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decisiones judiciales
Proyecto Promocin de Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo OIT
Fanny Ramrez
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RAMREZ, Fanny
Cartilla gua utilizacin NIT en decisiones judiciales. Proyecto Promocin de Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo OIT.
Bogot: OIT / Proyecto Promocin de Principios Fundamentales en el Trabajo, 2010. 114 p.
Normas Internacionales del Trabajo, procedimiento judicial, administracin de justicia, derechos de los
trabajadores, gua, Colombia.
ISBN: 978-92-2-323570-3 (print)
ISBN: 978-92-2-323571-0 (web pdf)
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ADVERTENCIA
El uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre
hombres y mujeres es una de nuestras preocupaciones de nuestra
Organizacin. Sin embargo, no hay acuerdo entre los lingistas sobre
la manera de hacerlo en nuestro idioma.
En tal sentido y con el fin de evitar la sobrecarga grfica que supondra utilizar en espaol o/a para marcar la existencia de ambos sexos,
hemos optado por emplear el masculino genrico clsico, en el entendido de que todas las menciones en tal gnero representan siempre a hombres y mujeres.
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Contenido
Presentacin
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Presentacin
La presente cartilla ha sido producida dentro del proyecto Promocin de
principios y derechos fundamentales en el trabajo liderado por la OIT para
Colombia.
Su contenido recoge pronunciamientos de la Corte Constitucional donde se
refleja el uso de las normas internacionales del trabajo (NIT) en las decisiones de constitucionalidad de las leyes, as como en las que resuelven sobre
la proteccin de los derechos fundamentales. Seguramente, en la medida en
que las partes invoquen las NIT ante los jueces laborales en sus procesos, y
que, en las decisiones de primera y segunda instancia, estos operadores judiciales las utilicen, se abrir una oportunidad para que la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia tambin enriquezca con sus pronunciamientos el
estudio sobre el tema.
Con esta cartilla se pretende suministrar una herramienta terico-prctica
para los jueces y magistrados laborales, sobre el uso de las NIT como fuentes
de aplicacin directa, para la solucin de los conflictos jurdicos en Colombia,
a fin de ofrecerles un instrumento gua y apoyo adicional para la argumentacin oral que establece la Ley 1149 de 2007. Como tambin, estimularlos
a profundizar su conocimiento en la materia e incrementar su uso en el momento de proferir sus decisiones judiciales, brindando la oportunidad al juez,
como mximo director del proceso, de contar con ms y mejores instrumentos jurdicos para sustentar y reforzar sus decisiones.
As pues, el objetivo general de la presente cartilla es promover el entorno y
la capacidad apropiados para incrementar las buenas prcticas judiciales de
aplicacin de los principios y derechos fundamentales comprendidos en la
Declaracin de 1998 de la OIT; en particular, la libertad sindical y la no discriminacin en el empleo y la ocupacin.
Segn el artculo 53 de la Constitucin colombiana, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin
interna, de lo cual se puede afirmar, con toda seguridad, que su utilizacin
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En esta sentencia, la Corte decidi que el artculo 19 era exequible, en el entendido de que no exista
convenio aplicable al caso controvertido, y el convenio que se aplique supletoriamente est debidamente ratificado por Colombia.
Mediante la sentencia C-468 de 1997 se hizo control automtico de la Ley 347 de 1997 por medio de
la cual se aprobaban las recomendaciones 171, 172, 173, 174, 176, 178 y 179 adoptadas por la Conferencia General de la Organizacin, donde se inhibi de conocer el contenido de las recomendaciones,
por cuanto las recomendaciones no son susceptibles de ratificacin, dado que no son tratados.
El artculo 5 de la Convencin de Viena, sobre el Derecho de los Tratados, confirma que dicha Convencin es aplicable a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin interna nacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional, sin perjuicio
de cualquier norma pertinente de la organizacin.
Vase OIT, Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno. Manual de formacin para jueces,
juristas y docentes en derecho, Xavier Beaudonnet, 2009, p. 46.
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el Consejo de Administracin de la OIT (en adelante Consejo de Administracin), sobre el estado de su legislacin y la prctica interna relativa al contenido de dicho convenio, as como sobre las perspectivas de ratificacin6.
Los convenios de la OIT, una vez ratificados por Colombia, generan obligaciones al Estado colombiano, en virtud del principio pacta sunt servanda contenido en la Convencin de Viena, sobre el Derecho de los Tratados7. Y en
desarrollo de este principio, Colombia debe adaptar su legislacin interna al
contenido de los convenios ratificados.8
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Corte Constitucional, sentencia C-280 de 1997, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
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adoptadas por la Asamblea General de la Organizacin Internacional del Trabajo, por vicios de forma, ya que el proyecto se tramit como una ley aprobatoria de un tratado, con lo cual se limit el propio debate legislativo pues,
debido a que el Gobierno escogi esa forma legal, el Congreso no poda introducir modificaciones en el texto de las recomendaciones. Adems se inhibi
de conocer el contenido sustancial de las recomendaciones, dado que no era
procedente el control automtico y previo propio de los tratados.
As lo manifest:
Conforme a todo lo anterior, la Corte concluye que tienen razn los intervinientes en sealar que las recomendaciones de la OIT no son tratados, por
lo cual no son normas sujetas a la ratificacin por el Estado colombiano, ni
a la revisin previa y automtica por la Corte Constitucional, por lo cual esta
Corporacin deber inhibirse de conocer su contenido material. En efecto,
en relacin con la revisin automtica de los convenios de la OIT, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien es cierto que
tales actos [los tratados] no renen ni por su forma de adopcin ni por su
trmite las exigencias establecidas por la Convencin de Viena para los tratados que se celebran entre Estados, s pueden tenerse como tales a pesar de
sus diferencias11. En cambio, las recomendaciones de la OIT, de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporacin, solamente deben someterse a control
cuando estn en relacin conexa e inescindible con los convenios12, en razn
a que la fuerza vinculante del tratado internacional est sujeta en tal evento a
la correcta aplicacin de la respectiva recomendacin.
De acuerdo con lo anterior, las recomendaciones no son susceptibles de ratificacin, y su coercibilidad depender de una ley ordinaria que desarrolle
su contenido. Lo anterior no obsta para que sirvan como fuente auxiliar de
interpretacin, o de fuente supletoria de conformidad con el artculo 19 del
CST13.
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Corte Constitucional, sentencia C-562 de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffestein. Sobre el tema tambin
puede consultarse la sentencia T-147 de 1994. M.P. Jorge Arango Meja.
Corte Constitucional, sentencias C-049 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-280 de 1997,
M.P. Hernando Herrera Vergara.
Artculo 19: Normas de aplicacin supletoria. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven
de este cdigo, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, (los convenios) y recomendaciones adoptadas por la organizacin y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se
opongan a las leyes sociales del pas, los principios del derecho comn que no sean contrarios a los
del derecho del trabajo, todo dentro de un espritu de equidad. (Nota: el texto entre parntesis fue
declarado exequible mediante sentencia C-401 de 2005, en el entendido de que no exista convenio
aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y que el convenio
que se aplique supletoriamente est debidamente ratificado por Colombia).
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Lo anterior nos permite afirmar que si los jueces, en sus providencias, estn
sometidos al imperio de la ley, debern utilizar como fuente principal en las
decisiones judiciales los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia, al igual que lo hacen con las leyes de origen nacional.
Es de aclarar que dentro del concepto de convenios internacionales del trabajo la doctrina15 ha considerado que entre ellos estn comprendidos no
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solo los convenios de la OIT, sino tambin otros instrumentos que contienen
normas de carcter laboral, tales como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CESR), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (CCPR), la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas formas de discriminacin racial (CERD); y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), entre otros. Esta cartilla, sin
embargo, se concentrar especialmente en los convenios y recomendaciones
de la OIT.
En la siguiente tabla se muestran los convenios de la OIT ratificados por Colombia y actualmente en vigor:
Lista de ratificaciones de convenios internacionales del trabajo por Colombia
54 en vigor (60 convenios ratificados)
Miembro desde 1919
Convenio
Ratificado el
No.
C. 1
Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (nm.1)
20.06.1933
C. 2
Convenio sobre el desempleo, 1919 (nm.2)
20.06.1933
C. 3
Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm.3)
20.06.1933
C. 4
Convenio sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1919 (nm.4)
20.06.1933
Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria),
13.04.1983
C. 6
1919 (nm.6)
Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufra20.06.1933
C. 8
gio), 1920 (nm.8)
Convenio sobre la colocacin de la gente de mar, 1920
20.06.1933
C. 9
(nm.9)
Convenio sobre el derecho de asociacin (agricultura), 1921
20.06.1933
C. 11
(nm.11)
Convenio sobre la indemnizacin por accidentes del trabajo
20.06.1933
C. 12
(agricultura), 1921 (nm.12)
C. 13
Convenio sobre la cerusa (pintura), 1921 (nm.13)
20.06.1933
Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921
20.06.1933
C. 14
(nm.14)
Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo ma20.06.1933
C. 16
rtimo), 1921 (nm.16)
Convenio sobre la indemnizacin por accidentes del trabajo,
20.06.1933
C. 17
1925 (nm.17)
Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925
20.06.1933
C. 18
(nm.18)
Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo),
20.06.1933
C. 19
1925 (nm.19)
Convenio sobre el trabajo nocturno (panaderas), 1925
20.06.1933
C. 20
(nm.20)
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C. 21
C. 22
C. 23
C. 24
C. 25
C. 26
C. 29
C. 30
C. 52
C. 80
C. 81
C. 87
C. 88
C. 95
C. 98
C. 99
C. 100
C. 101
C. 104
C. 105
C. 106
C. 111
C. 116
C. 129
C. 136
C. 138
20.06.1933
20.06.1933
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04.03.1969
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07.06.1963
10.06.1947
13.11.1967
16.11.1976
31.10.1967
07.06.1963
16.11.1976
04.03.1969
07.06.1963
04.03.1969
04.03.1969
07.06.1963
04.03.1969
04.03.1969
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16.11.1976
16.11.1976
02.02.2001
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C. 144
C. 151
C. 154
C. 159
C. 160
C. 161
C. 162
C. 167
C. 169
C. 170
C. 174
C. 182
C. 5
C. 7
C. 10
C. 15
C. 62
C. 107
09.11.1999
08.12.2000
08.12.2000
07.12.1989
23.03.1990
25.01.2001
25.01.2001
06.09.1994
07.08.1991
06.09.1994
09.12.1997
28.01.2005
20.06.1933
20.06.1933
13.04.1983
20.06.1933
4.03.1969
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La expresin bloque de constitucionalidad fue utilizada antes del ao 1995 en las sentencias
C-089/94, C-372/94 y C-555/94. Por tal expresin se entenda, antes del 95, que la Constitucin
Poltica es un bloque armnico de preceptos que debe interpretarse de manera global y sistemtica.
En la sentencia C-225 de 1995, la Corte Constitucional adopt el bloque de constitucionalidad de
manera expresa para armonizar el artculo 4 que da prevalencia a la Constitucin, con el 93 que da
prevalencia a los tratados de derechos humanos, ambos constitucionales.
En la sentencia C-225, la Corte Constitucional estaba revisando la constitucionalidad del Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), as como de la Ley 171 del 16
de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.
Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2005 ya citada.
Ibdem.
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En la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero, la Corte defini el bloque de
constitucionalidad como aquella unidad jurdica compuesta por... normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar
de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional strictu sensu.
Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2005.
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La importancia del tema para los operadores jurdicos radica en que la Corte Constitucional ha sealado que los convenios que integran el bloque de
constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los particulares, para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de
manera acorde con la Constitucin y tales convenios21.
Con el fin de dar claridad sobre los efectos prcticos del bloque de constitucionalidad en la toma de decisiones judiciales, se considera pertinente citar
lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-067 de 2003, mediante
la cual declar exequible la expresin En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos, contenida en
el artculo 21 de la Ley 734 de 2002 (Rgimen disciplinario de los servidores
pblicos), as:
Ahora bien, es claro que si los preceptos, principios y valores contenidos en
el bloque de constitucionalidad irradian el texto de la normatividad interna
y obligan a las autoridades a acondicionarla a sus disposiciones, tambin las
decisiones judiciales tienen que guardar similar obediencia. As entonces, no
slo el productor del derecho positivo, sino tambin el ejecutor de la norma y
su intrprete autorizado, estn compelidos a seguir los lineamientos del bloque de constitucionalidad, ya que en dicha sumisin reside la validez jurdica
de sus actuaciones.22
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Ibdem.
Que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma
constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las consiguientes consecuencias: a) dado que la constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas
las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional;
b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general,
para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin. En otras palabras, si la Constitucin tiene eficacia directa no ser
slo norma de normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin
fuente de derecho sin ms. De Otto, Ignacio. Derecho constitucional, Barcelona: Ariel Derecho,
1999, p. 76.
La expresin bloque de legalidad no es utilizada por la Corte Constitucional, pero aqu se emplea
para hacer referencia al conjunto de leyes en sentido formal. El profesor Alejandro Ramelli manifiesta
que en Colombia todas las leyes tienen la misma jerarqua, an cuando la Constitucin menciona leyes
orgnicas, estatutarias y ordinarias, pero esto lo hace para efectos de regular la competencia legislativa. (Apuntes de clase, Seminario de NIT para magistrados, jueces y procuradores, Medelln, 2008).
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[n]o siempre existe una norma exactamente aplicable a las controversias. Pues
bien, para llenar el vaco especfico, se puede tambin acudir a los convenios
ratificados por Colombia, no porque sean normas supletorias, sino porque
son fuente principal y directa de derecho que pueden servir de base para llenar el vaco. En este sentido, su aplicacin, no su nivel normativo ni su fuerza
jurdica, se torna, para ese caso, supletoria. En esta eventualidad, el convenio
tambin debe haber sido ratificado por Colombia (artculo 53, C.P.).
Adems, es importante recalcar que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en
sentido lato orientan la interpretacin de la norma suprema, y que aquellos convenios que forman
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto prevalecen en el orden interno. As habrn
de valorarlos especialmente los jueces y los funcionarios administrativos. Sentencia C-401 de 2005.
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Con base en lo anterior, podemos afirmar que una norma de un convenio debidamente ratificado se puede dejar de aplicar siempre y cuando
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Dicho artculo seala: En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de
una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de una convenio por cualquier Miembro,
menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin.
El artculo 27 de la Convencin de Viena seala: El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
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El artculo 9 de la Constitucin Poltica seala que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
Segn Mnica Pinto, este principio es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin
ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o a su suspensin extraordinaria. Citada por Olano Garca, Hernn Alejandro, Hermenutica constitucional, Bogot: Editorial Ibaez, 2009, p, 170.
Ver sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y sentencia C-358 de 1997, fundamento 15.5.
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Con base en lo anterior, podemos reiterar que una norma de un convenio debidamente ratificado se puede dejar de aplicar, siempre y cuando lo sea por
aplicar otra norma ms favorable, en cuyo caso se estara cumpliendo con el
objetivo del convenio, cual es el de fijar un piso mnimo de proteccin con la
esperanza de que cada pas lo mejore.
4. Fuerza vinculante de las recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo
Sobre las recomendaciones, podemos afirmar que mientras no estn contenidas en una ley, no tienen fuerza vinculante en el derecho colombiano;
pero esto no es impedimento para que s puedan servirles a los operadores
jurdicos como fuente interpretativa de los convenios ratificados y de la normatividad nacional o como fuente supletoria, tal como lo seala el artculo
19 del CST.
Aqu es pertinente anotar que estas recomendaciones son diferentes a las
emitidas por los rganos de control de la OIT con destino a un pas determinado, como el Comit de Libertad Sindical o las Comisiones de Encuesta.
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Ver las aclaraciones de voto de los magistrados Jaime Crdoba Trivio y Manuel Jos Cepeda Espinosa de la sentencia C-401 de 2005.
Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2005 ya citada.
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Mediante esta sentencia se declar exequible la expresin la naturaleza de los asuntos que le sean
confiados, contenida en el artculo 6 del DL 119 de 1991, como criterio para fijar los viticos en el
SENA. En este caso, el demandante afirmaba que de los tres criterios sealados en el Decreto 119
de 1991, para efectos de la fijacin de viticos (remuneracin bsica, naturaleza de los asuntos
confiados y lugar donde se realiza la comisin), el segundo de ellos desconoce la igualdad porque
habra discriminacin entre el trabajo intelectual y el trabajo material.
La Corte consider que el actor se equivocaba, pues la norma atacada no violaba la igualdad. Ms
aun, de no establecerse dicho criterio se atentara, ah s, contra el principio de igualdad en su
generalidad concreta, pues los viticos de una comisin deben apuntar, en sana lgica y justicia, a
proporcionar al trabajador manutencin y alojamiento, y no a constituirse como retribucin por el
servicio prestado.
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El principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores es una especie del principio de igualdad genrico consagrado en el artculo 13 de la
Constitucin. La igualdad de oportunidades permite adems el desarrollo de
la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artculo 5) e inherentes (artculo 94).
[]
El principio constitucional de igualdad de los trabajadores est desarrollado
por el Convenio Internacional del Trabajo nmero 111 -aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin. Dicho Convenio es pues en Colombia
fuente de derecho de aplicacin directa en virtud del artculo 53 de la Constitucin Poltica, al decir: los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna, cuyo contenido es
norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artculo
93 de la Carta Fundamental.
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Dicho inciso seala: El Gobierno no podr desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados en este artculo [los decretos dictados en estado de emergencia].
31
Por otra parte el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, que entr en vigor el 3 de enero de 1976,
fue aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de
octubre de 1969 que consagra:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
[]
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a
la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad.
De las simples lecturas de las normas se comprende su sentido de consagrar
la igualdad de oportunidades en materia de empleo y de ocupacin.
Como se podr observar las diferencias objetivas no generan discriminacin,
a partir del principio segn el cual las situaciones comparables no se tratan en
forma diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual.
As se deduce claramente tanto del texto del artculo 1 numeral 2 del Convenio OIT, que permite establecer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para el empleo, como de las consideraciones de tiempo de servicio y capacidad, de acuerdo con el artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
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cin, la Corte reconoci que en Colombia estaba consagrado el principio de igualdad material, como parmetro de constitucionalidad.
En la sentencia de revisin T-102 de 1995, la Corte Constitucional tambin
utiliz el Convenio 111, frente a un caso de 17 accionantes, quienes tenan la
calidad de sindicalizados y, adems, no haban renunciado a la retroactividad
de las cesantas (Ley 50 de 1990), a los cuales no se les haca ningn aumento
salarial desde 1991, mientras que a los no sindicalizados se les haba realizado un aumento del 28%, motivo por el cual se consideraban discriminados.
En este caso, la Corte orden reajustar el salario tomando el ndice de inflacin, como mecanismo transitorio, para los trabajadores que estaban adelantando el proceso ordinario ante los jueces laborales; aclar que no orden
el aumento del 28%, porque eso lo deba decidir el juez laboral que vena
conociendo de los procesos, con base en el principio a trabajo igual salario
igual y de acuerdo con los parmetros ya indicados sobre la manera como
debe entenderse la igualdad salarial.38
Dentro de los argumentos de la anterior decisin, se encuentra uno que utiliza el Convenio 111 como fuente directa interpretativa, en consideracin de
los artculos 53 y 93 de la Constitucin Poltica:
[]
6. El rango constitucional del principio: a trabajo igual salario igual.39
Esta Sala de Revisin, el 28 de febrero del presente ao, se refiri extensamente a la igualdad salarial, a la prohibicin de los tratos discriminatorios, a la
diferenciacin entre discriminacin y distincin y a la carga de la prueba.
En esa sentencia se explic:
Las personas nacen iguales ante la ley y no puede haber discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica; esta enumeracin hecha por el artculo 13 CP, no es taxativa
y, tratndose de aspectos relativos al trabajo, el artculo 53 ibdem reitera que
debe haber igualdad de oportunidades para los trabajadores. La Corte en
sentencia C-071/93 dijo que este principio aplicable al trabajo es una especie
del principio genrico de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin.
38
39
34
Corte Constitucional, sentencia T-102 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero, que se viene
comentando.
Es de anotar que el Convenio 100 de la OIT tiene como objetivo garantizar igual remuneracin
frente a trabajo de igual valor, entre hombres y mujeres. Lo que significa que, para efectos de la
comparacin, se deber tomar en cuenta todo lo que corresponde a la remuneracin (sea o no factor salarial), como tambin hacerla entre trabajos de igual valor, as no correspondan a las mismas
tareas.
Fanny Ramrez
35
etc. (art. 17.1 ET); especficamente, el art. 28 ET dispone, en la lnea del art.
35.1 Const., que el empresario est obligado a pagar por la prestacin de un
trabajo igual el mismo salario, tanto por salario como por los complementos
salariales, sin discriminacin alguna por razn de sexo; principio acogido en
el Conv. de la OIT N 100, en la Carta Social Europea, en el Tratado de la C.E.E.
(art. 119) y Directiva de 102. 197543. Por otra parte, la legislacin equipara los
salarios de extranjeros y nacionales (art. 32 D. 1.119/1986, de 26.5).
Pero, hay que ser muy cuidadosos en la calificacin de la calidad y la cantidad
del trabajo. Debe haber parmetros objetivos serios para evaluacin. Y, por
otro aspecto, la bsqueda de eficiencia no puede llegar al extremo de destruir
la vida privada del asalariado.
En la mencionada sentencia se reafirm que la igualdad salarial en las condiciones anotadas tiene rango constitucional y no simplemente legal, puesto
que la igualdad de oportunidades para los trabajadores es un derecho fundamental sustentado en los artculos 1, 13, 25 y 53 de la CP. Y, en otro fallo
reciente se dijo: Esta igualdad implica que el trabajador, en lo relativo a su
retribucin, depende de sus habilidades y de la labor que desempea, y no de
las condiciones o circunstancias de su patrono. Esto es el fundamento de una
de las mximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual.44
36
Sobre la Directiva y Jurisprudencia, ver Montoya, A.; Galiana, J. y Sempere, A. Instituciones de Derecho Social Europeo, Madrid: Tecnos, 1988, pp. 20 y ss. Cfr. tambin Ss. TJCE 4.2.88 (Caso Murphy) y
17.10.89 (caso Danfoss).
Corte Constitucional, sentencia T-51, 16 de febrero de 1995, M.P. Jorge Arango Meja.
Fanny Ramrez
Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
37
versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni an bajo los estados
de excepcin); adems, los artculos pertinentes de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se
confrontarn con ellos los artculos 430 y el 450 del Cdigo Laboral, subrogado por el artculo 65 de la Ley 50 de 1990 (casos de ilegalidad y sanciones),
puesto que en ellos se basaron el despido, los fallos de los jueces ordinarios y,
en parte, las providencias bajo revisin; ()
De la misma manera, en la sentencia C-1491 de 2000, que declar la constitucionalidad de la norma que prohbe suscribir o prorrogar pactos colectivos
en las empresas cuyos sindicatos agrupen ms de la tercera parte de los trabajadores, se determin declarar exequible el segmento normativo acusado
del artculo 70 de la Ley 50 de 1990, por no ser violatorio de los artculos
13, 39, 55, 92 y 93 Superiores, as como por no contradecir las Convenciones
87 y 98 de la OIT, que conforman, se reitera, el bloque de constitucionalidad, segn lo ha precisado y reiterado mltiples veces esta Corporacin, entre otras, en las sentencias C-385/2000, C-797/2000, T-441/92, SU-342/95
C-567/2000.
38
Fanny Ramrez
39
Para llegar a la anterior conclusin, la Corte seal, en relacin con los Convenios 138 y 182 de la OIT, lo siguiente:
[]
19. En desarrollo de estas ltimas disposiciones, es decir, de los artculos 93
y 94 de la Carta Fundamental, la Corte Constitucional ha reconocido que las
normas contenidas en la Convencin sobre los Derechos de Nio (Ley 12 de
1991), el Convenio 138 sobre la Edad Mnima de Admisin de Empleo (Ley
515 de 1999) y el Convenio 182 sobre la Prohibicin de las Peores Formas de
Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Eliminacin (Ley 704 de 2001),
forman parte del bloque de constitucionalidad strictu sensu y, por lo mismo,
no slo sirven de parmetros de validez constitucional de los preceptos legales, sino que tambin tienen fuerza vinculante.
[...]
27. En este orden de ideas, los parmetros de validez del trabajo infantil y,
por ende, la normatividad referente al sealamiento de la edad mnima para
48
40
Fanny Ramrez
acceder a la vida productiva, tienen su determinacin en un marco constitucional compuesto por el prembulo y los artculos 44, 45, 67, 93 y 94 del Texto
Superior, en armona con las disposiciones previstas en la Convencin sobre
los Derechos del Nio (Ley 12 de 1991) y en los Convenios No. 138 sobre la
Edad Mnima de Admisin de Empleo (Ley 515 de 1999) y No. 182 sobre la
Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata
para su Eliminacin (Ley 704 de 2001), ambos proferidos por la OIT.
Segn esta sentencia, todos los convenios de la OIT que versen sobre derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.
Con esto no contradice lo dicho por ella misma, respecto de que los Convenios 87, 98, 138 y 182 hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto; sino que ha de entenderse que, dentro de los convenios de la OIT
que integran el bloque en sentido lato, hay convenios que tambin integran
49
42
Sentencia T-1319 de 2001, MP Rodrigo Uprimny Yepes, Fundamento 12., tesis reiterada en las sentencias T-235 de 2002 y C-04 de 2003.
Fanny Ramrez
el bloque en sentido estricto; es decir que los que tengan esa doble naturaleza servirn tanto de parmetro directo de constitucionalidad como tambin
para interpretar los derechos y deberes contenidos en la Constitucin.
Los convenios de la OIT que versen sobre derechos humanos hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en virtud del
inciso 2 del artculo 93 de la Constitucin; adems, los que consagren
derechos humanos que no puedan ser limitados en los estados de excepcin, como los Convenios 87, 98, 138, y 182, u otros que tengan
contenido semejante, tambin hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en virtud del inciso 1 del artculo 93 de la
Constitucin.
4. Convenios utilizados por la Corte Constitucional como bloque de constitucionalidad sin especificar en qu sentido
4.1 Convenio 95 sobre la proteccin del salario
En la sentencia SU-995 de 1999 se concedi el amparo solicitado por numerosos docentes de un municipio que reclamaban el pago de sus salarios y
prestaciones sociales. En esta ocasin, se recurri al Convenio 95 de la OIT,
como parte del bloque de constitucionalidad para interpretar el contenido
del vocablo salario, con el fin determinar la amplitud de la proteccin que
pueden recibir a travs de la accin de tutela los funcionarios que no han
recibido los pagos que les corresponden:
Las fuentes positivas que permiten desarrollar la nocin integral del salario,
no slo se encuentran en los artculos de la Constitucin y la legislacin interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se
encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artculo 93
de la Carta Poltica, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente
en nuestro pas, a travs de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad...
[]
En este orden de ideas, la nocin de salario ha de entenderse en los trminos
del Convenio 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo -relativo a la
proteccin del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, que en el artculo 1
seala:
El trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su
denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador
43
El Convenio 95 relativo a la proteccin del salario hace parte del bloque de constitucionalidad.
4.2 Convenio 132 sobre las vacaciones pagadas
En la sentencia C-035 de 2005, que examin la demanda de inconstitucionalidad incoada contra una norma de la Ley 789 de 2002, por cuanto estableca que cuando terminara el contrato de trabajo slo proceda compensar
en dinero las vacaciones no disfrutadas, por ao cumplido de servicio y
proporcionalmente por fraccin de ao, la Corte Constitucional declar la
inexequibilidad de la expresin por ao cumplido de servicio, de manera
que la compensacin deber hacerse por la fraccin de ao que indique el
Congreso, sin que pueda ser superior a seis (6) meses. En la providencia la
Corte se expres acerca de los convenios de la OIT y el bloque de constitucionalidad as:
... esta Corporacin igualmente ha reconocido que dada la naturaleza abierta
e indeterminada de las normas constitucionales, es una labor compleja para
el legislador desentraar el sentido y finalidades de cada institucin jurdica
que pretende regular.
44
Fanny Ramrez
Determina la citada norma: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Es de anotar que el convenio 132 relativo a las vacaciones anuales pagadas no ha sido ratificado
por Colombia, lo que indica que la Corte Constitucional ha aplicado el inciso 2 del artculo 93 de
la Constitucin, no slo frente a los convenios sobre derechos humanos ratificados, sino tambin
respecto de los no ratificados.
45
Fanny Ramrez
nalidad. As, en un primer momento se enfatiz que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislacin interna en armona con
lo establecido en el inciso 4 del artculo 53 de la Constitucin. Luego, varias
sentencias empezaron a sealar que varios convenios de la OIT hacen parte
del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distincin entre ellos para sealar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad
en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.
La anterior constatacin no significa que todos los convenios de la OIT ratificados por Colombia hagan parte del bloque de constitucionalidad, porque en
la misma sentencia se afirma que una decisin de esta naturaleza debe ser
adoptada por la Corte Constitucional de manera especfica, caso por caso,
una vez verificado que el convenio en cuestin cumpla los requisitos sealados por el artculo 93 constitucional. En tal sentido en la sentencia C-401
de 2005 se hace mencin de algunos convenios que la jurisprudencia constitucional ha considerado incorporados al bloque de constitucionalidad tales
como el Convenio 169, sobre pueblos indgenas y tribales, los Convenios 87
y 98, sobre la libertad sindical y sobre la aplicacin de los principios de derechos de sindicalizacin colectiva, el Convenio 138, sobre la edad mnima, y el
Convenio 182 sobre las peores formas del trabajo infantil.
Entonces, al tenor de la decisin en comento, en relacin a los convenios
de la OIT se debe aclarar que si bien todos los que han sido debidamente
ratificados por Colombia, hacen parte de la legislacin interna (tal como
consigna textualmente el artculo 53 constitucional) y en consecuencia son
normas jurdicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el
derecho interno52, no todos los convenios de la OIT forman parte del bloque
de constitucionalidad, pues para que esto ltimo suceda se requiere verificar
si cumple las condiciones establecidas por el ordenamiento constitucional.
Adicionalmente, habra que distinguir entre aquellos convenios que hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso primero del
artculo 93 constitucional), porque prohben la limitacin de un derecho humano bajo los estados de excepcin y en consecuencia hacen parte del parmetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia,
y aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato (inciso segundo del artculo 93 constitucional), los cuales sirven
como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena
efectividad al principio fundamental de la proteccin del trabajador (art. 1,
CP) y al derecho al trabajo (arts. 25 y 53, CP).53
52
53
47
Ahora bien, en lo que hace referencia al Convenio 154 de la OIT no cabe duda
de que hace parte de la legislacin interna, tanto a la luz del artculo 53 constitucional, como por haber sido aprobado por medio de la Ley 524 de 199954,
sin embargo, hasta la fecha esta Corporacin no ha declarado que haga parte
integrante del bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.
En efecto, en la sentencia C-161 de 2000 en la cual se examin la exequibilidad del Convenio 154 y de su ley aprobatoria no hubo un pronunciamiento de
esta Corporacin, y sentencias posteriores en las cuales se ha hecho alusin
al mismo tampoco han dilucidado el extremo en cuestin55.
No obstante, a pesar que expresamente no se ha hecho una manifestacin en
tal sentido es posible verificar que esta Corporacin en algunas decisiones ha
empleado sus estipulaciones para establecer el alcance del derecho de negociacin colectiva56, tal como ocurre por ejemplo en las sentencias C-1234 de
200557 y SU-1185 de 200158. Esta Corporacin entiende que tal utilizacin se
ajusta al carcter del Convenio 154 de la OIT pues si bien es un tratado internacional sobre un derecho humano -el derecho de negociacin colectiva- no
prohbe su suspensin bajo los estados de excepcin y en consecuencia no
hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Con el fin de
delimitar el alcance del derecho de negociacin colectiva, a continuacin se
har una breve descripcin de las disposiciones de este instrumento internacional.
57
58
48
Fanny Ramrez
49
Con base en ello, se declar que no se haba configurado realmente una consulta, razn por la cual se concedi la tutela y se orden que se practicara la
mencionada consulta con la comunidad indgena.
En la sentencia C-575 de 2006, la Corte revis la constitucionalidad del artculo 41 de la Ley 975 de 2005. All los demandantes argumentaban que el
legislador, al expedir el artculo 41 de la Ley 975 de 2005,60 incurri en una
omisin legislativa en la medida en que no incorporaba como personas de especial proteccin a los grupos indgenas y minoras tnicas, quienes, de conformidad con lo previsto en el artculo 7 Superior, gozan de reconocimiento
especial, el cual trae consigo una serie de obligaciones inexorables para el
Estado y, por tanto, si tal reconocimiento se desconoce, ello da lugar a que
se vulneren los derechos fundamentales de un sector de la poblacin que de
por s se encuentra en una especial de situacin de debilidad.
En esa oportunidad, los demandantes al respecto invocaron tanto el artculo
7 de la Constitucin como el Convenio 169 de la OIT.
Frente a estos argumentos, la Corte consider:
Debe entonces examinarse si dicha obligacin especfica se encuentra establecida en el Convenio 169 de la OIT. Previamente, empero, debe dilucidarse
si dicho Convenio y concretamente las obligaciones que en l puedan establecerse constituyen disposiciones de aquellas que por referirse a tratados y
convenios de derechos humanos ratificados por el Congreso y que prohben
su limitacin en estados de excepcin integran el bloque de constitucionalidad, pues solamente en ese caso ellas podran ser tomadas en cuenta como
referente de control para efectos del examen de constitucionalidad de la disposicin acusada.
Al respecto, la Corte constata que el Convenio 169 de la OIT se encuentra
dentro de aquellos textos internacionales de derechos humanos que han sido
ratificados por el Congreso. En efecto, dicho texto internacional fue aprobado mediante la Ley 21 de 1991 y en l se contienen diferentes disposiciones
relativas a los derechos humanos reconocidos a los pueblos indgenas. Empero, ninguna de sus disposiciones prohbe la suspensin de las mismas en los
60
50
Artculo 41. Atencin a necesidades especiales. Tanto los rganos judiciales como las entidades de
apoyo tcnico y la Procuradura Judicial para la Justicia y la Paz, tendrn en cuenta las necesidades
especiales de las mujeres, de las nias, nios, personas mayores de edad o con discapacidad que
participen en el proceso.
Fanny Ramrez
estados de excepcin. Tampoco este figura dentro de los textos a que alude
el artculo 4 de la Ley estatutaria de estados de excepcin como aquellos que
no pueden ser objeto de suspensin. Si bien la Corte ha sealado que dicho
Convenio constituye, en armona con el artculo 93 Superior, claramente criterio de interpretacin de los derechos y deberes sealados en la Constitucin y
en materia de acciones de tutela ha incluso afirmado que para esos efectos se
integra al bloque de constitucionalidad -particularmente en lo relativo al derecho a ser consultados-, es claro que por tratarse de una norma que puede
ser suspendida durante los estados de excepcin no puede ser tomada como
referente de control en materia de control abstracto de constitucionalidad. A
ello debe sumarse que de su texto no se desprende tampoco una obligacin
especfica para el Estado en relacin con la materia concreta a que alude
el artculo acusado. Desde esta perspectiva, encuentra la Corte que ante la
ausencia de uno de los presupuestos necesarios para poder entenderse configurada una omisin relativa del Legislador -especficamente la existencia de
una obligacin constitucional concreta que se est incumpliendo- no puede
entenderse configurada dicha omisin en el presente caso.
El Convenio 169 ha sido considerado parte del bloque de constitucionalidad (sentencia C-461 de 2008).
51
Sentencias
**
Este convenio no ha sido ratificado por Colombia, sin embargo, la Corte lo utiliz como parte del bloque
de constitucionalidad, as:
Para desentraar el lmite mximo que tiene el legislador para proceder a su establecimiento, los Convenios Internacionales de proteccin al trabajador se convierten en la herramienta apropiada para precisar
el contenido abierto e indeterminado que en dicha materia reviste la Constitucin Poltica (art. 93, inciso
2, CP). Luego, y en virtud de lo previsto en los artculos 5 y 11 del Convenio 132 de la OIT, es indiscutible
que cualquier plazo que fije el Congreso de la Repblica, en ningn caso, puede superar el lapso de seis (6)
meses de prestacin de servicios para tener derecho a vacaciones pagadas de forma proporcional.
61
52
Es posible que haya otras sentencias donde la Corte Constitucional se haya referido a los convenios
aqu relacionados, o a otros convenios como bloque de constitucionalidad. Con esta tabla se pretende dar una gua de los convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad para facilitar su
uso.
Fanny Ramrez
C. Talleres
1. Taller guiado para la solucin de un conflicto jurdico sobre libertad sindical
1.1 Objetivos especficos
Con la solucin guiada se pretende ilustrar cmo se pueden usar las normas
internacionales del trabajo (NIT) en las soluciones de controversias sobre libertad sindical, con ejemplos de:
Elaboracin de argumentos con utilizacin de normas de origen nacional y de las NIT.
Uso del bloque de constitucionalidad.
Uso de convenios y recomendaciones de la OIT, junto con las normas
del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para determinar medidas de proteccin adecuada contra la discriminacin antisindical62.
Interpretacin de las normas procesales y sustantivas del fuero sindical de acuerdo con el artculo 39 de la Constitucin Poltica y los Convenios 87 y 98 de la OIT y los pronunciamientos de los rganos de control
de la OIT.
1.2 Contexto del caso
La empresa Z presenta una demanda de levantamiento de fuero sindical, en
la que solicita autorizacin para despedir al trabajador Y, quien tiene fuero
dada su calidad de directivo sindical, con fundamento en una autorizacin de
despido colectivo por razones econmicas concedida por el Ministerio de la
Proteccin Social (en adelante el Ministerio).
62
53
Artculo 410. Justas causas del despido. [Artculo modificado por el artculo 8o. del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:] Son justas causas para que el Juez autorice el
despido de un trabajador amparado por el fuero:
a) La liquidacin o clausura definitiva de las empresa o establecimiento y la suspensin total o parcial de actividades por parte del {empleador} durante ms de ciento veinte (120) das, y
b) Las causales enumeradas en los artculos 62 y 63 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para dar por
terminado el contrato.
Artculo 1.
64
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
54
Fanny Ramrez
65
66
OIT. Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994.
http://training.itcilo.it/ils/foa/library/general_surveys_es/surlist.htm
OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006. http://www.ilo.org/
public/libdoc/ilo/2006/106B09_305_span.pdf
55
1.8 Reglas gua extrables de las fuentes nacionales e internacionales utilizadas en la solucin sugerida
a. Segn el artculo 39 CP, la libertad sindical es un derecho fundamental y el
fuero sindical es un mecanismo constitucional para proteger la libertad sindical y el derecho de los trabajadores contra la afectacin que puedan sufrir
por el despido, traslado o desmejoramiento de las condiciones de trabajo.
b. Segn el artculo 1 del Convenio 98 de la OIT, parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (sentencias T-568 de 199967 y C-466 de
2008), los trabajadores debern gozar de una adecuada proteccin contra
todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical
que tenga por objeto sujetar el ingreso y la permanencia en el empleo a la
condicin de que no se afilie a un sindicato o a la dejar de ser afiliado.
c. La autorizacin de levantamiento de fuero sindical debe ser judicial. Dicha
autorizacin es necesaria para el traslado, retiro o desmejora del trabajador,
y debe darse de conformidad con la ley, como garanta y proteccin a la figura
del fuero sindical y en atencin a las necesidades legtimas del empleador.
d. La autorizacin judicial de levantamiento de fuero sindical debe tener
como fundamento una justa causa que desvirte la sospecha de discriminacin antisindical.
e. El proceso de levantamiento de fuero sindical es un instrumento para proteger la libertad sindical frente a violaciones que puedan surgir del ejercicio de la libertad de empresa.
f. La interpretacin de las normas ordinarias sobre fuero sindical que se
adopte, debe ser acorde con la naturaleza de la figura, con miras a alcanzar una proteccin efectiva de la libertad sindical (artculo 39 de la CP,
Convenios 87 y 98 de la OIT).
68
56
En la sentencia T-568 de 1999, la Corte Constitucional, con base en los artculos 53 y 93 de la Constitucin consider que los Convenios 87 y 98 hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo cual ha
sido reiterado en sentencias posteriores. Para mayor ilustracin sobre la ubicacin de los convenios
de la OIT dentro del bloque de constitucionalidad, ver la sentencia C-401 de 2005, donde la Corte
concluy que los convenios de la OIT debidamente ratificados por Colombia hacen parte del derecho
interno y como tal son normas de obligatorio cumplimiento. Y precis que unos convenios, segn su
contenido, hacan parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el artculo 93 de la CP.
Cabe recordar, en el momento de utilizar las NIT, que los convenios tienen disposiciones de distinto
contenido: sin pretender ser exhaustivos, hay las que reconocen derechos subjetivos con mayor o
menor determinacin; otras pueden ser programticas, otras definen conceptos jurdicos. De acuer-
Fanny Ramrez
Solucin sugerida
La respuesta a la que se llega, es que dicha causal per se no es justa, y, en consecuencia, no se puede conceder la autorizacin de levantamiento de fuero
sindical.
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71
do con el contenido de las NIT, el operador jurdico puede optar por el uso que mejor se adapte al
caso; por ejemplo, utilizarlas para solucionar directamente el caso, o para interpretar una norma
nacional, o para reforzar una decisin con base en una norma nacional, o para extraer un principio.
Adems, que los prrafos de las publicaciones de la OIT corresponden a pronunciamientos de los
rganos de control respecto de casos reales sometidos a su estudio; y tales pronunciamientos, si
bien no tienen la categora de norma, s pueden servir de base, como doctrina autorizada, de los
razonamientos necesarios para la solucin de situaciones jurdicas que encuadran en un convenio
determinado. (Vase OIT. Derecho Internacional del Trabajo y derecho interno. Manual de formacin para jueces, juristas y docentes en derecho. Xavier Beaudonnet, 2009).
El fuero sindical puede ser visto como una de las medidas apropiadas y necesarias mencionadas por
el artculo 11 del Convenio 87.
En los argumentos de la Corte Constitucional tomados en cuenta para la solucin del caso, se aprecian consideraciones que se adaptan a los Convenios 87 y 98 de la OIT.
Corte Constitucional, sentencia C-381 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
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Ver, entre otras, las sentencias T-326 de 1999, SU-036 de 1999, T-728 de 1998, T-297 de 1994, C-593
de 1993 de la Corte Constitucional.
Corte Constitucional, sentencia C-381 de 2000.
Vase OIT. Derecho Internacional del Trabajo y derecho interno. Manual de formacin para jueces,
juristas y docentes en derecho. Xavier Beaudonnet, 2009.
Artculo 11. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual est en vigor
el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin.
Para el Profesor Mario Ackerman, el sindicato aparece como respuesta a la necesidad de poder
negociar con un representante. El sindicato no es un fin en s mismo sino que es un instrumento al
servicio de las necesidades de los trabajadores creado para la negociacin colectiva; por esto, un
sindicato al que no se le permita la negociacin colectiva es un sindicato sin fin. (Apuntes de clase,
Seminario de NIT para magistrados, jueces y procuradores, Medelln, 2008).
Fragmentos tomados de la sentencia C-381 de 2000.
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Es de anotar, entonces, que el ordenamiento no prev el despido de trabajadores aforados en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos
tales como la necesidad de adecuarse a la modernizacin de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad
o calidad de sus productos; la supresin de procesos, equipos o sistemas de
trabajo y unidades de produccin; o cuando stos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado prdidas sistemticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares
que se comercialicen en el pas o con los que deba competir en el exterior; o
cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de
entrar en estado de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido; o
por razones de carcter tcnico o econmico como la falta de materias primas
u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los
que tengan como causa la consecucin de objetivos similares.83
Lo anterior, porque si bien el artculo 67 del Decreto-Ley 2351 de 1965 faculta
al Ministerio de la Proteccin Social para autorizar el despido colectivo de trabajadores, en los casos antes sealados, la medida no comprende a dirigentes
y militantes sindicales aforados, porque el artculo 410 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo no lo considera. Sin perjuicio de las actuaciones que el empleador
interesado debe adelantar ante las autoridades administrativas del trabajo
para conformar la justa causa de despido, por terminacin o suspensin de
labores, a que se refiere la misma disposicin.84
Las facultades conferidas al Ministerio de la Proteccin Social, en materia de
autorizacin de despidos por el artculo 67 de la Ley 2351 de 1965, han sido
consideradas por la Sala de Casacin Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia con el propsito de distinguir la terminacin de los contratos de trabajo
por el cierre o suspensin de labores, definitivos o parciales, de la decisin del
empleador de adelantar procesos de reestructuracin, porque, en este ltimo
caso, la empresa como unidad de explotacin econmica sigue funcionando
as como sus establecimientos, sub-unidades o frentes de trabajo.85
Quiere decir, entonces, que la decisin del empleador de realizar despidos
colectivos por razones econmicas, tcnicas, financieras, operativas, de produccin o anlogas no desplaza el derecho de los representantes de los trabajadores a permanecer en el empleo, as la medida cuente con la aquiescencia
de las autoridades administrativas del trabajo.86
Lo anterior si se considera que los artculos 39, 53 y 93 de la Constitucin
Poltica conceden a los activistas sindicales proteccin contra el despido arbi83
84
85
86
61
trario y los Cdigos Sustantivos y Procesal del Trabajo no consideran justo que
el empleador pueda promover, por su propia iniciativa, el levantamiento de
la garanta constitucional concedida a los representantes de los trabajadores
para el ejercicio de su gestin sindical.87
La eficacia de la proteccin constitucional a la gestin de los representantes
de los trabajadores, establecida en el artculo 39 de la Carta Poltica y en los
Convenios 87 y 98 de la OIT, depende en gran medida de la rigurosidad de los
jueces en la aplicacin de las formalidades extraordinarias con que el ordenamiento protege la estabilidad de los trabajadores, en razn de su militancia
sindical. (Negrillas extra texto).88
Efectivamente, al tenor de los artculos 406 y 410 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, los jueces del trabajo debern tener presente que no pueden autorizar despidos de trabajadores con cargos representativos en las organizaciones
sindicales, pues la medida se considera discriminatoria y por ello contraria a
los principios constitucionales sobre libertad y asociacin sindical, salvo que
el despido obedezca a la terminacin o suspensin total o parcial de labores,
por ms de ciento veinte das o al incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales del trabajador aforado.89
Por ltimo se debe tener en cuenta que el juez es el nico que puede verificar
la existencia de la justa causa para efectos de levantar el fuero que desvirta
el despido sospechoso de discriminacin, y de ninguna manera lo es la autoridad administrativa.
1.11.4 Los despidos colectivos por razones econmicas conllevan un riesgo
muy alto de discriminacin sindical encubierta
El artculo 410 del CST no incluye el despido colectivo por razones econmicas como justa causa de despido. Esto podra ser suficiente para ilustrar la
solucin sugerida para el caso en cuestin. Sin embargo, para reforzarla, se
considera pertinente ahondar en el tema.
Recordemos que el artculo 11 del Convenio 87 de la OIT seala una directiva
a los Estados para los cuales est en vigor dicho convenio, consistente en la
obligacin que tienen de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas
para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin. Adicionalmente, el artculo 1 del Convenio 98 dispone
que los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto
87
88
89
62
Ibdem
Ibdem
Ibdem
Fanny Ramrez
63
torio. Por tal razn, dicha justa causa debe estar exenta de una posible forma
de discriminacin encubierta.
La OIT, lder en la defensa de la libertad sindical desde su fundacin, con el
fin de asegurar la justicia social, como fundamento de una paz universal permanente, ha estado atenta para desaprobar situaciones que tengan como
resultado cualquier exclusin por motivos sindicales; por ello, tanto sus normas (Recomendacin N 143) como los pronunciamientos de sus rganos de
control resaltan que los procesos de despidos colectivos por motivos econmicos conllevan un riesgo muy alto de discriminacin sindical encubierta, lo cual requiere y justifica, para dar cumplimiento a los artculos 11 del
Convenio 87 y 1 del Convenio 98, una proteccin reforzada tal como aquella
brindada por los artculos 113 del CPL y 410 del CST.
El Comit de libertad sindical de la OIT ha manifestado de distintas maneras
que los Estados deben prever una proteccin adecuada contra los riesgos de
despidos antisindicales en caso de despidos colectivos91:
795. No se deberan autorizar los actos de discriminacin antisindical bajo
pretexto de despidos por razones econmicas. (Vanse Recopilacin de 1996,
prrafo 718; 304. informe, caso nm. 1853, prrafo 299; 332. informe, caso
nm. 2187, prrafo 725 y 335. informe, caso nm. 2303, prrafo 1371.)
796. Los programas de reduccin de personal no deben utilizarse para llevar
a cabo actos de discriminacin antisindical. (Vase 304. informe, caso nm.
1796, prrafo 458 y 305. informe, caso nm. 1855, prrafo 431.)
797. La reestructuracin de una empresa no debera menoscabar directa ni
indirectamente la situacin de los trabajadores sindicalizados y de sus organizaciones. (Vase 320. informe, caso nm. 1963, prrafo 226.)
64
OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006.
OIT. Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo 81 reunin, 1994.
Fanny Ramrez
utiliza como un medio encubierto para cometer actos de discriminacin antisindical contra dichos trabajadores so pretexto de que se trata de un despido
de carcter econmico (Nota 19)93. Entre las medidas propuestas en la Recomendacin nm. 143 sobre los representantes de los trabajadores, se sugiere,
en el apartado f) del subprrafo 2 del prrafo 6, una disposicin tendente a
reforzar la proteccin en la materia al establecer que ha de darse prioridad
a los representantes de los trabajadores respecto de su continuacin en el
empleo en caso de reduccin del personal. Adems, en el Convenio sobre la
terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 158), se impone al empleador que prevea terminaciones de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos la obligacin de consultar a los
representantes de los trabajadores (artculo 13) y de notificar a la autoridad
competente (artculo 14). Aunque estas dos disposiciones no conceden una
proteccin especfica a los trabajadores sindicados y a los dirigentes sindicales
en caso de despido por motivos econmicos, pueden no obstante contribuir a
protegerlos contra los actos de discriminacin antisindical (Nota 20)94.
93
94
95
96
97
98
http://training.itcilo.it/ILS/FOA/library/ils_es/facb08_es.html#Nota19
http://training.itcilo.it/ILS/FOA/library/ils_es/facb08_es.html#Nota20
Artculo 408, CST.
OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafos 813-853.
Equivale a decir procedimientos judiciales.
OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafo 813.
65
Por su parte, la CEACR considera que la forma de reparacin por discriminacin antisindical que se adopte en un pas debera ser la reparacin total,
tanto en el plano econmico como en el profesional, del perjuicio sufrido por
un trabajador a causa de un acto de discriminacin antisindical, ya que se
trata de un caso de violacin de un derecho fundamental.102
En esta misma lnea, la CEACR considera que la mejor solucin es el reintegro del trabajador en sus funciones con una indemnizacin retroactiva y el
mantenimiento de los derechos adquiridos.103 Y considera que para que esto
se d,
99 Ibdem, prrafo 822,
100 As pues, si estuviramos en otro caso, donde fuera objeto de debate la existencia del fuero sindical
de fundadores, este punto se podra resolver haciendo una interpretacin extensiva del trmino
de duracin del fuero prevista en el artculo 406 del CST, para hacer efectiva la proteccin contra la
discriminacin antisindical, en cumplimiento a lo previsto en el artculo 1 del Convenio 98.
Por otra parte, apartndonos brevemente del caso en cuestin, recordemos que las normas nacionales slo prevn el reintegro como medida efectiva de la garanta del fuero sindical, sin que nada
digan para el caso de los trabajadores sin fuero que sufran una discriminacin sindical. En este caso,
creemos que es posible utilizar el artculo 1 del Convenio 98, de manera directa, para llenar un
vaco normativo, junto con el artculo 39 Constitucional que consagra la libertad sindical, para que
se reconozca en tales eventos el reintegro al puesto, junto con el pago de salarios y prestaciones,
con la ficcin de la no interrupcin (utilizando los pronunciamientos de los rganos de control como
fuente interpretativa), y de esta manera darle contenido y eficacia a la garanta constitucional de
libertad sindical.
101 OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafo 837.
102 OIT. Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994,
prrafo 219.
103 Ibdem.
66
Fanny Ramrez
las autoridades encargadas de examinar el caso, ya sean tribunales ordinarios u organismos especializados, deben disponer de todas las facultades
necesarias para poder emitir rpidamente su fallo con total independencia
y, sobre todo, para que puedan decidir cul es la solucin ms apropiada en
funcin de las circunstancias (Nota 30)104, incluido el reintegro en el empleo si
el trabajador lo solicita.105
Para la Comisin, permitir al empleador poner trmino al empleo de un trabajador a cambio del pago de una indemnizacin prevista en la ley para el
caso de los despidos injustos en general, en vez del reintegro, cuando en
verdad el motivo del despido es su afiliacin o sus actividades sindicales, es
una proteccin insuficiente, a la luz del artculo 1 del Convenio, y teniendo
en cuenta que el reintegro es la medida ms apropiada de proteccin106.
Por supuesto que ella no ignora la situaciones en donde por razones objetivas
es imposible el reintegro, en cuyo caso recomienda que las indemnizaciones
por despido antisindical deberan ser ms elevadas que las previstas para los
dems tipos de despido.107
1.11.6 La atribucin al empleador de la carga de probar la justa causa del
despido constituye una medida adecuada de proteccin de la libertad sindical
De la lectura del primer inciso del artculo 408 del CST se desprende que para
obtener el permiso de levantamiento de fuero sindical, el empleador debe
cumplir con la carga de probar la justa causa; previsin esta que guarda plena consonancia con los artculos 1 del Convenio 98 y 39 de la Constitucin,
pues constituye una medida adecuada contra todo acto de discriminacin
antisindical a favor de los directivos sindicales.
La OIT, en la recomendacin 143 sobre los representantes de los trabajadores, adopt una proposicin sobre la carga de la prueba, como medida de
proteccin contra la discriminacin en el empleo, que vale la pena citar en
esta oportunidad:
6.
1) Cuando no existan suficientes medidas apropiadas de proteccin aplicables
a los trabajadores en general, deberan adoptarse disposiciones especficas
104
105
106
107
http://training.itcilo.it/ILS/FOA/library/ils_es/facb08_es.html#Nota30
Ibdem.
Ibdem, prrafo 220.
Ibdem, prrafo 221.
67
Para el Comit de Libertad Sindical, otra forma de garantizar una proteccin eficaz podra consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba
de que su decisin de despedir a un trabajador no est vinculada a las actividades sindicales del mismo.108
Sobre la carga de la prueba, la CEACR ha dicho que [u]na de las principales
dificultades que se plantean a este respecto es la carga impuesta a los trabajadores de probar que el acto incriminado fue motivado por consideraciones
antisindicales, lo cual puede constituir un obstculo insalvable para la reparacin del perjuicio sufrido.109
1.12 Temas especficos tratados
Se utilizaron las NIT para sustentar decisiones judiciales sobre:
1. El fuero sindical como garanta constitucional; intereses que protege;
elemento del derecho de asociacin sindical.
2. Objetivo especfico del proceso de levantamiento de fuero sindical: ser
requisito necesario previo al despido, como medida de proteccin del
108 OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, quinta edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafo 831.
109 OIT. Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994,
prrafo 217. Si bien el caso cuya solucin hemos venido guiando se trata de una autorizacin de
despido de un directivo sindical, sera bueno recordar, en otro momento que sea pertinente, que el
principio de la carga de la prueba de la justa causa por motivos no sindicales a cargo del empleador
planteado por el Comit es ms amplio del previsto en el artculo 408 CST, pues la proteccin adecuada reconocida en el artculo 1 del Convenio 98 ha de darse a los trabajadores en general para
evitar que sean vctimas de tal discriminacin.
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110 Es de anotar que los convenios de la OIT ratificados son fuente directa y obligatoria que pueden
tener uso interpretativo para aclarar el contenido de otra norma, o pueden ser usados de modo
directo.
111 Inciso primero del artculo 4 de la Constitucin: La Constitucin es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
112 Inciso primero del artculo 230 de la Constitucin: Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
69
70
Fanny Ramrez
c) El despido por no cumplir el requisito de estatura sealado por la empresa conlleva de manera implcita una discriminacin indirecta por motivos
de sexo, pues la mayora del personal femenino no mide 1,60 metros.
d) La empresa, en el momento de la terminacin del contrato, les cancel
la indemnizacin prevista para el despido injusto en el artculo 64 del
CST, pero esta no es una medida que compense el perjuicio sufrido por la
discriminacin de la que fueron vctimas.
2.4 Posicin de la parte demandada
La empresa Z manifiesta que dadas las necesidades de contar con un personal femenino de 1,60 metros de estatura para el cargo de vigilante, tom la
decisin de despedir unilateralmente a las trabajadoras y les pag la totalidad de la indemnizacin legal, haciendo uso de la facultad otorgada por el
artculo 64 del CST.
2.5 Decisin de primera instancia
El fallo de primera instancia concluy, con base en las pruebas obrantes en el
expediente, que la empresa decidi terminar unilateralmente el contrato de
trabajo, sin justa causa, a las trabajadoras, lo cual poda hacer en virtud del
artculo 64 del CST; adems, encontr probado que la empresa les cancel la
totalidad de la indemnizacin prevista en dicho artculo.
Por otra parte, neg el reintegro solicitado, dado que el despido sin justa causa slo da derecho a la indemnizacin prevista en el artculo 64 del
CST.
2.6 Apelacin de la parte demandante
La parte demandante apel y argument que el a quo no tuvo en cuenta
que no slo se est reclamando la reparacin del derecho a la estabilidad
laboral, sino tambin la reparacin del derecho fundamental a la igualdad en
el empleo y la ocupacin reconocido en los artculos 10 del CST; 13, 43 y 53
de la Constitucin; y en el Convenio 111 de la OIT que hace parte del bloque
de constitucionalidad. Se afirma en la apelacin que en el expediente est
comprobado que las trabajadoras sufrieron una discriminacin indirecta por
motivo de sexo, pues hay constancia de que al aplicarse las nuevas exigencias
de estatura, el resultado es que ellas no lo cumplen, pues la estatura fijada
difcilmente la puede cumplir el personal femenino.
71
72
2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
Fanny Ramrez
nacin contra la mujer); y artculo 1115 del D.R. 1389 de 1990 (por medio del
cual se desarrolla la Ley 51 de 1981).
Algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el tema: de la Corte Constitucional: sentencias T- 638 de 1996, T-436 de 2000, C-1507 de 2000, T-1041 de
2001 y T-1266 de 2008.
2.8 Reglas gua extrables de las fuentes nacionales e internacionales utilizadas en la solucin propuesta
a) El artculo 13 de la Constitucin consagra el derecho a la igualdad de
todas las personas, sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o
filosfica.
b) El artculo 1.1.a) del Convenio 111 de la OIT seala que el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin
poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por
el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones repre-
3. La legislacin protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artculo ser examinada peridicamente a la luz de los conocimientos cientficos y tecnolgicos y ser revisada, derogada o ampliada segn corresponda.
115 Artculo 1o.- Definicin de discriminacin. Entindese para los efectos del presente decreto, por
discriminacin contra la mujer, toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera.
73
c)
d)
c)
d)
e)
f)
g)
sentativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas
como discriminacin, segn el artculo 1.2 del Convenio 111.
Los operadores jurdicos deben estar atentos para detectar las distintas formas de discriminacin (en la ley, en la prctica, directa, indirecta, implcita, explcita) con el fin de evitarlas.
La discriminacin indirecta se presenta cuando al aplicarse una norma o realizarse una prctica aparentemente neutra, se rompe la
igualdad por motivos ilegales.
La facultad de terminacin unilateral del contrato de trabajo debe
ejercerse de acuerdo con los artculos 13, 43, 53 de la Constitucin
Poltica y el Convenio 111 de la OIT.
El despido sin justa causa, aun cuando se haya pagado la indemnizacin, puede ser demandado con miras a evitar el riesgo de una
discriminacin implcita (o encubierta).
Cuando se alega que el despido es discriminatorio, si el trabajador
demuestra el trato diferente y el motivo sospechoso, le corresponder al empleador demostrar que el despido se hizo por razones objetivas, para desvirtuar la discriminacin.
La medida adecuada de reparacin frente al despido discriminatorio
sera el reintegro, junto con el pago de los salarios dejados de percibir, como si el contrato no se hubiere interrumpido, dado que un
despido discriminatorio no puede producir efectos. Esto se deduce
de la aplicacin directa de los artculos 13, 43 y 53 de la Constitucin
y del artculo 2 del Convenio 111.
74
Fanny Ramrez
indirecta por motivos de sexo, mediante el despido sin justa causa; y, en caso
afirmativo, determinar cul es la medida de reparacin adecuada frente a tal
discriminacin.
2.10 Solucin sugerida
Las demandantes fueron vctimas de una discriminacin indirecta por motivos de sexo, razn por la cual, como medida de reparacin, tienen derecho al
reintegro, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales, como si el
contrato no se hubiera interrumpido.
venio determinado. (Vase OIT. Derecho Internacional del Trabajo y derecho interno. Manual de
formacin para jueces, juristas y docentes en derecho. Xavier Beaudonnet, 2009).
117 En los argumentos de la Corte Constitucional tomados en cuenta para la solucin del caso, se aprecian consideraciones que se adaptan al Convenio 111 y a la Recomendacin 111 de la OIT.
118 Dentro del bloque de constitucionalidad encontramos que hay distintos instrumentos que tambin
reconocen la igualdad como derecho y como principio; a manera de ejemplo, los artculos 43 y 53
de la Constitucin y el Convenio 111 de la OIT, los cuales se utilizarn en la presente gua.
75
76
Fanny Ramrez
nes exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. Y en la parte 3 del mismo artculo, seala que para los efectos
del convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso
a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las
diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo.
En este orden de ideas, para el caso que nos ocupa, tenemos que los artculos 13, 43 y 53 de la Constitucin, interpretados a la luz del Convenio 111 de
la OIT, reconocen el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupacin entre el hombre y la mujer, sin ninguna
discriminacin por motivos de sexo.
Para saber en qu consiste la discriminacin por motivos de sexo, resulta muy
til acudir a lo dicho sobre el tema por la CEACR123:
35. Las distinciones fundadas en el sexo son las que se establecen utilizando
todos los caracteres y funciones biolgicas que diferencian al hombre de la
mujer. Se entiende por distinciones fundadas en el sexo las que se crean en
forma explcita o implcita en detrimento de uno u otro sexo. Estas discriminaciones suelen practicarse contra las mujeres, sobre todo cuando se trata
de las discriminaciones indirectas, y se fundan en concepciones tradicionales
de fuerte arraigo en algunas sociedades, pero que en otras se han atenuado
mucho, como consecuencia de la evolucin de la condicin de la mujer y sobre todo del aumento de la participacin femenina en todos los sectores de
la vida activa. Una legislacin sobre la no discriminacin entre los sexos constituye un importante elemento de la poltica de igualdad de oportunidades y
de trato en el empleo y la ocupacin.
36. Las discriminaciones contra el empleo de mujeres suelen ser consecuencia de una presuncin de inferioridad, cuando no estn alimentadas por otras
consideraciones que limitan las posibilidades de las mujeres de obtener un
empleo o de conservarlo.
http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/96frset.htm
77
2.11.2 Las calificaciones exigidas para un empleo determinado no son discriminatorias, si son necesarias e inherentes para el ejercicio del cargo
La parte 2 del artculo 1 del Convenio 111 seala expresamente que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado, no se considerarn como discriminacin. Disposicin que, ante la ausencia de otra norma en nuestro orden interno, nos
sirve para determinar que el empleador puede sealar requisitos para un
cargo determinado, sin que esto constituya discriminacin a priori. Pero esta
facultad del empleador debe interpretarse de manera restringida, y tales requisitos deben ser proporcionales a su fin, pues con ellos se est limitando el
acceso al empleo de las personas que no los cumplen.
La CEACR, sobre las calificaciones exigidas para un empleo determinado, ha
considerado lo siguiente125:
118. En virtud del prrafo 2 del artculo 1 del Convenio nm. 111, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. Esta
excepcin debe interpretarse en forma restrictiva. Efectivamente, cuando se
exigen calificaciones para un empleo determinado, puede plantearse un problema para deslindar lo que es y lo que no es discriminatorio. Muchas veces
es difcil trazar una lnea de demarcacin entre la legitimidad de las calificaciones exigidas para un empleo y la invocacin de ciertos criterios con objeto
de eliminar a determinadas categoras de trabajadores. Para comprender el
verdadero alcance de esta excepcin hemos de referirnos a los dos puntos
siguientes: por una parte, la nocin de empleo determinado y, por otra, la
definicin de las calificaciones exigidas a los efectos de este empleo determinado.
119. Segn los trabajos preparatorios del Convenio, la nocin de empleo determinado se refiere a un puesto, una funcin o un trabajo particular y definible. Las calificaciones exigidas pueden definirse como los requisitos que imponen las caractersticas del puesto de que se trate, y que sean proporcionados
124 Vase OIT. Derecho Internacional del Trabajo y derecho interno. Manual de formacin para jueces,
juristas y docentes en derecho. Xavier Beaudonnet, 2009, p. 46.
125 OIT. Igualdad en el empleo y la ocupacin. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 83 reunin, 1996, prrafos 118 y 119.
78
http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/96frset.htm
Fanny Ramrez
De acuerdo con lo anterior, para que no sean discriminatorias las calificaciones exigidas para ocupar un empleo, estas se deben sealar para un cargo
especfico y segn las caractersticas de dicho cargo; no se pueden establecer
requisitos de manera general para todos los empleos de una empresa. As
mismo, los requisitos deben ser necesarios para el desempeo de dicho cargo, pues de no ser as, resultaran ser excluyentes.
Es posible que el desempeo de un cargo determinado exija que el trabajador tenga una estatura determinada. Xavier Beaudonnet, en su manual126,
trae un ejemplo de este caso:
Discriminacin indirecta (basada en el sexo)
Una fbrica slo contrata a trabajadores de una altura superior a 1,60 metros,
un criterio que se aplica a todos los trabajadores. Esta norma puede ser indirectamente discriminatoria para las mujeres, ya que es ms frecuente que
ellas sean ms bajas que esta altura. Sin embargo, se puede demostrar que
el requisito especfico de la altura es una condicin inherente del puesto de
trabajo (por ejemplo, se necesita ser de una altura determinada para operar
el tipo de maquinaria usada en la fbrica).
79
80
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vencin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por las
Naciones Unidas.
132 OIT. Igualdad en el empleo y la ocupacin. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 83 reunin, 1996, prrafo
26. http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/96frset.
htm
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82
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83
la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las
prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan
y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas136. Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable137.
186. El artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de
derecho o de hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en dicho
tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicacin. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1.1 de la
misma, respecto de la obligacin de los Estados de respetar y garantizar, sin
discriminacin, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un
derecho que tambin acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar
el principio de igualdad y no discriminacin en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislacin interna que apruebe.138
84
Fanny Ramrez
Y sobre la particular exigencia de estatura de 1,60 metros para que las mujeres accedan al cargo de dragoneante, seal la Corte141:
6.2.2. En el caso, no se ha demostrado que la estatura o la presencia de una
escoliosis sean relevantes para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeo de las funciones que deben realizar conforme al artculo
134 del Decreto 407 de 1994, esto es: funciones de base, seguridad, resocializacin, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.
En consecuencia, quienes cumpliendo las dems condiciones para acceder al
cargo no alcancen la estatura mnima prevista en la Convocatoria o padezcan
de escoliosis, bien pueden continuar el proceso de seleccin y ser asignadas a
labores donde la estatura o la citada enfermedad no constituyan un obstculo.
6.2.3. Los estudios de antropometra publicados en el ao 2004 muestran
que: en promedio, los hombres colombianos que nacieron entre 1910 y 1914
alcanzaron una estatura final de 163,48 cm. En contraste, los nacidos entre
139 Corte Constitucional, sentencia T-1266 de 2008, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
140 Corte Constitucional, sentencia T-463 de 1996, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
141 Corte Constitucional, sentencia T-1266 de 2008 ya citada.
85
1980 y 1984 lograron una estatura promedio de 170,64 cm, lo que representa
un incremento de 7,17 cm, que corresponde a un crecimiento de 4,4%. En el
mismo perodo, las mujeres aumentaron su estatura de 150,78 a 158,65 cm.
Este incremento de 7,86 cm es el 5,2% sobre la estatura inicial. En ambos casos, el incremento es de cerca de un centmetro por dcada, lo cual es un logro
importante dentro de los estndares internacionales142.143
As las cosas, si la estatura promedio de los nacidos entre 1980 y 1984 es de
1,70 para los hombres y 1,58 para las mujeres, la exigencia de una estatura
de 1,60 para que stas puedan acceder al cargo de dragoneantes, reduce el
universo de las aspirantes en relacin con la estatura media mencionada, al
tiempo que la exigencia de que los hombres deban tener una estatura de 1,65
frente a la talla promedio de 1,70 alcanzada por los nacidos entre 1980 y 1984
desvirta el presunto impacto que la estatura pueda tener en la conservacin
de la disciplina de la poblacin carcelaria y en la seguridad de los reclusos, as
como de los funcionarios responsables de su custodia144.
142 Entre finales del siglo XIX y comienzos de la segunda Guerra Mundial una de las economas que ms
rpido creci en el mundo fue la de Japn. Desde 1892 a 1938 el promedio de la estatura entre los
reclutas aument de 156,1 cm a 160,3 cm, un promedio de 0,91 cm por dcada. Ver Gail Honda. Differential Structure, Differential Health: Industrialization in Japan, 1868-1940, en Steckel, Richard H.
y Floud ,Roderick (editors), Health and Welfare during Industrialization, NBER, University of Chicago
Press, USA, 1997, p. 267.
143 Meisel R., Adolfo y Vega A., Margarita. La estatura de los colombianos: un ensayo de antropometra histrica, 1910-2002, Documentos de Trabajo Sobre Economa Regional, Cartagena de Indias:
Banco de la Repblica Sucursal Cartagena, mayo de 2004. www.banrep.gov.co
(http://209.85.215.104/search?q=cache:ybszSk8ZGEoJ:asambleaconstituyente.gov.ec/blogs/sergio_chacon/2008/03/26/no-a-la-descriminacion-por-diferencias-fisicas-la-baja-estatura-no-puedeser-impedimento-para-el-acceso-al-desempeno-de-cargos-de-la-fuerza-publica/+derechos+%22est
atura%22&hl=es&ct=clnk&cd=2&gl=co)
As, en la Polica del Estado, Guardia de Finanza y Polica Penitenciaria de Italia se exige 1,65 para
hombres y 1,61 mujeres; en la Polica Nacional francesa, 1,68 y 1,60, respectivamente y en la Gendarmera francesa, 1,54 y 1,50.
Tambin, en la Polica de Alemania se requiere una estatura de 1,66 para los hombres y 1,62 para las
mujeres; en la Polica y Gendarmera de Austria 1,68 y 1,62, respectivamente; en la de Blgica 1,54
para ambos, y en la de Andorra 1,65 y 1,60.
86
Fanny Ramrez
Mientras, en la Polica Judicial y Guardia Nacional republicana de Portugal no se exige estatura mnima, al igual que en todos los Cuerpos del Reino Unido. (Subrayas fuera del texto).
(http://futurospolicias.blogcindario.com/2005/06/00023-sup-pide-se-reduzca-estatura-exigidapara-ingresar-en-la-policia.html
http://209.85.215.104/search?q=cache:u4hlG-m-b5QJ:futurospolicias.blogcindario.
com/2005/06/00023-sup-pide-se-reduzca-estatura-exigida-para-ingresar-en-la-policia.html+guardi
as+derechos+mujeres+%22estatura+m%C3%ADnima%22&hl=es&ct=clnk&cd=10&gl=co)
En el ao 2006, Espaa, reconociendo que haba existido discriminacin, redujo en cinco centmetros la altura fsica mnima que se exiga como requisito para ingresar en el Cuerpo Nacional de
Polica y en la Guardia Civil, pasando de 1,65 metros a 1,60, una estatura ms acorde con la media
de las espaolas, la cual se sita en 1,61 metros. Es decir, a la mujer se le pedir que mida como
mnimo un centmetro menos que la media nacional.
http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-03-2006/abc/Sociedad/el-gobierno-rebaja-la-estatura-minima-de-la-mujer-para-ser-policia-o-guardia-civil_142650306188.html
87
atencin a que est comprobado que las mujeres son de menor estatura que
los hombres), tal exigencia, aparentemente objetiva y proporcional, puede
resultar discriminatoria por razones de sexo si, al aplicarse, la mayora de la
poblacin femenina resulta excluida por no cumplir el requisito de estatura.
En este orden de ideas, en el caso de las trabajadoras de la empresa de vigilancia que fueron despedidas, objeto del presente anlisis, le corresponda al
empleador demostrar que la exigencia de 1,60 metros de estatura era necesaria y razonable para el ejercicio del cargo, en los trminos anotados por la
CEACR en el prrafo 119 del Estudio General de 1996 citado anteriormente;
para que no se considere por parte del operador jurdico que se trata de un
caso de discriminacin indirecta.
La sola afirmacin del empleador de que el requisito de estatura de 1,60
metros es indispensable para el ejercicio del cargo de vigilante no es suficiente para justificar la calificacin exigida. Es necesario demostrarlo con
estudios objetivos. Por el contrario, como lo acabamos de ver en la sentencia T-1266 de 2008, en el estudio antropomtrico del Banco de la Repblica
tomado en cuenta por la Corte Constitucional para resolver un caso similar, donde se exiga tambin 1,60 metros de estatura al personal femenino,
para ocupar el cargo de dragoneante (por razones de autoridad frente a los
reclusos), se pudo conocer que la media nacional de estatura femenina es
de 1,58 metros, razn por la cual exigir una estatura por encima de la media
al personal femenino es desproporcionado, y se puede afirmar que no es
necesaria para el cargo de vigilante, si se observa que a los hombres se les
est exigiendo la estatura de 1,65 ms., cuando la media nacional masculina
es de 1,70 metros, segn el mismo estudio. Se demuestra as que no es
necesario exigir a las mujeres una estatura superior a la media, para ocupar
el cargo de vigilante.
Con lo anterior queda demostrado que en el caso que nos ocupa se tipifica una discriminacin indirecta por motivos de sexo, por resultar excluido el
personal femenino al aplicrsele el requisito de estatura de 1,60 metros para
acceder al cargo en mencin.
2.11.5 El despido sin justa causa, an cuando se haya pagado la indemnizacin, pueden ser demandado con miras a evitar el riesgo de una
discriminacin implcita (o encubierta)
En la Constitucin colombiana se reconoce el principio de la estabilidad en
el empleo; no obstante lo anterior, ha hecho carrera la tesis de que la estabi88
Fanny Ramrez
zados de una empresa, donde el empleador aleg el uso de la facultad de terminacin unilateral del contrato de trabajo, mediante el pago de una indemnizacin, seal que el ejercicio de toda facultad no poda ir en detrimento
de las garantas mnimas ni de los derechos fundamentales de la comunidad.
En dicha sentencia, se dijo:
e) Toda facultad, en ejercicio de un derecho, est sujeta a los postulados y
reglas de la Carta Poltica, y so pretexto de su uso no pueden afectarse las
garantas mnimas ni los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.
Es que no hay atribuciones absolutas. No puede admitirse que la discrecionalidad, por el abuso de una prerrogativa, se convierta en arbitrariedad.
As, la posibilidad de terminacin unilateral que la ley otorga al patrono en los
contratos individuales de trabajo, no debe abrir las puertas para que aqul,
amparado en ella, prescinda, sin control ni medida y de manera colectiva o
masiva, de los servicios de los trabajadores bajo su dependencia para mermar
el nmero de miembros activos de los sindicatos.
Por este camino, si tal ejercicio arbitrario, desproporcionado e irrazonable de
la facultad legal se admitiera como ajustado a la Constitucin, independientemente del nmero de trabajadores afectados, todos ellos por coincidencia integrantes del mismo sindicato, de nada valdra la garanta de asociacin
que, en la Carta, los favorece, y seran apenas tericos derechos bsicos como
el de fuero sindical, el de negociacin colectiva y el de huelga, pues en esa hiptesis que no acepta la Corte Constitucional bastara con invocar, como en
este caso lo ha hecho [nombre de la empresa], las normas legales en referencia y la facultad patronal de despido sin justa causa mediante indemnizacin,
para lograr, con el beneplcito de los jueces, el desmonte, el debilitamiento o
la volatilizacin de un sindicato, o la sensible disminucin de sus efectivos.
El panorama que se tendra no sera otro que el de un Estado que, no obstante
tener en su Constitucin claramente garantizadas las libertades de asociacin
sindical, de negociacin colectiva y de huelga, y de consagrar la proteccin
especial estatal al trabajo, adems de hallarse obligado a acatar los convenios de la OIT y los tratados internacionales sobre derechos humanos, creara,
mediante normas legales, los instrumentos necesarios para hacerlas intiles,
vanas e inoperantes por el fcil expediente del uso masivo y caprichoso de la
facultad en ellas concedida a los empleadores.
En ltimas, mediante la indemnizacin, la empresa resultara comprando la
libertad de asociacin sindical de sus empleados.
Fanny Ramrez
Con base en los anteriores instrumentos, la CEACR considera que la seguridad en el empleo constituye una garanta de que no habr despidos por
motivos discriminatorios.145
106. En el contexto de la promocin de igualdad de oportunidades y de trato
en el empleo, la seguridad en el empleo se considera como una garanta de
que no habr despidos por motivos discriminatorios, sino que, cuando los
haya, debern justificarse por motivos relacionados con los imperativos de ex145 OIT. Igualdad en el empleo y la ocupacin. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 83 reunin, 1996, prrafo 106.
http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/96frset.htm
91
http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/96frset.htm
148 http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=31&cha
pter=25&query=(%23docno%3D251996G*)+%40ref&hightlight=&querytype=bool#Nota3
92
Fanny Ramrez
149 http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=31&cha
pter=25&query=(%23docno%3D251996G*)+%40ref&hightlight=&querytype=bool#Nota4
150 Ibdem, prrafos 109 y 232.
93
2.11.6 La atribucin al empleador de la carga de probar las razones objetivas que justifican el requisito de estatura para el cargo constituye
una medida adecuada de proteccin contra la no discriminacin en
el empleo
De acuerdo con la experiencia, se puede afirmar que no es suficiente con que
los Estados reconozcan el derecho a la igualdad y prohban la discriminacin
en el empleo y la ocupacin, sino que es necesario que el trabajador cuente
con los recursos efectivos para que pueda exigir el respeto por la igualdad de
oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin, sin ningn asomo de
discriminacin.
La CEACR es consciente de que puede ser difcil probar la discriminacin, sobre todo si la carga de la prueba recae sobre la vctima. Sobre el particular ha
manifestado:
29. En la prctica, la delimitacin de estos diferentes criterios de discriminacin puede ser una tarea delicada. Por un lado, una misma persona puede ser
discriminada en base a varios de estos criterios. En algunos casos, el origen
social, por ejemplo, puede considerarse como presuncin de determinadas
opiniones polticas, y lo mismo puede suceder con respecto a la religin, la
raza o el color. Por otro lado, estos criterios no siempre se manifiestan por un
comportamiento exterior particular en el marco del empleo o la ocupacin.
En tales condiciones, puede ser difcil probar la discriminacin, sobre todo
cuando la carga de la prueba recae en la vctima. La Comisin dio siempre una
acogida favorable a los casos en que los gobiernos hicieron que la carga de la
prueba recaiga sobre el autor presunto de la discriminacin.
230. La tarea principal de los rganos cuasijurisdiccionales consiste en recibir
y tratar, mediante la adopcin de una decisin definitiva de carcter obligatorio para las partes en el litigio, los casos de discriminacin, que suelen ser individuales pero que, en ocasiones, pueden afectar a varias personas. La carga
de la prueba puede suponer un obstculo significativo para la obtencin de
un resultado justo y equitativo en el caso de una demanda por discriminacin,
ya sea directa o indirecta. Por ejemplo, cuando se trata de la contratacin o
promocin de un candidato a un puesto y es eliminado, puede alegar haberlo
sido por un motivo discriminatorio. Normalmente, la informacin relativa a
los criterios de seleccin, a las calificaciones y a las declaraciones de los diversos candidatos se encuentran principalmente en poder del empleador. Esto
es particularmente cierto en los casos de discriminacin indirecta, cuando los
criterios actuales de seleccin para un puesto pueden haberse establecido
varios aos antes. En muchos pases, la carga de la prueba recae en el demandante, sin existir obligacin, por parte del empleador, de aportar pruebas que
94
Fanny Ramrez
demuestren que los motivos no son discriminatorios o el motivo de la eliminacin de la persona candidata. El empleador puede ganar el caso por el simple
hecho de no intervenir, o por oponerse, pura y simplemente, a las alegaciones
del demandante. La Comisin toma nota con inters de que en ciertos pases, una vez que las pruebas prima facie y elementales de discriminacin son
aportadas por el demandante, la carga de la prueba recae en el empleador.
231. Algunos pases han respondido a este problema. Por ejemplo, en Suiza,
la nueva ley federal sobre la igualdad entre hombres y mujeres, que entrar
en vigor a mediados de 1996, prev en su artculo 6 la presuncin de la discriminacin alegada siempre que la persona que la invoque la haga aparecer
como verosmil. La Comisin considera que hacer recaer la carga de la prueba
de esta manera puede ser til para corregir una situacin que podra dar lugar
a una desigualdad. Pases como Alemania, Francia e Italia han optado por
regmenes similares de carga de la prueba. La Comisin recuerda que en su
Estudio general de 1988, subray que:
uno de los problemas de procedimiento ms importantes que se plantean
cuando una persona alega una discriminacin en el empleo o la ocupacin se
refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo
discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un
obstculo insuperable a la reparacin del perjuicio sufrido. Si bien a veces los
elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (cuando se
trata, por ejemplo, de ofertas de empleo que se han publicado y cuyo carcter
discriminatorio es manifiesto), lo ms frecuente es que la discriminacin sea
una accin o una actividad ms presunta que patente, y difcil de demostrar,
sobre todo en los casos de discriminacin indirecta o sistemtica, y tanto ms
cuanto que la informacin y los archivos que podran servir de elemento de
prueba estn la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se
dirige el reproche de discriminacin (Nota 10)151.
La Comisin tuvo la ocasin de estudiar una cuestin en lo que respecta a la
proteccin contra los actos de discriminacin antisindical en su Estudio general de 1994 sobre la libertad sindical y la negociacin colectiva (vanse, en
particular, los prrafos 217 y 218).
298. La Comisin propone igualmente que se incluya en el protocolo un segundo elemento por el que se pedira a los Estados que lo ratificaran que, en
los casos de discriminacin, cuando la queja cuente con pruebas plausibles
o aparentes, se ponga en la persona contra la que se alega la discriminacin
la carga de probar que el trato desventajoso no se funda en ninguno de los
criterios prohibidos. La Comisin estima que proceder as tendra grandes
ventajas dadas las considerables dificultades de probar las prcticas discrimi151 http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=35&cha
pter=25&query=(%23docno%3D251996G*)+%40ref&hightlight=&querytype=bool#Nota10
95
De acuerdo con lo anterior, para la CEACR, podra ser til para lograr la igualdad, que la carga de probar que el trato desventajoso no obedece a ninguno
de los motivos prohibidos la tenga la persona contra la que se alega la discriminacin, si la vctima ha presentado pruebas aparentes de discriminacin.
Por su parte, en la sentencia T- 638 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
sobre el tema de la carga de la prueba en materia de discriminacin laboral,
en un caso en el que la empresa no le realizaba los dos aumentos salariales
adicionales en el ao, que s le haca a otras empleadas, a una trabajadora
que no haba renunciado a la retroactividad de las cesantas con la entrada en
vigencia de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional seal:
3. La carga de la prueba en materia de discriminacin laboral
A partir de la Constitucin de 1991, es innegable que el Estado muestra gran
inters en la proteccin de los trabajadores, buscando garantizar unas condiciones de trabajo dignas, con parmetros mnimos legales para evitar el ejercicio de la libertad patronal en forma desmedida. As las cosas, la empresa
se convierte en el medio para alcanzar los propsitos que en esta materia
ha trazado la Carta Poltica, a travs de normas consideradas como de orden
pblico y que el empleador debe observar cabalmente para garantizar el principio de la igualdad, sin recurrir a tratamientos discriminatorios, es decir, con
fines arbitrarios y contrarios a la razn, que vulneran la dignidad humana del
trabajador (art. 13 de la CP).
Para que el juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio,
debe tener la certeza de que en la aplicacin de esos principios no se actu
con equidad, por eso, a juicio de esta Corporacin, cuando la discriminacin
se produce como consecuencia de la aplicacin de la ley, el trmino de comparacin debe ser aportado por el accionante, pues el anlisis se har sobre la
norma jurdica que supuestamente impone un trato desigual.
Sin embargo, cuando la supuesta discriminacin no est fundamentada en
una norma jurdica, sino en elementos de hecho, surgidos de la actuacin
patronal, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de
aquel de quien proviene la actuacin; en otras palabras, es el patrono quien,
consultando los principios consagrados en el artculo 13 de la Carta, debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificacin.
152 http://bravo.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=38&cha
pter=25&query=(%23docno%3D251996G*)+%40ref&hightlight=&querytype=bool
96
Fanny Ramrez
Con base en este pronunciamiento de la Corte Constitucional podemos afirmar que, en Colombia, tratndose de discriminacin en la prctica, tenemos
antecedentes de que estando demostrada la desigualdad, al acusado de discriminador le incumbe demostrar que la desventaja producida no es discriminatoria ya sea porque sta obedece a criterios objetivos, u otros distintos a
los prohibidos por la ley, la Constitucin o el Convenio 111 de la OIT.
En los casos de despido sin justa causa, dado que el empleador est eximido
de la obligacin de motivar el despido, el operador jurdico debe examinar,
segn las pruebas aportadas por el demandante, si quien sufre el despido
se encuentra en una de las situaciones tradicionalmente sospechosas (por
ejemplo, ser mujer, como es el caso en cuestin); y si de las circunstancias de cmo ocurri la terminacin, se desprenden indicios de que sta se
produjo por dicho motivo; en cuyo caso, se presumir que el despido fue
discriminatorio.
97
2.11.7 El reintegro como medida de reparacin adecuada ante una discriminacin producida por un despido con motivos ilcitos
Para la CEACR, una ley que permita poner fin al contrato de trabajo mediante
el pago de una indemnizacin no es una medida adecuada de proteccin
contra la discriminacin.
233. En lo que atae a la eficacia de las sanciones que pueden adoptar los
rganos cuasijurisdiccionales, debera hacerse beneficiar a la persona que sea
vctima de una discriminacin de una compensacin adecuada y, al mismo
tiempo, que tenga un efecto disuasorio para las personas que pudieran sentir
la tentacin de discriminar. Conviene tener presente que, al recurrir a ese tipo
de procedimiento, un trabajador se enfrenta a riesgos tanto materiales como
153 Corte Constitucional, sentencia T-1040 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
154 Frente a un caso similar, en el cual una entidad del Estado removi a un empleado no inscrito en
carrera administrativa que aleg tener la calidad de disminuido fsico, la Corte estableci que [l]
a especial proteccin de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia
la inversin de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa
sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada.
En dicho evento, es a la administracin a quien corresponde demostrar por qu la circunstancia
o condicin de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como
consecuencia de su decisin. En este caso, sin embargo, la Corte confirm que el demandante no
tena la calidad de disminuido fsico. Sin embargo, estableci como doctrina: 14. El seor [...] segn
conceptos mdicos autorizados, no ostenta la condicin de minusvlido relativo que invocara para
cuestionar la constitucionalidad de la decisin de removerlo de su cargo, (...) No opera en este caso
la inversin de la carga de la prueba que, de ser minusvlido, le habra dispensado acreditar el
supuesto de discriminacin o lesin al derecho fundamental presuntamente violado. (Resaltado
fuera de texto). Corte Constitucional, sentencia T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
98
Fanny Ramrez
morales. As por ejemplo, una legislacin que contenga disposiciones protectoras pero que en la prctica permita al empleador poner fin al contrato de
un trabajador pagndole una simple indemnizacin no confiere una proteccin adecuada (Nota 11)155. A efectos de la eficacia de una va de recurso en
caso de discriminacin, tambin resulta importante que la causa se resuelva
rpidamente para evitar que la situacin ilegal se prolongue intilmente, lo
cual acarreara asimismo consecuencias negativas para la determinacin de
los hechos.156
99
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2.13 Conclusiones
El presente ejercicio sirve para mostrar cmo las normas de origen internacional se integran al orden nacional, llegando a ser normas principales y obligatorias, al igual que las normas de origen nacional, segn la jerarqua que les
otorgan los artculos 53, 93 y 94 de la Constitucin Poltica.
Los operadores jurdicos deberan tener presente que el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en el empleo y la ocupacin est regulado, entre
otros, por los artculos 13, 43 y 53 de la Constitucin y Convenios 111 de la
OIT, en virtud del artculo 93 de la Constitucin.
El presente taller tambin ensea cmo las normas internacionales y los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT sirven para reforzar interpretaciones de las normas internas protectoras del derecho a la igualdad y a
la no discriminacin en el empleo y la ocupacin; tambin para extraer reglas
como la de que las calificaciones exigidas para un empleo determinado no
son discriminatorias, si son necesarias e inherentes para el ejercicio del cargo; y la de que el reintegro es la medida adecuada de proteccin frente a un
despido discriminatorio.
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105
5. Taller abierto: Libertad sindical y medidas de proteccin a la libertad sindical utilizando las NIT y las tcnicas de argumentacin oral
Caso
A continuacin se le presentan los siguientes antecedentes fcticos:
El demandante Z presenta una demanda de fuero sindical, en la que solicita
el reintegro por haber sido despedido sin autorizacin judicial, como medida
de proteccin al ejercicio de su libertad sindical, a pesar de que l tena fuero
sindical de fundadores al momento del despido.
Hechos de la parte demandante
1. En la empresa X de servicios hoteleros, el 31 de mayo de 2008, 25 trabajadores se reunieron y decidieron constituir el sindicato Y, elaboraron
la respectiva acta como prueba del acuerdo, adoptaron los estatutos del
sindicato y eligieron la junta directiva correspondiente.
2. A la primera hora hbil del 1 de junio, se notific la celebracin de la
asamblea constitutiva, tanto a la empleadora como al Ministerio de la
proteccin Social (en adelante el Ministerio). A este ltimo, con el fin de
solicitar la inscripcin en el registro sindical de la personera jurdica del
sindicato.
3. En el curso de la semana siguiente se presentaron 10 trabajadores adherentes al sindicato, de lo cual se notific de inmediato a la empresa.
4. El Ministerio neg la solicitud de inscripcin, mediante resolucin de fecha 30 de junio, por cuanto uno de los trabajadores fundadores tena 17
aos y no haba prueba de la autorizacin para trabajar.
5. El sindicato agot el recurso de apelacin insistiendo en el registro y alegando que no se tuvieron en cuenta las afiliaciones de los adherentes y
que con la negativa se le estaba violando el derecho de libertad sindical
reconocido en la Constitucin.
6. El 30 de junio se le notifica al sindicato la decisin de la apelacin que
confirma la negacin del registro, por las mismas razones.
7. El 15 de julio, la empresa termina el contrato de trabajo de cinco trabajadores fundadores del sindicato en razn a que las ventas de la empresa
han descendido en el ltimo trimestre; por lo que haca uso de la facultad
de terminar unilateralmente el contrato de trabajo mediante el pago de
una indemnizacin, contenida en el artculo 64 del C.S. del T.
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Bibliografa
Apuntes de clase, Seminario de NIT para magistrados, jueces y procuradores, Medelln, 2008
Canessa Montejo, Miguel Francisco, La proteccin internacional de los derechos humanos laborales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Cdigo Sustantivo del Trabajo
Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social
Constitucin Poltica de Colombia comentada de Legis S.A., artculo 53 [0706], envo
59, octubre de 2008.
Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional, sentencia C-562 de 1992, M.P. Jaime Sanin Greiffestein.
Corte Constitucional, sentencia C-049 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Corte Constitucional, sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero
Corte Constitucional, sentencia C-468 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero
Corte Constitucional, sentencia C-280 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero
Corte Constitucional, sentencia C-381 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003, M.P. Lynett Eduardo Montealegre
Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2005, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio
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Fanny Ramrez
http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&docu
ment=35&chapter=25&query=(%23docno%3D251996G*)+%40ref&hightlight=&que
rytype=bool#Nota11
http://209.85.215.104/search?q=cache:ybszSk8ZGEoJ:asambleaconstituyente.gov.
ec/blogs/sergio_chacon/2008/03/26/no-a-la-descriminacion-por-diferencias-fisicasla-baja-estatura-no-puede-ser-impedimento-para-el-acceso-al-desempeno-de-cargos-de-la-fuerza-publica/+derechos+%22estatura%22&hl=es&ct=clnk&cd=2&gl=co)
http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&docu
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http://www.oit.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&docu
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http://training.itcilo.it/ILS/FOA/library/ils_es/facb08_es.html#Nota19
http://training.itcilo.it/ILS/FOA/library/ils_es/facb08_es.html#Nota30
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Fanny Ramrez
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