.
Sendo assim, em regra, exige-se que pela via transitem habitualmente pessoas e
veculos, pois se de outro modo for, caracterizar o lugar ermo e no ser considerado via
pblica para efeitos da incidncia no crime em tela por ausncia do objeto jurdico
(incolumidade pblica).
3

Expor a dano potencial a incolumidade de outrem (Natureza Jurdica):


Em torno desse elemento que gira a discusso acerca da natureza jurdica do

delito de embriaguez ao volante e quanto a esse elemento, de acordo com os ensinamentos de


Damsio de Jesus, surgem trs correntes doutrinrias, a saber:
1) Cuida-se de perigo concreto. O simples fato de o sujeito dirigir veculo em via
pblica em estado de embriaguez, ainda que de maneira anormal, no configura o
crime do art. 306 do CT, exigindo-se que da conduta resulte perigo concreto.
57
58
59

60

61

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.150.
LINHARES, Marcello Jardim. Contravenes penais. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 1
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.45.
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.64.
CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.46.

necessria a demonstrao de que o motorista, com o seu comportamento, exps


realmente a segurana de algum a srio e efetivo perigo de dano, que deve ser
demonstrado caso a caso; [...] 2) Trata-se de crime de perigo abstrato: o simples
fato de o agente dirigir veculo sob a influncia de lcool tipifica o fato descrito no
art.306 do CT, prescindindo-se de perigo concreto. Era a orientao francamente
predominante em face do art. 34 da LCP, em que se inclua a direo de veculo em
estado de embriaguez, no sendo necessria a averiguao da ocorrncia de perigo
concreto, havendo infrao penal ainda que deserta a via pblica; [...] 3) Cuida-se
de crime de leso e de mera conduta. Dirigir veculo automotor, em via pblica, de
forma anormal, sob a influncia de lcool, configura o delito do art.306 do CT,
prescindindo-se de perigo concreto e da presuno do risco de dano (perigo
abstrato).62

No possvel configur-lo como crime de perigo concreto, porque o ato de dirigir


embriagado subentende o perigo de dano, no cabendo exigir sua comprovao, sob pena de,
em casos tais, imperar a impunidade.63 O sujeito passivo desse crime a incolumidade
pblica, a coletividade. E o objeto jurdico protegido s pode ser a segurana viria e no
pessoa certa e determinada, motivo pelo qual no pode ser considerado crime de perigo
concreto.
Quanto possibilidade de ser considerado, o art. 306, um crime de perigo abstrato,
leciona Luiz Flvio Gomes que
[...] o perigo abstrato valido somente no campo administrativo. inadmissvel no
mbito do Direito Penal (porque viola o princpio da ofensividade
cf.GOMES,L.F. e GRCIA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal-PG, v. 1, So
Paulo: RT, 2007, p. 464 e ss.). A ofensividade autoriza a antecipao da tutela
penal para campos prvios (Vorfeldkriminalisierung), ou seja, permite o delito de
perigo, mas sempre deve ser o concreto (no o abstrato). Nisso que reside uma
das diferenas entre a infrao administrativa e a penal.64

Diante disso, conclui-se que a posio prevalente a terceira. Trata-se de um crime


de mera conduta e de leso ao bem jurdico segurana viria. Desse modo, adotar-se- a
posio de que o crime de embriaguez ao volante no crime de perigo concreto, nem
abstrato, consistindo, na realidade, em um crime de perigo coletividade, ou seja, um crime
de perigo segurana do trnsito como um todo.
Corroborando este entendimento e trazendo uma explicao bastante clara, Fernando
Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves, ensinam:
O tipo exige que o agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, e,
por isso, no basta que o agente se encontre embriagado, sendo necessrio que se
62
63

64

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.157 158.
STOCO, Rui. Cdigo de Trnsito Brasileiro: disposies penais e suas incongruncias. Boletim
IBCCrim. So Paulo, n61, p. 10.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Artigo publicado www.lfg.com.br. Acessado Em 08 de agosto de 2008.

demonstre que ele dirigia de forma anormal (zigue-zague, contramo de direo,


subindo na calada, cruzando sinal vermelho, etc.). Nesses casos, o bem jurdico
atingido, ou seja, a segurana viria tem seu nvel rebaixado pela conduta do agente
e, assim, o delito se configura, ainda que a conduta no tenha atingido pessoa certa
e determinada. Por isso, pode-se afirmar que o crime de embriaguez ao volante no
crime de perigo abstrato ou concreto ( incolumidade de outrem), mas crime de
efetiva leso ao bem jurdico (segurana viria).65

Assim, conclui-se que o crime de embriaguez ao volante , de fato, um crime de


perigo (a coletividade) ou de leso (ao bem jurdico protegido), que se revela na expresso
expor a dano potencial a incolumidade de outrem, que quer dizer, criar uma probabilidade
de leso ao bem jurdico protegido pela norma, maior do que a comumente aceita pelo
ordenamento jurdico. Sendo assim, pratica o crime em tela, aquele que conduz veculo
automotor, em via pblica, embriagado (leia-se, sob o efeito de substncia alcolica) e de
forma anormal, isto , perigosa, pois reduz o nvel de segurana das relaes de trnsito, o que
por si s j capaz de expor a perigo de dano (dano potencial) a segurana viria
(incolumidade de outrem) e, por conseguinte, configurar o delito.
2.3.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO

Como dito anteriormente, os elementos subjetivos do tipo so dois: 1) O Dolo,


caracterizado pela vontade livre e consciente de dirigir veculo automotor em via pblica,
sabendo ter ingerido bebida alcolica; e, 2) Estar, o condutor, sob a influncia de lcool, isto
, estar sob a influncia psquica decorrente da ingesto de bebida alcolica.
Com a utilizao da expresso sob a influncia, o legislador exigiu, para a
configurao do delito de embriaguez ao volante, que o condutor alm de ter ingerido
substncia alcolica, exteriorizasse, atravs de atos e comportamentos ao volante os efeitos
decorrentes do consumo de lcool, ou seja, o tipo no exige a embriaguez, basta que o
condutor esteja sob a influncia de lcool.
A grande discusso quanto a este elemento do tipo sobre a quantidade de lcool
necessria para que o agente seja considerado sob a influncia de lcool.
Como o art. 306 no tratava do assunto, quer dizer, no previa um limite
matemtico, como os presentes nos arts. 165 e 276 do CTB, que toleravam a presena de at
6dg de lcool por litro de sangue ou 0,3mg de lcool por litro de ar alveolar expelido pelos
65

CAPEZ, Fernando. RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Aspectos Criminais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.43.

pulmes, surgiram, em virtude disso, duas posies: 1) a primeira, fundamentada nos artigos
165 e 276 do CTB, que afirmava que para a configurao do crime de embriaguez ao volante,
o condutor deveria necessariamente estar com uma concentrao etlica superior a 6 dg por
litro de sangue, o que comprovaria que estava impedido de dirigir veculo automotor, do
contrrio a figura seria atpica; 2) a segunda, majoritria, entendia que a anlise deveria ser
feita caso a caso, pois o tipo penal no limitava sua incidncia concentrao de lcool
prevista na infrao administrativa, devendo, a acusao, demonstrar que a quantidade de
lcool (maior ou menor que 6 dg) ingerida pelo agente foi capaz de lhe causar alteraes
psquicas decorrentes do consumo de substncia alcolica, como: reduo da capacidade
motora e de raciocnio, reduo da percepo, alterao do comportamento e outros sintomas.
E, que essas alteraes foram capazes de causar uma direo anormal por parte do condutor,
gerando um perigo excessivo, isto , maior que o comumente aceito nas relaes de trnsito e,
por conseguinte, idneo a lesar o bem jurdico protegido pela norma (segurana viria).
No que concerne ao assunto, vejamos a lio de Damsio E. de Jesus:
O art.306 no trata do assunto. Para efeito de infrao administrativa, o CT tolera a
presena de at 6 decigramas por litro de sangue (arts. 165 e 276). Quanto ao crime,
haver duas posies: 1) no h o delito do art. 306 quando a presena de lcool no
sangue no ultrapassa 6 decigramas por litro. Nesse sentido: Ariosvaldo de Campos
Pires e Sheila Jorge Selim de Sales, Crimes de Trnsito, cit., p.220, n.38.2.3; 2) o
tipo exige apenas que o sujeito conduza veculo automotor, de forma anormal, sob
a influncia de lcool, no havendo limite legal, de modo que existe delito na
hiptese, p.ex., de o sujeito dirigir, irregularmente, sob a influncia de 4 decigramas
de substncia etlica por litro de sangue. Nossa posio: a segunda. No foi aceita,
durante a tramitao do Projeto de Lei n.73/94, que deu origem Lei 9.503/97, a
proposta de introduo no tipo do limite legal tolerado. No sentido de deixar essa
matria apreciao do Juiz, silenciando o texto sobre o limite de tolerncia:
Ariosvaldo de Campos Pires, Parecer sobre o Projeto de Lei n.73/94, que instituiu o
CT, oferecido ao Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia,
23 de julho de 1996. No mesmo sentido: Pilar Gmez Pavn, El dlito de
conduccin, cit., p.51-2. 66

Sobre a questo, Luiz Flvio Gomes, em elucidante artigo publicado em seu stio
virtual no dia 24 de junho de 2008, afirma que:
[...] o estar sob influncia exige a exteriorizao de um fato (de um plus) que vai
alm da embriaguez, mas deriva dela (nexo de causalidade). Ou seja: no basta a
embriaguez (o estar alcoolizado), impe-se a comprovao de que o agente estava
sob a influncia, que se manifestava numa direo anormal (que coloca em risco
concreto a segurana viria).67

66
67

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.152 - 153
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito: novo delito de embriaguez ao volante. Artigo
publicado em www.lfg.com.br. Acessado em 08 de agosto de 2008.

Portanto, o condutor que ingeria lcool, mas guiava seu veculo de maneira correta,
sem expor a perigo de dano a incolumidade de outrem, a segurana viria, sem apresentar
sinais de embriaguez, ou seja, sem estar sob a influncia de lcool, no praticava infrao
alguma; j aquele condutor que ingeria lcool, e guiava seu veculo de maneira normal, sem
atingir a segurana viria, mas que apresentava sinais de embriaguez, excitao ou torpor
decorrentes do consumo de lcool, isto , estava sob a influncia de lcool, cometia a infrao
administrativa de embriaguez ao volante (art. 165, CTB), mas no a penal, por no expor a
dano potencial a incolumidade de outrem; e, por fim, aquele que ingeria bebida alcolica e
guiava anormalmente, expondo a dano potencial a segurana viria, subindo caladas,
trafegando na contramo, furando sinal, zig-zagueando, a sim, sob a influncia de lcool,
praticava o crime de embriaguez ao volante (art.306, CTB), bem como infrao administrativa
(art. 165, CTB).

2.3.3 CONSUMAO E TENTATIVA

Como o crime de embriaguez ao volante trata-se de um delito de mera conduta que


se consuma com a simples leso ao bem jurdico segurana viria, isto , com a mera
exposio da coletividade a perigo de dano, no h que se falar em tentativa.
Se o condutor, sob a influncia de lcool, conduz seu veculo em via pblica de
maneira anormal ou irregular, o crime estar consumado, se no dirige de forma irregular ou
anormal, infringe apenas o art.165 (infrao administrativa de embriaguez ao volante) e no
h crime.

2.3.4 COMPROVAO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ

Na esfera penal, em tese, a prova do estado de embriaguez alcolica seria muito


mais difcil, uma vez que no h que se falar princpio da presuno de legitimidade dos
agentes de trnsito, sendo necessrio provas concretas sobre a embriaguez do condutor. Caso

esta inexista, de acordo com o princpio do Estado de Inocncia, aquele no responder pelo
delito em virtude da ausncia de prova.
Entretanto, a situao no to simples assim. A figura tpica do crime de
embriaguez ao volante que, at a Lei 11.705/08, mantinha sua redao original, nunca exigiu
o elemento matemtico (concentrao de lcool no sangue igual ou superior a 6dg por litro)
exigido na redao original do art. 165 do CTB. O tipo, ao invs disso, utilizou-se da
expresso sob a influncia de lcool (sobre essa expresso, reporta-se aos itens 2.1.1 e 2.3.2,
momentos em que foi exaustivamente analisada).
Diante disso, fica claro que o legislador adotou o sistema biopsicolgico, no qual,
segundo Damsio:
No suficiente a causa (embriaguez; requisito biolgico). A lei tambm no se
satisfaz com o efeito (afetao do sistema nervoso central; requisito psicolgico). A
norma adotou o sistema biopsicolgico, exigindo nexo de causalidade entre a causa
e o efeito: preciso que o sujeito esteja dirigindo veculo automotor sob a
influncia de lcool, com afetao do modo de conduzir, desrespeitando o cdigo
de conduta. 68

Isto quer dizer que se o condutor sob a influncia de lcool (com mais de 6dg por
litro de sangue) dirige seu veculo normalmente, sem afetar o nvel de segurana na circulao
de veculos, sem atingir ou expor a perigo de dano a segurana viria, no pratica o crime
previsto no art.306 do CTB. Seguindo a mesma linha de raciocnio, o motorista que ingeriu
pequena quantidade de lcool (menos de 6 dg por litro de sangue), mas que, em virtude dessa
pequena quantidade ingerida, teve sua capacidade de dirigir diminuda, vindo a conduzir seu
veculo automotor de maneira anormal, ou seja, sob a influncia de lcool (nexo causal entre
a ingesto de pequena quantidade de lcool e a conduo anormal), expondo a risco potencial
a coletividade, pratica o crime de embriaguez ao volante.
Por isso, antes da Lei 11.705/08, a comprovao da influncia do lcool era feita
pela via pericial, mas tambm era admitida a via testemunhal, quando o condutor se negava a
submeter-se aos testes de alcoolemia, isso porque, como j afirmado anteriormente, o tipo no
exigia o requisito matemtico de 6dg de lcool por litro de sangue para a sua configurao.
Sendo assim, em princpio, o procedimento a ser aplicado para a constatao do
estado de embriaguez alcolica no mbito penal o mesmo a ser aplicado no mbito
administrativo.

68

JESUS, Damsio Evangelista de. Crimes de Trnsito. 2ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.154.

Constatando, o agente de trnsito, a conduo anormal, em via pblica, expondo a


dano potencial a incolumidade de outrem, resta-lhe comprovar que essa conduo decorreu do
fato de se encontrar, o condutor, sob a influncia de lcool.
A comprovao da influncia de lcool ser realizada, nos termos do art.277 do
CTB, atravs de testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios
tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu
estado.

2.3.5 PROCEDIMENTO A SER APLICADO PELO AGENTE DE TRNSITO NO


CASO DE RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AOS TESTES E EXAMES
PREVISTOS NO CTB

Na esfera penal, os agentes pblicos, como os agentes de trnsito, apesar de gozarem


de presuno de legitimidade, tm essa presuno bastante relativizada, no sendo suficiente,
para uma condenao penal, meras alegaes quanto ao estado de embriaguez do condutor, j
que este tem ao seu lado, militando em sua defesa, o princpio do estado de inocncia. Nesse
caso, cabe ao agente de trnsito a produo de provas mais robustas sobre conduta delituosa,
sob pena de, por ausncia de prova inequvoca, ser considerado, o condutor, inocente.
Assim sendo, para produzir prova robusta e evitar a impunidade, diante da recusa do
condutor em submeter-se ao exame do bafmetro, o agente de trnsito deve conduzi-lo
presena da autoridade policial, que o sujeitar ao exame de sangue (teste de alcoolemia) ou,
na hiptese de nova recalcitrncia, ao exame clnico69, realizado por mdico, que analisar
vrios aspectos do motorista como o hlito, a coordenao motora, os reflexos, a dilao das
pupilas, o andar, a fala, a capacidade de orientao, etc.
E se o condutor se negar at mesmo a submeter-se ao exame clnico?
Essa outra questo existente quanto ao procedimento a ser aplicado, existindo duas
correntes sobre o tema: 1) Se o condutor suspeito desatender ordem legal da autoridade
policial, negando-se a acompanh-lo delegacia, ou aos locais de exame, pratica o delito de
desobedincia, previsto no art.330 do Cdigo Penal. o posicionamento minoritrio,
defendido por Jos Marcos Marrone; 2) De acordo com o

69

MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.66.

Princpio Jurdico pacificamente aceito de que ningum est obrigado a produzir


prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), o agente de trnsito ou
qualquer outra autoridade no podem forar ningum a fazer o teste do bafmetro
nem a se submeter a nenhum outro procedimento que possa resultar em prova
contrria a seus interesses70.

Sendo, por esse motivo, descabido falar em crime de desobedincia. Esse o


posicionamento majoritrio, adotado por Bruno Freire de Carvalho Calabrich, Luiz Flvio
Gomes, Damsio E. de Jesus, Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves.
De fato, no h que se falar em crime de desobedincia por ausncia de previso
legal nesse sentido. Alm do mais, a no auto-incriminao direito garantido
constitucionalmente a todo cidado, que no pode ser punido pelo exerccio regular de um
direito.
Nesse ponto, frisa-se novamente que o legislador no exigiu o critrio matemtico,
e sim o biopsicolgico, exigindo a simples constatao da influncia de lcool. E como no
Processo Penal, aprioristicamente, no existe prova que predomine sobre outras, a soluo
para os casos de recusa do condutor em proceder ao exame clnico era dada atravs da prova
testemunhal acerca da embriaguez do condutor e dos demais elementos do tipo. A
jurisprudncia era tranqila nesse sentido, vejamos:
Se o Ru recusa a submeter-se a exame de dosagem alcolica, h de ser objeto de
exame clnico. Quando tal no ocorra, as testemunhas ho de ser perguntadas
expressamente sobre a alegada embriaguez. 71

Desse modo, de fato existia uma pequena divergncia quanto a aplicao do


flagrante por desobedincia no caso de recusa do condutor em submeter-se ao exame,
prevalecendo o entendimento de que no seria aplicvel, todavia, era ponto pacfico, tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia, que a influncia do lcool deveria ser provada por via
pericial, mas no caso de recusa do agente, admitia-se a prova testemunhal.
Tanto era assim que a Lei 11.275/06 alterou o art. 277 acrescentando-lhe o pargrafo
segundo com a seguinte redao:

Pargrafo nico. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e


da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada
mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito
acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do
consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.
70

71

CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. O teste do bafmetro e a nova lei de trnsito. Aplicao e
conseqncias. Artigo acessado em 14 de julho de 2008.
JTACr, 39/257.

Esse dispositivo refere-se infrao do art. 165 do CTB, mas nada obsta que o
agente de trnsito proceda da mesma maneira, verificando e apontando os sinais de
embriaguez do condutor, com a diferena de que dever arrolar testemunhas idneas que
corroborem suas afirmaes para que tenham a fora probatria exigida no processo penal.
Como se observa, o CTB observou o princpio da no auto-incriminao, garantindo
ao condutor o direito de recusar-se a efetuar os exames previstos no art. 277, bem como o
princpio da presuno de inocncia, exigindo, alm das alegaes dos agentes de trnsito,
testemunhas que afirmem sobre o possvel estado de embriaguez do condutor, sem, todavia,
permitir que a impunidade imperasse nos casos de recusa do condutor em submeter-se aos
exames previstos.

2.4 ENQUADRAMENTO LEGAL DO HOMICDIO E DA LESO CORPORAL


PRATICADOS POR CONDUTOR QUE DIRIGE EMBRIAGADO

O CTB no havia tratado especificamente da questo, essa situao era tratada por
seus tipos autnomos. O artigo 302 do CTB disciplinava o homicdio culposo praticado na
direo de veculo automotor e o artigo 306 disciplinava o crime de embriaguez ao volante.
Frise-se que o CTB no disciplina o homicdio doloso praticado na direo de veculo
automotor, que encontrar enquadramento legal no artigo 121 do Cdigo Penal.
Como no havia tipificao especfica para a situao em tela, o que ocorria era o
concurso de crimes homicdio culposo na direo de veculo automotor e embriaguez ao
volante. Diante de tal situao surgem trs posies: 1) O delito culposo absorve a
embriaguez ao volante; 2) no h absoro, ocorrendo concurso material de infraes; 3)
existe concurso formal de crimes.
A posio largamente aceita, tanto pela doutrina quanto pelos tribunais, era a
primeira, no sentido de que o delito culposo absorve o delito de embriaguez ao volante. De

fato, se de um crime de perigo ou de mera conduta, como o caso da embriaguez ao volante,


advm resultado naturalstico, o agente deve responder somente pelo delito material, que
nesse caso o homicdio culposo na direo de veculo automotor.
Nesse mesmo sentido, Heleno Cludio Fragoso, citado por Jos Marcos Marrone:
De acordo com o princpio da consuno, os crimes de perigo so absorvidos
pelos crimes de dano, porquanto estes ltimos incluem o desvalor delictivo dos
primeiros. 72

H que se afirmar que existe a possibilidade da aplicabilidade do concurso material


em uma situao bastante especfica. Aplica-se o concurso material somente quando as
condutas ocorrerem em contextos fticos distintos, por exemplo, em um primeiro momento o
condutor pratica o crime de embriaguez ao volante e num segundo, em outro local, provoca
leso corporal ou pratica homicdio na direo de veculo automotor.
No que se refere ao concurso dos delitos de embriaguez ao volante e de leso
corporal culposa a soluo deveria ser diversa, pois nesse caso, a penalidade imposta ao crime
de perigo embriaguez ao volante (6 meses a 3 anos) - era superior quela imposta ao delito
material - leso corporal culposa simples na direo de veculo automotor (6 meses a 2 anos),
podendo ser agravada de um tero metade. Diante desse novo impasse, como no poderia
deixar de ser, surgem trs posies: 1) a leso corporal culposa absorve a embriaguez ao
volante; 2) no h absoro, ocorrendo concurso material de infraes; 3) existe concurso
formal de crimes.
A melhor soluo nos ensinada por Jos Marcos Marrone, com base nas lies de
Jos Frederico Marques:
Nesse caso, como no h correspondncia entre o sistema normativo e a teoria da
progresso criminosa, subsiste o delito de mera conduta, apenado mais severamente
do que o crime material. 73

Por tal razo, somente deve prevalecer a leso corporal culposa sobre a embriaguez
ao volante, se o motorista puder ser responsabilizado a ttulo de leso corporal culposa
majorada, pois nessa situao o sistema normativo corresponder teoria da progresso
normativa, ou seja, a pena prevista para o delito material (leso corporal majorada 8 meses a
3 anos de deteno) ser maior e absorver o delito de perigo (embriaguez ao volante 6
72

73

MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.67.
MARRONE, Jos Marcos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e Processuais do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Atlas, 1998. p.67.

meses a 3 anos). Do contrrio, deve prevalecer o princpio da consuno, visto que o preceito
sancionador da embriaguez ao volante (6 meses a 3 anos) contm cominao mais grave que a
pena prevista para o delito de leso corporal culposa simples (6 meses a 2 anos de deteno),
motivo pelo qual a regra do art. 306 prevalece sobre o art. 303, caput, CTB.
Diante disso, a norma do art. 303 somente ser aplicada se o condutor puder ser
responsabilizado por leso corporal agravada, do contrrio prevalece o delito de embriaguez
ao volante.
Entretanto, como na maioria dos casos o delito de embriaguez ao volante era
absorvido pelos delitos materiais, o condutor que dirigia embriagado acabava por partir de
pena-base idntica daquele condutor que praticava o delito de homicdio ou leso corporal
sem ter ingerido nenhuma quantidade de lcool. Essa situao acabou por gerar um grande
sentimento de impunidade, esse sentimento, unido influncia da mdia, transformou-se em
um clamor social por modificaes na legislao de trnsito.
Essa modificao ocorreu atravs da Lei 11.275/06, que inseriu, sem prejuzo do
delito autnomo, a embriaguez ao volante como uma causa de aumento de pena para os
crimes de leso corporal culposa e homicdio culposo, ambos praticados na direo de veculo
automotor. Por essa lei, o condutor que praticasse quaisquer desses delitos sob a influncia de
lcool teria sua pena aumentada de um tero a metade.
Com essa inovao, a Lei 11.275/06 ps fim mencionada discusso sobre a
existncia de concurso ou absoro de delitos. O que passou a ocorrer foi uma maior punio
atravs da causa de aumento de pena inserida no inciso V, do pargrafo nico do artigo 302
do CTB, que tambm aplicvel ao artigo 303 do mesmo diploma legal, com o ntido intuito
de punir de maneira mais severa aquele que pratica conduta mais reprovvel, ou seja,
irresponsavelmente ingere bebida alcolica e conduz veculo automotor de maneira irregular,
vindo, em virtude disso, a gerar a morte ou leses corporais a outrem.
Essa alterao foi bem recebida, tanto pela sociedade quanto pelas autoridades.
Entretanto, a mdia continuou a falar em impunidade ao referir-se alterao, passou-se,
inclusive, a utilizar de maneira totalmente indevida o conceito de dolo eventual para
corroborar suas afirmaes, sempre no intuito da aplicao de penas cada vez mais severas e
assim, em pouco tempo, esse pensamento estava incutido na mente da sociedade, que passou a
exigir novas mudanas. Desse movimento surgiu a Lei 11.705/08, a, erroneamente chamada,
Lei Seca. E ao estudo dela que dedicaremos o prximo captulo.

CAPTULO III A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE APS A LEI


11.705/08

Neste captulo, sero analisadas as alteraes introduzidas no Cdigo de Trnsito


Brasileiro pela Lei 11.705/08.
Inicialmente, ser abordada a infrao administrativa, atravs da anlise das novas
redaes dos artigos 165 e 276 do CTB, bem como a questo relativa comprovao do
estado de embriaguez do condutor com vistas introduo do 3, ao artigo 277 do mesmo
diploma.
Posteriormente, ser objeto de anlise a nova redao do art. 306 do CTB, que
tipifica o crime de embriaguez ao volante, a alterao de sua natureza jurdica e quais as
implicaes dessa nova redao para a comprovao do estado de embriaguez dos condutores,
principalmente no caso de recusa destes em submeterem-se aos testes e exames previstos no
cdigo.
Tratar-se-, ainda, da questo sobre aplicabilidade ou no da Lei 9.099/95 aos
delitos de embriaguez ao volante e s leses corporais praticadas por condutor embriagado,

bem como, sobre a tipificao do homicdio ou da leso corporal praticados por condutor
embriagado.

3.1 INFRAO ADMINISTRATIVA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTS.


165 E 276, CTB)
No que concerne infrao administrativa de embriaguez ao volante, pode-se
afirmar que a lei 11.705/08 no trouxe uma modificao substancial ao art.165 do CTB que,
aps a alterao, passou a ter a seguinte redao:
Art.165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia:
Infrao: gravssima;
Penalidade multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 meses;
Medida Administrativa reteno do veculo at a apresentao de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitao.

A natureza da infrao administrativa no foi alterada, continua sendo tratada como


infrao gravssima com a penalidade de multa agravada em cinco vezes e - agora sim uma
novidade suspenso do direito de dirigir veculo automotor pelo prazo fixo e invarivel de
12 meses, no caso do infrator primrio. J o condutor reincidente, no prazo de 12 meses da
primeira infrao, estar sujeito cassao da habilitao, prevista no art.263, II do CTB, que
manteve sua redao.
Nesse ponto, j se observa um problema gerado pela nova lei: a fixao de um prazo
nico para a penalidade de suspenso do direito de dirigir. A medida, ao no estabelecer
parmetros mnimos e mximos para a penalidade, acaba por ferir frontalmente os princpios
da razoabilidade, proporcionalidade, isonomia e individualizao da pena. O dispositivo em
anlise ir engessar a aplicao de penalidades fazendo com que todos os casos concretos,
com suas mais variadas peculiaridades, sejam tratados da mesma forma e - pior punidos
com a mesma pena, sem um mnino de razoabilidade e proporcionalidade no que se refere a
maior ou menor reprobabilidade da conduta.
O que se est buscando demonstrar fica claramente evidenciado atravs da adoo
de um exemplo bastante simples, vejamos: de acordo com a maneira que vem sendo aplicada
a nova legislao, se dois veculos forem abordados em uma blitz, o primeiro conduzido por
um cidado que acaba de ter deixado um restaurante onde ingeriu um clice de vinho em seu
jantar em famlia, e, o outro veculo, conduzido por um cidado que imprudentemente ingeriu

uma garrafa de vodka e fez uso de outras substncias psicoativas, como: medicamentos e
drogas. Nesse caso, os dois condutores recebero as mesmas sanes, em nmero, gnero e
grau. Assim, tero seus veculos retidos e tero suas CNHs recolhidas, recebero a mesma
multa agravada em 5 vezes e tero seus direitos de dirigir suspensos por 12 meses. uma
situao nitidamente absurda, que no se coaduna com os j citados princpios basilares do
direito.
Essas situaes, completamente antagnicas, infelizmente, foram tratadas do mesmo
modo pelo legislador. Nesses casos, antes de se aplicar a lei de maneira nua e crua, deve-se
utilizar o bom-senso e
[...] indagar se a equiparao de qualquer concentrao para a configurao da
infrao poderia conduzir a uma pena fixa para a dita infrao, desconsiderando a
individualizao dos casos concretos. Afinal, o fato de que se admita uma forma
livre de cometimento da infrao, pode induzir adoo de uma pena fixa? E
nesse passo a resposta parece ser negativa, eis que, fazendo paralelo com o campo
penal, certamente no seria vivel entender que nos casos dos chamados crimes de
forma livre seria possvel a previso de uma pena fixa to somente pelo fato de que
so aceitas inmeras maneiras de praticar a conduta incriminada.74

No que tange s medidas administrativas, no houve alterao, permanecendo a


reteno do veculo at a apresentao de um condutor habilitado e que, obviamente, no
esteja sob a influncia de lcool; e o recolhimento do documento de habilitao do condutor
flagrado dirigindo sob a influncia de lcool.
importante salientar, segundo Eduardo Luiz Santos Cabette, que esse
recolhimento da CNH um ato provisrio e cautelar praticado pela Autoridade to
somente enquanto dure o estado de embriaguez do condutor, devendo o documento
ser liberado to logo no se apresente mais esse quadro, eis que a restrio ao
direito de dirigir somente poder dar-se em definitivo aps o devido processo
legal75.

Sendo assim, jamais se deve confundir o recolhimento da CNH com apreenso


da CNH, visto que esta s poder ocorrer aps o devido processo administrativo.
A redao do caput do art.165 do CTB, que tipifica a infrao administrativa de
embriaguez ao volante, no sofreu grandes alteraes,
comparando-se com o texto anterior, podemos verificar que o caput do artigo foi
objeto de modificao apenas redacional para adequ-lo linguagem
mdicojurdica referente s substncias naturais ou qumicas capazes de causar
dependncia. Assim, foi abandonada a velha expresso substncia entorpecente ou
74

75

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Ibidem.

que determine dependncia fsica ou psquica. Agora, a norma refere-se


qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Trata-se,
portanto, de alterao que visou to somente atualizar a semntica legislativa do
texto legal em exame e que ficou mais objetivo e claro. Na doutrina mdicojurdica
sobre drogas, sempre houve restrio expresso substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica. Entendia-se que a mesma no
correspondia certeza e exatido de um verdadeiro conceito cientfico. Por isso, a
mudana, embora meramente formal, tem sua justificativa.76

A maior novidade em relao infrao administrativa ficou por conta da nova


redao dada ao art. 276 do CTB, que prev:
Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s
penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo.
Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de
tolerncia para casos especficos. (NR)

Segundo a antiga redao do dispositivo, exigia-se, para a comprovao de que o


condutor encontrava-se impedido de dirigir veculos automotores, a concentrao mnima de
lcool de seis decigramas por litro de sangue. Isso gerou uma grande discusso uma vez que o
art. 165 j no mais exigia a referida concentrao. Essa questo foi resolvida pela resoluo
206/06 do CONTRAN, que manteve a exigncia da concentrao mnima de lcool, salvo nos
casos de embriaguez patente em que o condutor houvesse recusado-se a submeter-se aos
exames e testes de alcoolemia previstos no cdigo, situao em que o agente de trnsito
poderia lavrar o auto de infrao com base nos notrios sinais de embriaguez, excitao ou
torpor do condutor.
A nova redao veio para dirimir qualquer dvida que ainda restasse sobre o tema,
estabelecendo, aqui sim, uma verdadeira tolerncia zero ao binmio lcool/direo. Agora,
qualquer concentrao de lcool no sangue sujeita o condutor s duras penalidades e
medidas administrativas previstas no art.165 do CTB, pouco importando se ingeriu um copo
ou uma caixa de cerveja, ambas as situaes sero punidas, de acordo com a letra fria da lei,
de uma mesma forma e com a mesma intensidade.
Segundo Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal:
O abandono de um patamar mnimo de seis decigramas por litro de sangue teve por
objetivo esvaziar a polmica doutrinria, que se formou em torno do fato de que o
lcool atua de forma distinta, segundo o grau de resistncia de cada organismo
humano. Discutia-se, por isso, se era justo e razovel punir de modo uniforme e
76

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

isonmico, situaes que, na prtica, poderiam ser desiguais. A mudana teve,


tambm, um outro objetivo, de natureza mais pragmtica: permitir a constatao da
presena de lcool no sangue do motorista, por outro meio de prova, alm dos
exames periciais. Na hiptese bastante comum de recusa do condutor em se
submeter a qualquer um destes exames mdicos ou tcnicocientficos, o texto legal
est agora reformulado para abranger possveis casos de autuao de motorista
alcoolizado por simples constatao do agente de trnsito. 77

Quanto ao ltimo objetivo apontado, de fato facilitar bastante o trabalho dos


agentes de trnsito, que podero provar a influncia do lcool no condutor atravs de outros
meios de prova em direito admitidos, com base nos notrios sinais de embriaguez, excitao
ou torpor do condutor, conforme a Resoluo 206/06 do CONTRAN, fato que j vinha sendo
aceito pelos tribunais.
Todavia, data venia, quanto ao primeiro objetivo, no se poderia apoiar a inteno
do legislador se esta fosse a de igualar situaes desiguais. Apoiar tal posio seria apagar do
texto constitucional um princpio basilar que o princpio da isonomia. No h como negar
que o lcool atua de forma distinta em cada organismo, que como afirmado no segundo
captulo, uma srie de circunstncias influenciam diretamente na metabolizao do lcool,
como: a diluio, que o volume alcolico da bebida ingerida, quanto maior o volume
alcolico, mais rpida a absoro; o estado de vacuidade ou de plenitude do estmago, quanto
mais cheio o estmago, mais lenta a absoro do lcool; o ritmo da ingesto, quanto mais
rpida a ingesto, mais rpida a absoro; a habitualidade; peso; altura; massa corporal; sexo;
a utilizao de medicamentos ou no pela pessoa que ingere o lcool, e vrias outras.
Por isso, no h que se falar em embriaguez ao volante, mas sim, em condutor sob a
influncia de lcool, cada um analisado em sua particularidade e, principalmente, qual o
efeito a quantidade de lcool ingerida causou ao sistema nervoso do condutor, aos seus
reflexos e s demais reaes fsicas do mesmo.
No se tem aqui a inteno de defender a existncia de uma concentrao mnina de
lcool para a configurao da infrao de embriaguez ao volante, pelo contrrio, concorda-se
com a extino da exigncia de uma concentrao mnima. Todavia, a norma deve ser
aplicada sempre pautada em balizas constitucionais, respeitando os princpios e as garantias
da nossa carta maior, sob pena de cair no desuso e na descrena dos cidados.
Diante disso, utilizando-se como filtro os princpios da isonomia, da razoabilidade,
da proporcionalidade e a regra de hermenutica segundo a qual no se pode interpretar uma
77

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

norma de maneira a torn-la intil ou inconstitucional, bem como com vistas prpria
redao atual do art.165 do CTB, entende-se que a nica interpretao realmente possvel de
se dar ao art. 276 a seguinte: Qualquer concentrao de lcool sujeita o condutor, que
dirigir sob a influncia do mesmo, s penalidades previstas no art. 165 deste cdigo.
Ora, o art. 165 do CTB exige que o condutor dirija sob a influncia de lcool e isso
no pode ser desprezado pelos agentes de trnsito quando da fiscalizao e da aplicao da
lei. A expresso sob a influncia de lcool j foi analisada no Captulo II deste trabalho em
vrios momentos, de todo modo, dada a sua fundamental importncia para o tema tratado,
entende-se pertinente mais algumas consideraes.
Damsio de Jesus ensina que:
A figura tpica no se perfaz com a simples direo de veculo aps o condutor
ingerir lcool ou substncia similar. necessrio que o faa sob a influncia
dessas substncias. Assim, no basta que ocorra, ao contrrio do que determina o
art. 276 do CTB, qualquer concentrao de lcool por litro de sangue para sujeitar
o condutor s penalidades previstas no art. 165, de onde se originou
incorretamente a expresso tolerncia zero, de maneira que no h infrao
administrativa quando o motorista realiza o tipo sem esse elemento. 78

Sobre a questo da influncia de lcool Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal tecem
esclarecedoras consideraes:
A nosso ver, ao usar a expresso sob a influncia de lcool, a norma deixa entender
que preciso, necessariamente, a constatao de concentrao de lcool no sangue
em nvel suficiente para causar efetiva influncia na capacidade normal do
motorista conduzir veculo automotor. Isto porque, se aps a ingesto de pequena
quantidade de lcool, o condutor pode manter sua capacidade normal, no se pode
dizer que esteja conduzindo sob a influncia de lcool. Parece claro que esta
expresso tem um significado que vai alm da ingesto de um simples gole de
bebida alcolica para expressar um estado, mnimo que seja, de ausncia das
condies normais e indispensveis para dirigir. 79 (grifo nosso).

Sendo assim, no basta a ingesto de lcool antes da direo para a configurao da


infrao administrativa. To pouco se exige a embriaguez total do condutor, basta, apenas,
que em virtude da ingesto de qualquer quantidade de lcool o condutor porte-se de
maneira anormal, isto , que a quantidade de lcool ingerida pelo condutor tenha sido capaz
de alterar-lhe os sentidos a ponto de exteriorizar, na sua maneira de agir e/ou na conduo do
78

79

JESUS, Damsio E. de. Embriaguez ao volante: notas Lei 11.705/08. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1846, 21 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510. Acessado em: 10 de
dezembro de 2008.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

veculo, os efeitos decorrentes do consumo de bebidas alcolicas (nexo causal), como: fala
arrastada, desconexa, andar cambaleante, falta de coordenao e de concentrao, humor
oscilante e/ou direo anormal, subir caladas, trafegar na contramo, furar sinal, dirigir em
ziguezague, isto , sob a influncia de lcool. Assim, no caso de o condutor apresentar
somente os primeiros sintomas citados, incorrer apenas na infrao administrativa. Se
apresentar ambos os sintomas, incorrer nas sanes administrativas e penais, pois ao
conduzir o veculo de maneira anormal lesa o bem jurdico segurana viria, dando ensejo
possibilidade de persecuo penal. J ao dirigir adequadamente, ainda que com sinais de ter
ingerido bebida alcolica, mas sem expor a perigo de dano a segurana do trnsito, incorrer
apenas na sano administrativa, graas ao princpio da ofensividade.

Seguindo a mesma linha de raciocnio e corroborando o entendimento, Rafael de


Oliveira Lage afirma que:
Outra no pode ser a interpretao seno a de que sob influncia significa uma
alterao no nimo da pessoa causada pelo lcool. No basta que se tenha
ingerido uma pequena dose, sem alterao do nimo, para a aplicao da
penalidade administrativa e, dependendo do caso, criminal. 80 (grifo nosso).

Alm do mais,
se o propsito do legislador era o de punir o motorista que ingeriu qualquer
quantidade de lcool, deveria ter dado uma outra redao ao art. 165, como por
exemplo: Dirigir logo aps a ingesto de qualquer quantidade de bebida
alcolica... Se assim tivesse sido, bastaria a presena de lcool no sangue para que
a infrao administrativa estivesse devidamente configurada. Se o texto legal assim
no sinaliza, no cabe ao intrprete dar expresso sob influncia de lcool um
significado mais severo para fins de represso ao motorista que tenha feito uso de
pequena quantidade de bebida alcolica. 81

Por isso, aquele que bebeu e dirigiu, no necessariamente cometeu a infrao


administrativa. Esta somente se configurar se o condutor estiver sob a influncia do lcool
ingerido, do contrrio, no h que se falar em infrao alguma.
80

81

LAGE, Rafael de Oliveira. A inconstitucionalidade da reforma do Cdigo de Trnsito Brasileiro e seus


aspectos sociais e morais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11462>. Acesso em:
11 dez. 2008.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

Se a lei no for assim interpretada e, principalmente, aplicada, incorrer-se-


corriqueiramente em grandes equvocos e injustias como os facilmente visualizados nos
exemplos trazidos baila por Rafael de Oliveira Lage, nos casos:
a) do portador de doena cardaca que tem como recomendao mdica a ingesto
diria de um clice de vinho durante o almoo e; b) a de um indivduo que em
determinado dia ingeriu dosagens altas de lcool tendo ainda, no dia seguinte,
resqucios da embriaguez pstuma.
Ora, no primeiro caso pblico e notrio os benefcios que pequenas dosagens de
lcool trazem para a sade das pessoas, notadamente ao bom funcionamento do
corao. Imagine-se um senhor de 60 anos, com problemas cardacos crnicos e
que, por recomendao de seu mdico, acostumou-se a ingerir uma taa de vinho
diariamente durante o almoo. Sai para trabalhar de tarde, em seu veculo, e
parado em uma blitz. O bafmetro acusa, ento, uma pequena concentrao de
lcool no ar expedido de seus pulmes, dosagem esta teraputica e que em nada
afeta seu discernimento para conduzir um veculo. Estaramos diante da situao
prevista no art. 165 do CTB. Resta a dvida: h justia e razoabilidade em se
aplicar a este senhor com problemas cardacos uma multa de quase R$ 1.000,00
(mil reais) e ainda suspender o seu direito de dirigir por 1 (um) ano?
Salvo melhor juzo, tal penalidade constitui uma anomalia jurdica. O esprito da
Lei nunca deve ser punir os corretos por atitudes dos irresponsveis, ou, como diz o
ditado, os justos pelos pecadores.
A segunda situao ainda mais crtica. Imagine-se que num sbado uma pessoa
promova uma festa em sua residncia e beba altas dosagens de lcool. No domingo,
acorda cedo e resolve passear com seu filho em um parque. parado em uma blitz
e submetido ao etilmetro. Resultado: existe uma leve concentrao de lcool em
seu organismo, j que o tempo de metabolismo do lcool varia de pessoa para
pessoa. Mais uma vez, v-se aqui uma anomalia jurdica. Estando em perfeito
estado de conscincia e sem nenhuma influncia do lcool, o coitado do cidado
ser gravemente punido. 82

justamente por situaes como essas, que no se pode interpretar a Lei 11.705/08
de maneira estritamente fundada na anlise do art. 276 do CTB. Faz-se necessrio que a nova
lei seja interpretada de maneira sistemtica e sob o prisma constitucional, respeitando-se os
direitos e garantias dos cidados, evitando-se injustias, o que no ocorreu nos seus primeiros
meses de aplicao.
No que concerne ao pargrafo nico do art. 276, que prev a possibilidade de
margens de tolerncia para casos especficos, o Decreto 6488/08, embora determinando
que essas margens sero objeto de definio pelo CONTRAN atravs de Resoluo a ser
expedida de acordo com proposta a ser formulada pelo Ministrio da Sade, no deixou a
questo em suspenso, estabelecendo, provisoriamente, em seu art.1, 2, que a margem de
tolerncia ser de duas decigramas de lcool por litro de sangue para todos os casos ou de um
82

LAGE, Rafael de Oliveira. A inconstitucionalidade da reforma do Cdigo de Trnsito Brasileiro e seus


aspectos sociais e morais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11462 . Acesso em:
11 dez. 2008.

dcimo de miligrama (0,1 mg) por litro de ar alveolar expelido pelos pulmes, no caso de
aferio por meio do bafmetro.
Desse modo, diante de todo o exposto sobre a nova infrao administrativa de
embriaguez ao volante, conclui-se que: 1) a imposio de uma penalidade de suspenso do
direito de dirigir pelo prazo fixo de 12 meses trata-se de um flagrante retrocesso, uma vez que
ofende princpios basilares do nosso ordenamento jurdico, como os princpios: da
razoabilidade, da proporcionalidade, da individualizao da pena e da isonomia; 2) a nova
redao do art. 165 no proporcionou grandes alteraes, tratou-se, em verdade, de uma
adequao lingstica que restou-se justificada; 3) o art. 276 deve ser interpretado
sistematicamente com o art. 165, levando-se em considerao a elementar tpica sob a
influncia de lcool para a configurao da infrao, sob pena de serem praticadas uma srie
de injustias.
Assim, a infrao administrativa aplicada como foi no incio da vigncia da lei, isto
, com base em uma interpretao simplista e unitria do art. 276 um grande retrocesso,
todavia, se respeitados os princpios da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade e
isonomia, a infrao administrativa for aplicada com base em uma interpretao sistemtica e
filtrada pelo prisma constitucional, pode-se afirmar que foi uma alterao acertada,
configurando um verdadeiro avano na legislao de trnsito, uma vez que deixa de vincular o
estado de embriaguez do condutor a uma determinada taxa de alcoolemia, tratando cada caso
de acordo com suas particularidades.
Vejamos agora, quais foram as novidades no que se refere comprovao do estado
de embriaguez, bem como ao procedimento a ser aplicado pelos agentes de trnsito no caso de
recusa do condutor em submeter-se aos exames.

3.1.1 A COMPROVAO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ e O PROCEDIMENTO


EM CASO DE RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AOS EXAMES

A comprovao de que o condutor, envolvido em acidente ou que for alvo de


fiscalizao, encontra-se sob a influncia de lcool continuar sendo realizada atravs de
testes de alcoolemia, exames clnicos, percias ou outro exame que, por meios tcnicos e
cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

A grande novidade nesse contexto ficou por conta do art. 277, que teve seu antigo
2 praticamente dividido em dois, dando origem aos novos 2 e 3, que receberam as
seguintes redaes:
2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo
agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas,
acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo
condutor.
3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo.

Sobre o novo 2, Cabette ensina que:


O atual 2 aperfeioa a redao do anterior, reiterando com melhor tcnica a
determinao de que a infrao do artigo 165, CTB, poder ser caracterizada pelos
agentes de trnsito por todos os meios legais de prova em direito admitidos, "acerca
dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor".
Isso equivale a liberar, para fins administrativos, a forma de comprovao da
embriaguez ou efeito de substncia psicoativa, desatrelando a prova de uma nica
modalidade imprescindvel que poderia ser a prova pericial. Na verdade tal
providncia legislativa j havia sido levada a efeito pela Lei 11.275/06, que incluiu
o anterior 2, no artigo 277, CTB, hoje ligeiramente modificado.83

Desse modo, fica claro que o art. 2, 1, da Resoluo 206/06 do CONTRAN


permanece em vigor, disciplinando, como j foi explicado, o procedimento a ser aplicado pelo
agente de trnsito para a caracterizao da infrao administrativa de embriaguez ao volante
com base nos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor decorrentes do consumo
de bebida alcolica apresentados pelo condutor, a serem relatados sempre de acordo com o
modo descrito no anexo da referida Resoluo. Nesse ponto, pode-se afirmar que se manteve
o procedimento, aprimorando-se, todavia, a redao do dispositivo.
Quando se afirma que as ligeiras modificaes do 2, do artigo 277 do CTB
propiciaram a manuteno do sistema anterior, apenas aprimorando a tcnica da
redao, refere-se ao fato de que a nova conformao do dispositivo deixa muito
mais claro que seu campo de incidncia estritamente administrativo, no devendo
extrapolar para a seara penal, com vistas ao artigo 306, CTB. Isso porque na nova
redao o legislador diz expressamente que "a infrao do artigo 165, CTB",
(administrativa), que pode ser comprovada por outros meios legais de prova. No
que tange parte criminal segue imprescindvel a prova pericial ou ao menos a
documentao formal do teste do etilmetro, a qual poderia ser equiparada
primeira, no se podendo olvidar o disposto no artigo 158, CPP.84
83

84

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
11 dez. 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:

No que tange ao novo 3 do art. 277 do CTB, h que se fazer um enorme esforo
interpretativo para livrar o citado dispositivo das garras da inconstitucionalidade. Isso porque,
de acordo com ele, o condutor passou a ser obrigado a realizar todos os testes, exames e
demais procedimentos previstos no caput do art.277. O dispositivo d a entender que se o
condutor recusar-se a qualquer dos procedimentos ser-lhe-o aplicadas as penalidades e
medidas administrativas previstas no art.165 do CTB.
Se um dispositivo como este for analisado individualmente passa a ser de um
devaneio tamanho que no chega a fazer o menor sentido. De acordo com ele, seria possvel
que o agente de trnsito solicitasse ao condutor que, ao invs do exame do bafmetro,
procedesse ao exame de sangue. Se, diante da situao, o condutor, por qualquer motivo, seja
por ser, o bafmetro, um exame mais rpido, indolor, com menor ou nenhum risco de
infeco, enfim, preferisse realizar o exame do bafmetro. Nesse caso, o agente de trnsito
estaria legitimado a lavrar o auto de infrao, uma vez que o dispositivo se refere a qualquer
dos procedimentos. Nada mais incoerente.
Nas palavras de Cabette:
incrvel que o legislador ainda insista nessa espcie de coao inconstitucional
produo de prova contra si mesmo (Princpio da no auto incriminao),
acrescentando a isso agora tambm uma flagrante violao ao Princpio da
Presuno de Inocncia, Estado de Inocncia ou no culpabilidade. O dispositivo
sob comento certamente sofrer as crticas da doutrina em seu confronto com os
Princpios Constitucionais sobreditos, aplicveis ao caso mediante analogia a
disposies constitucionais (art. 5, LVII e LXII, CF) e diplomas internacionais que
versam sobre Direitos Humanos e garantias individuais de que o Brasil signatrio.
Ainda que se considerasse que o "nemo tenetur se detegere" no tem aplicao no
campo administrativo, o que no se sustenta a partir da solar constatao de que
nossa Constituio estende o Devido Processo Legal, no bojo do qual encontra-se o
referido princpio, aos processos administrativos (art. 5, LV, CF), no se poderia
esquecer que para alm da infrao administrativa em casos de embriaguez ao
volante, estamos ante a real possibilidade de responsabilizao criminal do suposto
infrator (artigo 306, CTB, sem falar do novo artigo 291, 1, I, CTB).85
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
85

11 dez. 2008.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452 . Acesso em:
11 dez. 2008.

Quanto ao nemo tenetur se detegere, faz-se uso das disposies positivadas no


Pacto de San Jos da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos que foi
aprovado, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos respectivos membros, sendo equivalente, portanto, s emendas constitucionais, que
possuem hierarquia normativa superior s leis ordinrias, como o CTB, por exemplo.
Vejamos o que estabelece os nmeros 2 e 9 do art. 8 do referido Pacto:
Art. 8 - Garantias Judiciais
[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia,
enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
[...]
9. direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Sobre novo 3 do art. 277, Lage afirma que:


Ao dispor que o cidado que legitimamente exercer o seu direito de no produzir
provas contra si mesmo ser automaticamente punido, sem qualquer prova
contundente a seu desfavor, o Cdigo de Trnsito simplesmente desconsidera a
existncia e a supremacia da Constituio Federal. 86

Sendo assim, a nica maneira possvel e vivel de se salvar o 3 da mcula funesta


da inconstitucionalidade ser atravs de uma interpretao sistemtica com o disposto no 2
do mesmo art. 277. A, sim, diante da recusa do condutor em submeter-se aos exames,
exercendo regularmente um direito que lhe constitucionalmente garantido, caber ao agente
de trnsito caracterizar a infrao administrativa mediante a obteno de outros meios de
prova em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor
apresentados pelo condutor e na forma do estabelecido na Resoluo 206/06 do CONTRAN.
Esse tambm o entendimento de Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal:
Verificada a recusa, cabe ao agente de trnsito relatar que o motorista estava
conduzindo sob a influncia de droga ou qualquer outra droga e descrever, com
detalhes, os sinais objetivos e indicadores do uso de bebida alcolica antes de
assumir o volante do veculo. No caso de infrao constatada mediante relatrio do
agente de trnsito preciso um grau de embriaguez com sinais evidentes do estado
de etilia apresentado pelo motorista, para que possa ser objetivamente observado e
assim relatado pelo agente de trnsito. Para tanto dever este observar os notrios
sinais de embriaguez apresentados pelo condutor como: a excitao, a fria, o
torpor, o caminhar desaprumado, a fala truncada, desconexa ou exaltada. A estes
indicadores diretamente relacionados ao (ou conseqentes do) uso de bebida
86

LAGE, Rafael de Oliveira. A inconstitucionalidade da reforma do Cdigo de Trnsito Brasileiro e seus


aspectos sociais e morais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1828, 3 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11462 . Acesso em:
11 dez. 2008.

alcolica, podero ser acrescidos outros como o fato de ser o condutor viciado ou
habituado a ingerir bebida alcolica, ter freqentado evento festivo, bar ou local de
venda de bebida alcolica, pouco antes de ser abordado na direo de veculo
automotor. 87 (grifo nosso).

Nesse mesmo sentido tambm se posiciona a jurisprudncia, tanto que o relator do


HC 2008.041165-4, no despacho de concesso da liminar, admitiu a possibilidade e a
validade da aplicao das medidas administrativas independentemente da negativa do
motorista em se submeter ao bafmetro quando a pessoa demonstrar estar claramente sob a
influncia de lcool.
Assim, o condutor pode, sim, negar-se a submeter-se aos exames, sem que por isso
lhe seja imputada qualquer penalidade. Entretanto, tratando-se de embriaguez patente e
claramente evidenciada, o agente de trnsito estar legitimado a produzir outras provas em
direito admitidas a fim de provar a existncia de uma possvel influncia de lcool, como: o
seu relato dos fatos (conforme Resoluo 206/06 do CONTRAN), testemunhas, laudo de um
mdico plantonista, etc.
O grande problema que a redao do 3, novamente por culpa de uma
interpretao literal, simplista, unitria e sem o menor respeito s garantias constitucionais,
gerou situaes concretas em que condutores, que no estavam sob a influncia de lcool,
acabaram por serem punidos na seara administrativa, nica e exclusivamente, pelo fato de
terem se recusado a submeterem-se aos exames e percias previstos no CTB.
Por isso, ainda que elogivel a redao do 2, pois deixa claro que sua aplicao
restringe-se ao mbito administrativo no abrindo margem a dvidas, de modo geral, as
alteraes relativas comprovao da influncia do lcool configuram um verdadeiro
retrocesso, isso porque a nica maneira de no se considerar completa e claramente
inconstitucional o 3 atravs de um grande esforo interpretativo e, ainda assim, aps esse
grande esforo, concluir-se- que a frmula para a constatao da embriaguez ao volante
continua a mesma estampada pela Lei 11.275/06, ou seja, apenas no caso de recusa do
condutor em submeter-se aos exames que o agente de trnsito estar legitimado a lavrar o
auto de infrao com base nos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor do agente,
exatamente como era antes da Lei 11.705/08, com uma nica diferena: antes desta no houve

87

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Embriaguez zero ao volante, infrao de trnsito e penalidades
administrativas. Comentrios aos arts. 165, 276 e 277 do CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1892, 5
set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11681. Acessado em: 10 de dezembro
de 2008.

casos to gritantes de desrespeito ao direito constitucionalmente garantido do nemu tenetur se


detegere.
Vencidas as questes relativas ao mbito administrativo, passar-se- agora anlise
das novidades referentes ao crime de embriaguez ao volante e todas as suas demais
implicaes.

3.2 NOVO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART.306, CTB) CRIME DE


PERIGO ABSTRATO?

Dentre todas as alteraes implementadas pela Lei 11.705/08, esta foi a mais
criticada pelos juristas.
Com a referida Lei o art. 306, que tipifica o crime de embriaguez ao volante, passou
a ter a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas , ou sob a
influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
[...]
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado
neste artigo. (NR).

O novo dispositivo criou duas condutas descritas no mesmo tipo penal, mas que
receberam tratamento distinto. A primeira conduta conduzir veculo automotor, na via
pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas e; a segunda, conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
Como se observa, no primeiro caso, o legislador exigiu, para a configurao do
delito, apenas uma concentrao de lcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, j
quando se trata de outras drogas, como: maconha, crack, herona, LSD, calmantes e outros
estupefantes, o legislador deixou expresso no tipo o elemento subjetivo sob a influncia.
Sendo assim, no caso do lcool o tipo no exige uma conduta anormal do motorista, bastando
a simples ingesto de lcool em concentrao igual ou superior mencionada para dar ensejo
persecuo penal, pouco importando se o condutor dirige de maneira normal ou no,
enquanto para outras substncias psicoativas o tipo exige que o condutor esteja sob a

influncia, isto , exige que esteja exteriorizando em atos ao volante os efeitos decorrentes do
consumo dessas substncias.
Analisando o novo art. 306 do CTB em sua literalidade, no h como negar que o
legislador, intencionalmente ou no, acabou por criar, em um mesmo tipo, um delito de perigo
abstrato e um crime de perigo concreto indeterminado ( coletividade) ou de dano ao bem
jurdico segurana viria.
Para Cssio Benvenutti de Castro,
a nova redao do dispositivo, ao suprimir o elemento normativo expondo a perigo
de dano potencial a incolumidade de outrem, pretendeu transmudar o carter do
perigo para a configurao do ilcito. Dispensou-se o risco concreto, a ser
comprovado faticamente (em regra, por testemunhas), mas se presumiu em
absoluto que um motorista, ao ingerir determinada quantidade de lcool, representa
uma insegurana nas vias pblicas. Foi considerado um inimigo da segurana
viria. 88

Se essa foi a inteno do legislador, h que se afirmar que andou muito mal. J foi
cansativamente afirmado durante o presente trabalho que ponto pacfico na doutrina
especializada que o lcool no age de maneira igual em todas as pessoas, bem pelo contrrio,
mesmo em quantidades idnticas pode agir de maneira diversa inclusive na mesma pessoa, a
depender de uma srie de circunstncias j mencionadas quando se tratou da embriaguez
propriamente dita. Afinal, nem toda pessoa com concentrao de lcool no sangue igual ou
superior a seis decigramas por litro pe em risco a segurana viria.
impressionante a capacidade que possui o legislador em incorrer em incabveis
retrocessos. Quando da tramitao do Projeto de Lei n. 73/94, que deu origem Lei n.
9.503/97, a proposta de introduo no tipo do limite legal tolerado no havia sido aceita,
justamente sob a justificativa de que essa matria deveria ser deixada apreciao do Juiz,
devendo o texto, silenciar sobre o limite de tolerncia. 89
Nada mais coerente, como j afirmado a influncia do lcool no pode ser
caracterizada com certeza atravs de um simples teste de alcoolemia, como se todas as
pessoas fossem iguais e como se os efeitos produzidos pelo lcool em cada uma delas fosse o
mesmo, isso no verdade e j ficou claramente evidenciado.
Por isso, Luiz Flvio Gomes afirma que:
88

89

CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
PIRES, Ariosvaldo de Campos. Parecer sobre o Projeto de Lei n. 73/94, que instituiu o CT, oferecido ao
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia, 23 de julho de 1996. No mesmo sentido:
Pilar Gmez Pavn, El delito de conducin, cit., p.51-2.

[...] nem sempre o dirigir com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas significa conduzir anormalmente. Em algumas
pessoas seis decigramas de lcool (que equivale em geral a uma lata de cerveja ou a
dois chopes) no produzem nenhum efeito perturbador em sua conduta. No basta,
assim, constatar a embriaguez (seis decigramas de lcool por litro de sangue). Mais
que isso: no art. 306 sempre fundamental verificar como o sujeito dirigia (normal
ou anormalmente)90.

Haver, ainda, quem afirmar que a presente discusso no faz mais sentido, uma
vez que o art. 306 passou a ser um o crime de perigo puramente abstrato, dispensando a
necessidade de aferio da influncia de lcool por parte do condutor.
Todavia, datissima venia, tal argumento, estritamente positivista, no pode
prosperar. Primeiro, porque uma concluso como essa seria negar tudo que j foi explicitado
no presente trabalho sobre o lcool e sua influncia de pessoa para pessoa. Segundo, porque
as leis infraconstitucionais devem sempre respeitar a Lei Maior, seus preceitos e seus
princpios, enfim, o respeito incondicional Constituio requisito fundamental para que
uma Lei permanea atuante no ordenamento jurdico.
Diante disso, no se pode deixar de perceber que a Lei 11.705/08, ao criar um crime
de perigo abstrato, feriu frontalmente o princpio constitucional implcito da ofensividade, que
no permite nenhum delito deste gnero. Alis, todo tipo legal que descreve um perigo
abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que o
limite mnimo para se admitir um delito, ou seja, a interveno do Direito Penal).91
Quanto a (im)possibilidade da existncia de um crime de perigo puramente abstrato,
Luiz Flvio Gomes ensina que:
O perigo abstrato vlido somente para o campo administrativo. inadmissvel no
mbito do Direito Penal (porque viola o princpio da ofensividade cf. GOMES,
L.F. e GARCA-PABLOS DE MOLINA, Direito penal PG, v. 1, So Paulo: RT,
2007, p.464 e ss.) A ofensividade autoriza a antecipao da tutela penal para
campos prvios (Vorfeldkriminalisierung), ou seja, permite o delito de perigo, mas
sempre deve ser o concreto (no o abstrato). [...] Contentar-se, no mbito penal,
com o simples perigo abstrato significa dar curso ao abominvel Direito penal
do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito s garantias mnimas do
Direito penal (estando, dentre elas, o princpio da ofensividade). O Direito penal
nazista fez muito uso dessa tcnica legislativa consistente na infrao de perigo
abstrato (ou seja: mera desobedincia norma, sem nenhuma preocupao com a
ofensa ao bem jurdico). No podemos repetir o que historicamente se tem como
90

91

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.

abominvel. No podemos conceber vlida uma interpretao nazista do


Direito penal.92 (grifo nosso).

Ainda sobre o tema, deve-se observar esclarecedora lio de Andr Abreu de


Oliveira, vejamos:
certo que o direito penal deve acompanhar a evoluo da sociedade na qual est
inserido, incriminando novas condutas atentatrias paz social ou, ainda,
agravando aquelas j existentes. Mas, de qualquer forma, nesse ajuste do direito
sociedade, no se pode extrapolar os limites impostos, explcita ou implicitamente,
pela ordem constitucional vigente e pelo regime por ela adotado. Dentre essas
limitaes, consta a necessidade de se comprovar, antes da criao de tipos
penais, a ofensa ao bem jurdico resguardado, ao menos por uma exposio
desse bem a um risco concreto o que no foi obedecido na recente Lei em
relao ao novo delito de embriaguez ao volante.
Entretanto, no se pretende aqui desmerecer o bem jurdico protegido pelo novo
texto legal, que a segurana viria. Muito pelo contrrio, inegvel a sua extrema
relevncia. O que se questiona a necessidade de se estabelecer, pelo menos, uma
ameaa concreta a esse bem jurdico-penal para que haja o crime, requisito que no
est presente na nova redao legal. Sustenta-se aqui, recorrendo mais uma vez
lio de Alice Bianchini, que a existncia concreta de perigo , minimamente, o
que se deve exigir da conduta criminalizada. 93

Em verdade, no se pode negar que


o repdio disseminao de crimes de perigo abstrato de todo justificvel, uma
vez que eles trazem consigo o risco de um indevido agigantamento do Direito Penal
provocado por uma terrvel pretenso de controle social milimtrico que tolhe a
liberdade e a dignidade humanas 94.

Por isso, Adel El Tasse aduz que:


somente pode haver interveno punitiva na hiptese do trnsito de veculo, se o
motorista colocar em risco a segurana viria (lesividade), constatao somente
possvel pela anormalidade na direo e no pela presuno em seu desfavor. A
bem da verdade, a ingesto de determinada quantidade de lcool pode em nada
agravar o risco de que provoque algum acidente se, a despeito da ingesto de lcool
e de tudo que se possa dizer em defesa da lei seca, o condutor mantm-se dirigindo
em quadro de normalidade. A anormalidade precisa ser demonstrada por atos
externos concretos do condutor do veculo, no decorrncia de presuno pelo
consumo de determinada substncia 95.

92

93

94

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
OLIVEIRA, Andr Abreu de. Lei n 11.705/08: novidades no combate embriaguez ao volante . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11497. Acessado em:
11 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. lcool e volante. At quando ser preciso provar o notrio?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11503. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.

Sendo assim, entende-se que o modo mais adequado e vivel, com vistas aos limites
constitucionais, de se entender e, principalmente, aplicar o novo delito de embriaguez ao
volante seria, novamente, atravs da utilizao de uma interpretao sistemtica da prpria
Lei. Da qual decorre que o elemento subjetivo sob a influncia de lcool um requisito
tpico implcito impretervel 96 devendo, em virtude disso, ser necessariamente exigido para a
configurao do delito, alm, claro, do elemento objetivo consubstanciado na concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.
Ademais, esta concluso uma conseqncia lgica da anlise conjunta de uma
srie de pontos especficos da Lei. Primeiramente, de acordo com Luiz Flvio Gomes, h que
se indagar:
Justifica-se o tratamento lingstico (literal) distinto dado ao lcool (o tipo legal no
exigiu, nesse caso, o estar sob a influncia)? A resposta s pode ser negativa. O
estar sob a influncia de substncia psicoativa exigida na parte final do
dispositivo (art. 306) tem que valer tambm para a primeira parte do tipo legal (ou
seja: para a embriaguez decorrente de lcool) 97.

De fato, no tem lgica nem justificativa plausvel para que o tratamento dispensado
ao lcool seja diverso do tratamento dispensado a outras substncias psicoativas. O lcool
uma droga lcita e inserta no meio social e na cultura do pas, por isso, no concebvel que a
embriaguez alcolica receba um tratamento mais gravoso que aquela causada por estupefantes
ilcitos como: maconha, cocana, herona, crack, LSD e outros.
Alm disso, outros dispositivos da Lei do fora a esta concluso. Ao observar-se o
art.7 da lei em estudo, fica claro que o que constitui crime o dirigir sob a influncia de
lcool, vejamos:
Art. 7o A Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar acrescida do
seguinte art. 4o-A:
Art. 4o-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcolica, dever
ser afixado advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir
sob a influncia de lcool, punvel com deteno. (grifo nosso)

95

96

97

TASSE, Adel El. Cuidado com o sagu. Inconstitucionalidades da Lei Seca. Jus Navigandi, Teresina,
ano 12, n. 1835, 10 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11473. Acessado
em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.

Pode-se observar tambm o art. 5, V, que deixa expresso em sua redao o requisito
tpico sob a influncia de lcool ao prescrever:
V - o art. 291 passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 291. [...]
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente
estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia;

Alm disso, a infrao administrativa de embriaguez ao volante, tambm faz


referncia ao elemento subjetivo sob a influncia de lcool em sua nova redao,
determinada pela mesma Lei 11.705/08. Assim sendo, se a infrao administrativa, que o
menos, exige o estar sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa,
com muito mais razo essa premissa (essa elementar tpica) tem que ser admitida para a
infrao penal (que o mais) 98.
Como se pode notar, atravs de uma anlise conjunta e sistemtica de vrios
dispositivos da Lei 11.705/08, respeitada a ordem constitucional (princpio da ofensividade),
chega-se a concluso, supra mencionada, de que somente existir o crime de embriaguez ao
volante quando ficar claramente evidenciado que o condutor dirigia seu veculo sob a
influncia de lcool ou outra substncia psicoativa, ou seja, que dirigia de maneira anormal,
lesando o bem jurdico (segurana viria) protegido pela norma, do contrrio, no se poder
falar em crime de embriaguez ao volante por ausncia da elementar tpica sob a influncia.
dever dos juristas e operadores do direito manter uma viso crtica, macro e no
simplesmente adstrita ao texto da Lei. Sem dvida,
a criminalizao da direo embriagada uma medida de poltica criminal muito
acertada, porque visa proteger bens jurdicos importantes (vida, integridade fsica,
etc.). Mas preciso saber com quais possibilidades conta o legislador para fazer
isso de forma constitucional (e legtima). O legislador ordinrio tem limites. Nem
tudo que ele pe em vigncia vale 99.

Por isso, com base no estudo feito sobre o novo art. 306 do CTB, prefere-se no
adotar a tese da mudana da natureza jurdica do delito para um crime de perigo abstrato,
98

99

GOMES, Luiz Flvio. Reforma do Cdigo de Trnsito (Lei n 11.705/08): novo delito de embriaguez ao
volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto
indeterminado. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.

entendendo, pelos fundamentos j expostos, que o novo crime de embriaguez ao volante


continua sendo um crime de perigo coletividade ou de leso ao bem jurdico segurana
viria, sendo, em virtude disso, tambm de mera conduta, por isso, diminudo o nvel de
segurana do trnsito em virtude da conduo de veculo automotor, em via pblica, sob a
influncia do lcool (conduo anormal capaz de lesar o bem jurdico segurana viria) com
concentrao deste por litro de sangue em patamar igual ou superior a seis decigramas, restar
configurado o delito.

3.2.1 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO

Continuam sendo elementos objetivos do tipo: conduzir veculo automotor e em


via pblica, ambos j estudados quando da anlise dos elementos objetivos do crime de
embriaguez ao volante antes da Lei 11.705/08.
A novidade trazida baila pela referida lei foi a exigncia de uma concentrao de
lcool por litro de sangue em valor igual ou superior a 6 decigramas, que passa a ser um
novo elemento objetivo do tipo.
Desse modo, hoje, para a configurao do delito, faz-se necessrio que o condutor
trafegue com veculo automotor, na via pblica, com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a seis decigramas.
Alm das crticas j efetuadas sobre a exigncia de uma concentrao mnima de
lcool no sangue, surge outro problema: Se esta concentrao s pode ser aferida atravs de
exames de sangue ou testes de alcoolemia e, como j foi afirmado, ningum obrigado a
produzir prova contra si mesmo, como se far a prova do novo delito de embriaguez ao
volante no caso de recusa do condutor em submeter-se aos testes?
Essa uma questo que ser estudada mais adiante, por hora basta termos em mente
que esses so os elementos objetivos do tipo, por isso, indispensveis configurao do
delito.

3.2.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DIFERENA ENTRE INFRAO


ADMINISTRATIVA E A PENAL

De acordo com a interpretao proposta, fundada na razoabilidade e em balizas


constitucionais, entende-se que so dois os elementos subjetivos do tipo: O Dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de dirigir veculo automotor, na via pblica,
sabendo ter ingerido substncia etlica; e, estar, o condutor do veculo, sob a influncia de
lcool.
Nesse ponto, entende-se por oportuno estabelecer a diferena existente entre a nova
infrao administrativa e o novo delito de embriaguez ao volante sob o aspecto da influncia
do lcool, j que, de acordo com nossa interpretao, ambos os dispositivos exigem essa
elementar tpica.
Como j se afirmou, a influncia do lcool pode ser observada de duas maneiras: a
primeira, pela anlise do condutor propriamente dito, acerca de seus notrios sinais de
embriaguez, excitao ou torpor decorrentes do consumo de lcool, como: fala enrolada,
alterada e desconexa, dificuldade de raciocnio, concentrao e coordenao, falta de
equilbrio, humor facilmente oscilante, etc, que caracteriza a infrao administrativa de
embriaguez ao volante; e, a segunda, atravs dos atos exteriorizados pelo condutor na direo
do veculo automotor, como: direo anormal, em zigue-zague, na contramo, em alta
velocidade, furando sinal vermelho, etc, que caracteriza, alm da infrao administrativa, o
crime de embriaguez ao volante (preenchidos os demais requisitos), pois lesa o bem jurdico
segurana viria.
Sendo assim, estar sob a influncia no mbito administrativo s exige uma coisa:
um sujeito alterado em razo da substncia que ingeriu; no mbito penal exige duas coisas:
estar alterado + direo anormal 100.
Desse modo, para a configurao da infrao administrativa, basta que seja
evidenciada a influncia de lcool, j para a configurao do crime de embriaguez ao volante,
se faz necessrio que seja evidenciada a influncia de lcool em todos os seus aspectos, mas
principalmente no segundo, uma vez que este geralmente decorre do primeiro e ele que lesa
o bem jurdico protegido pela norma (segurana do trfego), ocorrendo a leso, verifica-se o
crime, posto que respeitado o Princpio da Ofensividade. O tipo penal exige, ainda, que, alm
da influncia, seja provada a concentrao de lcool por litro de sangue do condutor em nvel
igual ou superior a seis decigramas.
100

GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volnte (Lei n 11.705/08). Diferena entre a infrao
administrativa e a penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.

3.2.3 CONSUMAO E TENTATIVA


Mantendo nossa linha de raciocnio, no sentido de no se admitir em nosso
ordenamento jurdico um crime de perigo puramente abstrato, entende-se, por conseguinte,
que para a configurao do novo delito de embriaguez ao volante deve o condutor dirigir
veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool (a ponto de atingir a segurana
viria) e apresentar concentrao deste por litro de sangue em nvel igual ou superior a seis
decigramas.
Na ausncia de quaisquer das elementares tpicas mencionadas no h que se falar
em crime de embriaguez ao volante por ausncia de materialidade.
Por essa perspectiva, trata-se de um delito de mera conduta, preenchidos os
requisitos exigidos pelo tipo, explcita (dirigir veculo automotor via pblica
concentrao de lcool por litro de sangue do condutor igual ou superior a seis decigramas) e
implicitamente (sob a influncia de lcool, a ponto de atingir a segurana do trnsito),
configurada estar a infrao penal.
Como se pode observar, o tipo no admite tentativa, ou, preenchidos os requisitos,
oferece-se perigo segurana do trnsito e comete-se o delito, ou, ausente quaisquer um dos
requisitos no se comete a infrao penal, podendo configurar, no mximo e dependendo do
caso, infrao administrativa.

3.2.4 COMPROVAO DO LIMITE MNIMO EXIGIDO PELO TIPO E


PROCEDIMENTO A SER APLICADO NO CASO DE RECUSA DO CONDUTOR EM
SUBMETER-SE AOS TESTES E EXAMES PREVISTOS NO CTB
Como afirmado quando da anlise dos elementos objetivos do tipo, a comprovao
da concentrao de seis decigramas ou mais de lcool por litro de sangue, diante da nova
redao do delito, tornou-se indispensvel para sua configurao.
Portanto, como ensina Cabette,
na atualidade, no bastar a mera constatao da influncia de lcool, nem
mesmo da embriaguez do condutor por outros meios de prova ou at mesmo pelo
exame pericial mdico legal clnico. Isso porque em nenhum desses
procedimentos possvel aferir o grau de concentrao de lcool no sangue,

imprescindvel para a caracterizao da infrao em destaque na atual conformao


legal. 101

Assim, diferentemente do que ocorria com o antigo crime de embriaguez ao volante,


no qual a materialidade poderia facilmente ser aferida por quaisquer meios de prova em
direito admitidos (bafmetro, exame de sangue, exame clnico, prova testemunhal, etc.), o
novo delito exige, para a comprovao da materialidade, prova sobre a concentrao de lcool
por litro de sangue do condutor, prova esta que somente poder ser produzida atravs de
exame de sangue ou do bafmetro, isto , prova tcnica.
Ausente prova tcnica atestando o nmero de decigramas de lcool por litro de
sangue, de se absolver o ru do delito tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97, com
fundamento no art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal. 102
tambm o que nos ensina Eduardo Luiz Santos Cabette:
Para a comprovao da infrao ao art. 306, CTB, devido ao lcool, mister se faz
atualmente o exame qumico toxicolgico de sangue e/ou o teste por aparelho de
ar alveolar pulmonar (etilmetro), ou seja, exames e testes que determinam com
segurana a taxa de alcoolemia, cujas respectivas equivalncias esto definidas no
artigo 2, I e II, do Decreto 6488/08 (6 dg/l de sangue equivale a 0,3 mg/l de ar
alveolar expelido pelos pulmes), nos termos do art. 306, Pargrafo nico, CTB. 103

At a, nada mais louvvel sob o ponto de vista garantista e da legalidade taxativa,


no abrindo possibilidades aos humores testemunhais ou meramente clnicos (consulta
mdica) de alargar o contedo penal 104.
Todavia, cremos que no era essa a inteno do legislador, que (sem perceber) criou
uma lei com srios problemas de efetividade.
Sobre os problemas de efetividade da Lei 11.705/08, Aguiar tece brilhantes
consideraes, vejamos:
Primeiramente, como j estudado, ningum pode ser obrigado a produzir prova
contra si mesmo (privilgio contra a auto-incriminao). Assim, ao contrrio do
que se tem feito, ningum pode ser compelido a assoprar no bafmetro. Caso a
pessoa exera esse direito e recuse-se a produzir provas contra si mesma, nada
101

102
103

104

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Novo artigo 306 do CTB. Princpio da legalidade X Segurana do
trfego virio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11717. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
TJRS, ApCrim 70013521158, 5 CCrim, rela. Desa. Genacia da Silva Alberton, j. 13-9-2006.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.

poder ser feito para comprovar a existncia daquela quantidade especfica de


lcool no sangue. Estaria, assim, impossibilitada a condenao. A lei conseguiu
produzir a risvel situao de que a condenao do ru depende apenas dele mesmo.
Atualmente, apenas dois tipos de pessoas submetem-se a este teste: os desavisados,
que no tm conhecimento da existncia desse direito, e aqueles que se sentem
coagidos pela polcia. Nas duas situaes, a prova ser obtida por meios ilcitos e,
portanto, de uso vedado no processo penal. Em segundo lugar, tem-se a barreira
que impede a eficaz aplicao das leis bem intencionadas: os limites da
Administrao Pblica no Brasil. De acordo com o Ministrio da Sade, cerca de
150.000 motoristas dirigem bbados todos os dias. Ora, no h, nem de longe,
policiais e bafmetros suficientes para fiscalizar essa quantidade de pessoas. A
Polcia Rodoviria Federal, por exemplo, tem apenas quinhentos bafmetros e
pretende adquirir outros mil, nmero ainda bem inferior ao necessrio. Alm disso,
as blitze com a nica finalidade de encontrar motoristas bbados, que tanto
atemorizam atualmente, devero ser drasticamente diminudas com o passar do
tempo, pelo simples motivo de que a polcia no tem efetivo suficiente para cuidar
dos crimes em geral, quanto mais deste especfico. 105

De fato, se o condutor negar-se a efetuar o teste do bafmetro e os demais testes e


exames capazes de detectar com preciso a concentrao de lcool em seu tecido sanguneo, a
configurao do delito restar impossibilitada por ausncia de prova quanto materialidade
do crime.
Alm disso, pacfico o entendimento de que o princpio de que ningum ser
compelido a produzir prova contra si mesmo (Princpio da No Auto-incriminao) no
admite excees, sendo que o egrgio Superior Tribunal de Justia declarou inconstitucional
qualquer deciso contrria ao princpio nemo tenetur se detegere, o que decorre da
inteligncia do art. 5, LXIII, da Constituio da Repblica e art. 8, 2, g, do Pacto de So
Jos da Costa Rica 106.
Sendo assim, em sntese, o que ocorre o seguinte: para a comprovao da
materialidade (6 ou mais decigramas de lcool por litro de sangue) do delito, faz-se
imprescindvel prova tcnica. E, para a produo de prova tcnica, faz-se indispensvel a
colaborao do suspeito. Por conseguinte, se o suspeito fizer uso regular de seu direito No
Auto-Incriminao, a prova tcnica no poder ser produzida. E, sem prova tcnica, no h
delito, por ausncia de prova quanto a materialidade delitiva.
Esse problema no existia na redao anterior do delito de embriaguez ao volante,
que previa como crime dirigir sob a influncia de lcool, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem, isto , respeitava o princpio da ofensividade e qualquer meio de
prova em direito admitida era idnea a provar que essa influncia decorria do consumo de

105

106

AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. As modificaes no Cdigo de Trnsito Brasileiro e o


dj vu automobilstico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1835, 10 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11474. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
STJ, 6 Turma, RMS 18017/SP, Ministro Paulo Medina, DJ 02/05/2006, p. 390.

lcool, poupando os aplicadores da lei de uma srie de problemas concernentes


comprovao da materialidade do delito.
Todavia, h quem defenda a admissibilidade da prova testemunhal para provar a
concentrao de seis ou mais decigramas de lcool por litro de sangue do condutor sob o
argumento de que: a inteno do legislador, ao promover a reforma foi enftica no sentido de
tornar mais rigoroso o controle do trnsito pelas autoridades pblicas e infligir penas mais
severas aos transgressores das essenciais normas de trnsito postas em prol da segurana da
coletividade

107

, no se podendo admitir que a simples recusa em submeter-se aos exames,

por parte dos condutores, tivesse o condo de afastar-lhes a punio.


Com o devido respeito posio supramencionada, no se pode adot-la ao pretexto
de buscar a real inteno do legislador. Ela advoga no sentido de interpretar a lei de maneira
mais gravosa ao cidado, ferindo o princpio da legalidade, como se a elementar tpica (6 ou
mais dg por litro de sangue) pudesse simplesmente ser descartada ao bel-prazer dos
aplicadores do direito. Nenhuma interpretao pode ser contrria dico legal e no sentido
de diminuir ou tolher direitos e garantias dos cidados.
Acontece que o dilema , na verdade, insolvel, pois que o Princpio da Legalidade
um dos mais relevantes interesses sociais, uma conquista da humanidade que
jamais pode ser desprezada ou contornada, de forma que sua distoro para tentar
retificar equvocos legislativos pode ser um precedente extremamente perigoso.
Talvez seja bom nessas horas lembrar o ditado popular de que um erro no
justifica outro. Se o legislador errou produzindo uma norma claudicante, no
devem os operadores e estudiosos do direito oferecer uma muleta manufaturada
com um galho da rvore da legalidade, mesmo porque esse primeiro corte pode
ensejar a idia de outros e novas muletas, correndo o risco de derrubar um dia toda
a rvore. Muito melhor seria que o prprio legislador, urgentemente, corrigisse seu
equvoco.108

Por isso, de se concluir que a nica maneira de se comprovar a concentrao de


seis decigramas ou mais de lcool por litro de sangue atravs de exames capazes de aferir
com exatido a citada concentrao, como: exame de sangue e etilmetro, no se podendo
admitir a prova testemunhal e nem mesmo o exame mdico, pois incapazes de indicar, com
certeza, a concentrao etlica do condutor e, por conseguinte, de comprovar a materialidade
delitiva.

107

108

BRUTTI, Roger Spode. A eficcia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=11716. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Novo artigo 306 do CTB. Princpio da legalidade X Segurana do
trfego virio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1899, 12 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11717. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.

Diante da legtima recusa do condutor em submeter-se aos exames, impossvel ser a


comprovao do delito, bem como, a punio no mbito penal. Assim, somente ser punido
pelo crime de embriaguez ao volante, quem quiser. Isso, graas aos equvocos e o despreparo
do nosso Poder Legislativo, que de duas uma: ou, muito ingnuo e desconhecedor dos
preceitos constitucionais e penais, sendo capaz de criar uma celeuma que vai abarrotar
delegacias e o Poder Judicirio com inquritos e processos que podero ser declarados nulos
pela justia por falta da materialidade do crime

109

; ou, demaggico e capaz de criar uma lei

com a ntida finalidade de dar, mascaradamente, uma resposta aos clamores sociais,
impulsionados principalmente pela mdia, no sentido de fechar o cerco queles que dirigem
embriagados, quando na verdade no teve a menor preocupao com a efetividade dessa lei,
gerando uma dificuldade de punio do condutor infrator, preocupando-se, sim, em sepultar,
por hora, essa exigncia da populao por medidas capazes de tornar nosso trnsito mais
pacfico e seguro.
Em virtude disso, no se deve admitir que os operadores do direito cometam erros
para tentar corrigir o incorrigvel. O legislador que deve contornar a situao e corrigir esse
grande equvoco sobre a nova redao do artigo 306, que ter outras conseqncias, alm das
j apontadas, como: a possibilidade de retroatividade, por ser mais benfica que a anterior, e a
impossibilidade de priso em flagrante quando o condutor se negar a realizar os testes e
exames. Situaes que analisaremos a seguir.

3.2.5 A PRISO EM FLAGRANTE E A NOVA REDAO DO ART. 306 DO CTB


Diante da nova redao do artigo 306 do CTB, que estabelece a aferio de uma
concentrao de seis decigramas ou mais de lcool por litro de sangue do condutor, a priso
em flagrante somente ser possvel, de acordo com nossa interpretao, se o condutor dirigir
veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool (consubstanciada esta, na
direo veicular anormal, gerando perigo segurana viria, de modo a respeitar o princpio
da lesividade), e estando com a concentrao mnima exigida pela lei.
Como a certeza no que concerne concentrao de lcool no sangue do condutor
somente pode ser obtida com a colaborao vlida do mesmo (isto , colaborao livre e
consciente, sabendo de seu direito garantido recusa) na realizao do teste, o flagrante, do
109

LIMA, Antnio Carlos de. A embriaguez ao volante um crime voluntrio. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1936, 19 out. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11795. Acessado em:
10 de dezembro de 2008.

mesmo modo, somente ser admitido quando validamente comprovada a concentrao de


lcool exigida pela lei.
Nesse contexto, vale lembrar que de acordo com o art. 5, LXIII, da Constituio
Federal:
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

Assim sendo, os motoristas que efetuarem os testes por desconhecimento, sem que
os agentes de trnsito os tenham cientificado conforme o artigo supracitado, bem como
aqueles que realizaram os testes por coao dos agentes de trnsito, devero ter seus
flagrantes relaxados, pois que foram lavrados com base em provas obtidas por meios ilcitos,
sendo, por isso, vedadas no processo penal.
Alm disso, quando se afirmou acima que o flagrante somente se daria no caso de
colaborao do condutor na realizao do teste, tentou-se deixar claro que apenas um teste
idneo lavratura do auto de priso em flagrante: o teste do bafmetro. Isso, porque este o
nico teste com resultado imediato e capaz de aferir a concentrao de lcool no sangue do
condutor. Como sabido de todos, o exame de sangue requer percia laboratorial, que no
realizada de imediato, impossibilitando a comprovao imediata da elementar tpica de 6 dg
ou mais de lcool por litro de sangue, indispensvel configurao do delito.
Esse tambm o entendimento de Eduardo Luiz Santos Cabette, vejamos:
Dessa forma no ser possvel a Priso em Flagrante, mesmo que o suspeito
autorize a coleta de seu sangue, salvo no caso de realizao do teste do etilmetro.
Naquelas circunstncias a Autoridade Policial no ter condies de formar seu
convencimento seguro para a lavratura de um flagrante e, caso o faa, ser
facilmente relaxado por ser desprovido de um mnimo de lastro probatrio ou
indicirio (art. 304, 1, CPP). 110

Por isso, conclui-se que aps a Lei 11.705/08 s ser preso em flagrante o motorista
que, presentes as demais elementares tpicas, efetuar o teste de bafmetro por livre e
espontnea vontade e o resultado acusar uma concentrao de lcool igual ou maior que o
limite legal previsto no tipo (6 dg/l de sangue, que equivalem a 0,3mg de lcool por litro de ar
alveolar expelido pelos pulmes, no caso do bafmetro).

110

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.

3.2.6 A RETROATIVIDADE DO NOVO TIPO PENAL

Diante de todo o estudo efetuado sobre o novo artigo 306 do CTB, pode-se
facilmente concluir que o crime de embriaguez ao volante somente configurar-se- diante de
prova tcnica apta a indicar precisamente a concentrao de lcool por litro de sangue do
motorista. No aferida a concentrao de lcool do condutor, no h que se falar em priso em
flagrante, em inqurito, em processo e, por conseguinte, muito menos, em condenao.
No h como negar que o novo dispositivo benfico ao suspeito, uma vez que sua
redao estabeleceu um novo elemento objetivo do tipo, que funciona, em verdade, como um
obstculo configurao do delito, alargando as garantias dos cidados e, em contrapartida,
criando um bice persecuo penal.
O art. 5, XL da Constituio Federal prev o seguinte:
XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

No mesmo sentido, estabelece o art. 2, Pargrafo nico, do Cdigo Penal:


Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicase aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado. (grifo nosso).

Da anlise dos dispositivos citados, bem como do prprio atual artigo 306 do CTB,
conclui-se que este dispositivo mais benfico que o antigo deve retroagir situaes
anteriores em que o crime foi configurado sem a comprovao da concentrao mnima de
seis decigramas por litro de sangue do suspeito, ainda que a sentena j tenha transitado em
julgado.
No mesmo sentido, so as lies de Cssio Benvenutti de Castro:
Ausente a constatao tcnica do grau de alcoolemia quela deciso judicial,
persecuo ou mesmo investigao, a norma recente mais benfica e,
automaticamente, deve retroagir. Sob a perspectiva concreta recolhida, ou melhor,
sem a comprovao da materialidade pelo montante de lcool no organismo do
indivduo, estipulou-se uma abolitio criminis. Conseqncias da causa extintiva da
punibilidade (art. 107, III do CP): o inqurito ou processo so imediatamente
trancados e extintos; se j houve sentena, cessam a execuo e todos os efeitos

penais; apaga-se a pretrita condenao e afasta-se o nome do ru da relao dos


culpados. 111

3.3 APLICABILIDADE DA LEI 9.099/95 AO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO


VOLANTE E AOS DEMAIS CRIMES DE TRNSITO

Antes da Lei 11.705/08 o art. 291 do CTB possua a seguinte redao:


Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos
neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de
Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n
9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de
embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o disposto
nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Essa redao j estava obsoleta desde a entrada em vigor da Lei 10.269/01 (Lei dos
Juizados Especiais Federais), que redefiniu os crimes de menor potencial ofensivo,
estabelecendo que pertenceriam a essa categoria todos aqueles cuja pena mxima em abstrato
no ultrapassasse 2 (dois) anos.
Diante dessa lei, o pargrafo nico do art. 291 havia perdido parcialmente o
propsito, pois os crimes de leso corporal culposa simples (art. 303, caput, CTB) e
participao em competio no autorizada, o popular racha (art. 308, CTB), passaram a ser
classificados como crimes de menor potencial ofensivo, aplicando-se a eles todas as
disposies da Lei 9.099/95 e no apenas os institutos da composio civil (art.74 da Lei
9.099/95), transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95) e a necessidade de representao da
vtima para as aes relativas aos crimes de leses corporais leves e leses culposas (art.88 da
Lei 9.099/95). Todavia, ainda que parcialmente, mantinha sua razo de ser, pois deixava claro
que aos crimes de leses corporais culposas com aumento de pena (art.303, pargrafo nico,
CTB) e de embriaguez ao volante, que possuam pena mxima superior a 2 anos, seriam
aplicadas os institutos previstos nos artigos 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95.
Sendo assim, antes da Lei 11.705/08 no se aplicava nenhum dispositivo da Lei
9.099/95 ao crime de homicdio praticado na direo de veculo automotor; aplicava-se, ao
111

CASTRO, Cssio Benvenutti de. Retroatividade secundum eventum probationis do novo art. 306 do
CTB. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n 1906, 19 set. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11744. Acessado em: 10 de dezembro de 2008.

crime de embriaguez ao volante e ao crime de leso corporal culposa com aumento de pena,
apenas os institutos da composio civil, da transao penal, necessidade de representao do
ofendido (este, somente para o crime de leso corporal) e da suspenso condicional do
processo (sursis processual), este ltimo por expressa disposio do art. 89 da Lei 9.099/95,
que prev a possibilidade de sua aplicao, cumpridos os demais requisitos para a concesso
do sursis, a todos os crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano; j para os
demais crimes previstos no CTB, admitia-se a plena aplicabilidade da Lei 9.099/95, pois
tratavam-se, por definio legal, de crimes de menor potencial ofensivo.
Com a entrada em vigor da Lei 11.705/08, que trouxe profundas alteraes ao tema
ora tratado, o antigo pargrafo nico foi revogado e substitudo pelos novos 1 e 2, que
passaram a vigorar com a seguinte redao:
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts.
74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo
automotor, no autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqenta quilmetros por hora).
2o Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito
policial para a investigao da infrao penal. (grifo nosso).

Como j havia sido comentado, os nicos crimes de trnsito que no so crimes de


menor potencial ofensivo so: o crime de embriaguez ao volante (art.306), leso corporal
culposa com aumento de pena (art. 303, pargrafo nico) e homicdio culposo (art. 302 e 302,
pargrafo nico).
Desse modo, a excluso do art. 308 do rol do art. 291 tratou-se de mera adequao
legal, quanto ao homicdio culposo, continua como sempre foi, isto , excludo da incidncia
da Lei 9.099/95. As novidades ficaram por conta dos novos tratamentos dispensados aos
crimes de embriaguez ao volante e a alguns casos de leses corporais culposas com aumento
de pena.
No que concerne ao crime de embriaguez ao volante, este, como afirmado, no se
trata, nem nunca se tratou, de um crime de menor potencial ofensivo (possui pena mxima de
3 (trs) anos), mas, por expressa disposio do revogado pargrafo nico, tinha o privilgio de
poder fazer uso, em seu favor, de alguns do institutos prprios desse tipo de delito, todavia,

com a inovao legislativa o art. 306, CTB, fica definitivamente excludo da


aplicabilidade de quaisquer institutos relativos a infraes de menor potencial
ofensivo. A partir de agora o nico instituto da Lei 9.099/95 cabvel para a
embriaguez ao volante a chamada suspenso condicional do processo ou sursis
processual, que abrange infraes cuja pena mnima no supere 1 ano (art.89, da
Lei 9.099/95), espraiando-se, desse modo, a infraes que no so de menor
potencial. 112

Desse modo, com exceo do sursis, nenhum outro instituto da Lei 9.099/95
poder ser aplicado ao crime de embriaguez ao volante, que passar a receber tratamento
comum, isto , presentes os requisitos, poder a autoridade lavrar auto de priso em flagrante
e instaurar inqurito policial, no mais se aplicando o termo circunstanciado, a composio
civil e a transao penal.
Quanto leso corporal, deve-se lembrar que o 1 do art. 291 do CTB somente se
aplica leso corporal com aumento de pena (art.303, pargrafo nico), isso porque
inevitavelmente com o aumento de pena deixar de ser crime de menor potencial ofensivo, a
reside a importncia dessa norma, que estende a esses delitos os institutos da composio
civil, transao penal e necessidade de representao da vtima, prprios dos crimes de menor
potencial ofensivo. J leso corporal simples (art.303, caput), que , por sua prpria
natureza (pena mxima de 2 anos), crime de menor potencial ofensivo, aplicam-se todos os
institutos da Lei 9.099/95, estando, consequentemente, fora do mbito de atuao do 1 do
art. 291, CTB.
Luiz Santos Eduardo Cabette lembra que, com as inovaes,
o legislador afastou o benefcio de extenso dos institutos despenalizadores da Lei
9.099/95. Inclusive, nestas situaes, regulou de forma expressamente contrria ao
disposto no artigo 88 da Lei 9.099/95. Portanto, em havendo leses culposas do
trnsito com aumento de pena, a ao penal ser pblica incondicionada sempre
que ocorrer uma das hipteses do art. 291, 1, I, II, III, CTB 113.

Fica evidente, assim, que duas circunstncias so necessrias para que isso ocorra:
primeiro, se faz indispensvel que seja hiptese de leso corporal com aumento de pena, isto
, que o agente causador da leso: a) no possua Permisso para Dirigir ou Carteira de
Habilitao; e/ou, b) pratique o delito em faixa de pedestre ou calada; e/ou, c) deixe de
prestar socorro, quando for possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; e/ou, d)
pratique o delito no exerccio de sua profisso ou atividade, conduzindo veculo de transporte
112

113

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
Ibidem.

de passageiros. Segundo, que, ocorrido uma dessas circunstncias, o agente esteja: a) sob a
influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; e/ou,
b) participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de
exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela
autoridade competente; e/ou, c) transitando em velocidade superior mxima permitida para a
via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora).
Todavia, h quem entenda que o legislador ao estabelecer que aplica-se aos crimes
de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099 no
distinguiu a leso corporal culposa simples da leso corporal culposa com aumento de pena,
devendo, por isso, aplicar-se o novo dispositivo a todos os casos de leso corporal culposa.
Tal entendimento no merece prosperar, pois o crime de leso simples trata-se
objetivamente de um crime de menor potencial ofensivo, que deve necessariamente ser
tratado, in totum, sob a gide da Lei 9.099/95. A presente questo fica bastante clara se
analisarmos o art. 98, I da CF, que reza:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante
procedimento oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; (grifo
nosso).

Ora, o procedimento previsto na Lei 9.099/95 garantido aos crimes de menor


potencial ofensivo pela prpria constituio. Por isso, nem mesmo se quisesse o legislador
ordinrio poderia retirar um delito de menor potencial ofensivo, definido em lei objetivamente
como tal, do alcance da Lei 9.099/95. Ao legislador, bem como ao intrprete e ao aplicador do
direito, lcito expandir as garantias constitucionais, quando possvel, mas nunca tolh-las ou
diminuir-lhes o raio de atuao em detrimento dos direitos concedidos constitucionalmente
aos cidados.
Desse modo, o entendimento que deve prevalecer no sentido de que a expresso
crimes de leso corporal culposa, prevista no 1 do art. 291, refere-se exclusivamente aos
crimes de leso corporal culposa com aumento de pena.
Nesses casos, mesmo no se tratando, por definio legal, de crimes de menor
potencial ofensivo, o legislador estendeu as benesses de alguns institutos da Lei 9.099/95,
como os da composio civil, transao penal e necessidade de representao do ofendido,
com exceo daqueles casos em que o motorista encontrar-se sob a influncia de lcool ou

de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; participando do popular


racha; ou, em velocidade superior mxima permitida na via em 50 km/h. Nessas situaes
a Lei 9.099/95 ser totalmente afastada, cabendo priso em flagrante, apurao da infrao
por meio de inqurito policial, sendo, inclusive, desnecessria a representao da vtima, ou
seja, a ao passar a ser pblica incondicionada.
Entende-se, nesse ponto, importante afirmar que a demonstrao da influncia
de lcool, para efeitos de incidncia da norma em apreo, pode ser demonstrada por quaisquer
meios de prova em direito admitidos, como a constatao pelos agentes de trnsito acerca dos
notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor do condutor, corroborados por testemunhas
ou laudo mdico nesse sentido, sendo prescindvel a prova tcnica, eis que a norma no exigiu
a constatao de uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue, bastando a
demonstrao da mera influncia do lcool para a configurao da hiptese prevista no inciso
I do art. 291, 1 do CTB.
Quanto ao novo 2 do art. 291, observa-se que no deixa margem interpretao,
afirmando que nas hipteses previstas no 1, dever ser instaurado inqurito policial para a
investigao da infrao penal. Assim, de acordo com o mencionado dispositivo, entende-se
que em todos os casos de leso corporal culposa com aumento de pena, independentemente se
presentes ou no as circunstncias previstas nos incisos I, II e III, dever ser instaurado
inqurito policial, cabendo eventual priso em flagrante, bem como os demais procedimentos
aplicveis aos crimes comuns.
No outra a concluso que se extrai da lio de Eduardo Luiz Santos Cabette:
Assim, se forem casos de extenso dos dispositivos da Lei 9099/95, o caso ser de
Inqurito Policial, eventual Priso em Flagrante etc. Depois, em Juzo, sero
aplicados os institutos da Lei 9099/95. Exceo deve ser feita questo da
representao da vtima (artigo 88, da Lei 9099/95), a qual necessitar ser colhida
como condio de procedibilidade para a lavratura do flagrante e/ou instaurao de
Inqurito Policial (art. 5, 4, CPP), no podendo ser postergada.
Em se tratando de leso culposa do trnsito com aumento de pena em que esteja
presente um dos trs incisos limitativos, no ser, em nenhum momento, aplicado
qualquer instituto da Lei 9099/95, [salvo a possibilidade de suspenso condicional
do processo] havendo obviamente apurao em sede de Inqurito Policial, Priso
em Flagrante, se for o caso, e inclusive, prescindindo-se de representao, eis que
nesses episdios, conforme j exposto, a ao passa a ser pblica incondicionada.
114

114

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.

Desse modo, a diferena entre o procedimento a ser adotado para os crimes que
admitem a aplicao de alguns institutos da Lei 9.099/95 e aqueles que no admitem, diz
respeito, primeiramente, ao fato de que os primeiros exigem a representao do ofendido (art.
88 da Lei 9.099/95) como condio indispensvel ao incio de uma persecuo penal,
lavratura do auto de priso em flagrante, instaurao de inqurito e at mesmo de uma
possvel condenao, fato que no socorre aos segundos. A segunda diferena reside na fase
judicial, evidenciada na possibilidade de aplicao da reparao civil (art. 74 da Lei 9.099/95)
e transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95) queles que admitirem tal possibilidade, isto , no
estiverem previstos nos incisos I, II e III do 1 do art. 291. De resto, no que se refere fase
policial, o procedimento ser o mesmo.

3.4 NOVO ENQUADRAMENTO LEGAL DO HOMICDIO E DA LESO


CORPORAL PRATICADOS POR CONDUTOR QUE DIRIGE SOB A INFLUNCIA
DE LCOOL

O artigo 9 da Lei 11.705/08 estampou uma previso que gerou uma srie de dvidas
e perplexidades no que se refere ao enquadramento legal do homicdio e da leso corporal
praticados por condutor que dirige embriagado. Isso, porque em seu artigo 1, a lei deixa claro
que sua finalidade a de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a
influncia do lcool, entretanto, o artigo nono recebeu a seguinte dico:
Art. 9o Fica revogado o inciso V do pargrafo nico do art. 302 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997.

O mencionado inciso V do pargrafo nico do art. 302 do CTB tratava-se, como


explicado no captulo II, subttulo 2.4, de uma causa de aumento de pena a ser aplicada ao
condutor que estivesse sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de
efeitos anlogos. Nada mais louvvel sob o ponto de vista jurdico, punindo-se mais
severamente as condutas mais reprovveis.
O que no se entendeu, em um primeiro momento, foi o porqu da revogao do
citado dispositivo, j que parecia atender perfeitamente s finalidades da nova lei (art. 1 da
Lei 11.705/08). Aplicando penalidade mais severa aos condutores que praticassem o delito
sob a influncia de lcool (conduta mais reprovvel).

Hoje, de clara certeza que o legislador, ao alterar a lei, viu na embriaguez uma
possvel forma de vislumbrar na conduta do condutor a presena de dolo eventual, exatamente
como faziam alguns tribunais do pas 115.
Tudo leva a crer que os verdadeiros teatros da mdia, que insistiam em falar, sem
legitimidade, em impunidade ao referirem-se ao dispositivo hoje revogado pressionaram e
motivaram o legislador a realizar essa alterao, no intuito de que os homicdios e leses
praticados por condutores sob a influncia de lcool fossem tratados como crimes dolosos
(dolo eventual).
Se no foi essa a inteno do legislador, no se faz a menor idia de qual tenha sido,
quer dizer, se no era isso que objetivava o legislador, a nica possibilidade que sua vontade
era retornar ao antigo dilema, estudado no segundo captulo, que existia antes da Lei
11.275/06, isto , se ocorreria, no caso de leso corporal ou homicdio praticado por condutor
sob a influncia de lcool, concurso material, concurso formal ou absoro do crime de
perigo pelo crime de dano (naquela poca este ltimo entendimento era prevalente). Quer-se
acreditar que o legislador no teve por objetivo tamanho retrocesso.
Entretanto, se a motivao do legislador foi, de fato, deixar caminho aberto para a
utilizao imoderada do instituto do dolo eventual, nada mais lamentvel do ponto de vista do
Direito Penal Moderno que h muito tempo afastou a possibilidade de adoo da chamada
responsabilidade objetiva116. Esta baseada na utilizao de uma presuno absoluta para
se identificar o elemento volitivo do agente, como se o fato de ter, o condutor, ingerido bebida
alcolica antes do sinistro que veio a causar o homicdio ou leses corporais a outrem pudesse
automaticamente provar que ele previu a ocorrncia do resultado e desejou que este ocorresse
ou, ao menos, consentiu em sua ocorrncia.
Como se observa, qualquer que tenha sido a inteno do legislador, elas se
equivalem no quesito: Absurdo Jurdico! De todo modo, diante dos alardes da mdia, de
algumas recentes decises judiciais nesse sentido, como a do Superior Tribunal de Justia117, o
qual negou um pedido de habeas corpus feito por um acusado que estando sob influncia de
lcool, envolveu-se em um acidente de trnsito fatal, sendo ento condenado por homicdio
doloso, bem como das finalidades da prpria lei, entender-se- que a vontade do legislador foi
115

116

117

DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impresses sobre as inovaes do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11452. Acessado em: 11 de dezembro de 2008.
HC 82.427 PR, rel. Min, Maria Thereza de Assis Moura, j. 17/12/2007, DJ 18/02/2008.

a de possibilitar a utilizao do dolo eventual nos casos de leses corporais e homicdios


praticados por condutores que estejam sob a influncia de lcool.
Sobre o assunto poder-se-ia escrever uma nova monografia, tamanha a riqueza do
tema, todavia, tentar-se- abordar essas situaes de maneira mais objetiva, buscando
demonstrar o mais claramente possvel o grande equvoco em que incorreu o legislador.
As idias de culpa consciente e dolo eventual, de fato, em muito se aproximam,
quer dizer, uma linha tnue que as separa. Todavia, no obstante, jamais podem ser
confundidas, pois seus conceitos so bem definidos e distintos. Naquela (na culpa
consciente), o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita como possvel. Nesse (no
dolo eventual), o agente prev o resultado, no se importando que venha ele a ocorrer.118
Nesse mesmo sentido a lio de Cezar Roberto Bitencourt:
H culpa consciente, tambm chamada culpa com previso, quando o agente,
deixando de observar a diligncia a que estava obrigado, prev um resultado,
previsvel, mas confia convictamente que ele no ocorra. Quando o agente,
embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este no se verifique, estarse- diante de culpa consciente e no de dolo eventual. O fundamental que o dolo
eventual apresente estes dois componentes: representao da possibilidade do
resultado e anuncia sua ocorrncia; assumindo o risco de produzi-lo. Por fim,
a distino entre dolo eventual e culpa consciente resume-se aceitao ou
rejeio da possibilidade de produo do resultado. Persistindo a dvida entre
um e outra, dever-se- concluir pela soluo menos grave: pela culpa consciente.
119
(grifo nosso).

A confuso criada acerca do conceito de dolo eventual seria facilmente evitada com
a aplicao das frmulas de Frank. A primeira delas chama-se Teoria Hipottica do
Consentimento e consiste basicamente em afirmar que: a previso do resultado como
possvel somente constitui dolo, se a previso do mesmo resultado como certo no teria detido
o agente, isto , no teria tido o efeito de um decisivo motivo de contraste"120. A segunda,
ainda mais precisa, busca demonstrar o estado psicolgico do agente diante do caso concreto,
trata-se da Teoria Positiva do Consentimento, que muito bem expressada nas palavras de
Nlson Hungria ao afirmar: Se o agente diz a si prprio: seja como for, d no que der, em
qualquer caso no deixo de agir, responsvel a ttulo de dolo"121.
Sendo assim, no basta que o agente tenha previsto o resultado como provvel, mas
sim que tenha consentido com o mesmo, que diante da iminncia do fato, nada tenha feito
118

MIRABETE. Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal. Parte Geral. 7 ed. Revista e Ampliada. So Paulo:
Atlas S.A, , vol. I, pg. 139 e sgts.
119
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito Penal. Parte Geral, vol. 1, pg. 205.
120
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, tomo II, arts. 1127, 1958, p. 117-118.
121
Ibidem, p. 117-118.

para estagnar sua ao, tenha se mostrado indiferente vida de seu semelhante e a sua
prpria. Alm do mais, essa a teoria adotada pelo Direito Penal ptrio, a Teoria do
Consentimento ou da Vontade, em detrimento da teoria da probabilidade ou da representao,
j superada a dcadas.
Em sntese, pode-se afirmar que o trao comum entre o dolo eventual e a culpa
consciente a representao do resultado como possvel, isto , a previso da possibilidade de
sua ocorrncia. J a distino consiste na anuncia ou no consentimento do agente para a
realizao do evento danoso. Assim, no dolo eventual o agente consente no resultado, aceitao, mostra-se totalmente indiferente frente a possibilidade iminente de sua ocorrncia,
preferindo produzi-lo por fim a sua ao. Na culpa consciente, pelo contrrio, o agente cr
fielmente que o resultado, embora tendo previsto a possibilidade em abstrato da sua
ocorrncia, no ocorrer de maneira nenhuma, seja por superestimar suas habilidades,
subestimar os perigos ou ambos.
Hungria ainda apresenta o seguinte exemplo:
Um motorista, dirigindo o seu carro com grande velocidade, j em atraso para
atender ao compromisso de um encontro amoroso, divisa sua frente um
transeunte, que, aproximao do veculo, fica atarantado e, vacilante, sendo
atropelado e morto. Evidentemente, o motorista previu a possibilidade desse
evento; mas, deixando de reduzir ou anular a marcha, teria aceito o risco de matar o
transeunte, ou confiou em que este se desviasse a tempo de no ser alcanado? Na
dvida, a soluo no pode ser outra seno a do reconhecimento de um
homicdio simplesmente culposo (culpa consciente). 122 (grifo nosso).

Em outras palavras, se o agente pensa: Se eu dirigir alcoolizado posso vir a matar


algum, mas confio que ainda estou apto a dirigir, isto no ocorrer... presente estar a culpa
consciente, por sua leviandade e imprudncia. Entretanto, se ele refletir: Se eu dirigir
alcoolizado posso vir a matar algum, mas no me importa, prejudique-se, vou continuar.
presente estar o elemento volitivo caracterizador do dolo eventual por seu egosmo e
indiferena em relao vida alheia.
Alm disso, nosso Direito Penal regido pelo princpio in dubio pro reo, sendo
assim, quando a atitude psquica do agente no se revelar inequvoca, ou se h inafastvel
dvida se houve, ou no, aceitao do risco do resultado, a soluo deve ser baseada no
princpio in dubio pro reo, vale dizer, pelo reconhecimento da culpa consciente 123.

122
123

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, Tomo II, Ed.Forense, 4 edio, pgs 114 e sgts.
BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. lter Agora Revista do Curso de Direito da UFSC.
Florianpolis: UFSC, ano III. n. 3, outubro de 1995.

Configurar esse elemento psquico de aceitao ou no do resultado algo muito


difcil, mas dever dos operadores do direito, com base em um critrio subjetivo, realizarem
essa anlise, sob pena de punir-se no s o agente que age dolosamente, mas at o motorista
que age culposamente, como se em todos os crimes de trnsito com resultado morte estivesse
presente a figura do dolo eventual.
Durante o estudo do caso concreto necessrio um critrio subjetivo de anlise que
permita ao magistrado a criao de um juzo de valor acerca do evento, verificando-se as
circunstncias em que o fato ocorreu e as possveis motivaes do agente, sob pena de se criar
a j mencionada responsabilidade objetiva ou decorrente de presuno nos acidentes de
trnsito, atravs da frmula: Direo + lcool = Dolo Eventual.
Ora, no basta mera presuno ou um simples critrio objetivo para se afirmar algo
sobre o elemento volitivo do agente, isso traria, sem dvidas, mais prejuzos que benefcios e
desvirtuaria totalmente os princpios basilares do direito penal ptrio, como o da Reserva
Legal, do In Dubio Pro Reo, da Verdade Material, enfim, desvirtuaria o prprio direito penal
como um todo.
Ao fazer uso do critrio objetivo pretendido por alguns, incorrer-se- na seguinte
situao: sabemos que vivemos em uma sociedade motorizada e que o nmero de veculos,
automotores ou no, gigantesco e crescente, sabemos tambm que existem inmeros
pedestres e que um carro ou uma moto so veculos robustos e pesados, capazes de causar a
morte de uma pessoa, sabemos ainda que, diante do quadro descrito, muito grande o risco de
acidentes, ou seja, essa uma possibilidade previsvel, mas mesmo assim samos de casa
todos os dias com nossos veculos, uns falando ao celular, outros com pressa e se aplicarmos a
teoria objetiva teremos que aceitar inevitavelmente que todos assumimos o risco de
provocarmos o resultado morte, o que transformaria todos os acidentes de trnsito em
dolosos. Essa situao fruto da aplicabilidade da responsabilidade objetiva no trnsito e
deixa claro, data venia, o tamanho do absurdo que vm ocorrendo no posicionamento de
alguns juristas e na inteno do legislador.
O fato que essa situao decorre de uma aspirao social, sem respaldo tcnico
aprofundado, alimentada e impulsionada pela mdia que, atravs do movimento lei e ordem,
move a opinio pblica e pressiona fortemente as decises judiciais. Por isso, os operadores
do direito no podem permitir, sob nenhum pretexto, que o Direito Penal seja deturpado a
esse ponto na sua funo de tutela jurdica de defesa dos bens fundamentais para a vida em
sociedade.

O Direito Penal brasileiro pautado pela busca da Verdade Material, Miguel Reale
capaz de explicar claramente em que consiste essa busca para o direito, vejamos suas
palavras:
O fato que interessa ao direito o evento real, na plenitude de seu significado, o
que envolve tanto o exame de seus enlaces causais como o plano mais profundo das
motivaes. 124

obvio, no basta que se analise as causas (lcool + direo), imprescindvel que


se analise o plano mais profundo das motivaes do agente, ou seja, identificar no caso
concreto se houve, alm da previso, aceitao do resultado morte ou, no mnimo, indiferena
do agente produo deste.
Quando se fala em aceitao do resultado morte, adentra-se em outro problema
para a configurao do Dolo Eventual. Ao afirmar que o agente praticou a ao com dolo
indireto e, consequentemente, consentiu no resultado morte, temos que aceitar,
invariavelmente, que a ao praticada por ele fruto de um raro comportamento suicida.
Essa questo abordada por Edmundo Jos de Bastos Jr. da seguinte maneira:
Nos delitos de trnsito, h um decisivo elemento de referncia para o deslinde da
dvida entre dolo eventual e culpa consciente: o risco para o prprio agente. Com
efeito, difcil aceitar que um condutor de veculo, na plenitude de sua
sanidade mental, seja indiferente perda de sua prpria vida e,
eventualmente, de pessoas que lhe so caras - em desastre que prev como
possvel conseqncia de manobra arriscada que leva a efeito, como, por
exemplo, uma ultrapassagem forada ou sem visibilidade. 125 (grifo nosso).

No caso especfico da embriaguez, h que se ter em mente que pode at cogitar-se em


dolo ao tratar-se da conduta do agente no sentido de beber ciente de que ir posteriormente ter
de dirigir veculo automotor, mas no no sentido de provocar um acidente aps ter ingerido
bebida alcolica, salvo, claro, no caso da embriaguez pr-determinada, aquela em que o
agente embriaga-se com o ntido fim de criar coragem para praticar um crime que j tinha
por objetivo.
Partindo desse pressuposto, damo Brasil Dias, ao citar Bitencourt e Conde, destaca
que:
Pelos postulados da actio libera in causa, se o dolo contemporneo ao , pelo
menos, contemporneo ao incio da srie causal de eventos, que se encerra com o
124
125

REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, pg. 219 e sgts.
BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. Cdigo Penal em Exemplos Prticos, Florianpolis, Terceiro
Milnio e OAB/SC Editora, 1998, p. 58.

resultado danoso. Como o dolo coincidente com o primeiro elo da srie causal,
deve o agente responder pelo resultado que produzir. Transportando essa concepo
para a embriaguez, antes de embriagar-se o agente deve ser portador de dolo ou
culpa no somente em relao embriaguez, mas tambm em relao ao fato
delituoso posterior.126

Sendo assim, para que se vislumbre dolo na conduta do brio imprescindvel que
ele exista no momento anterior embriaguez ou mesmo anterior ingesto do lcool, pois se
de outro modo for, no se poder falar em dolo eventual com base em uma conduta
nitidamente imprudente (elemento de culpa) do condutor.
No resta dvida que o problema apresentado deve ser enfrentado com a devida
sensatez, a fim de se evitar uma injusta penalizao para o autor do ilcito penal, bem como a
desvirtuao de algumas definies do direito penal 127.
Por isso, em homenagem constituio, ao Estado garantista e democrtico de
Direito, justia sria e justa, no se pode aceitar a utilizao elstica e imoderada do instituto
do dolo eventual no direito penal ptrio.
Andr Luiz Callegari tece importantes ensinamentos sobre a possibilidade da
aplicao do instituto do dolo eventual:
O problema fundamental para os aplicadores do direito em nosso Estado, que se
filiam nesses casos a imputao do dolo eventual de que a pena imposta a ttulo
de culpa pequena em relao ao dano causado pelo agente, ento, adota-se a
soluo de modificao da teoria do crime, ou, adota-se a teoria da representao,
visto que, dessa maneira, torna-se possvel que o agente receba uma pena mais
elevada e, assim, estariam com a impresso de que o problema dos acidentes de
trnsito estaria resolvido, at mesmo em face a repercusso de reprimenda penal
imposta. Esquecem-se que na maioria dos casos os aumentos de pena nunca
funcionaram como forma de evitar a criminalidade (a respeito, veja-se a lei dos
crimes hediondos) e, que na mais variada das vezes, a lei acaba por incidir em
determinados casos e no de maneira uniforme, em face dos prprios meios de
controle social. Assim, a soluo clara dentro de nosso sistema penal vigente e
est com o prprio juiz que julgar o processo. Esclarecemos, o nosso Direito Penal
a da culpabilidade e, censurabilidade, reprovabilidade, juzo de pura censura e
reprovao sobre a conduta do ru. Ento quanto mais censurvel for a conduta
do ru (embriaguez, excesso de velocidade, nmero de vtimas), maior poder
ser a reprimenda penal imposta pelo juiz ao aplicar a pena, dentro do delito
culposo, no se falando, nesse caso, em dolo eventual. A pena aplicada do
delito culposo, devendo ser dosada de acordo com a culpabilidade do acusado.
128

126

127

128

DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
DIAS, damo Brasil. Embriaguez e homicdio no trnsito: dolo eventual ou culpa consciente ?. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1981, 3 dez. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=12036. Acessado em: 12 de dezembro de 2008.
CALLEGARI, Andr Luis. Dolo Eventual, Culpa Consciente e Acidentes de Trnsito. In Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Editora

Alm de todo o exposto, pode-se utilizar de pontos especficos da prpria Lei


11.705/08 para corroborar esse posicionamento. No caso da leso corporal, por exemplo, o
atual 1, I do art. 291 do CTB prev que:
1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente
estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que
determine dependncia; (grifo nosso).

O dispositivo deixa evidente que continua existido crimes de leso corporal


culposa mesmo se o agente estiver sob a influncia de lcool, situao em que somente no
se lhe aplicar os institutos da Lei 9.099/95, mas ainda ser tratado a ttulo de culpa, mesmo
que consciente.
Nesse ponto, diante do citado dispositivo, h quem afirme que a possibilidade de
aplicao do instituto do dolo eventual diz respeito apenas aos casos de homicdio praticado
por condutor sob a influncia de lcool.
Nada mais desconexo e sem sentido. Pense-se no seguinte exemplo: um condutor,
sob a influncia de lcool, atropela um transeunte que sofre leses corporais graves e levado
ao hospital. Se a idia de que o dolo eventual s pode ser aceito nos casos de homicdio,
depara-se com a inusitada e inaceitvel situao de que o elemento volitivo do agente ser
configurado de acordo com o resultado evidenciado. Sendo assim, se o transeunte se salva
restar provado que o agente no assumiu o risco de produzir o resultado, motivo pelo qual
responder por leso corporal culposa; todavia, se o pobre moribundo vem a falecer, fica
comprovado que o condutor agiu com dolo eventual, assumindo o risco de matar,
respondendo, dessa forma, a ttulo de homicdio doloso, como se o seu elemento psquico do
condutor quanto ao resultado (aceitao ou no) pudesse ser transmudado de acordo com um
ou outro resultado, o que uma verdadeira heresia sob o ponto de vista jurdico.
Pois bem, se os defensores do movimento "lei e ordem" achavam que a pena
prevista no artigo 302, inciso V do CTB era insuficiente, que pregassem o seu aumento, mas
que jamais desvirtuassem a natureza do Direito Penal de maneira a criar uma situao sem o
mnimo respaldo jurdico.
Por isso, diante da revogao do inciso V do art. 302 do CTB e por no se aceitar,
por todos os fundamentos j explicitados, a utilizao do instituto do dolo eventual com
Revista dos Tribunais. ano 4, n. 13, jan. mar./1996.

tamanha elasticidade buscada pelo legislador e pela mdia, prefere-se utilizar a frmula que
era aplicada antes da entrada em vigor do referido dispositivo revogado: se no restar
comprovada a concentrao de seis ou mais decigramas de lcool por litro de sangue do
condutor, este responder pelos tipos previstos nos artigos 302 e 303, CTB, a depender do
resultado evidenciado (respectivamente, morte ou leso corporal); j, se ficar comprovado,
alm dos demais requisitos do tipo (art. 306), que a concentrao de lcool por litro de sangue
do agente era igual ou superior a seis decigramas e a vtima vier a falecer, o condutor
responder apenas pelo crime de homicdio culposo no trnsito (art. 302, CTB), j que pelo
princpio da consuno os crimes de dano absorvem os crimes de perigo ou de mera conduta;
se a vtima sofrer leses corporais o condutor somente responder pela leso corporal se puder
ser enquadrada na forma agravada (art. 303, pargrafo nico), se for caso de leso corporal
simples, que possui pena inferior em relao ao crime de embriaguez ao volante, o condutor
dever responder por este ltimo, conforme explicado no segundo captulo (2.4).

CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve por principal objetivo uma anlise detalhada da Lei
11.705/08, buscando, inclusive, propor um modo, sistemtico e pautado por balizas
constitucionais, de se interpretar a referida lei. No obstante, em nenhum momento teve-se a
inteno de esgotar o tema, mesmo porque esta lei nova e muito ainda h para ser discutido
e aprimorado na legislao de trnsito como um todo e, principalmente, no tratamento
dispensado embriaguez ao volante.
Diante dos vrios pontos analisados durante a confeco deste trabalho, pode-se
concluir que a Lei 11.705/08 foi mais uma lei como tantas outras em nosso ordenamento, que
surgem com a promessa de acabarem com todos os problemas, mas, aps algum tempo,
observa-se que so completamente ineficazes para os fins inicialmente alardeados.
Para que uma conduta seja criminalizada, mostra-se indispensvel que a sociedade
em geral entenda que essa conduta ofende bens jurdicos indispensveis, a ponto de merecer a
reprimenda do Direito Penal quando da sua prtica. Ocorre que a embriaguez ao volante ou,
mais propriamente, o ato de beber e dirigir est incutido na cultura social, por exemplo, uma
norma de etiqueta oferecer uma bebida a uma visita e faz parte da mesma etiqueta que
esta aceite a bebida oferecida, sob pena de praticar uma desfeita para com o anfitrio. Se a
sociedade aprovasse medidas to drsticas contra a embriaguez ao volante, essas regras de
etiqueta no mais vigorariam. Imagine-se o temor que assolaria o anfitrio ao oferecer uma
bebida a um convidado sabendo que se este aceitasse, estaria automaticamente aceitando
tambm um leito aconchegante para passar a noite ou aguardar at que seu organismo absorva
e elimine completamente o lcool.
Esse tipo de situao demonstra como a sociedade hipcrita e como so criadas
leis com o ntido intuito de calar aqueles que realmente se preocupam com o bem jurdico
ofendido por determinada conduta, no caso especfico, a segurana do trnsito, pouco se
importando com a real efetividade da lei.
importante que se assinale que alm dos que realmente se preocupam com a
segurana do trnsito e com os problemas advindos da direo embriagada, existem outros
que, influenciados pela mdia e por seus teatros, passam a exigir leis cada vez mais severas,
completamente desvinculados de uma argumentao tcnico-jurdica, contribuindo para gerar

verdadeiras afrontas ao texto constitucional. Para essas pessoas, o nico meio de se alcanar
uma maior segurana no trnsito atravs da aplicao de leis cada vez mais severas, uma vez
que entendem que pena branda sinnimo de no punio ou impunidade.
Nada mais infundado, a experincia nos mostra que penas severas jamais foram
capazes de reduzir delitos, assim como criminalizar uma srie de condutas serve s para
aumentar o nmero de crimes praticados em uma sociedade. O modo verdadeiramente
adequado para se reduzir as condutas criminosas, no caso em tela a embriaguez ao volante, a
educao, conscientizao, preveno e fiscalizao constantes.
Se as pessoas conseguirem entender que o ato de beber e dirigir uma conduta
reprovvel e se esse trabalho de conscientizao for constante para ser capaz de atingir os
novos e antigos condutores, muitos acidentes podero ser evitados, da mesma forma, se a
fiscalizao for intensa e constante, a ponto de gerar uma certeza de punio ao condutor
infrator, no seria necessrio a confeco de leis como a 11.705/08, que de uma grande
promessa de severidade na punio, passou a ser motivo de descrena por sua ineficcia e
dificuldade de aplicao. Em verdade, no que tange nova tipificao do crime de
embriaguez ao volante, este se tem aplicado retroativamente, uma vez que vem sendo
considerado verdadeiro reformatio in melius.
Por todo o exposto, pode-se afirmar que a Lei 11.705/08, data vnia, de modo geral,
pode ser considerada um retrocesso da legislao de trnsito, uma vez que muitos de seus
dispositivos, se secamente interpretados, mostrar-se-o claramente inconstitucionais, por
outro lado, se o intrprete intentar grande esforo hermenutico e utilizar-se de uma
interpretao sistemtica e teleolgica, chegar, na maioria dos casos, a uma aplicabilidade
bastante similar ao tratamento anteriormente dispensado embriaguez ao volante. Quando a
aplicabilidade no for similar, apresentar-se- mais benfica ao condutor que dirige aps ter
ingerido substncia alcolica.
A, de duas uma: ou nosso legislador muito ingnuo e desconhecedor do nosso
ordenamento jurdico; ou, bastante cnico, a ponto de criar uma Lei praticamente desprovida
de eficcia e aplicabilidade, nascendo fadada ao fracasso, ao desuso e ao esquecimento,
servindo a um nico propsito: sepultar, por hora, o grande clamor da sociedade e da
imprensa por medidas capazes de tornar nosso trnsito menos violento e mais seguro.

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