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Febrero 4 de 2005
Dos son los aspectos aqu planteados que interesa subrayar: La cuestin de
cual es la jerarqua del derecho a la diversidad tnica dentro del conjunto de
derechos que constituyen la dogmtica constitucional, y la revaloracin de los
usos y costumbres tnicas.
As es posible por ejemplo ente los Uwa ser Arzay, hijo de Weiasa, hijo de
Siujin de la localidad de Witirwan, del Clan de Bcota, y ser tambin un
guardin concreto de la tierra de Shoonskesa, del agua de Ara, Ora y Ura y
del fuego del ebar [6][6] heredado del aya. La vida en cuanto misin
individual y en este sentido en cuanto identidad frente al grupo, depende de
los roles asignados a su clan, a su linaje y a su segmento concreto por la
tradicin oral, todo lo cual se va descubriendo en el conjunto cultural en
elementos tales como la asignacin de su propio nombre, el conocimiento de
los cantos ancestrales sobre los antepasados que han llevado el mismo
nombre y de quienes se considera que se es una verdadera reencarnacin; y
en el conocimiento de las costumbres y narraciones especficas que se
relacionan con su propia existencia singular. En este sentido vivir es
descubrirse a si mismo en la tradicin grupal, descubrir el entorno y aprender a
conservar el equilibrio entre estos dos hemisferios de la existencia es decir la
existencia individual y grupal.
As, los derechos del individuo, como los concibe occidente, se encuentran
subordinados a los derechos del colectivo en el cual el sujeto se encuentra
inmerso. La nica posibilidad de existencia y realizacin del sujeto unitario es
referido al conjunto cultural. La vida aislada, e individual de los sujetos
occidentales es percibida como una desgracia.
Este ejemplo del papel del individuo entre los Uwa, nos conduce al problema
jurdico de la tensin entre el la consagracin de los derechos fundamentales y
el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. La historia jurdica
occidental ha conducido a considerar como prevalentes los derechos humanos
individuales, por encima de los derechos colectivos. Marcando una saludable
excepcin, la Constitucin Colombiana en la bsqueda de una solucin frente a
esta tensin aboga por el respeto los parmetros valorativos de los distintos
pueblos indgenas. De lo contrario se le restara toda eficacia al pluralismo que
inspira el texto de la Carta.
La primera hace relacin con la conciencia que tienen los pueblos indgenas de
su individualidad y su diferenciacin frente a otros grupos humanos. Al
respecto el Artculo 1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterio esencial de
aplicacin a la problemtica discutida: As seala: La conciencia de su
identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio. Es decir, a la hora de determinar la indigenidad, el criterio de la
identidad subjetiva se considera bsico.
Por otra parte la condicin objetiva de la cultura hace relacin a las evidencias
materiales de la existencia cultural, es decir su sistema de valores, el conjunto
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo
humano. Aqu es donde recogemos la incgnita planteada atrs relativa a la
categorizacin de los usos y costumbres como fuente legal.
la escuela positivista del derecho ha valorado como una de las fuentes posibles
del mismo. En orden de prevalencia se le considera la ltima detrs de la ley y
los principios generales del derecho; y de ella se hace nacer el Derecho
Consuetudinario. Por este a su vez se entiende aquel constituido por la
costumbre, cuando esta se encuentra incorporada al sistema del derecho
positivo por la voluntad expresa del legislador [9][9]
del artculo 12 de la mencionada ley 270 de 1996 que establece que Las
autoridades de los territorios indgenas previstas en la ley ejercen sus
funciones jurisdiccionales dentro del mbito de su territorio conforme a sus
propias normas y procedimientos, los cuales no podrn ser contrarios a la
Constitucin y a las leyes ; lo esta corroborando.
Abstract:
This research aims to advance an analytical and critical history of our legal
culture, from legal pluralism. The paper will address issues such as conflicts of
ordinary jurisdiction in Colombia and special indigenous jurisdiction, the
territory as a corporeal component linked to indigeneity, recognizing the
concepts and theoretical implications. It will provide the basis for defining the
concept of indigenous people and their cultural organization. Based on the
above, will reflect on intercultural relations between two legal systems, and
characterized the critical component for the analysis of legal pluralism: the
coexistence of the Colombian legal system and the indigenous legal system
[1].
Keywords:
Indigenous Legal Pluralism, Legal Culture Historical Special Indigenous
Jurisdiction, legal settlement
Introduccin
No hay un nmero exacto de la poblacin existente en tierras colombianas
antes de la llegada de Cristbal Coln. Lo cierto es que existan mltiples
comunidades y cada una de ellas posea su propia autonoma, religin,
costumbres, conocimientos y leyes. Algunas de esas comunidades indgenas
an hoy existen, pero la gran mayora ha desaparecido con el tiempo. Su
desaparicin se debi, en un principio, a la conquista espaola, luego a la
aparicin de otros exterminadores como la evangelizacin de los pueblos, la
expropiacin de sus tierras, las enfermedades y los proyectos de integracin
a la sociedad.
No slo ha sido una desaparicin fsica. Junto con los sujetos tambin se fueron
sus conocimientos, su cultura y su historia. Esto desemboc en que las
comunidades indgenas de Colombia iniciaran, hace ya muchos aos, una lucha
por el reconocimiento de sus derechos, es decir, por un reconocimiento por
parte del Estado de su existencia, su autonoma y su autodeterminacin.
Este conflicto puede presentarse porque a los pueblos indgenas se les han
otorgado derechos y se les han impuesto obligaciones, sin tener en cuenta que
estos grupos deben tener un trato diferencial, dado que las creencias, la
cultura, la lengua, los sentimientos e incluso las leyes que los rigen son
distintas. Esto implica que lo que se les ha ofrecido durante todo este tiempo
es la oportunidad de ser, lo que no desean ser (Snchez Gutirrez & Molina
Echeverri, (2010) s.f).
Metodologa
Para la realizacin del presente avance investigativo se ha determinado seguir
el modelo planteado por Robert Alexy, el cual expone una dualidad en la
reflexividad jurdica que se distingue por una realidad real o fctica unida a
otra ideal o crtica, que para este caso, se consideran convergentes con un
enfoque sociojurdico, y as mismo, con un mbito antropolgico, estimados, en
suma, como adecuados para el propsito de esta investigacin.
Qu es la indigenidad?
Por otro lado, el autor Luigui Ferrajoli ha definido a la cultura en los siguientes
trminos:
Un conjunto de saberes y de actitudes: sobre todo el conjunto de las teoras,
de las filosofas y de las doctrinas jurdicas elaboradas en una determinada
fase histrica por los juristas y los filsofos del derecho; en segundo lugar el
complejo de las ideologas, de los modelos de justicia y de los modos de pensar
La JEI incluso utiliza normas del derecho positivo en sus decisiones, para que
de esta forma, las mismas adquieran mayor fuerza, cuando por el solo hecho
de ser una decisin adoptada por esta jurisdiccin debera tener la fuerza para
ser acatada sin necesidad de valerse de normas positivas para lograrlo. En
innumerables ocasiones, algunas cortes han visto en la JEI la incapacidad e
incompetencia para juzgar a personas pertenecientes a la comunidad por
delitos graves y que atentan contra el orden pblico, desestimando as la
autoridad de esta jurisdiccin y su autonoma (Rueda, 2008).
Es por eso que si el Estado quiere garantizar los derechos de cada persona,
otorgndole as una libertad de ser y hacer, debe tener en cuenta para ello qu
es y qu hace cada persona, y de este modo, no les ofrecer la nica opcin de
ser lo que no desean ser (Snchez Gutirrez y Molina Echeverri, s.f).
Conclusiones
Es innegable la asignacin institucional en la participacin del pluralismo
jurdico en el Estado poltico, social y democrtico de derecho contemporneo.
Se encuentra inmerso en un principio, como derecho fundamental y como
jurisdiccin especial. El derecho internacional lo protege y obliga a los Estados
a darle garanta y proteccin a las comunidades indgenas para que desarrollen
a cabalidad su cultura. A su vez, la jurisprudencia ha intentado evitar la
supresin de las costumbres indgenas y de sus prcticas jurdicas, para lo cual
ha fallado en sus sentencias a favor de las comunidades indgenas, sin dejar de
estipular lmites dialgicos a estos. Sin embargo, an es evidente el conflicto
entre jurisdicciones, que en la mayora de los casos se falla a favor de la
ordinaria, poniendo en amenaza y peligro la autonoma, el desarrollo y la
autodeterminacin de los pueblos indgenas por preservar la cultura, puesto
que la cultura es el componente vitalicio que posibilita la existencia misma del
pluralismo jurdico y de la memoria jurdica. Esto a pesar de que la propia Corte
Constitucional ha reconocido que la JEI rene los requisitos y condiciones, e
incluso se podra incluir la participacin de ciudadanos no indgenas en ellas.
Por lo anterior, y visto as, es posible afirmar que los conceptos y nociones
sobre la indigenidad y el pluralismo jurdico, an no hacen parte del acervo
dogmtico sobre la cultura jurdica colombiana. Un ejemplo de ello es que de
las ocho universidades de la ciudad de Bucaramanga que ofrecen el programa
de Derecho, ninguna de ellas posee una ctedra de derecho indgena o tnico
y, por lo mismo, es muy probable que no se reconozca en ellas el paradigma de
la cultura de las comunidades indgenas como un planteamiento legtimo y
vlido, que ms que delimitar una coexistencia, pretende establecer un dilogo
de respeto y memoria.
Bibliografa.
Berche, A. S., Garca, A. M., & Mantilla, A. (Mayo de 2006). Pueblos indgenas,
sujetos de derecho en el escenario internacional? Bogot, Colombia: Coleccin
de textos aqu y ahora. 1ra Edicin: ILSA.