Danos Extra Patrimoniais

Universidade Federal do Rio Grande do Sul
EZEQUIEL FAJRELDINES DOS SANTOS
Funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

compatibilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
Porto Alegre
2010
EZEQUIEL FAJRELDINES DOS SANTOS
Funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

compatibilidade no ordenamento jurdico brasileiro.
Monografia
apresentada
ao
Departamento de Direito Privado e
Processo Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, sob orientao da Profa. Dra.
Vra Maria Jacob de Fradera como prrequisito para obteno do grau de
bacharel no curso de Cincias Jurdicas
e Sociais desta Universidade.
Porto Alegre
2010
AGRADECIMENTOS
Presto meus agradecimentos primeiramente Profa. Dra. Vra Maria Jacob de Fradera, por
conta de todo o esforo empregado na orientao e correo deste trabalho, bem como pelo
exemplo de luta e dedicao em prol do ensino do direito que ela representa.
Agradeo tambm Profa. Dra. Judith Martins-Costa pelas valiosas lies. Certamente, sem
ela este trabalho no teria sido possvel. Mais do que uma educadora, a profa. Judith representa um
paradigma de operadora e educadora do direito que muito me inspira para seguir os estudos da vida
acadmica.
De todo meu corao, agradeo aos meus pais, Julio e Labibe, que providenciaram todo o
suporte afetivo e material para que eu pudesse chegar a este ponto. Devo a eles grande parte dos
frutos que esse trabalho possa colher. Agradeo minha irm, Gissele, cuja amizade, alegria e
perseverana iluminaram meu caminho.
A todos os meus amigos que me acompanharam ao longo destes anos meu mais sincero
agradecimento. Sem vocs, muito daquilo que fiz na Faculdade de Direito no teria sentido. Em
especial, agradeo aos colegas e amigos Brulio da Silva de Matos, Eduardo Miguel Serafini
Fernandes e Guilherme Nabinger Goulart, ao lado dos quais ainda pretendo trilhar um longo
caminho, e ao Miguel Lisot Figueir, cujo sucesso questo de tempo.
Por derradeiro, presto homenagem e agradecimento ao amigo Jos Augusto da Rosa Bifano
Filho, cujo destino talvez no fosse estar entre ns, mas certamente era nos iluminar com sua figura
de dedicao e brilhantismo. Guto, onde quer que estiveres, saibas que ns carregaremos a tua
imagem em nossas vidas, nosso trabalho e nossa dedicao.
Obrigado.
RESUMO
Este trabalho intenta analisar a funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais,
aceita pelos tribunais como, ao lado do escopo reparatrio, elemento da responsabilidade civil. Para
tanto, analisa-se os elementos da responsabilidade civil em sua funo reparatria e,
posteriormente, se nosso sistema normativo aceita que a responsabilidade civil acumule, ao mesmo
tempo, as funes punitiva e reparatrias. A doutrina mais slida sobre o tema levada em
considerao, consultando-se os autores que negam e os que aceitam a finalidade punitiva. O estudo
tambm analisa as normas pertinentes a matria na legislao, bem como considera a jurisprudncia
dos tribunais superiores.
Palavras chave: Responsabilidade civil. Funo Punitiva. Danos extra-patrimoniais. Reparao
integral do dano.
ABSTRACT
This paper is an effort do analyze the punitive damages in the indemnity for non-patrimonial
damages, adopted by the courts as, besides the reparative scope, an element of the civil liability. To
do so, its analyzed the elements of the liability in its reparative scope and, later, if our normative
system accepts that the liability may accumulate, at the same time, the reparative and punitive
functions. The most solid doctrine on the subject is taken into consideration, in consultation with the
authors who deny and those who accept the punitive purpose. The study also analyses the relevant
rules relating to the law, and considers the cases in higher courts.
Keywords: Liability. Punitive function. Extra-patrimonial damages. Full repair of the damage.
SUMRIO
Introduo..............................................................................................................................
07
Captulo 1 Pressupostos do dever de indenizar no ordenamento jurdico brasileiro...............

1. Surgimento do dever de indenizar e ressarcimento dos danos extra-patrimoniais............
1.1. Conceito de Dano............................................................................................................
1.1.1. Danos Patrimoniais.......................................................................................................
1.1.2. Danos Extra-patrimoniais..............................................................................................
1.2. Ilicitude do ato.................................................................................................................
1.2.1. O agir culposo como suporte ftico para o ilcito............................................................
1.2.2. Situao ftica contrria ao direito objetivada...............................................................
1.3. Nexo de causalidade........................................................................................................
1.4. Dever de indenizar...........................................................................................................
1.4.1. Poro do dano a ser indenizado...................................................................................
1.4.2. Modo como deve ser reparado......................................................................................
1.4.3. Da quantificao da verba indenizatria em danos extra-patrimoniais ..........................
1.4.3.1. Extenso dos danos extra-patrimoniais.......................................................................
1.4.3.2. Eficcia da prestao pecuniria..................................................................................
09
09
09
11
11
14
15
18
20
21
22
24
28
28
31
Captulo 2 Funo punitiva em indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

(in) compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro ...................................................
1. Contexto do surgimento da aplicao da funo punitiva.....................................................
2. Conceito de funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais ........................
2.1. Adoo implcita e explcita na doutrina e jurisprudncia.................................................
2.2. Princpio da preveno. Dois posicionamentos doutrinrios nacionais : Clvis do Couto e
Silva e Srgio Severo..........................................................................................................
3. Aferio do grau de culpa do causador do dano e mensurao do quantum indenizatrio.
3.1. Impossibilidade de se derivar do artigo 944 do Cdigo Civil a ponderao da
culpabilidade na fixao do quantum indenizatrio............................................................
3.2. O artigo 944 como barreira majorao do quantum indenizatrio em razo da culpa do
ofensor............................................................................................................................
3.3. Vedao constitucional aplicao de pena sem previso legal...........................................
4. Crtica Smula 385 do STJ e possibilidade de indenizao sem a ocorrncia de dano.....
5. Da considerao das condies pessoais do ofensor em relao ao
quantum indenizatrio...........................................................................................................
6. Tutelas existentes no ordenamento jurdico permitindo a preveno a danos...................
34
34
36
37
39
42
42
45
48
49
53
54
Concluso.........................................................................................................................
56
Bibliografia........................................................................................................................
58
INTRODUO
Cresce em importncia a tomada de medidas que servem para evitar violaes de

direitos. O Estado, invocado pelo indivduo ou agindo de ofcio, utiliza os instrumentos que o
Direito lhe dispe em momento anterior leso. As medidas passam ser, portanto, de
carter preventivo, deixando de lado a tendncia de serem somente reativas.
Imbudo desta linha nova linha se contra o instituto da responsabilidade civil. Cientes
da necessidade de orientar os indivduos de forma a que no cometam ou tornem a cometer
ofensas a direitos de outrem, os magistrados passam a atribuir escopo punitivo
responsabilidade civil quando se trata de indenizao por danos extra-patrimoniais.
Esta interpretao do instituto da responsabilidade civil no escapa de conseqncias
no plano terico, apesar de se encontrar solidificada na mentalidade do judicirio e ter sido
recebida por boa parte da doutrina. Sero estas conseqncias doutrinrias o objeto do
presente trabalho.
O trabalho iniciar com uma apreciao breve dos elementos da responsabilidade
civil. Esta abordagem releva-se necessria, pois no h consenso sobre vrias categorias que
compe a responsabilidade civil e o dever de indenizar. Alm disto, a funo punitiva,
instituto que tambm no encontra consenso na doutrina, ser mais bem visualizada se
distinguida dos demais elementos da responsabilidade civil.
Aps se delimitar e identificar os elementos que compe a responsabilidade civil e a
funo punitiva, passa-se a analisar a compatibilidade da punio com os elementos
normativos do ordenamento jurdico brasileiro. Aqui, o maior enfoque ser sobre princpio
da reparao integral do dano e a punio. Outros elementos sero considerados, tais como
o princpio da vedao aplicao de pena sem lei anterior, a vedao de punio em dobro.
Cumpre ressaltar que o tema tem grande importncia, tanto pelo elevado nmero de
casos que suscitam sua aplicao quanto pelos direitos que visam proteger. Os direitos de
natureza extra-patrimonial so, em grande parte, derivados da proteo dignidade da

pessoa humana. Devido posio que a dignidade da pessoa humana ocupa em nosso
ordenamento, sendo considerada princpio fundante de nossa ordem jurdica, os institutos
que dizem respeito a ela merecem ateno e apuramento cientfico redobrados por parte do
aplicador do direito.
Captulo 1 - Pressupostos do dever de indenizar no ordenamento jurdico brasileiro.

1. Surgimento do dever de indenizar e ressarcimento dos danos extra-patrimoniais.
Entende-se por responsabilidade civil o dever jurdico sucessivo que surge para
recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio 1. A conseqncia
da infrao ao dever jurdico originrio, da qual resulte dano, deve ser o dever se indenizar2.
Cumpre esclarecer que o dever de indenizar, contudo, pode ter outra origem que no
a responsabilidade civil3. Apesar disto, a anlise deste trabalho ser centrada no dever de
indenizar decorrente da responsabilidade civil e de seus desdobramentos.
1.1.
Conceito de Dano.
Dito isto, passamos a expor de forma sucinta os requisitos do surgimento do dever de
indenizar. Em primeiro lugar, deve haver dano a um bem ou interesse juridicamente

protegido. A expresso dano conceitua-se como diminuio do patrimnio ou de algum
direito no-patrimonial.4 Dentro deste conceito, utilizaremos como equivalente expresso
dano a palavra abalo. Diminuio no se mostra adequado, uma vez que, em se tratando
de bens extra-patrimoniais, entende-se no ser possvel alinh-los em uma escala de
apreciao numrica, a ponto de dizer que a moral de uma pessoa menor ou maior que de
outra.
Este dano um evento do mundo dos fatos, localizado e interpretado, em um
primeiro momento, pelas tcnicas e cincias que fazem parte da compreenso sobre este
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 Ed., rev. e amp. So Paulo:Atlas, 2007, pg. 2.
H muitas definies, variando-se os termos conforme o autor. Complementarmente, citamos WALD, Arnoldo.
Direito Civil. Direito das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 19 Ed. So Paulo: Saraiva: 2010, pg. 151: A
responsabilidade civil conceitua-se como sendo a obrigao que incumbe a algum de ressarcir o dano causado
a outrem, em virtude da inexecuo de um dever jurdico de natureza legal ou contratual que o agente devia
conhecer e observar, na definio de Ren Savatier.
2
Cdigo Civil/2002, art. 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
3
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. 2 Ed. 3 Reimpresso.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 23. Por outro lado, o dever de indenizar pode ter nascido sem
qualquer ilicitude do ato. Se mais freqente a indenizao dos danos causados pelos fatos ilcitos, pelos atosfatos ilcitos e pelos atos ilcitos, tambm h indenizaes que resultam de fatos ou atos-fatos ou atos sem
qualquer pecha de ilcito
4
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. 2 Ed. 3 Reimpresso.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 190.
10
mundo e, em segundo momento, observado pela tcnica jurdica, para que se possa
determinar a sua entrada no mundo jurdico e os efeitos decorrentes.
H certas formar de se expressar que, dependendo da sociedade onde esto
inseridas, podem ser consideradas danosas ou no. Uma palavra lanada, dependendo de
seu contexto, poder ser considerada, por exemplo, de cunho injurioso, racista, ofensivo e,
portanto, capaz de causar dano extra-patrimonial, ou pode ser considerada inofensiva. A
est a apreciao puramente ftica do evento causador do dano.
Definida a apreciao ftica do evento, passa-se a apreci-lo juridicamente, ou seja,
analisar se h norma jurdica incidente sobre este evento e as conseqncias jurdicas.
Forma-se o conceito normativo de dano, que tambm pode variar, uma vez que diversas
situaes faticamente danosas podem ser consideradas meros dissabores5, no perfazendo a
hiptese do conceito normativo de dano extra-patrimonial para os efeitos da incidncia da
norma de responsabilidade civil.
Esta breve explicao serve para mostrar que o conceito de dano varivel e
depende tanto de se assumir uma posio perante a realidade (apreciao ftica) quanto da
valorao do aplicador do direito no momento da aplicao da norma6. No possvel
EMENTA: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS. COBRANA INDEVIDA DE VALORES REFERENTES A

CONTRATO NO FIRMADO PELO AUTOR. AUSNCIA DE INSCRIO DO NOME DO AUTOR EM RGOS DE
PROTEO AO CRDITO. MERO DISSABOR. DANO MORAL INOCORRENTE. A mera cobrana de valores
referentes a um contrato que o autor nega ter firmado, sem a incluso do nome do autor em rgos de
proteo ao crdito, no suficiente para ensejar reparao por danos morais. Est-se diante de caso de mero
dissabor, o qual, via de regra, no gera abalo moral indenizvel. No havendo, no caso, violao aos direitos de
personalidade, no h configurao do dano extrapatrimonial. Ressalte-se que, embora tenha havido ameaa
de inscrio do nome do requerente no SPC, ainda assim no h que se falar em dano moral, pois o nome do
autor j se encontra incluso em rgos de restrio ao crdito em razo de dvida contrada junto a outra
empresa (fl. 61). Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cvel N
71002780120, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em
11/11/2010)
6
Por esta razo, e, alis, como tudo no Direito, o conceito dano no dado, mas sim construdo e, mais
ainda, para usar uma expresso cara aos existencialistas, um conceito situado. De uma perspectiva
claramente normativista vale dizer, dano seria to-s o prejuzo sofrido por um bem determinado, calculado
segundo a teoria da diferena , se alcana uma noo normativa, ou jurdica, pela qual o dano leso ao
interesse jurdico. E o que interesse jurdico sempre aquilo que determinada comunidade considera digno
de tutela jurdica, razo pela qual, se modificado o que, na pessoa e em sua personalidade, se considera digno
de interesse, haver imediato reflexo no conceito de dano. Os danos Pessoa no Direito Brasileiro e a
Natureza de sua Reparao, in MARTINS-COSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito privado: reflexos dos
princpios, garantias e direitos constitucionais fundamentais no direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pg 409.
11
adotar, portanto, a conceituao naturalstica de dano, ou seja, tentar compreend-lo a

partir da razo, abstraindo-se o contexto cultural que envolve o evento.7
1.1.1. Os danos Patrimoniais
Sendo o dano evento que ocorre no mundo dos fatos, tem-se que, para que seja
preenchida a norma jurdica da responsabilidade civil, ele deve afetar bens juridicamente
protegidos. Tomando-se isto como pressuposto, possvel iniciar uma primeira classificao,
dividindo-os entre em danos patrimoniais e danos extra-patrimoniais8. Esses atingem os
bens integrantes do patrimnio da vtima, entendo-se como tal o conjunto de relaes
jurdicas de uma pessoa apreciveis em dinheiro.9 Para a sua apurao, tem-se de
considerar o patrimnio do ofendido no momento a (momento em que ocorreu a ofensa)
mais o que seria se o ato (ou fato) no houvesse ocorrido e o que no momento da
indenizao.10 Assevera-se que o estado atual do bem inclui tambm o rendimento futuro
potencial que lhe foi subtrado, isso compreendido como lucro cessante.
1.1.2. Danos Extra-patrimoniais
Diferentemente dos danos patrimoniais, h amplo dissenso em relao aos danos
extra-patrimoniais. Passamos a expor as concepes mais usuais sobre o tema e, com apoio
da doutrina, tecer consideraes crticas a fim de delinear um conceito a ser empregado
neste trabalho.
Couto e Silva, Clvis do. O Conceito de dano no Direito brasileiro e comparado. Em O Direito Privado na
Viso de Clvis do Couto e Silva Vra Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, pgs.217 e ss.
8
Entendemos que a expresso uma elipse. Onde se l danos patrimoniais, endente-se danos bens
juridicamente protegidos de carter patrimonial.
9
Cavalieri Filho, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 Ed., rev. e amp. So Paulo:Atlas, 2007, pg. 71.
Ressalvamos nosso entendimento em relao a este autor no que toca oposio entre danos materiais,
identificados por ele e por grande parte da doutrina com o conceito de danos patrimoniais. Ocorre que nem
todo o dano patrimonial ser material. Veja-se, por exemplo, o dano causado a um direito de crdito de
algum, que constitui dano imaterial, uma vez que o direito ao crdito intangvel, imaterializvel, e tambm
de carter patrimonial.
10
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 208. Entendemos que este conceito precrio e passvel de
questionamento. Ocorre que h situaes em que pode haver dano mesmo com potencial acrscimo de
patrimnio. Exemplo disto o artigo 313 do Cdigo Civil: o credor no obrigado a receber prestao diversa
da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Entretanto, por no perfazer ponto central deste trabalho, bem
como por uma crtica a esta concepo estar alm dos limites propostos, o conceito ser empregado.
12
Primeira delimitao que tecemos a adoo do termo dano extra-patrimonial ao

invs da expresso dano moral. Entendemos que dano moral espcie de dano extrapatrimonial, gnero que abriga outras espcies, tais como o dano esttico, imagem,
sade.11,12
Uma das autoras mais citadas sobre o tema Maria Celina Bodin de Morais. Aps
divagar sobre as questes filosficas que cercam o tema, ela define que o dano moral tem
como causa a injusta violao a uma situao jurdica subjetiva extra patrimonial, protegida
pelo ordenamento jurdico atravs de clusula geral de tutela da personalidade que foi
instituda por
e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e diretamente
decorrente do princpio (fundante) da dignidade da pessoa humana (tambm identificado

como princpio geral de respeito dignidade humana)13.
Com razo a autora, ao reconhecer a existncia de clusula de geral de
reconhecimento aos direitos de personalidade como bens juridicamente protegidos. Ocorre
que o ordenamento jurdico vigente reconhece como bem jurdico protegido os direitos de
personalidade, elementos irradiados do reconhecimento da dignidade da pessoa humana,
qualidade inerente ao ser.14 Tomando a Constituio como fundamento do Estado tutela
da Dignidade Humana, revela-se conseqncia necessria que ela reconhea relevncia
jurdica a estes direitos.
11
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa e a natureza de sua reparao. Em A reconstruo do direito

privado.
12
Pontes de Miranda critica a adoo da expresso Dano moral em vrias partes de seu Tratado de Direito
Privado. Contudo, em certa passagem, ele parece admiti-la, uma vez que poca se encontrava arraigada: A
expresso dano moral foi admitida e assente porque no se queria mais do que se afastar a patrimonialidade.
Sociologicamente, defeituosa, por sua estreiteza; mas o conceito jurdico encheu-se de todos os danos nopatrimoniais (morais, religiosos, artsticos, polticos, jurdicos, cientficos e outros mais). No h absurdo em se
conservar a expresso, posto que melhor fosse evitar-se o senso largussimo, sociologicamente errado, de
moral. Ofensa ao corpo ou psique no , necessariamente, causa de dano a que corresponda um dos
elementos sociais de adaptao. No entanto, so, no todo ou em parte, no-patrimoniais. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo LIV. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, pg. 74.
13
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. 1 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 132-133.
14
NORONHA, Fernando, Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007. Pg. 442: Estes
so os direitos que, pode dizer-se, constituem a verso civil dos direitos fundamentais da pessoa humana,
tutelando esta, na esfera privada: tm por objeto salvaguardar o respeito devido ao corpo (vida, sade),
imagem, ao nome, pensamento, honra e mais atributos da pessoa.
13
Entretanto, entendemos que a respeitada autora peca ao atribuir o adjetivo injusto

ao conceito de dano moral. Ainda que se entenda injusto como antijurdico, ou seja,
repudiado pelo ordenamento jurdico, tem-se que a aferio deste requisito desnecessria
constatao de dano extra-patrimonial, pois o conceito normativo de dano prescinde da
anlise da licitude do evento ftico. Desta forma, h dano quando se inscreve de forma lcita
o nome de um indivduo em rgo de proteo ao crdito, embora no surja a injustia do
dano, entendida como antijuridicidade, que ser requisito do suporte ftico do dever de
indenizar, no da ocorrncia do dano.
Outra definio utilizada em larga escala a de Carlos Bittar, citado por Yussef Cahali:
qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano
valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais
aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e
da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua
(o da reputao ou da considerao social)15.
A definio do renomado jurista aproxima-se com maior propriedade da delimitao
necessria para conceituar dano. Sem adentrar outros terrenos que fogem matria,
restringe-se a enunciar balizas que permitem a identificao dos bens juridicamente
protegidos de carter extra-patrimonial passveis de abalo. Essas balizas, dado o processo de
concreo das normas jurdicas, no podem ultrapassar a fronteira da abstrao inerente
aos conceitos prvios aos fatos. Na esteira do esposado, a norma para o caso concreto, o
dizer jurdico sobre uma situao posta apenas possvel diante da prpria situao, aps a
considerao das normas jurdicas pertinentes e da carga axiomtica do prprio sistema.
luz das razes expostas, conclumos que o conceito normativo de dano o abalo a
um interesse juridicamente protegido, elevado categoria de bem juridicamente protegido,
sendo a fonte normativa, no caso dos danos extra-patrimoniais, os direitos concernentes
tutela e preservao da dignidade da pessoa humana.
15
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg 22.
14
1.2.
Ilicitude do ato
A simples ocorrncia de dano no elemento suficiente para o surgimento do dever
de indenizar dentro da responsabilidade civil. Para que se complete o suporte ftico,

exigido ainda que a conduta causadora do dano corresponda a um ilcito. Ilicitude significa
contrariedade a um dever jurdico, consistindo na ofensa a direito subjetivo ou na infrao
de preceito legal que protege interesses alheios, ou ainda no abuso de direito16.
Entendemos a ilicitude do ato como caracterstica que se justape a ele. Desta forma,
perante um fato ou ato, devem-se analisar as normas jurdicas incidentes e realizar um
raciocnio de adequao entre o objeto e o anteparo legal. Neste sentido, o ato ilcito entra
no mundo jurdico tal como o ato lcito, cumprindo ao ordenamento jurdico determinar as
conseqncias jurdicas deste ato.17 A conseqncia da ilicitude no , necessariamente, o
dever de indenizar: primeiro, porque ao dever de indenizar outros requisitos so exigidos;
segundo, porque o ato ilcito pode gerar outras conseqncias, tais como a nulidade ou a
caducidade do direito18. Sendo assim, a ilicitude , alm de resultado da incidncia da
norma, elemento do suporte ftico para a incidncia de outras.
No pretendemos esboar grandes consideraes acerca da validade dos atos
jurdicos, uma vez que isto ultrapassa nossa proposta. Limitamo-nos a tecer consideraes
sobre a ilicitude que serviro como suporte ftico da norma de responsabilidade civil.
O cotejo das normas sobre responsabilidade civil permite classific-la em duas
modalidades. Na primeira, h necessidade de o agente causador do dano ter procedido de
forma culpvel, reprovvel pelo ordenamento jurdico. Neste caso, estaremos diante da
responsabilidade subjetiva, referida pela doutrina como fundada na culpa. J na segunda
modalidade, no necessria a apreciao de culpa, pois o prprio resultado (dano)
repudiado pelo ordenamento jurdico. Neste caso, trata-se de responsabilidade objetiva.
16
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 5 Edio, Revisada, Atualizada e Aumentada de acordo com o
Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, pg. 549.
17
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo II. 2 Ed. 3 Reimpresso. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 202.: No sentido ato jurdico=ato que entrou no mundo jurdico, o
ato ilcito ato jurdico, posto que ilcito. O direito tanto se preocupa com os atos ilcitos, que acolhe e regula,
quanto com os atos contrrios a ele, que ele tem de colocar no seu mundo (que mundo jurdico), em vez de
previamente os repelis e os deixar fora do mundo.
18
Exemplo de ato ilcito caducidade do direito o pai que viola os deveres em relao ao filho, situao que
pode lev-lo perda do poder familiar.
15
Ainda que de forma breve, passamos a expor algumas caractersticas destas

modalidades.
1.2.1. O agir culposo como suporte ftico para o ilcito
A norma que orienta este ponto est contida no art. 186 do cdigo civil. Nos dizeres
do cdigo: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A
ilicitude que pretendemos tratar abriga o conceito de ato ilcito stricto sensu, do qual Pontes
de Miranda tratou cumpridamente.19
Inicialmente, temos que necessrio um agir humano voluntrio20, vale dizer, uma
conduta21. Assim, excluem-se da incidncia desta norma os fatos jurdicos stricto sensu e os
atos-fatos, permanecendo apenas os atos jurdicos lato sensu. Por esta razo, necessrio
para a prtica do ato ilcito tenha o agente capacidade de realizar atos volitivos.
Mais tormentosa a conceituao de culpa. Srgio Cavalieri Filho a conceitua como
conduta voluntria contrria ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produo de
um evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel22. Clvis do Couto e Silva, em
passagem que serve para complementar a explicao do jurista citado, diz que A culpa
pode ser por ao ou omisso, desde que dessa atividade resulte dano. Tem-se, na hiptese
de culpa, ao revs do dolo, a circunstncia de no participar da caracterizao de seu tipo a
19
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Pg. 213. O ato ilcito strictu sensu tem a particularidade de violar, com
culpa, a regra jurdica, sem atinncia a que essa regra regula negcio jurdico ou ato jurdico strictu sensu.
Contraria o direito, ferindo (lesando) bens da vida, que o direito protege: independentemente do vnculo entre
o ofensor e o ofendido, oriundo de negcio jurdico, ou de ato jurdico strictu sensu. ilcito strictu sensu,
portanto, todo ato ilcito que ofenda direito subjetivo ou cause outros danos. No esto em foco regras
jurdicas que incidam sobre atos-fatos, ou fatos atos ilcitos.
20
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 Ed., rev. e amp. So Paulo:Atlas, 2007, pg.
9. Acreditamos se enquadrar aqui o desenhado pelo autor como aspecto subjetivo da ilicitude. Nos seus
dizeres: No seu aspecto subjetivo, a qualificao de uma conduta ilcita implica fazer um juzo de valor a seu
respeito o que s possvel se tal conduta resultar de ato humano consciente e livre. Por esse enfoque
subjetivista, a ilicitude s atinge sua plenitude quando a conduta contrria ao valor que a norma visa a atingir
(ilicitude objetiva) decorre da vontade do agente; ou, em outras palavras, quando o comportamento
objetivamente ilcito for tambm culposo.
21
24. Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntrio que se exterioriza atravs de uma
ao ou omisso, produzindo conseqncias jurdicas.
22
34.
16
vontade ou conscincia da antijuridicidade do ato.23 Por derradeiro, fazemos referncia

Fernando Noronha, ao dizer que A culpabilidade aponta para o lado interno da ao, ou
seja, para o processo psicolgico presente no comportamento do agente: existe culpa
quando a pessoa poderia e deveria ter agido em conformidade com a prescrio legal.24
Pelas definies expostas, temos que culpa ser um juzo de conformidade com a
conduta do agente, tomando-se por base os fatos exteriorizados pelo agente, bem como o
grau de conscincia espervel, com os padres exigidos pelo ordenamento jurdico.25
Ressalvamos que, para a caracterizao de um ato culposo em termos gerais, no
ser necessria a ocorrncia de dano. Imagine-se o caso de um pai que esquece o filho, por
negligncia, em um parque de diverses, sendo este encontrado por pessoas que lhe
fornecessem amparo imediato. No h prejuzo, embora o pai tenha faltado com seu dever
de cuidado de forma culposa. Neste caso, o suporte ftico da norma impositiva do dever de
indenizar no estar completo, uma vez que inexistente o dano a reparar. No obstante,
este ato ilcito culposo poder ingressar sob a eficcia de outras normas, tais como as que
definem a perda do poder familiar em funo de atos de negligncia culposa. Apenas para
fins especficos do estudo do dever de indenizar que se pode relacionar ao conceito de ato
culposo a ocorrncia de dano; isto no se torna verdadeiro para apreciao de incidncia de
outras normas.
H formas de se agir culposamente. O cdigo civil fala da negligncia e imprudncia.
Elas so definidas, respectivamente, como: desateno, falta de cuidado, que faz no prever
um fato danoso que poderia acontecer e excesso de confiana ou imprevidncia, que leva a
no adotar as cautelas necessrias, a no tomar as precaes que seriam exigveis para
23
COUTO E SILVA, Clvis do. Dever de indenizar. Em O Direito Privado na Viso de Clvis do Couto e Silva
Vra Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pgs.193 e ss.
24
NORONHA, Fernando, Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007. Pg. 369
25
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Pg. 246-247. A culpa inconfundvel com a contrariedade a direito.
Opera, no suporte ftico, como um plus. Culpa tem quem atua, positivamente, ou negativamente, como causa
evitvel de algum dano, ou infrao. H, no conceito, implicitamente, a reprovao, posto que haja culpa de
atos no reprovveis e, at, atos dignos de louvor. (...). No direito, porm, o conceito de culpa limitado
causao, no plano psquico, de atos, positivos e negativos, reprovveis. Esse , alis, o timo, em sua aluso a
fato e a sofrimento: culpa, colpa (latim, grego), de cudere, bater, mas, com esse, de causa cadere, cair. (...) A,
bem se v que os elementos culpa e contrariedade a direito, que algumas vezes so necessrios, nos suportes
fticos (art. 159 [CC/16]) nem sempre aparecem juntos.
17
evitar o fato danoso26. Comum a estas noes a existncia de um padro de conduta

exigvel, fornecido pelo direito que descumprido pelo agente.
Temos que a apreciao de culpa um juzo de compatibilidade entre a conduta do
agente e o parmetro normativo, que determina um padro de conduta. Rompendo com
este padro normativo exigvel e, para o caso do dever de indenizar, causando dano, o
agente cometer ato ilcito culposo, ato ilcito stricto sensu.
Deve-se consignar que culpa, enquanto elemento do suporte ftico do dever de
indenizar, serve apenas para a sua configurao. Com isto, queremos dizer que no
importar o grau de culpa do agente, em um primeiro momento, para que seja estabelecida
a amplitude do dever de indenizar27. o que se apreende da leitura do art. 403 do Cdigo
Civil: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual .
Desta forma, uma vez considerado que o agente infringiu os padres exigveis de
forma suficiente a configurar culpa, o suporte ftico para a configurao do ato ilcito estar
realizada.28 A apreciao da desproporo da culpa e o dano causado poder ser realizada
para a sua diminuio. Porm, isto se dar em virtude do pargrafo nico do art. 944 do
cdigo civil29, que outra norma jurdica com seu suporte ftico prprio e que, a nosso ver,
atua sobre a eficcia do dever de indenizar. Retornaremos ao assunto oportunamente, posto
que seja central ao tema do trabalho apresentado. Por enquanto, conclui-se que a
26
NORONHA, Fernando, Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007. Pg. 369
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 202: O que importa para a determinao do dever de indenizar
no o peso das culpas do ofensor e do ofendido, mas a relao causal. O dolo do ofendido, que no
concausou o dano, nem aumento, no de considerar-se. A simples culpa no teve aquela funo, nem essa;
apenas suscita a incidncia da regra jurdica de concorrncia de culpa, que melhor se exprimiria como regra
jurdica de concorrncia de causao pelo ofendido.
28
30. No cvel a indenizao proporcional ao dano sofrido pela vtima, j que o objetivo da indenizao
tornar indene reparar o dano o mais completamente possvel. o que se depreende do art. 403 do atual
Cdigo, fiel reproduo do art. 1.060 do Cdigo revogado.
29
Cdigo Civil, Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao.
27
18
intensidade da culpa, via de regra, no influenciar na determinao do quantum

indenizatrio.
1.2.2. Situao ftica contrria ao direito objetivada
Em face da evoluo do meio social e pluralizao das situaes de conflito, o direito passou
a abarcar situaes em que o dano dever ser indenizado independentemente da apurao de culpa.
Desta forma, vige hoje, com ampla abrangncia, a responsabilidade civil na modalidade objetiva.
Diversas normas abrigam o instituto, sendo as mais relevantes, o artigo 927, pargrafo nico do
Cdigo Civil30 e artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor31.
Entendemos que a responsabilidade civil na modalidade objetiva abarca os atos ilcitos lato
sensu. Assim, a caracterizao do ilcito, para efeitos desta modalidade, depender apenas de a
situao ftica apresentar-se contrria norma jurdica, sem ser necessrio descer at o cerne da
conduta do indivduo que realiza o ato causador de dano, sem se apurar a culpa do agente.
Marcos Bernardes de Mello conceitua o ato ilcito lato sensu como toda ao ou omisso
voluntria, culposa ou no, conforme a espcie, praticada por pessoa imputvel que, implicando
infrao de dever absoluto ou relativo, viole direito ou cause prejuzo a outrem32,33.
Partindo deste conceito, teremos que, para efeitos de responsabilidade civil, a simples
existncia do dano acarretar ilcito, no havendo necessidade de se investigar a culpa do agente
causador do dano. A situao ftica decorrente do ato objetivada, entendendo-se que isto significa
despir de avaliao subjetiva este mesmo ato. Pode, desta forma, o agente agir de forma sobre a
30
Cdigo Civil, art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
31
Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes do projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
32
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. 12 Edio. So Paulo: Editora
Saraiva, 2003. Pginas 238-239. Prossegue o jurista: Desse conceito, se concluiu que o dado diferencial entre o
ato ilcito em sentido amplo e as demais espcies ilcitas consiste na relevncia da vontade determinante da
conduta, que inexistente no fato strictu sensu ilcito e irrelevante no ato-fato ilcito. Os demais elementos que
o integram (contrariedade a direito e imputabilidade) so comuns a todos, e deles j tratamos quando do
estudo da ilicitude in genere.
33
Sobre esta definio, entendemos que o termo imputvel serve melhor como para definir a eficcia do
dever de indenizar, determinando sobre quem recair este dever. Sendo assim, preferimos evitar o uso da
expresso quando fala-se da gnese do ato, pois entendemos que o termo pode causar confuso entre
capacidade para a prtica de atos jurdicos ilcitos, nsito gnese do ato, e nexo de causalidade. Retornaremos
ao ponto em momento oportuno.
19
qual no haja juzo de reprovao, e, mesmo assim, caso preenchidos os demais requisitos da norma
jurdica e no havendo causas que pr-excluem a ilicitude, ser obrigado indenizar34,35.
Consoante o artigo 927 do cdigo civil, a dispensa de aferio de culpa ocorrer em duas
hipteses normativas: quando houver lei especfica (e aqui enquadradas as normas de direito do
consumidor, por exemplo) ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem36. Em torno desta segunda hiptese, forma-se o conceito
de risco que, na definio de Sergio Cavalieri Filho, perigo, probabilidade de dano, importando,
isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano
dela decorrente37.
Tendo esta definio em tela, deve-se prestar esclarecimentos. Ainda que a Lei utilize
clusula geral para avaliar a configurao de uma atividade de risco, esta avaliao no se confunde
com aquela realizada para a apurao de culpa. Em se tratando de risco, avalia-se a atividade
desenvolvida e suas implicaes com as esferas jurdicas alheias. O foco a atividade, no o agente e
sua conduta38. J na apurao de culpa, pe-se em evidncia a conduta do indivduo, avalia-se se ela
ou no compatvel com os padres jurdicos.
34
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 197: Ora, o dano, no caso de animais, coisas, ou indstrias perigosas,
no delitual, no sentido culposo, mas contrrio a direito. A explicao de que se tornaram no-contrrios a
direito, porque se lhes excluiu a contrariedade a direito, assimila-os s espcies de pr-excluso de
contrariedade, quando, em verdade, s se pr-dispensou a culpa. Foi o elemento culpa, elemento do suporte
ftico, que se fez ablao, e no ao elemento contrariedade ao direito. contrariedade a direito no
essencial juntar-se culpa; h o contrario a direito sem culpa, como se o devedor no paga porque no contou
com a interrupo do pagamento por seus devedores, ou se ocorre algum caso de responsabilidade pelo caso
fortuito ou fora maior.
35
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 197: Os atos ilcitos latu sensu so atos humanos que entram no
mundo jurdico para serem superadas as suas conseqncias danosas: ou pela indenizao do dano
extranegocial (reparao), ou pelas caducidades, ou pela prestao (o que tambm repara) do equivalente, ou
outra execuo. O que se exige, a todos, alm do ato (e s vezes da culpa), a contrariedade lei. Ora, a
ningum permitido ignorar a lei; porque, se se ignora a lei, nem por isso se deixa de infringi-la: o ato ilcito,
objetivamente; o elemento culpa, se aparece, no diz respeito lei, mas ao ato em si.
36
Enunciado nmero 38, aprovado na I Jornada de Processo Civil: A Responsabilidade fundada no risco da
atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do artigo 927 do novo Cdigo Civil, configura-se
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus
maior do que aos demais membros da coletividade. Fonte: Jornada de Processo Civil. Organizao pelo
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007. Pg. 833.
37
128.
38 NORONHA, Fernando. Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007. Pg. 433. Como se
v, com o princpio do risco a nfase posta na causao, ou em casos especiais na mera atividade
desenvolvida. Como justificativa desta responsabilidade sem culpa afirma-se que quem causa um dano, ou
quem exerce determinadas atividades, deve reparar os danos sofridos pelas outras pessoas, porque se o
20
Pelo exposto, temos que, quando a atividade envolver risco ou quando a lei expressamente
determinar, o dano resultante desta atividade ser considerado ilcito, cumprindo-se este requisito
para o preenchimento do suporte ftico da norma que determina o dever de indenizar, prescindindose do exame de adequao da conduta do agente, da culpa.
1.3.
Nexo de Causalidade
Nexo de causalidade o elo que liga o dano ao fato gerador, o elemento que
indica quais so os danos que podem ser considerados como conseqncia do fato
verificado39. Como se v, a constatao de haver nexo de causalidade se dar com base nos
eventos ocorridos no plano dos fatos40. O nexo de causalidade, portanto, no ser vlido ou
invlido, mas sim inexistente ou existente41.
Essa apreenso do mundo dos fatos, contudo, ser realizada com critrios da norma
jurdica. Assim, situaes fticas que tenham contribudo com o acontecimento de um dano,
se observadas somente no mundo dos fatos, podero ter sido decisivas o suficiente para
preencher o suporte ftico de uma norma ou no. Parece-nos adequado, portanto, se falar
em conceito normativo de nexo causal, da mesma forma como que se desenvolveu o
raciocnio acerca do dano.
O pensamento com maior receptividade para o embasamento da avaliao
normativa do nexo de causalidade a teoria da causalidade adequada. Clvis do Couto e
Silva em sntese diz que o necessrio, para colh-lo nas malhas do nexo de causalidade,
ordenamento reconhece ou atribui a cada um de ns direitos incidentes sobre a nossa prpria pessoa ou sobre
determinados bens externos, no devem ser toleradas violaes deles, mesmo quando a pessoa
responsabilizada tenha procedido com todos os cuidados exigveis. Se algum tem de suportar o prejuzo, no
deve ser a pessoa que era titular do direito.
39
NORONHA, Fernando. Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007. Pg. 475.
52: Fazer juzo sobre o nexo causal estabelecer, a partir de fatos concretos, a relao de causa e efeito entre
eles existente (ou no existente o que deve ser realizado por raciocnio lgico luz do sistema normativo.
Lgico porque consiste num elo referencial entre os elementos de fato; normativo porque tem contornos e
limites impostos pelo sistema de Direito, segundo o qual a responsabilidade civil s se estabelece em relao
aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente.
41
46. Em suma, o nexo causal elemento referencial entre a conduta e o resultado. atravs dele que
poderemos concluir quem foi o causador do dano.
40
21
que seu ato possa, em geral, ocasionar o evento. Em segundo momento, verificar-se- se foi
causa ou concausa, in concreto, ou se no contribuiu para o acontecimento.42,43,44
1.4.
Dever de indenizar
Nosso ordenamento jurdico carrega consigo o princpio da proibio de neminem
laedere, entendido com a proibio de ofender, de lesar. Para alm de estar inserido em
nosso sistema normativo45, o neminem laedere um princpio fundamental da prpria
ordem social. Embora se constate sua presena, adquirindo status de verdadeira constante
axiolgica46, o seu contedo mutvel, uma vez que seus componentes tambm so objeto
da cincia jurdica e esto sujeitos s variveis culturais que os cercam 47. Cumpre-nos agora
uma breve reflexo sobre os pressupostos expostos, a fim de tentar delinear o contedo do
princpio do neminem laedere e o papel do dever de indenizar.
Havendo ato ilcito, os danos provocados devem ser indenizados. Esta frase, embora
no sirva de conceito, resume os itens at ento lanados. A acepo normativa dano,
entendida como ofensa a interesse jurdico protegido, ter seu contedo varivel, conforme
42
Vra Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pgs.196 e ss.
43
48: No basta que o fato tenha sido, em concreto, uma condio sine qua non do prejuzo. preciso, ainda,
que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano.
44
Da mesma forma, NORONHA, Fernando. Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
Pg. 612: Em primeiro lugar, preciso que o dano no tivesse acontecido se no fosse o fato atribudo ao
responsvel indigitado. Por outras palavras, o fato ter de ser condictio sine qua non do dano. (...) em segundo
lugar, preciso que aquele fato atribudo ao responsvel possa ser considerado, em geral, causa adequada do
dano verificado. O fato ser causa do dano quando este fosse conseqncia normalmente previsvel daquele,
de acordo com id quod plerumque accidit, isto , conforme as regras de experincia comum.
45
Possvel imprimir o princpio de vrios textos normativos. De forma mais evidente, ele se encontra no artigo
402 do Cdigo Civil: Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor.
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar
46
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. Pgs 213-214.
47
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo LIII. 2 Ed. 3 Reimpresso.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 14: A proibio de ofender, neminem laedere, um dos princpios
fundamentais da ordem social. Mas princpio formal, pressupe a determinao concreta do que meu e do
que teu, de modo que pode um ato ser ofensivo num tempo ou lugar, e no no ser noutro tempo ou lugar.
O que se induz da observao dos fatos que em todas as sociedades o que se tem por ofensa no deve ficar
sem satisfao, sem ressarcimento. Em vez do absolutismo, to propcio aos processos racionalistas de estudo
do direito, temos de assentar, mais uma vez, a relatividade social e jurdica. O neminem laedere , pois, um
destes princpios que sintetizam a realidade formal do direito; como ao ius cuique tribuere e aos outros, faltalhe o contedo positivo.
22
os bens que o ordenamento jurdico eleja proteger. H danos que so lcitos, uma vez que
decorrentes de exerccio regular de direito, e no ensejam direito a reparao48.
1.4.1. Poro do dano a ser indenizado
A primeira questo que se levanta quanto do dano se deve reparar. A resposta
simples: todo o dano causado deve ser reparado.49 isto que se entende da leitura do artigo
944 do Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano, levando-se a concluir
que vige, em nosso sistema, o princpio da reparao integral do dano. De forma simplista,
pode-se dizer que, havendo dano que esteja abrigado por norma de responsabilidade civil, a
reparao h de ser integral.50
Anlise mais complexa deste princpio realizada por Paulo de Tarso Vieira
Sanseverino. Em sua tese doutoral51, Sanseverino identifica no princpio da reparao
integral trs funes: a) reparao da totalidade do dano (funo compensatria); b)
vedao do enriquecimento injustificado do lesado (funo indenitria) e c) avaliao
concreta dos prejuzos efetivamente sofridos (funo concretizadora). A funo
compensatria estabelece que a indenizao em sentido amplo deve manter uma relao de
equivalncia com os danos sofridos pelo prejudicado52. A funo indenitria estabelece que
a extenso dos danos constitui o limite mximo da indenizao: os prejuzos efetivamente
48
Exemplo mais comum a inscrio em rgos de proteo ao crdito. Toda a inscrio a quem no possui
registro causar abalo imagem da pessoa no mercado. Contudo, este dano ser lcito caso haja direito do
credor de submeter o devedor a este constrangimento. Se no houver este direito, haver o dever de
reparao.
49
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 251. Tem-se de recriar estado de coisas que no momento (j) no
existe, mas, primriamente, pela restituio, ou pela prestao em natura, que opere a substituio do
inexistente pelo que existe. (...) O princpio apanha os danos emergentes e os lucros cessantes. A satisfao h
de ser completa, integral, se possvel; no basta, em princpio, a reparao econmica.
50
So Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 43: O que h de indenizar todo o dano. Por todo o dano se ho de
entender o dano em si e as repercusses do dano na esfera jurdica do ofendido; portanto, tudo que o
ofendido sofreu pelo fato que o sistema jurdico liga ao ofensor.
51
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. O princpio da reparao integral do dano no cdigo civil brasileiro de
2002 e sua concretizao no dano-morte. Tese de Doutorado apresentada ao PPGDIR-UFRGS. Porto Alegre:
UFRGS, 2007. Pg. 51
52
UFRGS, 2007. Pg. 52
23
sofridos pelo lesado constituem no apenas piso, mas tambm teto indenizatrio 53. Por
derradeiro, a funo concretizadora torna necessrio que a indenizao corresponda, na
medida do possvel, aos prejuzos reais e efetivos sofridos pela vtima, o que deve ser objeto
de avaliao concreta pelo juiz.54,55
H situao que excepciona o princpio da reparao integral em nosso
ordenamento, consubstanciada no pargrafo nico do artigo 944: se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao. Esta regra limita a eficcia do dever de reparar sobre aquele que tenha atuado
com grau de culpa manifestamente inferior ao dano causado. O dever de reparar existe e
vlido, mas menos intenso em relao a este indivduo beneficiado pela norma. No h,
portanto, diminuio do contedo do princpio da reparao integral, mas limitao aos seus
efeitos.
Se o dever de reparar for eficaz em relao a terceiro, tal como pode ser sobre fiador
ou a seguradora, no h de se cogitar a aplicao da norma para eles. Eles no participam da
formao do suporte ftico do dever de indenizar, apenas respondem por este nas situaes
em que ele se configurar. Poder, ento, ser do causador do dano exigvel reparao menor
do quem em relao aos seus fiadores ou seguradores. Alm disto, este dispositivo dever
ser interpretado restritivamente, uma vez que exceo regra geral de reparao
integral56.
53
UFRGS, 2007. Pg. 53
54
UFRGS, 2007. Pg. 71
55
Adotamos a posio do autor de que existe o princpio da reparao integral no direito brasileiro. Contudo,
lanamos como hiptese a ser explorada que o instituto seja, na verdade, uma regra com suporte ftico aberto,
uma vez que no h ponderao da intensidade da conseqncia normativa (a reparao ser sempre integral
em razo do dano: nem para mais, nem para menos). A hiptese, contudo, deve ser estudada em monografia
prpria, que foge aos limites do presente trabalho.
56
Enunciado nmero 46, com redao final aprovada na IV Jornada de Processo Civil: A possibilidade de
reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do
art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio
da reparao integral do dano. Fonte: Jornada de Processo Civil. Organizao pelo Ministro Ruy Rosado de
Aguiar Jr. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007. Pg. 834.
24
1.4.2. Modo como deve ser reparado

A segunda pergunta que se faz como devem ser reparados os danos. Inicialmente,
observa-se que o modo de reparar tcnica, mas no o direito em si. Uma vez j revelada a
existncia do dever de indenizar, passa-se a discutir como este dever ser operacionalizado,
mas a tcnica no afetar a concepo e existncia do direito reparao.
A doutrina, de modo geral, aponta como situao primordial a reparao in natura ou
natural dos danos causados. Pontes de Miranda defende expressamente a vigncia de um
princpio de precedncia da reposio natural sobre as demais, vendo-o presente no artigo
1.534 do cdigo civil revogado57, reproduzido no artigo 947 do novo cdigo civil58.
A reparao natural define-se como a prestao do mesmo bem que foi lesado59. A
sua visualizao simples nos casos de danos patrimoniais, quando da constatao da
fungibilidade destes. Desta forma, caso o ofensor destrua um objeto fungvel, caber a ele
fornecer outro objeto idntico para que o dano seja desfeito, considerando-se que a leso
no ocasionou outros danos, tais como lucros cessantes.
com maior dificuldade que se visualiza a hiptese nos casos de danos extrapatrimoniais, dadas as caractersticas destes bens jurdicos. Contudo, as dificuldades so no
plano prtico, uma vez que dificilmente uma prestao tornar indene o lesado, mas no h
restries no plano terico. Assim, a reparao natural tambm poder ser suscitada nos
casos de danos extra-patrimoniais, bem como a sua preferncia indenizao pecuniria60,61
57
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 251: No direito brasileiro, no se deu a primariedade reparao
em dinheiro (princpio da primazia da reparao pecuniria). O que se h de entender que a regra jurdica do
artigo 1.534 princpio geral.
58
Cdigo Civil, Artigo 947: Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie ajustada, substituirse- pelo seu valor, em moeda corrente.
59
2002 e sua concretizao no dano-morte. Tese de Doutorado. Porto Alegre, 2007. Pg. 27: O primeiro grande
modelo de ressarcimento da vtima o da reparao natural (ou in natura), significando que se deve restituir
ao lesado exatamente o mesmo bem extrado do seu patrimnio para que seja colocado no estado em que se
encontraria caso no tivesse ocorrido o ato ilcito.
60
MARTINS DA SILVA, Amrico Lus. O dano moral e sua reparao civil. 3 Edio revista, atualizada e
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg. 384: Assim, a nosso ver, a reparao do dano moral deve
ser, quando cabvel, satisfeita in natura. No caso desse tipo de reparao no ser possvel, caber a reparao
atravs da compensao pecuniria, que poder ser liquidada por conveno ou ajuste ou por arbitramento
judicial.
25
Outra tcnica de reparao a compensao pecuniria. Ela tomar lugar quando a

reparao natural no for vivel a tornar indene o lesado, podendo definir a totalidade do
dever de indenizar ou dividir espao com a reparao natural62. O fato de prestar-se dinheiro
no lugar de outro bem lesado no desvirtua a finalidade da reparao, que eliminar os
efeitos do fato danoso63. Em se tratando de bens patrimoniais, h pouca controvrsia, uma
vez que o dano mensurvel em dinheiro: bastar que se preste dinheiro no mesmo valor
do dano.
Mais problemtica a posio da compensao pecuniria em relao aos danos
extra-patrimoniais, pois a reparao natural extremamente difcil e as hipteses so
restritas, apresentando-se a compensao patrimonial como tcnica utilizada para quase
totalidade dos casos de indenizao. O grande problema que se levanta, e que inclusive
colocou a risco a prpria indenizabilidade dos danos extra-patrimoniais, se estes danos so
passveis de reparao em pecnia, bem como qual o montante pecunirio adequado.
A soluo negativista foi sustentada por juristas de peso, dentre eles Savigny 64. Os
argumentos lanados caram em face dos lanados pela corrente positivista, a ponto de hoje
haver consenso da indenizabilidade dos danos extra-patrimoniais.65 Alm disto, a
61
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 217: A reparao moral pode ser especfica. (...) Se foi pedida a
indenizao em ao de condenao, a sentena pode ser alternativa (e. g., retificar ou prestar x), ou
cumulativa (e. g., retificar e prestar y), ou, ainda, cumulativa e alternativa (e. g., retificar ou prestar x e prestar
y)..
62
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 224: Para a reposio ou restabelecimento do estado anterior,
com os mesmos elementos ou elementos equivalentes, o princpio primeiro o da reposio natural. a
restituio da integridade ao patrimnio, mais dificilmente pessoa. Tal reposio pode no ser perfeita. Por
isso mesmo, pode haver pretenso reparao natural imperfeita mais perdas e danos (reparao pecuniria
do restante ou da imperfeio).
63
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 29: A finalidade da indenizao em dinheiro dar ao patrimnio do
ofendido, tal como no momento, o que possa torn-lo igual ao que seria, se o fato ilcito, absoluto ou
relativo, no tivesse ocorrido. Da conseqncia que merece toda ateno: indeniza-se o valor comum ou de
troca no momento, mais o que para o prejudicado, teria se no tivesse ocorrido o fato ilcito, absoluto ou
relativo.
64
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg 24.
65
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 32: Os autores que exprobam indenizao do dano moral o ser
indenizao, pelo dinheiro, do que dano pela dor, fsica ou psquica, no atendem a que no a dor, em si,
que se indeniza, o que a dor retira normalidade da vida, para pior, e pode ser substitudo por algo que o
dinheiro possa pagar.
26
Constituio de 1988, nos incisos V e X do artigo 566, admite expressamente a possibilidade,

bem como o faz o artigo 6, inciso VI e VII do Cdigo de Defesa do Consumidor67.
A indenizao em dinheiro no ter por fim imediato substituir a dor causada, o
abalo a bem extra-patrimonial. Isto decorrncia lgica da extra-patrimonialidade: no
possvel substitu-la por algo que no seja da mesma natureza. Contudo, o dinheiro
oferecido poder ser utilizado pelo lesado de modo que, ao usufru-lo, obtenha outros
prazeres que compensaro a dor sofrida68. A indenizao, o tornar indene, ser obtido
mediatamente, uma vez que o dinheiro revela-se instrumento para a obteno da
restituio do estado anterior mais prximo ao que existia antes da leso, mas no perfaz,
por si s, a restaurao69. Afirma-se, neste caso, que a indenizao, ou seja, o tornar-se
indene, obtida pela tcnica da compensao, e no pela reparao, como ocorre no caso
de danos materiais70.
66
Constituio Federal, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
V: - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
67
Cdigo do Consumidor, Art. 6: So direitos bsicos do consumidor:
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica
aos necessitados;
68
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4 Edio. So Paulo: Saraiva, 1972,
pg. 235: Na realidade, no se pode admitir que o dinheiro faa cessar a dor, como faz cessar o prejuzo
patrimonial. Mas, em muitos casos, o conforto que possa proporcionar, mitigar, em parte, a dor moral, pela
compensao que oferece. Assim, o pai, que perde um filho, e recebe indenizao por dano moral, pode
melhorar a sua situao, em proveito de outros filhos, tornando-se apto a ampar0los mais eficazmente no que
concerte sua sade e educao. Essa satisfao, alis, muito nobre, ser uma compensao, ainda que
imperfeita, pela dor sofrida.
69
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 33: O que se colima a substituio de ritmo de vida, de prazer, de
bem-estar psquico, que desapareceu, por outro, que a indenizao permite.
70
Apesar de no concordarmos com o ponto em que fala serem inapagveis os efeitos do dano extra
patrimonial, citamos CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg 44:
Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que indenizao
significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias; a reparao se faz atravs de uma compensao, e
no de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia em dinheiro
em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao
satisfativa.
27
Admitindo-se que a indenizao em dinheiro instrumento mediato, surge outro

questionamento: qual o valor da indenizao. Esta pergunta facilmente respondida nos
danos patrimoniais, uma vez que a indenizao por si j garante a satisfao do credor e da
mesma natureza dos danos, mensurvel na mesma escala. Para os danos extra-patrimoniais,
onde a identificao imediata entre satisfao, indenizao e prejuzo no se encontram, o
valor dever ser aquele capaz de proporcionar a obteno de prazeres suscetveis de
compensar a dor sofrida71.
Esta colocao no soluciona o problema, mas apenas o desloca para o ponto de
saber qual a quantia necessria para a obteno de benefcios que possam compensar o
abalo sofrido. Neste ponto, h duas variveis a serem consideradas: a extenso do dano e as
qualidades do sujeito ofendido.
A extenso do dano , em ateno ao princpio da reparao integral, o referencial
que orientar fixao da quantia indenizatria. Neste ponto, no h de se falar em grandes
distines em relao aos danos patrimoniais: quanto maior o dano, maior ser a
indenizao. Tambm no se pode dizer que a extra-patrimonialidade torna a leso
impossvel de ser avaliada. Haver, sim, maior dificuldade, uma vez que os instrumentos
processuais, que servem concreo e direo da atuao do judicirio, voltam-se
avaliao do dano patrimonial, mas esta dificuldade no impede uma avaliao do dano
extra-patrimonial72.
Admitindo-se que a indenizao em dinheiro constitui soluo mediata, ter-se-, por
decorrncia lgica, que, quanto maior o dano, mais dinheiro ser necessrio para que o
lesado possa obter prazeres que compensem a dor sofrida. As questes que mais geram
celeuma esto localizadas no plano da constatao, da prova do dano extra-patrimonial, mas
que no influem no contedo do dever de indenizar.
71
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 34: Quem sofre dor ou mgoa foi ofendido em sua integridade
fsica ou psquica, e talvez precise que se lhe proporcione algo que lhe preencha o branco que a dor ou a
mgoa deixou na felicidade.
72
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 33: A dificuldade do dano moral, e, em geral, do dano no
patrimonial no pode ser alegada como argumento contra a indenizabilidade.
28
Por outro lado, a doutrina e jurisprudncia passam a colocar o problema da condio

financeira do lesado. Ocorre que um indivduo rico teria de receber uma grande quantia em
dinheiro para conseguir obter prazeres que compensem o dano sofrido, enquanto que um
indivduo de poucos recursos precisaria de bem menos para obter o mesmo efeito. Trata-se,
portanto, de se considerar a eficcia do dinheiro como instrumento para a obteno do
resultado desejado, a compensao do prejuzo extra-patrimonial sofrido.
justamente neste ponto, na ponderao da eficcia do dinheiro prestado para
recuperar o dano sofrido, que surgem os conflitos na aplicao da indenizao por danos
extra-patrimoniais. Mesmo que o juzo, ainda que de forma aproximada, consiga visualizar a
amplitude do dano extra-patrimonial, ele passa a se questionar quanto de dinheiro ser
necessrio para que o ru consiga suprir esta dor. Estes dois momentos de incerteza na
concretizao da norma indenizatria, o da verificao da dimenso do dano e o da eficcia
da prestao pecuniria, criam uma zona de confuso. Esta zona de confuso serviu para
muitos juristas ignorarem a prpria funo da indenizao, fazendo pensar que esta serviria
antes para a punio do ru, do que para a compensao do lesado.
Visando melhor anlise, abriremos tpico em separado para a matria.
1.4.3. Da quantificao da verba indenizatria em danos extra-patrimoniais.
1.4.3.1. Extenso dos danos extra-patrimoniais
Vencida a anlise das normas de direito material, temos por certo que a problemtica
se instaura no campo do direito processual, vale dizer, no mbito da atuao concreta do
judicirio. Carece o judicirio de mtodos eficientes para se chegar a uma verdade material
para o caso em tela, uma vez que extremamente difcil a mensurao do dano extrapatrimonial e da eficcia da prestao pecuniria.
Contudo, as solues podem ser buscadas no prprio direito processual. A primeira
delas sobre a verificao da existncia e extenso do dano moral e diz respeito aplicao,
29
pelo juzo, no momento de seu convencimento, das mximas de experincia 73. Danilo
Knijnik, ao expor o pensamento de Friedrich Stein, explica que o juiz, em todos os casos,
depara-se com afirmaes a respeito de um fato em relao ao qual se impe um juzo, uma
reflexo74. Prosseguindo na exposio, diz o citado autor que os juzos fticos so sempre
o resultado de uma concluso que nunca pode faltar, concluso que usa de premissas
maiores (p. ex., a testemunha proba diz a verdade; essa testemunha disse x; logo, x
ocorreu). Essas premissas so as mximas da experincia, na sua maioria testes hipotticos
que expressam o que espervel diante de certas ocorrncias; previses a que se chega pela
induo de inmeros casos particulares, mas que no se vinculam a nenhum caso em
especial.75
A mxima de experincia , portanto, um juzo comum, formulado pela vivncia e
experincia do sujeito. Em se tratando de dano extra patrimonial, h certas situaes nas
quais, devido s mximas de experincia, possvel inferir a leso, dispensando-se a prova
para a sua comprovao. A situao mais exemplificativa a morte do descendente direto
que mantinha convvio com a famlia. Em outras situaes tambm possvel a presuno
do dano, no s em razo do emprego das mximas de experincia, mas tambm pela
constante repetio nos tribunais. Exemplo mais corriqueiro disto so os casos de inscrio
indevida em rgos de proteo ao crdito.
A interpretao repetitiva de fatos que invariavelmente levam mesma concluso
sedimenta-se na jurisprudncia, criando uma orientao unvoca. Surge uma espcie de
presuno, no derivada da lei, mas da uniformidade das interpretaes. Para o dano extra
patrimonial, doutrina e jurisprudncia formularam o conceito de dano in re ipsa. O dano
extra patrimonial presume-se da situao ftica externa apresentada, sem ser necessrio
73 Cdigo de Processo Civil, Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de
experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial;
74
KNIJNIK, Danilo. A prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. 1 Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2007. Pg. 69.
75
KNIJNIK, Danilo. A prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. 1 Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2007. Pg. 69. Citando diretamente Friedrich Stein, complementa: so definies ou juzos hipotticos de
contedo geral, desligados dos casos individuais julgados no processo, procedentes da experincia e
independentes dos casos particulares que foram observados, e que almejam ter validade para outros casos
novos.
30
adentrar no ambiente interno, na conscincia do indivduo para se verificar se houve abalo

a um bem extra patrimonial.76
Sobre este tema, discordamos, data venia, da definio lanada por Sergio Cavalieri
Filho, a qual transcrevemos: Neste ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem
que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a
ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem
pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva
inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto
est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis
ou facti, que decorre das regras da experincia comum77.
A nosso ver, a definio lanada pelo jurista representa pensamento errneo que
circula na doutrina e na jurisprudncia. Conforme expusemos, a presuno de dano in re
ipsa criada pela convico consolidada dos aplicadores do direito de que o dano extra
patrimonial resulta de uma determinada situao, bem como da aplicao das mximas da
experincia. No quer dizer que o suporte ftico da norma tenha se modificado, passando a
considerar a conduta humana em desfavor do resultado lesivo. A indenizao sempre
depender de dano: o que pode ocorrer que se presuma a existncia desse dano, no
eliminar a necessidade de sua existncia. Tanto assim que a presuno de dano in re ipsa
admite prova em contrrio, para o mais e para o menos.
76
EMENTA: CONSUMIDOR. CARTO DE CRDITO. IMPLANTAO DE SERVIO NO CONTRATADO E INCLUSO

DO NOME DO USURIO NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. I - O nus de
provar a existncia do negcio jurdico de contratao dos servios objeto da lide exclusivo da demandada e,
no o fazendo, milita em favor do consumidor, ora autor, a presuno de que a cobrana indevida por
ausncia de contratao. II. A implantao de servio no contratado e a incluso do nome do usurio nos
rgos de proteo ao crdito configura constrangimento passvel de ser indenizado, pois a negativao
indevida consiste em dano in re ipsa, isto , que independe de prova, ou seja, caracteriza-se por si s, sendo
seu prejuzo deduzido dos nefastos efeitos que provoca ao titular do nome anotado bem como dos prejuzos de
ordem psquica decorrentes do prprio procedimento. III - A indenizao, no caso de dano moral, tem a
finalidade de compensar ao lesado atenuando seu sofrimento, e quanto ao causador do prejuzo, tem carter
sancionatrio para que no pratique mais ato lesivo a personalidade das pessoas. A par disso, deve o montante
atender aos fins que se presta sopesados ainda a condio econmica da vtima e a do ofensor, o grau de
culpa, a extenso do dano, a finalidade da sano reparatria e os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. SENTENA MANTIDA. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO (Recurso Cvel N 71002589729,
Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 14/10/2010,
grifamos)
77
83.
31
Exemplo claro em que se afasta a presuno do dano o da Smula 385 do STJ78.

Neste caso, como j h inscrio em rgo de proteo ao crdito, nova inscrio no gerar
dano. Desta forma, presuno de dano in re ipsa afastada pela prpria situao ftica
apresentada.79
1.4.3.2. Eficcia da prestao pecuniria
Ainda que visualizado o dano, os magistrados encontram problemas ao fixar o
quantum indenizatrio. Corrente , neste momento, a ponderao da condio econmica
e social da vtima e do ofensor, bem como a culpabilidade do ofensor. Dentre estes critrios,
entendemos que somente a condio socioeconmica da vtima pode guardar lao com o
dever de indenizar, uma vez que as condies do ofensor e a sua culpabilidade guardam
relao com a funo punitiva.
Assim, dependendo das condies pessoais do ofendido, ele precisar de mais ou
menos dinheiro para obter prazeres que apaguem o rastro negativo deixado pela ofensa.
Ocorre que, assim como a verificao da existncia do dano moral, a constatao da verba
necessria para indeniz-lo de difcil percepo, para no dizer impossvel. Por outro lado,
a verba que excedesse o necessrio reparao implicaria enriquecimento injustificado pela
parte indenizada80.
Sobre este ponto, entendemos que a melhor soluo, semelhana do realizado na
constatao da extenso do dano, a formulao de concepes gerais sobre a matria, por
78
STJ Smula 385: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por
dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
79
No obstante, o prprio Superior Tribunal de Justia apresenta julgados contrrios prpria smula. Veja-se,
por exemplo: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO
SERASA. EXISTNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAO. POSSIBILIDADE. A existncia de registros de outros
dbitos do recorrente em rgos de restrio de crdito no afasta a presuno de existncia do dano moral,
que decorre in re ipsa, vale dizer, do prprio registro de fato inexistente. Precedente. Hiptese em que o
prprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se d provimento.
(REsp 718.618/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ
20/06/2005, p. 285)
80
CIVIL. INDENIZAO. DEVOLUO INDEVIDA DE CHEQUES. CONDENAO POR DANOS MORAIS. VALOR
INDENIZATRIO EXCESSIVO. REDUO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Consideradas as peculiaridades do caso,
inexistncia de inscrio do nome do autor em cadastro de restrio ao crdito, e os princpios de moderao e
razoabilidade, o quantum fixado pelo Tribunal a ttulo de danos morais mostra-se excessivo falta de
negativao em cadastro de crdito, devendo ser reduzido, assegurando-se ao lesado justa reparao, sem
incorrer em enriquecimento indevido. II. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1214808/SP, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 28/06/2010)
32
meio da sedimentao da jurisprudncia. o que prope a profa. Judith Martins-Costa,

soluo a que aderimos: O ideal, nesta matria, seria o estabelecimento de grupos de
casos tpicos conforme o interesse extra patrimonial concretamente lesado e consoante a
identidade ou similitude da ratio decidendi, em torno destes, construindo a jurisprudncia
certos tpicos ou parmetros que pudessem atuar, pela pesquisa do precedente, como
amarras excessiva flutuao do entendimento jurisprudencial. Facilitada, assim, estaria a
pesquisa do precedente e a elaborao, progressiva e aberta de tpicos, no sentido
viehweguiano, obtendo-se, pouco a pouco a ressistematizao das fattispecies j previstas e
permitindo-se a incorporao de novas hipteses, sem que fosse necessrio recorrer
punctual interveno do legislador.81
O Superior Tribunal de Justia segue a prtica recomendada pela mencionada jurista.
A Coordenadoria de Editoria e Imprensa deste material publicou matria em que foram
reunidos casos freqentes de dano extra-patrimonial, apontando um alinhamento do STJ em
torno de valores.82 Desenha-se uma linha geral de interpretao sobre os fatos, ao mesmo
tempo em que no se retira a independncia de atuao do juiz para analisar o caso em
concreto. parte, fica assegurado o direito de recurso, para que o caso chegue s instncias
superiores e seja submetido a este entendimento.
Deve-se ressaltar que este alinhamento jurisprudencial no reflete criao de norma
que rotula um fato do mundo externo e lhe atribui conseqncias. dizer-se: no se est
tipificando as condutas que geram danos extra-patrimoniais. A formao de uma
jurisprudncia uniformiza o raciocnio realizado pelos juzes ao tentar encontrar a quantia
pecuniria necessria obteno de prazeres para a compensao do dano extra
patrimonial. No se trata de tipificar comportamentos, o que seria prprio da tcnica
81
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa e a naturesa de sua reparao. Em A reconstruo do direito

privado. Pg. 439. Prossegue a jurista em sua anlise: Assim, sendo progressivamente formados os tpicos
reparatrios dos danos pessoa, poderiam os juzes furtar-se aos riscos do imobilismo decorrente da fixao
legal do montante indenizatrio, podendo melhor atender a tarefa de ponderao de valores que
habitualmente ocorre na tutela da personalidade, at pela freqente possibilidade de coliso de princpios,
como ocorre, paradigmaticamente, nos casos em que a tutela vida privada choca-se com a liberdade de
expresso artstica ou de informao jornalstica.
82
Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justia. STJ busca parmetros para
uniformizar
valores
de
danos
morais.
Disponvel
em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679.
Publicado
em
13/09/2009. Consultado em 28/10/2010.
33
legislativa (anterior ao evento lesivo), mas sim de uniformizar entendimento sobre a

aplicao da norma (posterior ao evento lesivo).
Com as consideraes lanadas, acreditamos terem sido apresentadas as principais
convices dogmticas que serviro de premissas para o raciocnio envolvendo a
compatibilidade entre o sistema normativo ptrio e a funo punitiva da indenizao por
dano extra-patrimonial. Cumpre-nos agora tecer as linhas gerais deste instituto, bem como
as crticas que lhe forem pertinentes.
34
Captulo 2 A funo punitiva dos danos morais e sua compatibilidade com o

ordenamento jurdico brasileiro
1. Contexto do surgimento da aplicao da funo punitiva
A funo punitiva da indenizao por dano extra-patrimonial , antes de tudo,
construo jurisprudencial, uma vez que os tribunais passaram a aplic-la sem que houvesse
modificao legislativa que explicitasse a sua implementao em nosso ordenamento.
De forma concomitante, duas situaes assumiram relevo. A primeira delas, j
abordada, o prprio reconhecimento da indenizao por danos extra patrimoniais. Era
comum que os magistrados, ainda na dcada de noventa, atribussem valor nfimo
indenizao. Tratava-se de uma concepo negativista, exposta de forma velada, no que,
apesar de pretensamente conceder a indenizao, atribua montante que acabava por negar
a eficcia do direito indenizao. Alm de a doutrina ter vencido esta corrente, o Superior
Tribunal de Justia formulou jurisprudncia consolidada de que ele competente para
revisar o valor do dano extra patrimonial, quando este for estipulado em valor irrisrio ou
exagerado.83 Pode-se dizer, portanto, que o STJ atuar somente quando houver negativa do
direito indenizao, pela distoro do valor atribudo, sem adentrar nas questes de fato
que subsidiam o caso concreto. Tem-se, portanto, que a teoria negativista est plenamente
superada, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.
Ocorre tambm que ordenamento jurdico passou a evidenciar a importncia do
conjunto de bens jurdicos protegidos de carter extra-patrimonial, dentre os quais os
direitos de personalidade representam grande maioria. Isto de fcil constatao nos novos
textos legislativos de grande abrangncia, tais como o novo texto constitucional84, o Cdigo
83
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAO CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIO

INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte, em casos de inscrio indevida em rgo de proteo ao crdito, tem fixado a indenizao por
danos morais em valores equivalentes a at cinqenta salrios mnimos. 2. O valor arbitrado a ttulo de
reparao de danos morais est sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justia, desde que seja irrisrio ou
exagerado, o que no ocorre no presente caso em que fixado em valor equivalente a quarenta salrios
mnimos poca da sentena. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 664.615/PR, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 15/10/2010)
84
Constituio, Artigo 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
35
do Consumidor85 e o novo Cdigo Civil86. Diversos dispositivos, alm de prescrever a

indenizao, impem uma efetiva preveno dos direitos extra patrimoniais.
Concomitante a isto, a sociedade evoluiu a ponto de haver vrias situaes de
conflito entre particulares. Cita-se, por exemplo, o desenvolvimento da tecnologia de
comunicao, alm das comodidades, cria, cada vez mais, novas formas de invadir a
privacidade dos sujeitos, bem como a maior interao no mercado, levada pela
diversificao dos produtos oferecidos.
Tem-se, portanto, o reconhecimento de uma gama maior de direitos a serem
protegidos, bem como um crescimento de situaes, suscetveis de colocar estes direitos
sob risco. Entretanto, proteo eficaz proclamada pelo ordenamento jurdico no era
realizada, tanto pela carncia de instrumentos normativos, quanto por deficincias de
formao dos operadores do direito, que, por vezes no compreende as prprias normas
que podem servir ao seu favor.87,88
Em face desta realidade e em busca de um instrumento para dar maior efetividade
aos bens de contedo extra-patrimonial, passa o judicirio a adotar com maior entusiasmo a
funo punitiva nos danos extra-patrimoniais89. Cumpre-nos, agora, examinar as
85
Cdigo do Consumidor, Artigo 6, VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos;
86
Cdigo Civil, Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
87
A viso apresentada fruto das reflexes do autor e prescinde de maior explorao cientfica. No obstante,
lanada para que se permita ao leitor visualizar as convices pessoais do autor, pedindo-se vnia pelo menor
carter cientfico.
88
Outros autores apontam que a dificuldade em se compreender a indenizao pecuniria por danos
extrapatrimoniais fez ver a funo punitiva como justificativa para esta indenizao. Assim, BODIN DE MORAES,
Maria Celina. Danos Pessoa Humana Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. 1 Edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 223: A razo de ser da expanso da tese punitiva, na sua origem, talvez possa ser
vislumbrada no fato de que, poca, o pagamento pela dor sofrida era, com freqncia, considerado imoral (o
chamado dinheiro da dor), de modo que foi preciso encontrar outra motivao para evitar que as
condenaes por leso a direitos extrapatrimoniais continuassem a ter carter meramente simblico. Nessa
ordem de idias, a estrutura de pena privada seria um fundamento bastante aceitvel diante de certas
categorias de danos extrapatrimoniais.
89
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana. Usos e abusos da funo punitiva ("Punitive Damages" e o
Direito Brasileiro). Revista AJURIS, n. 100, dez. 2005, v. 32. Pgs. 232/233: Afirma-se ser necessrio um
instituto que seja apto a coibir ou a desestimular certos danos particularmente graves cuja dimenso trans
individual, ou comunitria, sendo certo que a pena pecuniria eficiente fator de desestmulo. Da a razo pela
qual as caractersticas funcionais dos punitive damages (a punio e a exemplaridade) tm atrado os
estudiosos, insatisfeitos com a linearidade do princpio da reparao na sociedade atual, sabendo-se que
muitas empresas cujos produtos so danosos em escala massiva amparam a continuidade de sua produo (e
36
caractersticas deste instituto que, se no renovado em seus fundamentos, foi renovado em

nimo para a sua aplicao, e analisar sua compatibilidade com o ordenamento jurdico
ptrio.
2. Conceito de funo punitiva da indenizao por dos danos extra-patrimoniais

At agora, nosso esforo foi voltado a caracterizar a indenizao por danos extra
patrimoniais dentro de seu escopo reparatrio. Esperamos, com isto, melhor visualizar os
traos que envolvem a funo punitiva. Isso se justifica pelo fato de funo punitiva no
encontrar maior sistematizao, uma vez que a regra jurdica que a define ainda se encontra
em fase de construo. Assim, o raciocnio desenvolvido ser duplo: em primeiro momento,
a funo punitiva ser distinguida da indenizatria para, aps, verificar se h
compatibilidade entre elas.
Esclarecido este ponto, temos que, por construo jurisprudencial90,91 e acolhida por
parte da doutrina92, a funo punitiva agregada indenizao. Desta forma, a indenizao
os danos causados) numa espcie de raciocnio por custo/benefcio entre o lucro auferido pela disposio de
produtos no mercado e o custo da indenizao a ser paga aos indivduos que ingressam em juzo, buscando
ressarcimento pelos danos individualmente sofridos.
90
RESPONSABILIDADE CIVIL - TROCA DE CADVERES. ATRASO NO SEPULTAMENTO - DANO MORAL - QUANTUM
- VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS FTICAS DELINEADAS SOBERANAMENTE PELA INSTNCIA ORDINRIA IMPOSSIBILIDADE. 1. Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao por
dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional
dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor,
para que no volte a reincidir. 2. Quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais) para cada um dos seis demandantes
que se apresenta razovel diante das circunstncias dos autos. 3. Agravo regimental no provido.
91
RESPONSABILIDADE CIVIL - TROCA DE CADVERES. ATRASO NO SEPULTAMENTO - DANO MORAL - QUANTUM
- VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS FTICAS DELINEADAS SOBERANAMENTE PELA INSTNCIA ORDINRIA IMPOSSIBILIDADE. 1. Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a ttulo de indenizao por
dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional
dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor,
para que no volte a reincidir. 2. Quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais) para cada um dos seis demandantes
que se apresenta razovel diante das circunstncias dos autos. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag
1251348/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 25/05/2010.
Grifou-se)
92
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg.62: A funo expiatria atribui compensao o carter
de pena, tem por finalidade acarretar perda ao patrimnio do culpado. Em outras palavras, a compensao do
lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma pena pecuniria que provoca uma
diminuio do seu patrimnio material em decorrncia do seu ato lesivo. No entanto, a funo expiatria da
compensao, para muitos, no tem por objetivo apenas punir o culpado, mas faz parte de um complexo
pedaggico para o desenvolvimento das relaes sociais, tal como no caso da aplicao de uma multa de
trnsito.
37
por danos extra-patrimoniais que, em um primeiro, nem mesmo funo indenizatria se

dizia ter, passa a ter funo dplice: reparar e inibir a repetio da conduta lesiva. Podemos,
a fim de sistematizar o pensamento, dizer que o provimento jurdico de conceder a
indenizao, qual seja, a sentena condenatria, ter como finalidade a reparao (funo
indenizatria) e a punio do ofensor (funo punitiva).
A nitidez da duplicidade de funes varia conforme o caso concreto. Em certas
ocasies, sua visualizao difcil, uma vez que a funo punitiva est disfarada nos
critrios de aplicao direcionados inicialmente reparao. Entretanto, em casos extremos,
a funo punitiva suplanta praticamente todo o provimento jurisdicional, chegando-se ao
ponto de se condenar o ofensor sem que haja dano93.
2.1. Adoo implcita e explcita na doutrina e na jurisprudncia.
Sobre esta nitidez da presena da funo punitiva oportuna uma breve ressalva, que
tambm servir para distinguir o nvel de aceitao da funo punitiva. H a aceitao
explcita, caso em que se aplica de forma expressa a funo punitiva94,95,96. Os autores que
chegam a essa concluso seguidamente derivam suas concluses da leitura das prticas dos
tribunais da common law, onde os punitive damages so prtica internalizada,
especialmente pelos norte-americanos.97
93
o caso da Smula 385 do STJ, ao qual dedicaremos ponto especfico.

Por exemplo, CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 Ed., rev. e amp. So
Paulo:Atlas, 2007, pg. 91: A indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o
comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel dolo ou culpa grave e, ainda, nos casos
em que, independentemente de culpa, o agente tobtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao da
conduta ilcita.
95
BOLSON, Sinome Hegele. Direito do consumidor e dano moral. 1 Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2002. Pg. 144: A indenizao por dano moral, portanto, tem carter satisfativo-punitivo. Satisfativo quando a
verba condenatria satisfaz a vtima de foram plena, isto , o quantum adequado e efetivo; punitivo quando
condenao seja suficiente a dissuadir o ofensor de novas aes ilcitas.
96
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. 1 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996. Pg. 190: De fato, a
prpria caracterstica dos danos extrapatrimoniais favorece a teoria da dupla natureza de sua satisfao. Ou
seja, por tratar-se de interesses sem contedo econmico, tais danos devem ser aferidos de uma forma
aproximada, atravs do maior nmero de critrios que auxiliem na busca do quantum satisfatrio; portanto, o
senso preventivo acaba penetrando, em maior ou menor escala, no estabelecimento deste montante.
97
SARAIVA, Leonardo Freire. Punitive damages e o Direito Brasileiro: critrios utilizados em sua aplicao
pelos
tribunais
brasileirs.
Disponvel
em
http://www.usembassyprograms.org.br/bdfdr/bitstream/123456789/44/1/monografia_LeonardoSaraiva.pdf.
Porto Alegre, 2006. Pg. 38: Como fundamento para a adoo do instituto na reparao de danos morais,
utilizam-se os tribunais de das duas principais funes atribudas aos punitive damages na common law, a
saber, a funo punitiva e a funo de exemplaridade. Dessa forma, encontram um duplo sustentculo,
94
38
H ainda forma implcita de aceitao, quando, apesar de no se fazer meno direta,

aplicam-se critrios de fixao do quantum indenizatrio condizentes funo punitiva e
no indenizatria98.
Elemento comum s duas concepes ser a aplicao de critrios que extrapolam os
utilizados, quando se busca to-somente a reparao. Nesta senda, sempre que a deciso
sopesar, para a definio do montante indenizatrio, a reprovabilidade da situao lesiva
(do dano), reprovabilidade da conduta do ofensor e as condies econmicas deste, est
atribuindo, em maior ou menor grau, funo punitiva indenizao99.
Antes de se adentrar na anlise desses critrios, deve-se proceder ao exame de um
de seus principais fundamentos para a aplicao, o chamado princpio da preveno.
estando o primeiro calcado em sua adoo como forma de punio do ofensor, sinalizando de modo claro a
reprovao da conduta pela ordem jurdica, ao mesmo tempo em que satisfazendo o mpeto de retribuio da
ofensa pela vtima. J o segundo, fruto da chamada teoria do desestmulo, sustenta a concesso de indenizao
em valor significativo, a ponto de conscientizar o ofensor a no mais realizar a conduta ilcita, nunca podendo,
contudo, servir de fonte de enriquecimento ilcito para a parte lesada.
98
EMENTA: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSNCIA DE PACTUAO DE CONTRATO DE
ALIENAO FIDUCIRIA. PROTESTO INDEVIDO. AJUIZAMENTO DE AO DE BUSCA E APREENSO. RISCO DO
EMPREENDIMENTO. ATO ILCITO CARACTERIZADO. DANO MORAL PRESUMIDO. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO
AFASTADA. 1. Constitui-se ato ilcito o protesto e a cobrana indevida procedida pela instituio financeira sem
a existncia de dvida, j que ausente contratao entre as partes. No caso, h evidncias de que falsrio se
utilizou de documentos do autor para firmar o pacto com o ru, circunstncia que no afasta o dever da
instituio financeira de indenizar, considerando o risco do servio bancrio que presta. 2. Os prejuzos so
indenizveis na forma de reparao por danos morais, sendo estes, segundo a majoritria jurisprudncia,
presumveis, prescindindo de prova objetiva. 3. Caracterizado o dano moral, h de ser fixada a indenizao em
valor consentneo com a gravidade da leso, observadas posio familiar, cultural, poltica, social e econmicofinanceira do ofendido e as condies econmicas e o grau de culpa do lesante, de modo que com a
indenizao se consiga trazer uma satisfao para o ofendido, sem configurar enriquecimento sem causa, e,
ainda, uma sano para o ofensor. Termo inicial dos juros de mora alterados para a data do arbitramento.
APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelao Cvel N 70036173045, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 20/10/2010)
99
Parte da doutrina chega ao extremo de colocar a funo punitiva antes da reparatria ao tratar dos critrios
de apurao da indenizao. Assim, MARTINS DA SILVA, Amrico Lus. O dano moral e sua reparao civil. 3
Edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Pg. 386: A nosso ver, qualquer
fixao da reparao de dano moral, deve, antes de tudo, partir, impreterivelmente, da realidade econmica
do ofensor. A situao econmica do ofensor o elemento fundamental primeiro a que se deve tomar por base
a aferio da indenizao. Depois de considerado este elemento, na fixao dos patamares que limitam a
reparao, que se deve tomar por considerao os demais elementos, tais como: I a intensidade do
sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do
ofendido; II a intensidade do dolo ou o grau da culpa do ofensor-responsvel e sua condenao anterior em
ao criminal ou cvel fundada em causas das quais decorram danos morais (reincidncia); III a reparao
natural, quando cabvel e no cumulvel com a reparao pecuniria, independentemente de interveno
judicial; e IV a extenso da reparaa natural obtida pelo ofendido, quando cumulvel com a reparao
pecuniria (reparao in natura como elemento que reduz os valores devidos na reparao pecuniria).
39
2.2. Princpio da preveno. Dois posicionamentos doutrinrios nacionais : Clvis do Couto

e Silva e Srgio Severo.
A jurisprudncia deriva a necessidade de aplicao de medidas punitivas do princpio
da preveno. Cumprindo ao direito orientar a sociedade, no processo de adaptao social,
deve o judicirio atuar de forma a evitar a violao dos direitos. Em se tratando de casos
como os direitos extra patrimoniais, em que a eliminao dos efeitos do dano se dar, na
quase totalidade dos casos, por meio de prestao pelo equivalente em dinheiro, entendese h maior necessidade de a atuao ser anterior violao, uma vez que a noequivalncia entre a natureza da indenizao e o direito violado implicaria a prpria negao
dos direitos extra patrimoniais.
A par deste pensamento, deve-se, em primeiro lugar, examinar o princpio da
preveno e o modo que ele informa o ordenamento jurdico.
Pontes de Miranda, ao tratar sobre o conceito, diz que Sempre que o direito reputa
o perigo grave, permite preveni-lo. Preveni-lo quer dizer prae-uenire, vir antes do fato lesivo;
naturalmente, com algum ato que concorra para afastar o perigo, ou, pelo menos, precisar
as conseqncias da contrariedade a direito. A tutela jurdica preventiva, ou cautelar, pode
ser expediente de tcnica legislativa, ou expediente de tcnica judiciria (estatal ou de mo
prpria).100
Tendo presente o conceito de Pontes de Miranda, tecemos crtica pontual que, a bem
dizer, reflete um pensamento difundido na doutrina. Srgio Severo, em trabalho destinado
ao tema dos danos extra-patrimoniais, adota a funo punitiva destinada sua
indenizao.101 A par disto, nos insurgimos contra a leitura realizada por Srgio Severo da
obra de Clvis do Couto e Silva.
Mais especificamente, discordamos do seguinte trecho da obra, em que Srgio Severo
cita Clvis do Couto e Silva102:
100
101
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. 1 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
102
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. 1 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996. Pg. 190
40
Clvis do Couto e Silva menciona que a reparao o

objetivo principal, no entanto, a medida da indenizao
detm, por igual, a funo de elemento regulador da
conduta dos indivduos, que o que se denomina de
princpio da preveno.
Em seqncia, Srgio Severo encerra o ponto, dizendo: Portanto, parece-nos que a
dupla natureza reparatrio-preventiva da satisfao dos danos extra patrimoniais apresentase dominante na doutrina e presente na jurisprudncia.103
Guardando todo o respeito devido ao referido autor, entendemos que esta no a
interpretao mais correta do pensamento de Clvis do Couto e Silva. Em primeiro lugar,
porque a citao completa do pargrafo onde se insere a frase referida pelo autor denota
justamente o contrrio:
Um
princpio
importante
em
matria
de
responsabilidade civil o princpio da preveno. A
reparao, qualquer que seja, no deve conter, no seu
contedo, aspectos penais, como sucede, p. ex., com
exemplary damages da common law. Mas a medida da
indenizao detm, por igual, a funo do elemento
regulador da conduta dos indivduos, que o que se
denomina princpio da preveno.104
Esta passagem, denota que Clvis do Couto e Silva visualiza a presena do princpio
da preveno, mas no o reduz ao mbito da punio. Temos, com base na passagem citada
e na definio lanada por Pontes de Miranda, que o princpio da preveno informa toda
aplicao da norma jurdica, inclusive a indenizao em sua funo reparatria.
A preveno est presente sempre que o direito se empenhe para evitar a violao
de interesses juridicamente protegidos105. Certamente, quer-se com a punio prevenir que
o agente causador do dano volte a comet-lo. Porm, acreditar que a funo punitiva a
nica derivvel da preveno verdadeiro reducionismo jurdico, pois resulta em deixar de
103
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. 1 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996. Pg. 191
1997, pg.225.
105
Especificamente sobre os direitos extra patrimoniais, salientamos os dispositivos mais pertinentes nas notas
de rodap 84, 85 e 86.
104
41
lado toda uma gama de instrumentos presentes no ordenamento jurdico que no a punio.
Neste sentido, possvel observar, no campo do direito processual, o recente
desenvolvimento das medidas inibitrias de condutas ilcitas, notadamente com a nova
redao dada ao artigo 287 do Cdigo de Processo Civil106.
Cumpre outrossim observar que a funo indenizatria tambm atende ao princpio
da preveno. Ao possibilitar que cessem os efeitos do dano, ela desestimula as condutas
lesivas, uma vez que, ao menos em tese, estas no teriam eficcia, uma vez que os efeitos
do dano seriam extirpados do mundo ftico por meio da indenizao. precisamente neste
sentido que entendemos ter Clvis do Couto e Silva posicionado o princpio da preveno,
dentro da indenizao.
Colocando-se desta forma, no se est a negar que possa existir punio pela
violao de direitos extra patrimoniais, mas sim que essa punio no guardar identidade
com a indenizao. Dito em outras palavras: a punio no constitui funo da
indenizao, mas encontra aplicao em outros institutos.
Posto isto, cumpre-nos perfazer a crtica interpretao feita por Srgio Severo em
relao ao entendimento de Clvis do Couto e Silva. Em passagem posterior no texto que
fazemos referncia, Clvis do Couto e Silva diz que:
Atualmente, pode-se afirmar a existncia do princpio da
reparao de um dano moral com generalidade, fora das
regras do Cdigo Civil brasileiro. Entretanto, constatavase uma singularidade na jurisprudncia anterior
disposio constitucional, pois no se cumulavam, em
regra, o dano moral e o dano patrimonial. Por isso, no se
indenizava o dano moral se a ofensa produzisse ao
mesmo tempo dano patrimonial, soluo ultrapassada
por fora do aludido art. 5, X, da CF do Brasil
A indenizao em matria de dano moral, no
Direito Brasileiro, antes da Constituio de 1988,
obedecia a dois princpios: o da indenizao mesma,
106
Cdigo de Processo Civil, Art. 287: Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum
ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena pecuniria
para o caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts. 461, 4, e 461-A)
42
embora limitada, e o da providncia punitiva, pois ela se

fazia necessria somente para no deixar sem reparao
a ofensa. Se for o caso de adotar o princpio da nocumulatividade do dano patrimonial e moral, no ser
possvel considerar a indenizao do dano moral como
uma verdadeira indenizao, pois ela ser uma simples
medida punitiva.107
Desta passagem, percebe-se que Clvis do Couto e Silva exclui o carter punitivo a
partir do momento em que a Constituio passa a prever a indenizabilidade dos danos extra
patrimoniais. No nos parece autorizado emitir concluso diversa, motivo pelo qual
discordamos de Srgio Severo.
3. Da aferio da culpabilidade do agente causador do dano na mensurao do quantum
indenizatrio
3.1. Impossibilidade de se derivar do artigo 944 do Cdigo Civil a ponderao da
culpabilidade na fixao do quantum indenizatrio.
Cumpre-nos agora situar o papel na culpa na indenizao por danos extrapatrimoniais. Na primeira parte do trabalho, expusemos que ela poder ser elemento do
suporte ftico para a caracterizao do dever de indenizar, conforme se tratar de
responsabilidade na modalidade subjetiva ou objetiva.
Ocorre que a jurisprudncia e parte da doutrina tornam a observar a reprovabilidade
da conduta no momento da fixao do quantum indenizatrio, quando se trata de danos
extra-patrimoniais. esta a posio consolidada pelo Superior Tribunal de Justia 108,109,110.
107
1997, pg.232. Grifou-se.
108
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. INSCRIO INDEVIDA. DANO MORAL. EXISTNCIA E
RESPONSABILIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. MATRIA DE PROVA. REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. VALOR DO RESSARCIMENTO. FIXAO EM PATAMAR RAZOVEL.
REDUO INCABVEL. CULPA DE TERCEIRO. INOVAO. DESPROVIMENTO. I. Entendido pelo Tribunal a quo que
a recorrente parte legtima passiva e que existiu dano moral indenizvel, tal circunstncia ftica no tem
como ser reavaliada em sede de recurso especial, ao teor da Smula n. 7 do STJ. II. Diante da reprovabilidade
do ato, tem-se que o montante no provoca o enriquecimento sem causa da parte moralmente lesada,
improcedendo a pretenso da r de discutir o tema em sede especial, nem se justificando a excepcional
interveno do STJ a respeito. III. No havendo recurso contra sentena condenatria nem pedido de
reconhecimento de culpa de terceiro no recurso especial, a excluir a responsabilidade da recorrente,
43
Em primeiro lugar, examinaremos a hiptese de se considerar a culpa para definir o

valor da extenso da indenizao encontrar referencial legislativo.
Para tanto, retomamos os pressupostos lanados na primeira parte do trabalho.
Tendo o dano como acontecimento ftico, o nexo causal ser o vnculo de pertinncia entre
a conduta do agente e este acontecimento111. A culpabilidade ingressa como um juzo de
reprovabilidade: ela um juzo sobre os fatos, est inserida no mundo do pensamento. A
conduta pode ser considerada de forma a ser considerada culposa ou no, sendo que este
juzo de reprovabilidade sempre implicar um posicionamento perante a realidade, mas no
alterar a dimenso dos fatos no mundo real112.
inadmissvel a insurgncia apenas em sede regimental, caracterizada a flagrante inovao. IV. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no Ag 1041880/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 24/06/2008, DJe 08/09/2008. Grifou-se)
109
RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE FILHO MENOR DE IDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO.
RELAO AFETIVA CONTROVERSA ENTRE VTIMA E AUTORA. MENOR INSERIDO EM FAMLIA DIVERSA COMO SE
FILHO FOSSE. CONSEQUNCIAS DO ILCITO PARA OS RUS. RELEVNCIA NA DOSIMETRIA DA CONDENAO.
DANO MATERIAL. PENSO MENSAL. NO-CABIMENTO. AUSNCIA DE DEPENDNCIA FINANCEIRA SEQUER
PRESUMIDA.
(...)
5. Verifica-se o duplo escopo da condenao civil: a recomposio ou compensao do dano e a sano do
causador do dano, em razo da reprovabilidade de sua conduta. 6. O Direito, alm de no compactuar com
enriquecimentos sem causa, quando consideradas as condies da vtima, tambm no tolera condenaes por
demais severas, se consideradas as particularidades inerentes ao ofensor, sob pena de, nessa ltima hiptese,
a sentena condenatria ir muito alm da reprimenda necessria e suficiente dissuaso/punio do causador
do dano. 7. No caso em julgamento, as prprias conseqncias do ilcito - a morte de menor acolhido pelos
rus como se filho fosse - assumiram por si o carter educativo/punitivo da reparao civil, e tais circunstncias
devem ser consideradas na dosimetria da reprimenda civil, sob pena de recair sobre os autores do ilcito um
abjeto bis in idem, rechaado pelo ordenamento. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp
866.220/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 13/09/2010.
Grifou-se, fez-se elipse.)
110
Direito empresarial. Dano moral. Divulgao ao mercado, por pessoa jurdica, de informaes
desabonadoras a respeito de sua concorrente. Comprovados danos de imagem causados empresa lesada.
Dano moral configurado. Fixao em patamar adequado pelo Tribunal a quo. Manuteno. - Para estabelecer a
indenizao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como nvel cultural do causador do
dano; condio scio-econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa do autor da
ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito s repercusses do fato. - Na hiptese em que se divulga
ao mercado informao desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiana geral da
clientela, agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela leso que ele prprio provocou.
Isso justifica o aumento da indenizao fixada, de modo a incrementar o seu carter pedaggico, prevenindose a repetio da conduta. - O montante fixado pelo Tribunal 'a quo', em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e
no merece reviso. Recurso especial no conhecido. (REsp 883.630/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 18/02/2009)
111
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo LIV. 2 Ed. 3 Reimpresso.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 164: A gravidade da culpa somente pode ser assente conforme a
influncia causal, a despeito de haver opinies que s atendem ao elemento subjetivo.
112
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, pg. 203: O que importa para a determinao do dever de indenizar
44
Em relao ao dano, firmamos
nosso posicionamento
no sentido de que ele
constitui a medida para a indenizao, considerando-se o princpio da reparao integral do

dano e o teor do artigo 944 do Cdigo Civil. Aqui, a considerao da culpabilidade ser
apenas excepcional, em virtude da regra do pargrafo nico do referido artigo, e apenas
para minorar o valor da condenao113.
Com isto, quer-se dizer que o dano no variar com o grau de culpa do agente. So,
portanto, elementos distintos do suporte ftico do dever de indenizar que no se influem
mutuamente. No encontra subsdio no artigo 944 do Cdigo Civil a considerao da
culpabilidade na definio do quantum indenizatrio em valor superior ao necessrio
reparao, podendo-se falar em apreciao para fixao do montante abaixo do necessrio
reparao, apenas para casos excepcionais, em razo do pargrafo nico do mesmo artigo,
fundado no princpio da equidade.114
Nesta senda, a considerao da reprovabilidade da conduta do agente, raciocnio
nsito considerao da culpa no momento da fixao da indenizao, releva aplicao de
funo punitiva na indenizao por danos extra-patrimoniais.115
Consolidando este pensamento, cumpre-nos por em destaque a seguinte passagem
de Pontes de Miranda:
no o peso das culpas do ofensor e do ofendido, mas a relao causal. O dolo do ofendido, que no
concausou o dano, nem o aumentou, no de considerar-se. A simples culpa no teve aquela funo, nem
essa; apenas suscita a incidncia da regra jurdica de concorrncia de culpa, que melhor se exprimiria como
regra jurdica de concorrncia de causao pelo ofendido.
113
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por Eqidade no Novo Cdigo Civil. 2 Edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2003. Pg. 72: Assim, por fora da aplicao da eqidade possvel levar-se em considerao a
menor gradao da culpa do demandado na liquidao do dano, atenuando a rigidez da norma prevista no art.
944 do novo Cdigo Civil, e aplicar-se a justia no caso concreto.
114
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por Equidade no Novo Cdigo Civil. 2 Edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2003. Apesar de concordarmos com o autor que a eqidade embasa a reduo excepcional do
pargrafo nico do artigo 944, no aderimos ao pensamento com a abrangncia do autor. Nos casos em que
houver concorrncia de culpas, no se estar, em verdade, reduzindo a indenizao em virtude da exceo.
Neste caso, se estar dimensionando a indenizao conforme o nexo causal entre o dano e a conduta do autor.
Neste sentido, frisamos o entendimento de Pontes de Miranda, lanado nota 112 deste trabalho, em que o
autor utiliza-se da expresso concorrncia de causao pelo ofendido.
115
CIANCI, Mirna. O Valor da Reparao Moral. 2 Edio, revista e atualizada. So Paulo: Editora Saraiva,
2007. Pg. 89: No tambm razovel a gradao do valor de acordo com a culpa ou dolo do ofensor, j que a
aferio como antes demonstrado, tem em conta a compensao da dor e no o grau de culpa do causador do
dano, a no ser por conta do carter punitivo, firmemente rechaado nesta obra.
45
No se pesam graus de culpa, nem culpa e risco, ou dolo

e culpa ou risco, mas apenas danos em reao a causas.
Se h risco mais culpa ou dolo de empregados do
ofendido, a responsabilidade desse seria maior, se o
ofendido fosse outrem, de modo que mais se pr-diminui
responsabilidade do ofensor. Pesam-se danos em
relao a causas, e no causas ou graus de causa, o que
seria medir-se o qualitativo116.
Lanadas estas consideraes, conclumos que a considerao da culpa no encontra
fundamentos no artigo 944 do cdigo civil, salvo a situao excepcional observada.
3.2. O artigo 944 como barreira majorao do quantum indenizatrio em razo da culpa
do ofensor.
Ainda que fosse admissvel deduo de funo punitiva responsabilidade civil ou
que seja editada norma neste sentido, tem-se que o artigo 944 do cdigo civil, alm de no
autorizar essa aplicao, acaba por negar a utilizao da considerao do grau de culpa no
clculo do montante indenizatrio.117
O Cdigo Civil estabeleceu um referencial a ser utilizado na fixao do montante: o
dano. Este referencial nico e estabelecer no s o mnimo, mas como tambm o
mximo. Quaisquer montantes fornecidos ao credor que extrapolem o valor do dano, ou o
necessrio sua compensao, fogem do objetivo indenizatrio e entram em conflito com o
princpio da reparao integral. Denota-se, portanto, verdadeira incompatibilidade entre um
montante fixado alm do necessrio indenizao e o princpio da reparao integral do
dano.118
116
117
COULON, Fabiano Koff. A Responsabilidade Civil entre o Funcionalistmo e Formalismo: O Art. 944, Caput,
do Cdigo Civil Brasileiro. Dissertao de mestrado apresentada ao PPGDIR UFRGS. Porto Alegre: UFRGS,
2007. Pg. 100: Uma vez adotada a totalidade do dano como medida exclusiva da reparao, qualquer
considerao sobre a culpa do agente fica apartada do raciocnio que leva exata quantificao dos danos;
assim, independe a reparao da culpa, ou de graus de culpa, ou de dolo do ofensor, na esteira do que leciona
Ripert.
118
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. Vol. II. 8 edio revista e aumentada. Rio de Janeiro:
Editora Forense. Pg. 859: Se, como acreditamos, a reparao do dano, qualquer que seja o seu fundamento e
salvo o caso especial da indenizao tarifria, em que aquele princpio afastado, por motivo de poltica
econmica, consiste na restituio do prejudicado situao anterior, a graduao da indenizao, inseparvel
46
A incompatibilidade da avaliao do grau de culpa na fixao do quantum

indenizatrio pensamento sustentado na mais abalizada doutrina. Cite-se, por exemplo, a
lio de Maria Celina Bodin de Moraes:
Comea-se com o exame da dimenso da culpa do
ofensor. Como critrio de reparao, sugere, desde logo,
que se est diante de um juzo mais de punio do que de
compensao. A exacerbao do valor reparatrio
conforme a gravidade da culpa indica que o agente deve
pagar mais se agiu com dolo ou com maior negligncia,
imprudncia ou impercia, independentemente da
extenso do dano.
Este tem sido, na atualidade, um dos critrios mais
lembrados pela jurisprudncia ptria para estabelecer o
valor indenizatrio na reparao de danos extra
patrimoniais. Isto no obstante, a graduao da culpa
nunca importou, em pocas passadas, para a
responsabilizao civil. A doutrina clssica, de fato,
considerava que nenhuma relao deveria haver entre a
amplitude dos danos e a gravidade da culpa. Nestes
casos, ento, e com absoluta independncia do grau de
culpa do agente, caberia sempre indenizar toda a
extenso do dano, mesmo sendo a culpa levssima
causadora de dano gravssimo.119
Temos que a regra indenizatria visa eliminar uma situao danosa repudiada pelo
direito. A observncia da qualidade da conduta do autor cinge-se formao do dever de
do sistema de pena privada, resulta em negao desse princpio, o que no se justifica, porque a desejada
preveno que ela asseguraria se encontra na prpria reparao, sem sacrifcio do princpio da restituio.
Devemos e podemos concluir, no obstante a magistral defesa de Starck, que a pena privada, como assegurava
Shering, sofre a sorte fatal da prpria pena. Sua histria e histria do seu progressivo desaparecimento.
119
Morais. 1 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 296. Ainda sobre o tema, mas em relao exceo de
diminuio do montante indenizatrio, complemente a jurista pgina 297: Tendo empregado o legislador de
2002 o verbo reduzir e no o verbo ponderar, o juiz no poder majorar, alm da medida do dano, a
indenizao, em caso de responsabilidade contratual, indicando, mais uma vez, a recusa do legislador brasileiro
em penalizar o devedor, mesmo se este agiu com dolo.
47
indenizar. Contudo, uma vez caracterizado este dever, deixa de ser considerada a figura do
autor do dano para se observar o dano em si.120
Pode-se levantar objeo que o artigo 402121 abre espao para excees,
autorizando, de certa forma, a introduo de outros elementos que no o dano em si. Esta
exceo, consoante j exposto, est prevista no pargrafo nico do artigo 944 e permite a
ponderao da culpabilidade.
A objeo verdadeira, mas sua aplicabilidade no serve para a totalidade das
situaes. Consoante expusemos ao longo do trabalho, a exceo aplica-se somente nos
casos em que a culpabilidade for desproporcional em relao ao dano causado, e somente
para diminuir o quantum indenizatrio; a leitura do pargrafo nico do artigo 944 no
permite outra interpretao.
Deve-se ter em mente que o princpio da reparao integral do dano j de longa
data positivado em nosso ordenamento jurdico. O artigo 22 do Cdigo Criminal do Imprio
j dispunha que A satisfao ser sempre a mais completa, que fr possvel, sendo no caso
de duvida favor do offendido. Para que fim o mal, que resultar pessoa, e bens do
offendido, ser avaliado em todas as suas partes, e consequncias.122
De outra banda, nosso cdigo civil vigente recente. Desta forma, de se sopesar
que, caso o legislador quisesse determinar fosse a indenizao concedida em valor superior
ao dano, estabelecendo outra exceo ao princpio da reparao integral, ele o teria
mencionado. Isto no ocorreu e o legislador, ao regular a matria, estabeleceu que o
montante s poder, eventualmente, ser estabelecido em valor inferior.
120
Vra Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pg. 191: Como se cuida, porm,
de composio de danos, o direito civil no pode cingir-se, como o direito penal apregoa, falta de valor do
prprio ato (da a punio da tentativa), mas deve levar em considerao os efeitos que decorrem de uma
atividade, ou de uma ao. No dever de indenizar, no direito civil, valoriza-se o fato e no seus autores, e nem
tambm o efeito puro dos fatos. Que no se leva em conta o autor verdade que se verifica a todo
momento: no basta a inteno deste, se boa ou m, nem a culpa, ainda que grosseira do agente, se no
resultou algum dano. No se levam em conta somente os efeitos do ato, uma vez que necessrio imput-lo
ao agente. A atividade deve encher o suporte ftico abstrato previsto em na lei e vincular o autor censura.
121
Cdigo Civil, Art. 402: Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao
credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
122
Cdigo
Criminal
do
Imprio
http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/COD11a.html
do
Brazil.
Disponvel
em
48
Pelo exposto, temos que o princpio da reparao integral no admite a aplicao da funo
punitiva do dano moral, fazendo oposio a ele. O sistema normativo deixa aberta
possibilidade de exceo ao princpio da reparao integral no artigo 402, formulando uma
exceo no pargrafo nico do artigo 944. Esta exceo aberta, entretanto, no serve para a
funo punitiva.
3.3. Vedao constitucional aplicao de pena sem previso legal.
Por vezes, a simples ausncia de fundamentao expressa no obsta a existncia da
norma jurdica, uma vez que pode ser inferida do conjunto de fontes do sistema normativo.
Entretanto, a deduo de normas penais vedada em nosso ordenamento jurdico
em razo do Artigo 5, inciso XXXIX da Constituio Federal123. O texto constitucional, ao
estabelecer a vedao aplicao de penas sem lei anterior, exige formulao legislativa
especfica em se tratando de medidas punitivas124. No h de se falar em vedao exclusiva
ao direito penal, uma vez que o texto constitucional no limita a atuao do dispositivo,
podendo-se dizer que as punies no mbito cvel esto sujeitas a idntica vedao.
Vislumbra-se, desta forma, que no possvel a derivao de normas punitivas em
nosso ordenamento jurdico em razo da vedao constitucional. Nesta senda, carece de
fundamentao legislativa a aplicao da funo punitiva do dano moral. Isto, por si s, j
seria bice sua aplicao, da mesma forma, em razo da vedao aplicao de penas sem
lei anterior.
Para alm de enfrentar o princpio da vedao de punio sem lei anterior, a
aplicao punitiva tambm afronta outros elementos normativos em nosso sistema,
conforme se passa a expor.
123
Constituio Federal, Artigo 5, inciso XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal;
124
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume 1. 11 Edio. So Paulo: Editora Saraivam
2007. Pg. 41: a) Reserva absoluta de lei: nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma evz
que a reserva de lei proposta pela Constituio absoluta, e no meramente relativa. Nem seria admissvel que
restries a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim,
somente a lei, na sua concepo formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de
procedimento adequado, pode criar tipos e impor penas.
49
4.
Crtica Smula 385 do STJ e possibilidade de indenizao sem a ocorrncia de
dano
Analisaremos uma peculiaridade da orientao jurisprudencial. Trata-se da Smula
385 do Superior Tribunal de Justia que, a nosso ver, guarda uma insupervel contradio.
Eis o teor da Smula:
Anotao Irregular em Cadastro de Proteo ao Crdito Cabimento - Indenizao por Dano Moral: Da anotao
irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe
indenizao por dano moral, quando preexistente
legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
Em uma primeira leitura, possvel considerar que a Smula admite a situao de estar
inscrito em rgo de proteo ao crdito como geradora de dano, mas a inscrio, por si s,
no necessariamente resultar em ofensa. Assim, mesmo que um indivduo seja inscrito de
forma ilcita (indevida), ele no ter direito ao ressarcimento, uma vez que no h dano: o
dano j foi causado por uma conduta lcita. Nesta linha, pode-se comparar a situao com a
de crime impossvel do direito penal125. dizer: no h dano na inscrio ilcita porque o
nome do sujeito j est registrado, a nova inscrio no lhe causa dano porque danificado j
est. Alm disto, esta regra faz surgir uma nova presuno, que a de ausncia de dano,
afastando outra presuno, a de que a inscrio em rgos de proteo ao crdito gera
dano in re ipsa.
Este raciocnio seria coerente se no tivesse por necessria a licitude da primeira
inscrio, uma vez que sua ausncia acarreta dever de indenizar pela segunda inscrio. A
questo que se levanta qual dano dever ser indenizado e qual a sua origem.
Se, com a indenizao, pretende-se afastar os efeitos externos, vale dizer, o efeito
negativo sobre a considerao que o mercado tem com o nome do inscrito, haver duas
linhas de raciocnio a serem seguidas.
125
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume 1. 11 Edio. So Paulo: Editora Saraivam
2007. Pg. 257: b) impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a coisa sobre que cai a conduta
absolutamente inidnea para a produo de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadver, ingerir
substncia abortiva imaginando-se grvida ou furtar algum que no tem um nico centavo no bolso.
50
A primeira, na linha do j exposto, comea por admitir-se que a inscrio

subseqente no ser causar dano, uma vez que o fato de ter o nome inscrito j exaure as
possibilidades de dano. Desta forma, prendendo-se literalidade da smula, no haver
indenizao sobre inscrio posterior ilcita.126,127.
Outra situao possvel a de a inscrio anterior ser ilcita. Neste caso, pela leitura
da Smula 385, o prejudicado
poder demandar sucessivamente todos os ofensores,
obtendo de cada um deles a reparao devida.

Entretanto, visualizamos que a situao que se tem quando a primeira inscrio for
ilcita no , em sua essncia, diferente da de quando esta for lcita. O dano situao ftica
que independe, para sua existncia, do conceito de validade. Uma vez que tenhamos
tomado por pressuposto que a primeira inscrio exaure o dano (para que assim seja
admissvel no se indenizar pela segunda inscrio caso a primeira seja lcita), estaremos
negando que uma segunda inscrio cause danos. Raciocnio oposto dizer que um bem
poder ser ofendido duas vezes, como se um carro pudesse ser subtrado duas vezes, um
vaso pudesse ser quebrado duas vezes.
Convm ressaltar que no nos parece autorizado concluir que a licitude do ato ser
determinante para a ocorrncia de dano, como se pudesse dizer que a inscrio lcita no
gera dano. O dano advm do abalo na confiana que o inscrito sofre em relao aos demais
agentes do mercado. Para eles, indiferente a validade do ato de inscrio. Vislumbra-se que
a inscrio gerar dano pela sua prpria existncia, no importando a sua validade.
126 EMENTA: AO INDENIZATRIA. CADASTRO NEGATIVO DE CRDITO. IMPROPRIEDADE DO REGISTRO.

DANO MORAL. AUSNCIA. Na existncia de registro antecedente quele impugnado, descabe a concesso
de dano moral. Smula 385 do STJ. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70036964518,
Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em
26/08/2010)
127 CONSUMIDOR. INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL INEXISTENTE SE O DEVEDOR
J TEM OUTRAS ANOTAES, REGULARES, COMO MAU PAGADOR. Quem j registrado como mau pagador
no pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrio do nome como inadimplente em cadastros de
proteo ao crdito; dano moral, haver se comprovado que as anotaes anteriores foram realizadas sem a
prvia notificao do interessado. Recurso especial no conhecido.
(REsp 1002985/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEO, julgado em 14/05/2008, DJe 27/08/2008)
51
Dentro desta linha de raciocnio, ao se permitir a indenizao com existncia de

anotao anterior ilcita, atribui-se indenizao sem que haja propriamente dano. A
condenao assume nitidamente carter punitivo, uma vez que deixa de considerar a
existncia de dano e visualiza to-somente a conduta do ofensor128.
Temos, portanto, que esta posio jurisprudencial no se sustenta em face do teor
dos artigos 402, 403 e 944 do Cdigo Civil, que tomam o dano como nico referencial
indenizao. Tambm no h de se falar em exceo, uma vez que o artigo 402 do Cdigo
Civil admite apenas excees previstas em Lei.
Segunda forma de se pensar nesta linha de repercusso externa da inscrio em
rgo de proteo ao crdito que a inscrio subseqente causar dano, pois ter mais de
uma inscrio em rgo de proteo ao crdito prejudicar mais o sujeito do que caso ele
tenha apenas uma. Isto justificaria a concesso de indenizao nos casos de mltiplas
inscries ilcitas129. Porm, este raciocnio entraria em conflito com o teor literal da Smula,
que negar indenizao no caso de inscrio anterior lcita.
Quando se admite que a inscrio ilcita causa danos, apesar de haver inscries
anteriores, no se pode negar esta indenizao caso haja inscrio anterior lcita, uma vez
128 EMENTA: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANA INDEVIDA. INSCRIO NOS CADASTROS
RESTRITIVOS DE CRDITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SMULA 385 DO STJ. AFASTAMENTO. JUROS DE
MORA. 1. No tendo a parte r anexado aos autos documentos que evidenciam a contratao realizada pela
autora e a sua inadimplncia, entende-se pela inexistncia do dbito controverso. 2. Em que pese haver outros
apontes restritivos em nome da autora, tenho que, no caso concreto, no incide o entendimento sumulado.
Isso porque o dano moral no decorre da inscrio irregular em cadastro de proteo ao crdito, mas, sim, da
conduta ilcita da empresa demandada, consubstanciada na cobrana de dbito inexistente, lesiva, por si s, ao
interesse do consumidor. 3. Sem olvidar dos termos da Smula n 54 do STJ, o entendimento desta Cmara em
ao de reparao por dano moral, tem sido no sentido de fixar como marco inicial dos juros de mora a data do
seu arbitramento, pois neste momento o julgador j ponderou todos os fatores, alcanando o valor exato capaz
de compensar o dano sofrido. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelao Cvel N 70035381896, Nona
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mrio Crespo Brum, Julgado em 01/09/2010. Grifou-se)
129
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANO MORAL.
MANUTENO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM INDENIZATRIO. OUTRAS INSCRIES NEGATIVAS. REDUO. (...). 4. O valor da indenizao fixado
pelo Tribunal em C$29.175,00, correspondente a 25 vezes a importncia do cheque (R$1.167,00) que ensejou a
inscrio e manuteno do nome do autor, mostra-se excessivo, no se limitando compensao dos prejuzos
advindos do fato danoso. 5. A comprovada ocorrncia de outros apontamentos negativos em nome do
recorrido, inobstante no excluir a indenizao, dado o reconhecimento da leso, deve, necessariamente, ser
sopesada na fixao do montante reparatrio. Precedentes desta Corte. 6. Assegurando ao lesado justa
reparao, sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatrio, fixando-o em R$2.000,00
(dois mil reais). 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 705.371/AL, Rel. Ministro
JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 11/12/2006, p. 364. Elidiu-se. Grifou-se)
52
que, consoante j expusemos, o dano se passa no mundo dos fatos e independe da validade
para sua existncia. Tendo-se a segunda inscrio como causadora de dano, a licitude de
dano anterior no influencia a sua indenizabilidade.
Entendemos que o mais correto estender a presuno da inexistncia de dano
tambm aos casos em que a inscrio anterior for ilcita. Conforme foi exposto, a situao do
ofendido no ser diferente quando a sua primeira inscrio for lcita ou ilcita, razo pelo
qual no h motivo para se restringir a presuno. Por outro lado, tem-se que esta
presuno criada para proporcionar maior operacionalidade ao judicirio, uma vez que as
demandas buscando indenizao por inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito
existem em grande volume nos tribunais. No obstante, esta presuno, a nosso ver, deve
operar apenas no nvel do direito processual, ou seja, redistribuindo o nus da prova. Nesta
senda, entendemos que, caso o autor prove que uma inscrio indevida tenha lhe causado
danos extra patrimoniais, ainda que haja inscrio anterior legtima anterior, ele dever ser
indenizado. Interpretao diferente desta no nos parece se ajustar com a proteo
constitucional que se d aos direitos de personalidade.
5. Da considerao das condies pessoais do ofensor em relao indenizao
Por derradeiro, a jurisprudncia costuma observar as condies socioeconmicas do
ofensor no momento de fixao do quantum indenizatrio130. Esta prtica , assim como a
ponderao do grau de culpa, modo de introduzir a funo punitiva131.
130
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE INDENIZAR.

SMULA N 7/STJ. DANOS MORAIS. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL
NO CARACTERIZADO. 1. Tendo o Tribunal de origem, soberano no exame do conjunto probatrio, concludo
pela responsabilidade civil da ora agravante, impe-se reconhecer o bice do enunciado n 7 da Smula do
Superior Tribunal de Justia. 2. A jurisprudncia consolidou-se no sentido de que o valor fixado pelas instncias
ordinrias pode ser revisto nas hipteses em que a condenao irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos
padres de razoabilidade, sendo que a demora no ajuizamento da ao, por si s, no tem o condo de reduzir
o montante indenizatrio. 3. Quanto ao dissdio jurisprudencial, em que pese a aparente semelhana dos casos
confrontados, no se verifica a divergncia de teses, na medida em que a valorao do quantum fixado a ttulo
de dano moral depende das peculiaridades de cada situao, tais como gravidade e repercusso da leso, grau
de culpa do ofensor e nvel socioeconmico das partes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg
no Ag 1262836/RJ, Rel. MIN. RAUL ARAJO FILHO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 24/06/2010.
Grifou-se.)
131
Morais. 1 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 276: O carter punitivo, ao qual nem sempre se faz
referncia expressa, aparece quando o arbitramento se baseia, essencialmente, na relao entre a culpa do
agente e sua capacidade econmica.
53
A anlise socioeconmica do ofensor pode assumir duas vertentes. A primeira

relacionar a culpabilidade com o porte econmico. Assim, em relao a empresas de grande
porte, por exemplo, seria mais rgido o padro de comportamento exigvel do que em
relao a empresas de menor aporte. Este raciocnio no encontra problemas se restrito ao
necessrio para se verificar a ocorrncia de culpa, uma vez que o padro de exigibilidade de
correio nas condutas varivel e deve ser adaptado para cada sujeito. O problema surge
quando se faz da capacidade econmica motivo para graduao da culpa e, com isto, elevar
o montante indenizatrio. As crticas aqui so as mesmas levantadas em relao
considerao do grau de culpa na fixao do montante indenizatrio, uma vez que a
capacidade econmica acaba por servir como parmetro para o grau de culpa.
Por outro lado, pode-se elevar a indenizao em razo do nvel socioeconmico do
ofensor por si s, sem se falar de ponderao de culpa. dizer-se: quem pode pagar mais,
paga mais. Os pressupostos lanados neste trabalho tornam bvia a crtica. Alm de no
haver quaisquer previses legislativas, este critrio desloca o foco da reparao, que da
figura do lesado para a do ofensor.
Vislumbra-se que a reparao poder ser reduzida em razo do princpio da
equidade. Podem ocorrer situaes em que um indivduo de pouca capacidade econmica
seja obrigado a indenizar um montante demasiadamente elevado, ainda que este montante
seja o estritamente necessrio a eliminar os efeitos do dano. A indenizao, neste caso,
causaria maior dano ao ofensor que aquilo que pretende ver reparado no lesado. Neste
espao, pode-se levantar a aplicao da equidade como exceo ao princpio da reparao
integral, buscando-se uma justa medida entre o dano reparado e o efeito prejudicial causado
pela condenao de reparar ao ofensor condenado. Porm, este raciocnio no servir para a
majorao alm do necessrio reparao. No h, neste caso, ponderao a ser realizada,
uma vez que a medida normativa concreta, a condenao, j obteve seu fim, que a plena
reparao do dano e, em razo da elevada capacidade econmica do ofensor, no ter
prejudicado o ofensor mais do que o necessrio para a reparao.
54
6. Tutelas existentes no ordenamento jurdico que permitem a preveno a danos.
No se quer dizer que um ilcito civil escapar aplicao de penas, pois nosso
sistema normativo s prev em vrias passagens. Em relao aos danos patrimoniais, o
Cdigo Penal prev o crime de dano que, por si s, abarca grande parte das situaes que
implicam no dever de indenizar132. Tambm em relao aos danos extra patrimoniais, o
Cdigo Penal dedica um captulo aos crimes contra a honra nos artigos 138 a 145, que, se
seguidos risca, tambm implicariam na punio de ofensores em matria de danos extra
patrimoniais.
A aplicao de punies encontra outras situaes em nosso ordenamento. A
primeira a possibilidade de fixao de clusula penal, regulada nos artigos 408 416 do
Cdigo Civil. Aqui, poder o ofensor ser obrigado a prestar quantia a titulo de penalizao,
desde que tenha incorrido em mora e que a penalizao tenha sido compactuada em
momento anterior entre as partes.133
De outra banda, o Cdigo de Processo Civil tambm autoriza a fixao de medidas
punitivas, tais como a pena pecuniria prevista no artigo 287 deste diploma legal. Neste
particular, a medida punitiva ser estabelecida antes de ocorrido o ilcito e a pena incidir
caso o comando judicial seja descumprido, ainda que no haja dano. A tutela jurisdicional de
cominao de multa ser submetida ao contraditrio, ainda que diferido ante a antecipao
de tutela.
Por derradeiro, o Cdigo do Consumidor estabelece uma srie de sanes punitivas
na esfera administrativa no caso de infrao aos seus dispositivos, em especial a aplicao
de multa134. Dentre as vrias possibilidades que se abrem, ressaltamos a atuao das
agncias reguladoras contra as empresas que causem danos em massa aos consumidores.
132
Cdigo Penal, Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses,
ou multa.
133
Cdigo Civil, Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe
de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
134
Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes
sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas:
I - multa;
55
Com efeito, a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel aplica pesadas multas s

operadoras que insistem em descumprir direitos dos seus consumidores135. Ainda que
restrito aos direitos do consumidor, aqui est presente poderosa ferramenta para a punio
dos ofensores a direitos extra patrimoniais. A crtica que pode ser feita, de que estas
punies no so suficientes, tem por soluo a intensificao das punies, com multas de
maior montante. No , contudo, soluo para este problema, a atribuio de uma funo
punitiva indenizao por danos extra-patrimoniais.
135
Por exemplo a multa de 5 milhes aplicada TELESP em razo da degradaao na prestaao dos servios de
telefonia
fixa
no
Estado
de
Sao
Paulo.
A
notcia
encontra-se
disponvel
em
http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalRedireciona.do?codigoDocumento=9155
56
CONCLUSO
1.
A necessidade de aes ativas do Estado para a tutela dos direitos extra-patrimoniais.
Insuficincia da tutela reparatria.

Para garantia de efetividade dos direitos extra-patrimoniais, releva-se insuficiente a tutela
reparatria. A reparao pelo equivalente pecunirio medida que satisfaz apenas de forma
aproximada as pretenses decorrentes dos direitos de personalidade. Isto se deve ao fato de a
indenizao ser de natureza diversa do direito violado.
Por outro lado, comum que grandes empresas optem por prticas que violem direitos de
carter extrapatrimonial ao invs de adotar medidas que visem a evitar estes danos. Isto ocorre pois
uma pequena parte dos lesados busca o judicirio para obter a reparao, e o valor do total de
condenaes que uma empresa sofre inferior ao que se gastaria para adotar medidas que
diminussem os danos causados. Dizendo-se em outras palavras: economicamente mais vantajoso
seguir com as prticas que causam dano.
Desta forma, a reparao, por si s, insuficiente tanto para orientar os indivduos a no
ofender os direitos extra-patrimoniais quanto para, tendo ocorrido a ofensa ao direito e o dano,
proporcionar o retorno ao estado anterior ao dano. Por conta disto, deve o Direito fornecer outras
ferramentas que no a reparao.
2.
Funo reparatria da responsabilidade civil e conseqncias negativas ao ofensor da
reparao.
A responsabilidade civil no compatvel com a funo punitiva. Ocorre que a indenizao,
em ateno ao princpio da reparao integral, ter como nico referencial o dano. A apreciao da
reprovabilidade da conduta do agente serve para definir se h o dever de indenizar, no a sua
extenso.
Pode acontecer que o juzo encontre srias dificuldades para verificar a extenso do dano e o
necessrio para eliminar os seus efeitos. No obstante, esta dificuldade no serve para que o juzo
busque em outros elementos, tais como a reprovabilidade da conduta do agente, que no o dano,
para a fixao do quantum indenizatrio. Admitir-se em contrrio seria, alm da violao ao princpio
da reparao integral, aplicar pena sem que haja lei anterior que o estabelea, o que vedado pela
Constituio.
57
No se nega que o ofensor sofrer um efeito negativo em seu patrimnio. Ocorre que este
efeito negativo estar presente em praticamente todos os casos de reparao, podendo ser melhor
visualizado na reparao por danos extrapatrimoniais. Isto se deve ao fato de a legislao vedar o
enriquecimento decorrente de ato ilcito. Assim, algum que tenha praticado um ilcito no poder
sair em situao patrimonialmente mais vantajosa. A nica hiptese de se verificar a ausncia de um
efeito negativo quando o ofensor seja condenado apenas devoluo de algum bem que tenha
retirado do ofendido. Em quaisquer outras situaes em que o ofensor tenha causado dano sem que
tenha isto revertido ao seu patrimnio, ele dever prestar indenizao que importar em diminuio
de seu patrimnio.
Este efeito negativo no patrimnio do ofensor, apesar de conhecido, no deve constituir a
finalidade da indenizao, que ser a restaurao do dano. O efeito negativo conseqncia natural
da aplicao do instituto da reparao mas no serve para o seu fundamento.
3. Punio e responsabilidade civil
No se nega que a punio possa constituir medida eficaz para a orientao dos indivduos e
que sua aplicao ampliaria a efetividade dos direitos de carter extra-patrimonial. O que se buscou
demonstrar que o espao para esta punio no a responsabilidade civil. Esta concluso se
sustenta pelas caractersticas da responsabilidade civil, cujo escopo reparatrio, apesar de a
reparao poder causar um efeito negativo no ofensor.
Isto no quer dizer que no se possa punir o ofensor ou tomar outras medidas que visem a
prevenir a ofensa. O direito fornece outros instrumentos que permitem a tutela dos direitos de
contedo extrapatrimonial que no a reparao. Fizemos breve referncia de alguns, tais como as
sanes administrativas, a tutela inibitria. na aplicao de instrumentos jurdicos como estes que
a funo punitiva poder cumprir sua funo de forma adequada, sem agravar o ofensor alm do
necessrio para que ele se sinta desestimulado a infringir direitos, tanto os de natureza patrimonial
quanto os de natureza extra-patrimonial.
58
Bibliografia
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. Vol. II. 8 edio revista e aumentada. Rio de
Janeiro: Editora Forense.
AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor: Resoluo. 2
Edio, Rio de Janeiro: Aide, 2004.
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4 Edio. So Paulo:
Saraiva, 1972.
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 5 Edio, Revisada, Atualizada e Aumentada de
acordo com o Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, pg. 549.
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana Uma Leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais. 1 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2007
BOLSON, Sinome Hegele. Direito do consumidor e dano moral. 1 Edio. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. Volume 1. 11 Edio. So Paulo: Editora
Saraivam 2007.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por Equidade no Novo Cdigo Civil. 2 Edio. So
Paulo: Editora Atlas, 2003.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 Ed., rev. e amp. So Paulo:Atlas,
2007.
CIANCI, Mirna. O Valor da Reparao Moral. 2 Edio, revista e atualizada. So Paulo: Editora
Saraiva, 2007.
COULON, Fabiano Koff. A Responsabilidade Civil entre o Funcionalistmo e Formalismo: O Art. 944,
Caput, do Cdigo Civil Brasileiro. Dissertao de mestrado apresentada ao PPGDIR UFRGS. Porto
Alegre: UFRGS, 2007.
COUTO E SILVA, Clvis. A Obrigao como Processo. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2006.
59
______.Principes Fondamentaux de la Responsabilit Civile em Droit Brsilien et Compar. Cours

fait la Facult de Droit et Siences Politiques de St. Maur, Paris XII, Porto Alegre, 1998, datilografado.
______. Dever de indenizar. Em O Direito Privado na Viso de Clvis do Couto e Silva Vra Maria
Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. Pgs. 191-216.
______. O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado. Em O Direito Privado na Viso de
Clvis do Couto e Silva Vra Maria Jacob de Fradera (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997. Pgs. 217-234.
Jornada de Processo Civil. Organizao pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia: Conselho da
Justia Federal, 2007.
KNIJNIK, Danilo. A prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. 1 Edio. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria (individual e coletiva). 2 Edio revista, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista do Tribunais, 1999.
______. Os danos Pessoa no Direito Brasileiro e a Natureza de sua Reparao, in MARTINSCOSTA, Judith (org.). A Reconstruo do Direito privado: reflexos dos princpios, garantias e direitos
constitucionais fundamentais no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 408-446.
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da Funo Punitiva (Punitive
Dagames e o Direito Brasileiro), in Revista CEJ (Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal), Braslia, n 28, pp. 15-32, 2005.
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: plano da eficcia. 1 parte, 2 edio revista,
So Paulo: Saraiva, 2004.
______. Teoria do Fato Jurdico: plano da existncia. 13 Edio, So Paulo: Saraiva, 2007.
______. Teoria do Fato Jurdico: plano da validade. 7 Edio, So Paulo: Saraiva, 2006.
NORONHA, Fernando, Direitos das Obrigaes. 1 Edio So Paulo: Editora Saraiva, 2007
60
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e Evoluo no Direito Civil Brasileiro. 2 edio,
Rio de Janeiro: Forense, 1981.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo I. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1977.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo II. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo LIII. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
______. Tratado de Direito Privado. Tomo LIV. 2 Ed. 3 Reimpresso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. Pgs 213-214.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. O princpio da reparao integral do dano no cdigo civil
brasileiro de 2002 e sua concretizao no dano-morte. Tese de Doutorado apresentada ao PPGDIRUFRGS. Porto Alegre: UFRGS, 2007.
SARAIVA, Leonardo Freire. Punitive damages e o Direito Brasileiro: critrios utilizados em sua
aplicao
pelos
tribunais
brasileirs.
Disponvel
em
http://www.usembassyprograms.org.br/bdfdr/bitstream/123456789/44/1/monografia_LeonardoSar
aiva.pdf. Porto Alegre, 2006.
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. 1 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de Direito Civil. 5 Edio, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
WALD, Arnoldo. Direito Civil. Direito das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 19 Ed. So Paulo:
Saraiva: 2010.

Danos Extra Patrimoniais

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Danos Extra Patrimoniais

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Universidade Federal do Rio Grande do Sul

EZEQUIEL FAJRELDINES DOS SANTOS

Funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

EZEQUIEL FAJRELDINES DOS SANTOS

Funo punitiva da indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

Captulo 1 Pressupostos do dever de indenizar no ordenamento jurdico brasileiro...............

Captulo 2 Funo punitiva em indenizao por danos extra-patrimoniais e sua

Cresce em importncia a tomada de medidas que servem para evitar violaes de

natureza extra-patrimonial so, em grande parte, derivados da proteo dignidade da

Captulo 1 - Pressupostos do dever de indenizar no ordenamento jurdico brasileiro.

indenizar. Em primeiro lugar, deve haver dano a um bem ou interesse juridicamente

EMENTA: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS. COBRANA INDEVIDA DE VALORES REFERENTES A

adotar, portanto, a conceituao naturalstica de dano, ou seja, tentar compreend-lo a

Primeira delimitao que tecemos a adoo do termo dano extra-patrimonial ao

e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e diretamente

decorrente do princpio (fundante) da dignidade da pessoa humana (tambm identificado

MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa e a natureza de sua reparao. Em A reconstruo do direito

Entretanto, entendemos que a respeitada autora peca ao atribuir o adjetivo injusto

de indenizar dentro da responsabilidade civil. Para que se complete o suporte ftico,

Ainda que de forma breve, passamos a expor algumas caractersticas destas

vontade ou conscincia da antijuridicidade do ato.23 Por derradeiro, fazemos referncia

evitar o fato danoso26. Comum a estas noes a existncia de um padro de conduta

intensidade da culpa, via de regra, no influenciar na determinao do quantum

1.4.2. Modo como deve ser reparado

Outra tcnica de reparao a compensao pecuniria. Ela tomar lugar quando a

Constituio de 1988, nos incisos V e X do artigo 566, admite expressamente a possibilidade,

Admitindo-se que a indenizao em dinheiro instrumento mediato, surge outro

Por outro lado, a doutrina e jurisprudncia passam a colocar o problema da condio

adentrar no ambiente interno, na conscincia do indivduo para se verificar se houve abalo

EMENTA: CONSUMIDOR. CARTO DE CRDITO. IMPLANTAO DE SERVIO NO CONTRATADO E INCLUSO

Exemplo claro em que se afasta a presuno do dano o da Smula 385 do STJ78.

meio da sedimentao da jurisprudncia. o que prope a profa. Judith Martins-Costa,

MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa e a naturesa de sua reparao. Em A reconstruo do direito

legislativa (anterior ao evento lesivo), mas sim de uniformizar entendimento sobre a

Captulo 2 A funo punitiva dos danos morais e sua compatibilidade com o

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAO CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIO

do Consumidor85 e o novo Cdigo Civil86. Diversos dispositivos, alm de prescrever a

Cdigo do Consumidor, Artigo 6, VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,

caractersticas deste instituto que, se no renovado em seus fundamentos, foi renovado em

2. Conceito de funo punitiva da indenizao por dos danos extra-patrimoniais

por danos extra-patrimoniais que, em um primeiro, nem mesmo funo indenizatria se

o caso da Smula 385 do STJ, ao qual dedicaremos ponto especfico.

H ainda forma implcita de aceitao, quando, apesar de no se fazer meno direta,

2.2. Princpio da preveno. Dois posicionamentos doutrinrios nacionais : Clvis do Couto

Clvis do Couto e Silva menciona que a reparao o

embora limitada, e o da providncia punitiva, pois ela se

Em primeiro lugar, examinaremos a hiptese de se considerar a culpa para definir o

Em relao ao dano, firmamos

no sentido de que ele

constitui a medida para a indenizao, considerando-se o princpio da reparao integral do

No se pesam graus de culpa, nem culpa e risco, ou dolo

A incompatibilidade da avaliao do grau de culpa na fixao do quantum

Crtica Smula 385 do STJ e possibilidade de indenizao sem a ocorrncia de

A primeira, na linha do j exposto, comea por admitir-se que a inscrio

poder demandar sucessivamente todos os ofensores,

obtendo de cada um deles a reparao devida.

126 EMENTA: AO INDENIZATRIA. CADASTRO NEGATIVO DE CRDITO. IMPROPRIEDADE DO REGISTRO.

Dentro desta linha de raciocnio, ao se permitir a indenizao com existncia de

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE INDENIZAR.

A anlise socioeconmica do ofensor pode assumir duas vertentes. A primeira

6. Tutelas existentes no ordenamento jurdico que permitem a preveno a danos.

Com efeito, a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel aplica pesadas multas s

A necessidade de aes ativas do Estado para a tutela dos direitos extra-patrimoniais.

Insuficincia da tutela reparatria.