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RESUMEN
El actual artculo tiene como tema la funcin social de la pose en el derecho brasileo actual,
mientras instrumento de efectuacin de los Derechos Fundamentales al trabajo y a la
vivienda, donde el objetivo principal es contestar a la siguiente cuestin: Cul el contenido y
el alcance de la funcin social de la pose en el derecho brasileo actual, referentemente a la
efectuacin de los Derechos Fundamentales al trabajo y a la vivienda? Es de esta manera que
el tema se inserta, por lo tanto, en la lnea de la investigacin del Constitucionalismo
Contemporneo, que busca comprender los fenmenos sociales bajo la ptica del derecho
constitucional - insertados en una sociedad altamente compleja, en razn de la pluralidad de
derechos que se le propone. En este contexto, la funcin social de la pose desempea un papel
de prominencia, con la pose trabajo y la pose vivienda, razn por la que la discusin con
respecto a sus lmites y de su legitimidad se hace fundamental, especialmente si miramos al
Esta pesquisa parte de minha dissertao de mestrado que ser concluda no ms de maro de 2008.
Mestranda em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, Ps-graduada em Demandas Sociais e Polticas
Pblicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul, Pesquisadora/bolsista da Coordenao de aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior CAPES.
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tema desde una perspectiva democrtica, vuelta hacia la realizacin amplia y sin restriccin
de los derechos fundamentales constitucionales.
PALABRAS-CLAVE: DERECHOS FUNDAMENTALES; POSE; TRABAJO; VIVIENDA;
FUNCIN SOCIAL.
INTRODUO
A questo da funo social da posse como conseqncia dos Direitos Fundamentais nas
relaes entre particulares adquiriu uma larga importncia, pois vem efetivar os Direitos
Fundamentais ao trabalho e moradia no contexto do Estado Democrtico de Direito,
principalmente com o atual Cdigo Civil, embora, este no possua de forma expressa previso
em seu texto, o que determina que se socorra aos princpios constitucionais para fundamentla.
Assim, pretende-se trabalhar o instituto da funo social da posse como corolrio da
efetivao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares, onde a grande
importncia da pesquisa encontra-se no fato de, alm de ser insuficiente a bibliografia
existente, o Cdigo Civil no recepcionou o instituto da funo social da posse de forma
expressa, razo pela qual a pesquisa utilizar-se- dos princpios constitucionais, pois estes
servem como base legal para fundamentar a legislao civil como um todo e em particular a
funo social da posse, ao mesmo tempo que o Cdigo Civil elenca a sua dogmtica jurdica
materializadora, onde o seu fundamento revela uma expresso natural da necessidade.
Para que ao final da pesquisa consigamos responder o problema que se apresenta, ou
seja, a seguinte pergunta: qual o contedo e o alcance da funo social da posse no direito
brasileiro atual, referentemente a efetivao dos Direitos Fundamentais ao trabalho e
moradia?
Desta premissa interrogativa surgem as seguintes hipteses: Os Direitos Fundamentais e
sua efetividade nas relaes entre particulares esto em conformidade com a
Constitucionalizao do Direito Privado e mais ainda com o instituto da funo social da
posse. E, os princpios constitucionais devem ser tomados como instncia inicial e como base
para o desenvolvimento do tema proposto, ao lado da legislao civil vigente e tambm a
legislao infraconstitucional. A funo social da posse aceita no ordenamento jurdico,
tendo em vista os princpios constitucionais. A funo social da posse conseqncia da
vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes inter-privadas.
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Pode-se enumerar duas grandes importncias da funo social da posse: a) Todo homem
tem direito natural ao uso dos bens e apropriao individual desses bens atravs da posse, a
fim de atender a necessidade individual como tambm para proporcionar vantagens para o
bem comum; e, b) Essa importncia vem ditada, no s pelo contato do homem com a terra,
mas pelo aproveitamento do solo pelo trabalho de acordo com as exigncias pessoais e
sociais, transformando a natureza em proveito de todos.
A funo social da posse vem, deste modo, atender o princpio da dignidade da pessoa
humana e isso se perfectibiliza atravs da posse trabalho e da posse moradia, esses so
tambm os motivos pelos quais a posse exercida. A essa idia de posse trabalho, traz, mais
uma vez, a funo social da posse. No caso de uma ao reivindicatria proposta pelo
proprietrio, os ocupantes podero alegar tal desapropriao como matria de defesa, desde
que paguem uma indenizao como se ver mais adiante.
Desta forma, a funo social da posse no limitao ao direito de posse, mas sim a
exteriorizao do contedo agregado da posse, o que permite uma viso mais ampla do
instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurdicos como
o do direito de propriedade.
Como bem se sabe, a funo social da posse no est expressamente disposta em nosso
ordenamento jurdico, apenas a posse que est prevista nos artigos 1.197 ao 1.225 do Cdigo
Civil. J a funo social da posse est presente nos princpios constitucionais, nos interesses
da sociedade, e nas decises dos Tribunais como podemos ver:
1
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 12.
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Entretanto, o Deputado Federal, Ricardo Fiza autor do Projeto n 6.960/02 que tem
por objetivo alterar a redao do artigo 1.196 do CC3, passando a ter a seguinte redao:
[...] considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia scioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida,
que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente
propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.
Apesar da funo social da posse ser trabalhada apenas com princpios constitucionais
positivados isso no a torna menos importante que a funo social da propriedade, por
exemplo, mas no devemos confundir os institutos, pois eles so autnomos e independentes.
A funo social da posse relaciona-se com o uso da propriedade, alterando, alguns aspectos
pertinentes a essa relao externa que o seu exerccio. E por uso da propriedade possvel
verificar o modo com que so exercidas as faculdades ou os poderes inerentes ao direito de
propriedade.
A funo social da posse est em um plano distinto, pois a funo social mais evidente
na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem o uso pode se manter como tal. O
fundamento da funo social da propriedade eliminar da propriedade privada o que h de
eliminvel, ou seja, tem limitaes fixadas no interesse pblico e tem a finalidade de instituir
um conceito dinmico a propriedade. O fundamento da funo social da posse, por sua vez,
revela uma expresso natural da necessidade.
A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender
unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das
situaes patrimoniais, especificamente para atender as exigncias de moradia, de
aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza,
elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no
meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os preceitos
infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e
aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da
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BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO DEMOLITRIA. CASA, EM FAVELA,
CONSTRUDA JUNTO VIA FRREA. IRREGULARIDADE. INEXISTNCIA DE PROJETO E ALVAR
DE EDIFICAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em: 11 de
novembro de 2005.
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A atual redao do artigo 1.196, a seguinte: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 40.
5
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 53-54
6
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 208.
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pargrafo nico. Onde temos no artigo 1.238, pargrafo nico, a usucapio extraordinria, que
conseqentemente admite que o proprietrio perca o domnio em favor de um nmero
considervel de pessoas, tendo em vista os limites da funo social deste imvel.
No artigo 1.239, do Cdigo Civil, temos a usucapio especial de imvel rural, que traz
como um dos requisitos a fixao de residncia na rea e a produo, ou seja, a funo social
da posse. No artigo 1.240, do Cdigo Civil, temos a usucapio especial urbana, onde um dos
requisitos a moradia do requerente e sua famlia; e, por fim o artigo 1.241, pargrafo nico,
do Cdigo Civil, aborda o justo ttulo decorrido da posse unida ao tempo.
Percebe-se nos artigos 1.238 e 1.242, do Cdigo Civil, a reduo dos prazos para a
usucapio extraordinria e ordinria, respectivamente, nos casos envolvendo bens imveis,
em relao ao Cdigo Civil anterior. Na usucapio extraordinria o prazo reduzido de 15
(quinze) para 10 (dez) anos; e, na ordinria de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Entendemos que
nos dois casos podemos dizer que a reduo acontece diante da situao da posse trabalho
para os casos em que aquele que tem a posse, utiliza o imvel com intuito de moradia, ou
realiza obras e investimentos de carter produtivo, com relevante carter social e econmico
pode usucap-lo. Essas redues esto de acordo com a solidariedade social, com a proposta
de erradicao da pobreza e, especificamente, com a proteo do direito moradia, prevista
no artigo 6 da Constituio Federal.
Tambm no se pode deixar de ressaltar os pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228, do
Cdigo Civil, onde o dispositivo do pargrafo quarto elenca a perda da propriedade, ou seja, o
proprietrio privado da coisa esbulhada em troca de uma indenizao a ttulo de
desapropriao indireta em favor de um terceiro; e, o pargrafo quinto aborda as questes
referentes ao pagamento da indenizao e o registro da sentena. Como podemos ver essa
desapropriao judicial dada pela posse-trabalho que demonstra, mais uma vez, a funo
social da posse.
E, para finalizar precisa-se definir qual o objetivo da funo social da posse que,
segundo Albuquerque:
A funo social da posse tem por objetivo instrumentalizar a justia com nossos
prprios valores e experincias histricas, rompendo o condicionamento histrico
herdado das sociedades europias e harmonizando o instituto da posse com nossa
sociedade complexa e pluralista do sculo XXI, profundamente conflituosa e
marcada por grandes diferenas sociais.7
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao
proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 208.
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SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes
tericas e prticas com os direitos da personalidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 115.
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9
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (Des)Caminhos de um
Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 19.
10
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, p. 276-277.
11
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (Des)Caminhos de um
Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 28.
12
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo blanch,
2004, p. 59.
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Nossa Carta Magna no diferente, elenca todos esses direitos acima mencionados, mas
a grande diferena que o Brasil, assim como tantos outros pases da Amrica Latina, no
consegue suprir as necessidades bsicas (mnimas) de seus cidados. Surge neste momento
algo novo e alheio a legislao, ou seja, a funo social da posse como forma de garantir o
direito ao trabalho e moradia, segundo Osrio,
A segurana da posse um ponto central do direito moradia e terra pois sem ela
independentemente se formal ou informal o direito moradia vai estar em
permanente ameaa, e o risco de despejo ou deslocamento forado ser sempre
iminente. A segurana da posse, por se tratar de elemento central do direito humano
moradia, deve ser assegurado a todos, com igualdade e sem discriminao,
abrangendo todos os indivduos e famlias independentemente de idade, status
econmico, grupo ou outra afiliao e status.13 14
Num primeiro momento parece utpico tratar dos direitos sociais ao trabalho e
moradia num pas como o Brasil, apesar de inmeros avanos alcanados atravs de
movimentos sociais, como o dos Sem Teto, mas muito ainda deve ser feito.
13
OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN, B,;
FERNANDES, E. (Org.). Direito moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes,
instrumentos e processor de gesto. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 35.
14
De acordo com o art. 2 (2) do PIDESC.
15
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 1819.
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11
16
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 4041.
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mercado econmico e atua como garantidor apenas de segurana aos indivduos. Conforme
Sarmento:
[...] nossa Constituio, que consagra um modelo de Estado de Bem-Estar Social,
fortemente intervencionista, foi pega no contrap pela onda neoliberal que varreu o
mundo na fase final do sculo XX. Assim, a partir de 1995, o governo federal, com
o apoio de bancada parlamentar amplamente majoritria, iniciou um ciclo de
reformas na ordem constitucional econmica brasileira, buscando redefinir o papel
do Estado, envolvendo a extino de certas restries existentes ao capital
estrangeiro (EC n 6 e 7) e a flexibilizao de monoplios estatais sobre o gs
canalizado, as telecomunicaes e o petrleo (EC n 5, 8 e 9).19
Neste sentido, urge uma maior reflexo acerca do contedo e do contorno normativo
dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro. Nossa Constituio, vigente h
quase duas dcadas, reclama por mais efetividade e pelo adensamento dos Direitos
Fundamentais com o intuito de se consubstanciar a democracia e a dignidade da pessoa
humana, princpios expressos em seu artigo 1, sobretudo pela via do Poder Judicirio no
17
Entende-se por Estado Mnimo o Estado que d as garantias mnimas de proteo contra a violncia, o roubo,
a fraude e garantiria o cumprimento dos contratos; aquele Estado que garante o mnimo, porque somente desta
forma no interfere na autonomia de cada cidado.
18
Podemos denominar Estado Mnimo aquele em que [...] a constituio limita-se a funes de organizao e
de processo da deciso poltica (constituio do estado liberal) e abstm-se de intervir da res publica (a
sociedade civil). CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra,
Portugal: Almedina, s/d, p. 1289.
19
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 4950.
20
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 52.
21
Ibidem, p. 31-67, passim.
22 22
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 71.
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Mas isso no tudo, como foi dito anteriormente, a eficcia direta dos Direitos
Fundamentais nas relaes privadas requer uma ateno especial, pois uma nova forma de
soluo de conflitos nas relaes privadas, atravs de princpios constitucionais e isso
denominado de ps-moderno do direito civil por alguns autores, a exemplo Sarmento24.
Canotilho, por sua vez levanta o seguinte questionamento:
A resposta desta pergunta ser respondida ao longo da pesquisa, pois aqui se precisa de
um maior aprofundamento referente aos ideais Iluministas da liberdade, igualdade e
fraternidade, alm da construo de novos caminhos para a emancipao social. Razo pela
qual deixaremos para um momento adequado, onde se testar e falsear tais hipteses.
Atualmente vivenciamos cada vez mais a vinculao dos particulares aos Direitos
Fundamentais. Mas sabemos que nem sempre foi assim, pois os Direitos Fundamentais
surgiram para conter o Estado, que se apresentava como um inimigo
23
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
s/d, p. 1112.
24
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 63.
25
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito
civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno. In:
GRAU, E. R.; GUERRA FILHO, W. S. (org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo
Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 114.
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do indivduo particular, tendo em vista o regime liberal que servia a burguesia, dando a esta
proteo frente ao Estado. Neste perodo surge o Cdigo Civil como base das relaes
jurdicas entre privados.26
Hodiernamente os Direitos Fundamentais incidem nas relaes privadas, entretanto
aqui, a eficcia atenuada, baseada na ponderao como tcnica para mediar o alcance em
cada caso. Segundo Ubillos27, nestas relaes est em jogo o frgil equilbrio entre os direitos
e liberdades e o princpio da autonomia negocial sobre o qual constitui o direito privado.
Neste contexto a Constituio pode ser chamada de, a parte geral do ordenamento jurdico,
porque passa a ser o centro do ordenamento jurdico, onde toda legislao deve a ela estar
vinculada. Possuindo eficcia irradiante, ou seja, a Constituio irradia os seus princpios para
todo o sistema jurdico, para todos os ramos do direito, inclusive para as relaes entre os
particulares
que
devem
estar
vinculados
aos
Direitos
Fundamentais
garantidos
constitucionalmente, pois desta forma que as relaes jurdicas tero maior equilbrio. 28
3.2 A diferenciao entre princpios e regras
A distino entre regras e princpios a distino entre dois tipos de normas.30 Assim,
diante de um conflito entre regras, torna-se necessrio recorrer aos critrios clssicos se
resoluo de antinomias, que importaro na eleio de uma delas para reger o caso, em
26
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 154160, passim.
27
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?
Revista da Ajuris Associao dos juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano XXXII, n. 98, p. 333-367,
passim, jun. 2005.
28
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?
Revista da Ajuris Associao dos juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano XXXII, n. 98, p. 333-367,
passim, jun. 2005.
29
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
s/d, p. 1215.
30
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
s/d, p. 1124.
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detrimento de outra.31 J quando ocorre o conflito entre princpios, estes devem ser
observados no caso concreto.
Mas, essa distino inicial entre princpios e regras no tudo, Canotilho deixa isso bem
claro em sua obra, ou seja, ele aborda a complexidade desta distino e complementa dizendo
que vrios so os critrios, e passa a dividi-los em cinco, quais sejam: a) grau de abstrao; b)
grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto; c) carcter fundamentalidade no
sistema das fontes de direito; d) promixidade da idia de direito; e) natureza normogentica32.
Que sero estudados em tempo oportuno.
J Alexy33 entende que os princpios consistem apenas em uma espcie de normas
jurdicas por meio do qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios
graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. No caso de coliso, a soluo
estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes. s a aplicao dos
princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. Enquanto
que no conflito entre regras preciso verificar se regra est dentro ou fora de determinada
ordem jurdica, o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem.
Sarmento concorda com o posicionamento de Alexy acima exposto, complementa:
Alexy esclarece que o conflito entre regras resolvido de modo diverso do que se
estabelece entre os princpios. Entre regras, a coliso solucionada com a
introduo de uma clusula de exceo (a regra mais especial regula o caso em
detrimento da mais geral), ou mediante o reconhecimento da invalidade de uma das
regras em confronto. J com os princpios, o conflito no se d no campo da
validade, mas na dimenso do peso. Em casos de coliso, torna-se necessrio
realizar uma ponderao no caso concreto, na qual cada princpio ceder espao ao
outro, atravs de restries e compresses recprocas que devem respeitar o
princpio da proporcionalidade.34
Desta forma, pode-se dizer que a validade dos Direitos Fundamentais nas relaes
privadas deve dar-se com a anlise do caso concreto. Sempre observando que a Constituio
tem aplicabilidade direta e imediata. Os defensores da teoria da eficcia direta ou imediata dos
Direitos Fundamentais nas relaes privadas em momento algum negam a necessidade de se
ponderar o direito fundamental com a autonomia privada dos atores da relao submetida a
exame. Ressalte-se mais uma vez a questo da dignidade da pessoa humana, a qual pressupe,
em seu vis jurdico, direitos irrenunciveis, colocando sob o manto da proteo dos Direitos
31
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 84.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
s/d, p. 1124.
33
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2002, p. 81-83, passim.
34
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 85.
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35
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2005, p.129.
36
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2002, p. 81-83, passim.
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interpretada como lei ou quando se faz necessrio uma fundamentao dedutiva no mbito
dos Direitos Fundamentais.
Devemos ter claro que norma igual regra mais princpio, porque ambos dizem o que
deve ser, ambos podem ser formuladas com expresses de mandados: permisso ou proibio.
Ambos so razes para juzos concretos de dever ser, embora razes de tipos muito diferentes;
se so semelhantes, a distino entre regras e princpios pois, uma distino entre dois tipos
de normas37. Onde os princpios so normas com um grau maior de generalidade e as normas
com menor grau de generalidade.
Alexy38 desenvolve uma teoria sobre a diferenciao de regras e princpios com trs
teses diferentes. Onde a primeira delas diz que, todo intento de dividir as normas em duas
classes, a das regras e a dos princpios, intil devido a pluralidade realmente existente. A
segunda tese sustentada por quem considera que as normas podem dividir-se de uma
maneira relevante na classe das regras e dos princpios mas, assinala que esta distino
somente de grau. Partidrios desta tese so, os numerosos autores que pensam que o grau de
generalidade critrio decisivo. A terceira tese diz que as normas podem dividir-se em regras
e princpios e que entre regras e princpios existe no apenas uma diferena gradual, mas
qualitativa. Segundo ele, esta a tese correta, pois existe um critrio que permite distinguir
com toda clareza entre regras e princpios, este critrio explica a maioria dos critrios nela
contidos como tpicos dos princpios.
Este mesmo autor, adota a teoria de diferenciao dos princpios como mandatos de
otimizao no sentido de que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferente grau e na medida devida se seu cumprimento no s depende das possibilidades
reais mas tambm das jurdicas (traduo livre)39. Em troca, as regras so normas que
somente podem ser cumpridas ou no, e, se podem ser cumpridas isso deve ocorrer
exatamente na medida por ela exigida, para tanto, as regras contm determinaes, ou seja,
devem ser ftica e juridicamente possveis, justificando a diferena ser qualitativa e no de
grau, antes referida. Os graus sero importantes quando analisaremos a eficcia dos
princpios.40
37
la distincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2002, p. 83.
38
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2002, p. 85-86.
39
estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de
su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2002, p. 86.
40
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2002, p. 87.
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A partir desta afirmao poderamos dizer que os princpios dependem dos fatos
concretos porque somente com eles poderamos analisar quais so realmente as possibilidades
de seu cumprimento e, de outro lado, quais so as normas que impedem ou dificultam sua
aplicao ao caso concreto.
CONSIDERAES FINAIS
At ento, est-se fazendo consideraes para uma premissa maior que deve ser
adentrada, sem o menor pretexto de concluir este artigo, mas sim com a real inteno de
continuidade destas discusses. Razo pela qual a pesquisa ainda no possui consistncia
conclusiva.
Neste sentido, pode-se dizer que os problemas de desemprego e moradia que se
apresenta em pases perifricos, como o Brasil, esto longe de serem resolvidos, no entanto,
devemos acreditar nos movimentos sociais que ocorrem em todo pas; e ainda, trabalhar a
doutrina e a jurisprudncia no sentido de construo desses direitos subjetivos como base de
preceitos constitucionais, para que a funo social da posse, seja realmente um instrumento de
efetivao dos Direitos Fundamentais ao trabalho e moradia.
REFERNCIAS
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2005.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. APELAO CVEL.
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO
DEMOLITRIA. CASA, EM FAVELA, CONSTRUDA JUNTO VIA FRREA.
IRREGULARIDADE. INEXISTNCIA DE PROJETO E ALVAR DE EDIFICAO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. Disponvel em www.tj.rs.gov.br. Acesso em: novembro
2005.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou
constitucionalizao do direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdicocivil no contexto do direito ps-moderno. In: GRAU, E. R.; GUERRA FILHO, W. S. (org.).
Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros,
2001.
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