Material Practicum DIPr Parcial 2 2015-16

Materiales del Prcticum
Derecho internacional privado

2 Prueba Presencial
PRACTICUM NO PRESENCIAL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CDIGO 515053- PLAN 2000
MATERIAL PARA EL ESTUDIO DEL SEGUNDO PARCIAL
CURSO 2015-16
EQUIPO DOCENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (UNED)

Ana Paloma Abarca Junco. Catedrtica
Mnica Guzmn Zapater. Catedrtica
Pedro-Pablo Miralles Sangro. Catedrtico
Miguel Gmez Jene. Profesor titular (acreditado a Catedrtico)
Mnica Herranz Ballesteros. Profesora titular
Marina Vargas Gmez-Urrutia. Profesora titular

2 Prueba Presencial
PRESENTACIN DEL PRCTICUM DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el Prcticum No presencial de Derecho internacional privado tratamos de dar al

alumno las claves o herramientas para analizar y comentar resoluciones judiciales que
atienden problemas de DIPr. Para ello, el Equipo Docente ha elegido una serie de
resoluciones -recogidas en su integridad y cuya eleccin atiende a problemas
complejos de Derecho internacional privado- que se ofrecen al estudiante en este
material de estudio ya que el objeto de examen ser precisamente un anlisis de una
sentencia que resuelva problemas similares a los que se analizan en este Material de
estudio.
El alumno habr de ver el tratamiento que se da en la sentencia concreta al problema
que se suscita, habr de entender los argumentos de las partes y habr de explicar la
solucin a la que llega el Tribunal razonando en torno a la fundamentacin jurdica que
ste realiza. Con este ejercicio de estudio guiado por los ejercicios y preguntas que el
Equipo Docente ha elaborado para cada resolucin y que se encuentran al final de
cada ella, el alumno estar preparndose para poder resolver el comentario con
preguntas guiadas que se pide en el examen.
En relacin a los sectores de problemas de DIPr., en la primera parte (primer parcial),
el Prcticum se centra en los sectores de la Competencia Judicial Internacional, en el
Reconocimiento y Ejecucin de sentencias extranjeras y en los problemas de aplicacin
del Derecho extranjero. En la segunda parte, la seleccin de problemas se centra en los
problemas de ley aplicable en materia matrimonial, filiacin y sustraccin internacional
de menores y adopcin.
En cada tema se hace referencia a las modificaciones normativas que en su caso
puedan afectar a la sentencia.
Ana Paloma Abarca Junco
Catedrtica de Derecho internacional privado (UNED)
Octubre 2015.

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INDICE- Relacin de sentencias objeto de estudio

SEGUNDA PRUEBA PRESENCIAL- SEGUNDO PARCIAL
IV. MATRIMONIO
Caso 8. NULIDAD: aplicacin de la ley del lugar de celebracin. Falta de alegacin y
acreditacin del derecho extranjero aplicable (Ana Paloma Abarca Junco).
SAP Barcelona, de 10 de mayo de 2004 Objetivos
1. Cuestiones a examinar
2. Materiales a consultar
3. Preguntas de autoevaluacin
4. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica
Caso 9. SUCESIN: rgimen econmico del matrimonio. Nacionalidad del causante y
su prueba (Ana Paloma Abarca Junco)
STS (Sala 1), de 2 de diciembre de 2004 Objetivos
Caso 10. SEPARACIN MATRIMONIAL. Competencia judicial internacional y ley
aplicable (Marina Vargas Gmez-Urrutia)
1. SAP Murcia, de 12 mayo de 2003 Objetivos
Caso 11. SEPARACIN Y DIVORCIO. Ley aplicable (Ana Paloma Abarca Junco y Marina
Vargas Gmez-Urrutia)
SAP Navarra, de 21 de abril de 2009 Objetivos

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V. FILIACIN
Caso 12. FILIACIN NATURAL (Pedro-Pablo Miralles Sangro)
STS (Sala 1), de 22 de marzo de 2000 Objetivos
Caso 13. ADOPCIN INTERNACIONAL. RECONOCIMIENTO DE UNA ADOPCIN
CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO EN ESPAA O CONSTITUCIN EX NOVO DE UNA
NUEVA ADOPCIN (Mnica Herranz Ballesteros)
STSJ de Andaluca (Sevilla), de 24 julio de 2001 Objetivos
VI. DESPLAZAMIENTO ILCITO DE MENORES (Mnica Herranz Ballesteros)
Caso 14. SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES. Tutela judicial efectiva.
STC 120/2002 (Sala Primera), de 20 de mayo
1. Objetivos

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Abreviaturas ms frecuentes
AP
Audiencia Provincial.
BOE
Boletn Oficial del Estado.
CB 1968
Convenio relativo a la competencia judicial a la ejecucin de

resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en
Bruselas el 27 de septiembre de 1968.
C. Civil / C.c
Cdigo civil.
C. Com.
Cdigo de Comercio.
CE
Constitucin Espaola de 1978.
CHDIPr
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
CR80
Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones

contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980.
DGRN
Direccin General de los Registros y del Notariado.
DOCE / DOUE
Diario Oficial de las Comunidades Europeas / Diario Oficial

de la Unin Europea.
JPI
Juzgado de Primera Instancia.
Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881.

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LEC 1881
Modificada por Ley de cooperacin jurdica internacional en

materia civil en lo relativo al exequtur.
LEC 2000
Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000.
LCJI
Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperacin jurdica

internacional en materia civil.
LOPJ
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,

modificada por Ley Orgnica 7/2015, de 21 de julio, por la
que se modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial.
LOPJM
Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica

del Menor. Modificada por LO 8/2015, de 22 de julio, de
modificacin del sistema de proteccin de la infancia y la
adolescencia. Vase tambin la Ley 26/2015, de 28 de julio
que modifica el sistema de proteccin a la infancia y a la
adolescencia.
LRC
Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957. Modificada por

Ley 20/2011 (pospuesta su entrada en vigor hasta junio
2017)
R-44/2001 y R- Reglamento (CE) nm. 44/2001 del Consejo de 22 de

1215/2012
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil. Sustituido por el Reglamento (UE)
nm. 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (Refundicin)

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R-2201/2003
Reglamento (CE) nm. 2201/2003 del Consejo de 27 de

noviembre de 2003, relativo a la competencia,
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental.
R-4/2009
Reglamento (UE) nm. 4/2009 del Consejo, de 18 de

diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las
resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de
alimentos.
R-1259/2010
Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 diciembre

por el que se establece una cooperacin reforzada en el
mbito de la ley aplicable al divorcio y a la separacin judicial
TC
Tribunal Constitucional.
TJCE/
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unin Europea.

Direcciones de Internet
rea de Derecho internacional privado (UNED)

http://www.uned.es/015275/
Boletn Oficial del Estado
http://www.boe.es
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
http://www.hcch.net
Portal del Poder Judicial
http://www.poderjudicial.es/
Portal del Derecho de la Unin Europea
http://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=esl
E- Justice (UE)
https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=es
Tribunal Constitucional
http://www.tribunalconstitucional.es
Tribunal de Justicia (Unin Europea)
http://curia.eu.int/es/index.htm

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Caso nmero 8
MATRIMONIO
PROBLEMAS DE Aplicacin del derecho extranjero
NULIDAD MATRIMONIAL: Ley aplicable
(Por Ana Paloma Abarca Junco)
NULIDAD: matrimonio contrado en Marruecos. Aplicacin de la ley del lugar de

celebracin. Falta de alegacin y acreditacin del derecho extranjero aplicable:
desestimacin de la demanda de nulidad.
Audiencia Provincial de Barcelona (seccin 12).
Sentencia nm. 279/2004, de 10 de mayo
Referencia: JUR 2004\181213.
F.: Westlaw Aranzadi.
En la ciudad de Barcelona a diez de mayo de dos mil cuatro.

Vistos, en grado de apelacin, ante la Seccin Duodcima de la Audiencia Provincial
de Barcelona, los autos de juicio de nulidad de matrimonio nmero 129/2002,
seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nmero tres de Rub, a instancia de D.
Carlos Mara, representado por la procuradora Da. Carmen Romera Hernndez y
defendido por el abogado D. Ramn Blasi Pujol, contra Da. Maribel, representada
por el procurador D. Jaume Paloma Carretero y defendida por el abogado D. Angel
Bigorra Gonzlez, en los que es parte tambin el MINISTERIO FISCAL y que penden
ante esta Sala en virtud del recurso de apelacin interpuesto por ambas partes
litigantes, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha
cuatro de abril de 2003.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos Mara contra

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Da. Maribel y desestimando en su integridad la reconvencin planteada de

contrario,
1. Declaro no haber lugar a declarar nulo el matrimonio formado por ambos.
2. Declaro la separacin de los litigantes con todas las consecuencias legales
inherentes a dicha declaracin.
3. Atribuyo a DON Carlos Mara el uso del domicilio conyugal.
4. Declaro no haber lugar al establecimiento de pensin compensatoria a favor de la
demandada.
5. No se hace condena en costas".
Segundo: Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelacin ambas partes
litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes
contrarias, que los impugnaron, impugnando el MINISTERIO FISCAL la sentencia y
elevndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la
resolucin del recurso planteado. Se seal para votacin y fallo el da veintisiete de
abril del corriente.
Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el magistrado seor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero: El demandante inicial, D. Carlos Mara, vuelve a solicitar en esta segunda
instancia que se estime su solicitud de declaracin de nulidad del matrimonio que
contrajo con Da. Maribel en fecha treinta de junio de dos mil, que el Juzgado
rechaz por no considerar probadas las causas invocadas.
Pero el primer problema que surge al considerar la cuestin de la nulidad es el del
derecho aplicable, pues el matrimonio fue contrado, conforme al rito islmico, en la
localidad marroqu de Safi, tal como se dice en la demanda y resulta (esto ltimo) de
la certificacin de inscripcin del matrimonio en el Registro Civil Central. Se trata de
una cuestin no abordada por las partes ni por el Juzgado, pero que la sala debe
considerar en primer lugar, pues los tribunales deben aplicar las normas jurdicas
que procedan a la resolucin de los litigios, aunque esas normas no hayan sido
invocadas por las partes y, a dicho efecto, lo primero que han de hacer es
seleccionar dichas normas, o sea, determinar cules son las aplicables.

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Segundo: Desde luego, el estado actual de la legislacin espaola al respecto es muy

claro. El artculo 107.1 del Cdigo Civil, introducido por la Ley Orgnica 11/2003, de
29 de septiembre, declara que la nulidad del matrimonio y sus efectos se
determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin, de modo que,
aplicando esa norma, la cuestin de la nulidad aqu solicitada ha de regularse por el
derecho de Marruecos.
Dicha norma legal se public el da 30 de septiembre de 2003, cuando ya se haba
dictado la sentencia recurrida, pero el caso es que ahora, cuando ha de resolverse el
litigio en definitiva, est ya vigente. No contiene la ley de 29 de septiembre normas
transitorias que se refieran a los supuestos de los procesos pendientes en el
momento de entrar en vigor la ley. Pero ello es indiferente, puesto que, conforme a
los principios de la legislacin vigente antes de la repetida ley de 29 de septiembre,
ha de llegarse a la misma conclusin de que la nulidad que ahora se pretende ha de
regularse por el derecho de Marruecos.
Antes de la tan citada ley de 2003, no exista un precepto legal que se refiriese
concretamente a esta cuestin y, que la sala conozca, no exista jurisprudencia al
respecto. La doctrina entenda que la nulidad deba regirse por la legislacin del pas
en que el matrimonio se celebr y as ha de deducirse necesariamente de lo
dispuesto en el artculo 11 del Cdigo Civil. Conforme a l las formas y solemnidades
de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en
que se otorguen. El artculo 49 del mismo Cdigo claramente determina que los
espaoles pueden contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma
establecida por la ley del lugar de la celebracin. As ocurri en el presente caso, en
que el seor Carlos Mara, de nacionalidad espaola, contrajo matrimonio en
Marruecos, con arreglo a la ley de dicho pas, a la cual se someti al contraer
matrimonio en el repetido estado.
Habindose celebrado el matrimonio bajo el imperio de esa legislacin extranjera,
no tendra el menor sentido que la nulidad del matrimonio hubiese de regirse por la
legislacin espaola, ni siquiera en lo referente a lo que pudiramos llamar aspectos
sustantivos de la celebracin del matrimonio, como es la libre prestacin del
consentimiento. Puede argumentarse que la celebracin del matrimonio mediante
consentimiento libre y debidamente informado es una exigencia universal, de la que
no puede prescindirse, de tal modo que, invocndose en Espaa la falta de ese
consentimiento, ha de entrarse a conocer de ello, con la consiguiente declaracin
sobre la validez o invalidez del matrimonio celebrado en Marruecos. Pero el tema no
es tan sencillo, puesto que aqu no estamos ante un problema de violencia o
intimidacin o ausencia completa de consentimiento, que es lo que puede
considerarse afectado por aquel principio universal de la libertad al contraer

2 Prueba Presencial
matrimonio, sino ante sendos problemas de reserva mental y de cualidades

personales de uno de los contrayentes; casos en los que la regulacin puede ser
distinta segn los pases, hasta el punto de que puede no admitirse la reserva mental
en uno de los contrayentes como causa de la nulidad matrimonial. Por otra parte, la
posibilidad de declarar la nulidad en estos casos puede estar sometida, en el derecho
de Marruecos, a plazos o formas que ignoramos por completo.
En definitiva, la validez o invalidez de un matrimonio celebrado en Marruecos,
conforme a la legislacin de dicho pas y en el mbito de la confesin islmica, debe
ser juzgada conforme al derecho de dicho estado y no tiene el menor sentido que se
enjuicie el tema de fondo segn la legislacin espaola, que no rigi la celebracin
de dichas nupcias.
Tercero: Es verdad que los efectos en Espaa de matrimonios celebrados en el
extranjero estn sometidos a la excepcin de orden pblico. El Estado espaol puede
negar efectos jurdicos en nuestro pas a matrimonios celebrados en el extranjero y
vlidos (al menos formalmente) conforme a la legislacin vigente en el lugar de la
celebracin. Esa negativa a la concesin de efectos tiene lugar en los supuestos en
que el matrimonio se opone a normas imperativas en Espaa respecto a la
celebracin del matrimonio. En concreto, cuando se aprecia, por las circunstancias
del caso, que el matrimonio se celebr sin autntico consentimiento matrimonial, el
Estado niega reconocimiento al vnculo as contrado, vedando su acceso al Registro
Civil espaol. El supuesto ms frecuente y conocido es el de los matrimonios de
conveniencia entre espaoles y extranjeros, en que con frecuencia se deniega la
inscripcin del matrimonio por apreciarse que no hubo consentimiento matrimonial.
Puede razonarse que, si ello es en la forma expuesta, aqu tambin cabe anular un
matrimonio celebrado en el extranjero si se aprecia que, como sostiene el seor
Carlos Mara, no hubo consentimiento matrimonial por parte de la seora Maribel,
que no quera realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta y que,
adems, segn dicho seor, haba observado en el pasado conductas que l
desconoca por completo. Pero nos parece evidente que se trata de algo
completamente diferente. Una cosa es que el Estado niegue su reconocimiento a un
matrimonio si llega a la conclusin de que no hubo consentimiento matrimonial
autntico y otra, bien distinta, que entre a declarar la nulidad del matrimonio
celebrado en un pas extranjero. Aqu no se pide que se prive de efectos en Espaa al
matrimonio celebrado en Marruecos por los litigantes, sino que, pura y
simplemente, se lo declare nulo por contravenir la legislacin espaola, que no fue la
que rigi en la celebracin. Repetimos que una cosa es negar efectos a un
matrimonio por contravenir normas del Estado en el que se quieren hacer valer esos
efectos y otra, distinta, declarar la nulidad del matrimonio, sin distincin de efectos

2 Prueba Presencial
de esa nulidad, es decir, suprimir el vnculo del mundo jurdico. La negativa de

efectos que tantas veces se observa nunca va tan lejos, como es evidente.
Cuarto: Pues bien, si es aplicable la legislacin marroqu a la resolucin de la
controversia suscitada, no hay ms remedio que rechazar la peticin de nulidad, por
la sencilla razn de que se ignora cul es el contenido de dicha legislacin extranjera,
que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por
las partes litigantes. Siendo ello as, es patente que no podramos afirmar en ningn
caso si el matrimonio es vlido o nulo conforme a una legislacin que
desconocemos, lo que obliga a desestimar la pretensin del seor Carlos Mara,
confirmando la sentencia recurrida en cuanto declar no haber lugar a la nulidad.
El artculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el derecho
extranjero deber ser objeto de prueba en lo que respecta a su contenido y vigencia.
Aade que los tribunales pueden valerse de cuantos medios de averiguacin estimen
necesarios para su aplicacin. Esta ltima precisin legal suscita la duda de si en esta
materia rige el principio respecto a la prctica de la prueba a instancia de parte.
Desde luego la norma legal no contradice el aludido principio, pues no dice que ese
empleo de los medios de averiguacin que consideren necesarios puedan hacerlo los
tribunales de oficio, como hace en otros casos (por ejemplo en el supuesto del
artculo 752 de la Ley) en que s quiere la norma legal, inequvocamente, que los
jueces puedan proceder de oficio. Puede interpretarse tambin esa posibilidad de
empleo de medios de averiguacin a la posibilidad de utilizar medios de prueba
distintos de los tipificados en la ley.
Mas, aunque se interprete la peculiaridad legal que examinamos en el sentido de
que los jueces tienen facultades para proceder de oficio a esa averiguacin del
derecho extranjero, no podemos admitir que esa facultad se extienda a suplir
completamente la inactividad de las partes al respecto, lanzndose, adems en la
segunda instancia, a una averiguacin de la legislacin extranjera que no ha sido
planteada en modo alguno por los litigantes.
Quinto: Por lo que concierne al recurso de la seora Maribel, se contrae a la pensin
compensatoria, pues insiste en que se le reconozca la misma en cuanta de 300,51
euros al mes, lo que se solicita sin mencin alguna a que se haga con sujecin a
plazo.
La peticin no puede prosperar de ninguna manera y nos parece un tanto osada. La
esposa es una persona joven, mucho ms que el marido, goza de buena salud, est
trabajando, pues obra en los autos (folio 237) una certificacin empresarial de fecha
11 de febrero de 2003 conforme a la cual la repetida seora trabajaba para una

2 Prueba Presencial
empresa con contrato indefinido, desde el 13 de septiembre de 2002, con salario

neto mensual de 864,81 euros. El matrimonio dur muy poco tiempo, pues, iniciada
la convivencia en Espaa meses despus de ser contrado (en febrero de 2001, segn
el seor Carlos Mara), se produjo la ruptura matrimonial muy poco despus y,
aunque hay datos de que todava en octubre de 2001 la esposa resida en la vivienda
familiar, los problemas entre la pareja haban comenzado antes, como lo revelan las
denuncias presentadas.
La conjuncin de todos esos factores conducen a la desestimacin del recurso de la
seora Maribel .
Sexto: Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, hay que distinguir.
En la cuestin planteada en esta segunda instancia por el seor Carlos Mara se
aprecian dudas de derecho importantes, en particular por lo que se refiere al
derecho aplicable, cuestin no abordada por el Juzgado, as como tambin son de
apreciar dudas de hecho, que se traslucen en la propia sentencia de primera
instancia (dice que ha de atenderse a criterios objetivos para juzgar si hubo
consentimiento y que tales criterios concurran, si bien de forma "ciertamente
justa"). Procede, en consecuencia, que no se impongan al aludido seor las costas de
su recurso, conforme a lo que autoriza el artculo 394, en relacin con el 398, de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cambio, las costas del recurso de la seora Maribel han de serle impuestas,
porque no hay duda alguna de que la misma no tiene derecho en este caso a pensin
compensatoria alguna, dadas las circunstancias expuestas en el anterior fundamento
de derecho.
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,
FALLAMOS
Que, desestimando los recursos de apelacin interpuestos por D. Carlos Mara y Da.
Maribel y la impugnacin del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha cuatro
de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero tres de
Rub en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y
confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las
costas ocasionadas por el recurso del seor Carlos Mara y con imposicin a la
seora Maribel de las producidas por el suyo.
Devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de
esta sentencia, para su cumplimiento.

2 Prueba Presencial
As, por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.- En este da, y una vez firmada por todos los magistrados que la han
dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitucin y las
leyes. Doy fe.
*****
1. OBJETIVOS DEL TEMA.

Conocer otra de las soluciones dadas por los Tribunales en relacin a la alegacin y
prueba del derecho extranjero. Determinar la ley aplicable a la nulidad matrimonial.
2. CUESTIONES A EXAMINAR
1. Argumentar en torno las posiciones sostenidas por los tribunales y a la
conveniencia o no de la aplicacin de oficio del derecho extranjero.
2. Respecto a la ley aplicable a la nulidad, estudiar la solucin de la Audiencia de
Barcelona y argumentar a favor del demandante, considerando la posibilidad de
que los cnyuges sean o no extranjeros y su importancia.
3. MATERIALES DE APOYO.
Manual de Grado. Temas 5 y 18

Libro de Prcticas: casos 4, 24, 25 y 28.
Textos legales: artculo 107.1 del Cdigo civil y artculo 281.2 LEC 2000.
4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN
1. La ley aplicable a nulidad matrimonial:
a. Se determinar de conformidad con la ley aplicable a su celebracin.

2 Prueba Presencial
b. Se determinar de conformidad con la nacionalidad comn de los cnyuges al

tiempo de la celebracin del matrimonio.
c. Se determinar de conformidad con la residencia habitual comn de los
cnyuges al tiempo de la celebracin del matrimonio.
2. Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de requisitos de forma:
a. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.1 del Cdigo
civil.
b. Se estar al derecho que resulta aplicable segn los artculos 49 y 50 del
Cdigo civil.
c. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.2 del Cdigo
civil.
3. Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de requisitos de fondo:
a. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.1 del Cdigo
civil.
b. Se estar al derecho que resulta aplicable segn los artculos 49 y 50 del
Cdigo civil.
c. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.2 del Cdigo
civil.
4. De la sentencia se desprende que el demandante, cnyuge espaol, sostiene la
nulidad del matrimonio celebrado en Marruecos por falta de consentimiento
matrimonial por parte de la seora Maribel, que no quera realmente contraer
un matrimonio, sino otra cosa distinta.
a. El consentimiento es una condicin de validez de matrimonio sometida a la
ley personal de cada contrayente en el momento de la celebracin del

matrimonio.
b. El consentimiento es una condicin de validez de matrimonio sometida a la
ley del lugar de celebracin del matrimonio.
c. La aplicacin de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad
determinan la aplicacin de la ley espaola al cnyuge espaol y de la ley
marroqu al cnyuge de esta nacionalidad.
5. La apreciacin de los requisitos de capacidad y consentimiento cuando el
matrimonio se ha celebrado ante autoridad extranjera siguiendo la forma local
(matrimonio islmico), como es el caso de la sentencia, se realiza:

2 Prueba Presencial
a. Por el Encargado del Registro civil en el momento de la inscripcin del
matrimonio en el Registro Civil Central.

b. Tambin cuando se insta la nulidad por va judicial o cuando se impugna la
calificacin registral denegatoria ante el juez competente.
c. Ninguna de las anteriores es correcta.
6. La sentencia declara que la cuestin de nulidad aqu solicitada ha de regularse
por el Derecho de Marruecos (FJ 2). Y posteriormente indica que si es
aplicable la legislacin marroqu a la resolucin de la controversia, no hay ms
remedio que rechazar la peticin de nulidad por la sencilla razn de que se
ignora dicha legislacin extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni
ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes (FJ 4). La postura
del tribunal en relacin con la averiguacin de oficio del derecho extranjero:
a. Se cie estrictamente a lo dispuesto en el artculo 281.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sin ms consideraciones.
b. No se ajusta a lo dispuesto en dicho precepto.
c. Plantea la duda de la posibilidad de empleo, por parte del tribunal, de
medios de averiguacin distintos de los tipificados por la ley, que descarta
ante la inactividad de las partes en torno a la alegacin y prueba del
derecho extranjero.
7. En un caso como el presente, si el demandante hubiera solicitado el divorcio en
lugar de la nulidad del matrimonio, y la esposa hubiera estado conforme con
dicho divorcio, qu Derecho habra sido aplicado al mencionado divorcio?
a. El Derecho espaol, porque ambos cnyuges residen en Espaa en el
momento de la presentacin de la demanda.
b. El Derecho espaol, por no tener nacionalidad comn y ser Espaa el lugar
de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento.
c. El Derecho espaol, porque uno de los cnyuges es espaol y la demanda
de divorcio se pide con el consentimiento del otro cnyuge que, adems,
tambin reside en Espaa.
RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN.
1. a); 2. b); 3. a); 4. a) y c); 5. a) y b); 6. c);7. a)

2 Prueba Presencial
5. CASO PRCTICO DE SNTESIS.

1. Una espaola contrae matrimonio cannico en Hong Kong con un nacional chino.
Transcurridos dos aos se suscita ante los tribunales espaoles la validez de dicho
matrimonio por defecto de forma y falta de consentimiento de las partes.
2. Qu precepto se aplica para la determinacin de la validez del matrimonio en

cuanto a la forma? Qu ley se aplica al consentimiento matrimonial?
3. En la contestacin a la demanda, el cnyuge extranjero seala que la esposa carece

de legitimidad para el ejercicio de la accin de nulidad, qu ley rige este aspecto?
Puede el Ministerio Fiscal intervenir interponiendo la accin de nulidad?
4. Supongamos que hubiera de ser aplicado el Derecho de Hong Kong a la nulidad

matrimonial, quin debera alegarlo y probarlo y cmo debera alegarse y
probarse ante el rgano jurisdiccional?
RESPUESTAS
1. Para determinar la ley aplicable a la forma del matrimonio ha de distinguirse

varios grupos de casos: 1. matrimonio celebrado en Espaa entre espaol y
extranjero; 2. matrimonio celebrado en Espaa entre extranjero o entre espaol y
extranjero; 3. matrimonio celebrado en el extranjero entre espaoles o entre
espaol y extranjero; 4. matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros.
En el presente caso estamos en el supuesto nmero 3. El artculo 49 Cc. establece
un sistema de conexiones con el objetivo de favorecer la validez formal del
matrimonio. Son aplicables varias leyes alternativamente: a) la ley del lugar de
celebracin (los contrayentes pueden celebrar su matrimonio en las formas
legalmente previstas en el ley del pas donde se celebra el matrimonio); b) o con
arreglo a la ley personal de contrayente espaol (ley espaola). La forma religiosa
cannica est legalmente prevista en el Derecho espaol, por lo que dicho
matrimonio es formalmente vlido. En cuanto a la ley aplicable al consentimiento
matrimonial (en general), no existe en DIPr. espaol una norma de conflicto que
indique la especficamente la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Aun
cuando existe discusin doctrinal, la mayora de los autores coinciden en que esta

2 Prueba Presencial
cuestin se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes (art. 9.1 C.c.).
Esta postura ha sido defendida por la DGRN.
2. El artculo 107.I C.c. establece que la nulidad del matrimonio y sus efectos se
determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin.
Consecuentemente: (a) si lo que se alega es el incumplimiento de requisito de
forma, ser aplicable como ley rectora de la nulidad la determinada por el art. 49
C.c.; y, (b) en caso de que se alegue el incumplimiento de los requisitos de
capacidad, la ley aplicable ser la ley personal. A estas leyes les corresponde
establecer la posibilidad o no de convalidacin del acto, las personas legitimadas,
los plazos y las condiciones para solicitar la nulidad, as como los efectos que de
ella se derivan.
3. La intervencin del Ministerio Fiscal en la causas de nulidad matrimonial se rige
siempre por la ley espaola dada la funcin garante que en nuestro sistema cumple
el Ministerio pblico. La cuestin sin embargo no es aceptada por la doctrina de
modo unnime.
4. La alegacin y prueba del derecho extranjero se establece en el artculo 281.2
LEC 2000, El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su
contenido vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de
averiguacin estime necesarios para su aplicacin. En cuanto a la iniciativa de la
actividad probatoria, el artculo 282 del mismo cuerpo legal dispone que Las
pruebas se practicarn a instancia de parte. Si embargo, el tribunal podr acordar,
de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que s aporten documento,
dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la
ley. Es evidente que quien tenga un inters en la aplicacin del derecho extranjero
habr de invocarlo ante el Juez, puesto que, como hemos visto en esta Sentencia
an no estn claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio. El momento en
que deber alegarse es con la interposicin de la demanda y probarse en el
momento procesal oportuno.
Caso nmero 9
MATRIMONIO
SUCESIN: RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO
NACIONALIDAD DEL CAUSANTE Y SU PRUEBA
(Por Ana Paloma Abarca Junco)
Sucesin. Problema relativo al rgimen econmico del matrimonio: inmutabilidad

del rgimen, momento en que se establece e incidencia en el rgimen sucesorio.
Derechos del cnyuge suprstite. Prueba de la nacionalidad del causante.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Seccin 1. Casacin.
Sentencia nm. nm. 1148/2004, de 2 de diciembre
Referencia: RJ 2004\7908.
F.: Aranzadi Westlaw.
En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, el recurso de Casacin contra la Sentencia dictada en grado de
Apelacin por la Seccin Diecisis la Audiencia Provincial de Barcelona como
consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuanta, nm.
1140/92, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de los de dicha
Capital; cuyo recurso fue interpuesto por DOA Estefana, representada por el
Procurador de los Tribunales don Luis Estrugo Muoz; siendo parte recurrida DOA
Luca y Otros, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibez de
la Cadiniere y Ministerio Fiscal.
PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de Barcelona, fueron
vistos los autos, Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuanta, promovidos a
Materiales del Prcticum de Derecho internacional privado

2 Prueba Presencial - Temas 14 a 25
instancia de doa Estefana, contra Ministerio Fiscal, don Luis Enrique, doa Asuncin
y doa Elena.
Por la parte actora se formul demanda arreglada a las prescripciones legales, en la
cual solicitaba, previa alegacin de los hechos y fundamentos de derecho, que se
dictara sentencia por la que, ordenando la rectificacin del asiento que obra en el
Registro Civil que se detallaba y la nulidad de adjudicacin de herencia y respectivo
inventario.
Admitida a trmite la demanda la representacin procesal de los demandados
contest a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando
sentencia por la que, se desestimaran las pretensiones de la actora.
Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada
pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas
practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones,
trmite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase
sentencia de acuerdo con lo que tenan interesado en los autos.
Por el Juzgado se dict sentencia con fecha 28 de marzo de 1996, cuya parte
dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOA
Estefana, representada por el Procurador don Antonio Anzizu Furest contra DOA
Elena, DOA Asuncin, representada por el Procurador don Carlos Badia Martnez,
DON Luis Enrique y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que el causante DON
Luis Andrs, esposo de la actora y hermano de los demandados, era de nacionalidad
cubana cuando contrajo matrimonio con la actora el 26 de noviembre de 1943, por lo
que el mismo, a falta de capitulaciones matrimoniales, se contrajo bajo el rgimen
legal comn de gananciales, segn los arts. 1315 y 1325 del CC cubano vigente en
1943, Ley personal del causante, y en consecuencia, procede anular el inventario y
posterior adjudicacin de herencia otorgado ante el Notario de Barcelona Don Carlos
Gerbols Calvo mediante escritura nm. 1686 de 20 de julio de 1988, efectuados
conforme al rgimen de separacin de bienes; no se hace expresa condena en
costas.
SEGUNDO Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelacin, que fue
admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin
Diecisis, dict sentencia con fecha 27 de abril de 1998, cuyo Fallo es como sigue:
Que estimndole recurso de apelacin interpuesto por DOA Asuncin, revocamos
la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 13 de Barcelona. En
consecuencia, desestimando en su integridad la demanda inicial de estas actuaciones
20

formulada por DOA Estefana contra DOA Elena, DOA Asuncin y DON Luis
Enrique, absolvemos a estos ltimos de la misma, con expresa imposicin a la actora
de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial
pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.
TERCERO El Procurador de los Tribunales, don Luis Estrugo Muoz, en nombre y
representacin de DOA Estefana, formaliz recurso de Casacin que funda en los
siguientes motivos:
I.- ex art. 1692.4.- vulneracin del art. 1214 CC .
II.- ex art. 1692.4.- Infraccin del art. IX del Tratado de Paz entre Espaa y los Estados
Unidos de Amrica celebrado en 10 de diciembre de 1898 y ratificado en 11 de abril
de 1899, fecha en que se procedi al canje de ratificaciones en Washington.
III.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del art. 11.1 de la Constitucin Espaola y de los
arts. 6.2 y 9.1 del CC.
IV.- ex art, 1692.4.- Vulneracin del art. 12532 CC y jurisprudencia que lo desarrolla.
V.- ex art. 1692.4.- Infraccin de la jurisprudencia aplicable para resolver las
cuestiones objeto de debate en cuanto a la valoracin de la prueba por ilgica,
contraria a las mximas de experiencia y a las reglas de la sana crtica.
VI.- ex art. 1692.4.- Vulneracin de los arts. 659, 667 y 668 del CC.
VII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1.7 del CC.
VIII.- ex art. 1692.4.- Infraccin de los arts. 6.2 CC, 1280.4 y la jurisprudencia
aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuento a la posible
renuncia de derechos por parte de mi mandante.
IX.- ex art. 1692.4.- Infraccin de los arts. 1 y 2 del Decreto de 1 de mayo de 1873
aclaratorio y complementario de la Ley del Registro Civil vigente en el ao 1927.
X.- ex art. 1692.3 LECiv primer inciso: quebrantamiento de las formas esenciales del
juicio.- Incongruencia por vulneracin de lo previsto en el art. 408 LECiv, sobre la cosa
juzgada en cuanto a la resolucin de inexistencia de error.
XI.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1300 del CC, articulado con carcter
subsidiario atendido en el Motivo que antecede.
21

XII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, art.
24.1 CE ( RCL 1978, 2836) por falta de motivacin en cuanto a la declaracin de
inexistencia de error en relacin a los arts. 1261, 1 y 2; 1265 y 1266, prrafo 1 del
CC, articulado con carcter subsidiario atendido en el DCIMO Motivo de Casacin.
XIII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Aplicacin indebida del derecho foral cataln con
anterioridad a la compilacin catalana ( RCL 1984, 2994 y LCAT 1984, 1888) .
XIV.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del 1278 -de igual contenido que el actualaplicable en la fecha en que se contrajo matrimonio.
X.- ex art. 1692.4.- Vulneracin de los arts. 1.7, 348 prrafo 1 y 1.300 del CC ya
citado.
XVI.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1218 del CC.
XVII.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 42.1
CE) por inexistencia de motivacin desde el punto de vista de la razonabilidad y la
arbitrariedad.
CUARTO Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnacin, el
Procurador de los Tribunales, don Carlos Ibez de la Cadiniere, en nombre y
representacin de DOA Luca y Otros, impugn el mismo.
QUINTO Habindose solicitado por las partes personadas la celebracin de Vista
Pblica, se seal para el da 16 de noviembre de 2004, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martnez-Calcerrada y Gmez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Constituye el objeto del presente litigio decidir si Don Luis Andrs, esposo
de la actora y causante de los demandados, fallecido en 1988, posea o no la
nacionalidad espaola a la fecha en que contrajo matrimonio con la actora en este
procedimiento, doa Estefana, el da 27 de noviembre de 1943, pues, otorgando el
causante don Luis Andrs testamento vlido el 11 de julio de 1983, por el que tras
legar a su viuda, la actora, determinados bienes, institua herederos universales a sus
hermanos, los demandados, y tras otorgar entre las partes escritura de inventario,
aceptacin y adjudicacin de la herencia, se parti de la base de que el causante era
de nacionalidad espaola pese haber nacido en Santiago de Cuba y, atendido su
domicilio, de vecindad civil catalana, se aplic el rgimen de separacin de bienes, y
22

en base a ello los herederos se adjudicaron tras la entrega de legados, la nuda

propiedad de todos los dems bienes inventariados, criterio particional que hubiera
sido distinto si se hubiera partido de la consideracin de que el Sr. Luis Andrs era de
nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio, por lo que el rgimen aplicable era
el de gananciales, vigente a la sazn en Cuba. Por el Juzgado de Primera Instancia
nm. 13 de Barcelona, en sentencia de 28-3-1996, estim la demanda habida cuenta
la nacionalidad cubana de ese causante, mientras que la Seccin Diecisis de la
Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 27-4-1998, desestim la misma, al
declarar la nacionalidad espaola y la vecindad civil catalana del mismo, con vigencia
del rgimen de separacin frente al de ganancialidad en su matrimonio.
Recurren en Casacin la actora.
SEGUNDO Ha de tenerse en cuenta, para la decisin que se emite, los siguientes
hechos bsicos:
a) El marido de la actora, naci en Santiago de Cuba (Cuba) en 1-3-1909, hijo de
padres espaoles cuando emigraron a Cuba en 1898.
b) Contrajo matrimonio con la actora en Espaa, el da 25-11-1943, ostentando la
vecindad de Catalua en dicha fecha.
c) Falleci en 1988 y, otorg su testamento en 11-7-1983.
TERCERO La Sentencia del Juzgado, se apoya en los siguientes argumentos: FF.JJ. 4 y
5.
a) Tras su nacimiento en Cuba, el citado fue inscrito en el Registro Civil Norte de
Santiago de Cuba, el 24 de marzo de 1909, o sea, das despus de su nacimiento en
esa localidad, el repetido 1-3-1909.
b) Los padres del citado, emigraron a Cuba en 1898 y, a resultas del artculo IX del
Tratado de Paz con USA, de 10 de diciembre de 1898, perdieron su nacionalidad
espaola al no solicitar, expresamente, su conservacin.
c) Tras el fallecimiento del padre del causante -marido de la actora- en 1927 tuvo
acceso al Registro Consular Espaol su acta de nacimiento de 1909.
d) Que, en consecuencia, cuando contrajo matrimonio ostentaba la nacionalidad
cubana, sin perjuicio de expediente registral posterior resuelto por Auto de 13 de julio
23

de 1970, rigiendo, pues, en ese matrimonio el rgimen legal de gananciales, por

aplicacin del Cdigo Civil CC vigente a la sazn.
Se apoya esa decisin en los artculos 1315 y 1325 del CC, vigente entonces en Cuba,
as como el 9, en la Comisin Rogatoria existente y, en la certificacin de inscripcin
de su matrimonio en que consta que era cubano, si bien, vecino de Barcelona,
condicin, pues, que prevalece al menos hasta la citada fecha de resolucin del
expediente registral en 13-7-1970.
Por su parte, la Sala a quo, basa su decisin revocatoria estimando la cualidad de
espaol del causante y vecino de Catalua, porque, sin perjuicio de aceptar la prdida
de la nacionalidad espaola de los padres del causante, segn lo dispuesto en ese
Tratado con USA, al no solicitar su conservacin expresa y, de admitir los dems datos
cronolgicos, vida y estancia de los padres en Cuba, prevalecen las siguientes
circunstancias:
1) Que, al fallecer su padre, se regulariz su situacin en 11 de junio de 1927, como
de nacionalidad espaola, si bien, no tuvo acceso al Registro Central hasta el 21 de
julio de 1952, a los fines de tramitar la herencia de su fallecido padre.
2) Que, destaca, en especial, el expediente del Registro Civil tramitado en Espaa y
resuelto por citado Auto de 13 de julio de 1970, que no tena carcter constitutivo de
la nacionalidad espaola, sino, literalmente, por el que se declaraba que el causante
tena la nacionalidad espaola por ser hijo de padres espaoles, pues, era espaol
de nacimiento y, con tal condicin, contrajo matrimonio con la actora y, que si bien,
ello vale como presuncin -art. 96 LRC y 335 (valor de simple presuncin es el que
se atribuye a este expediente registral) a 340 de su Reglamento esa presuncin
prevalece, porque se ha acreditado:
-Que el citado expediente se notific a la hoy actora, que no se opuso sino al
contrario -f. 266 vto.- prest su conformidad.
-Que existen otros hechos acreditativos de esa condicin espaola: Vino a Espaa con
sus padres a los 11 aos y, en Barcelona residi el resto de su vida, adquiriendo una
finca en 25-2-1960, expresando su vecindad civil catalana, en 27-11-1973, compr un
inmueble en donde consta que su matrimonio con la actora funcionaba bajo el
rgimen de separacin, lo que tambin se menciona en 9 de agosto de 1982 y, que en
el testamento otorgado en 11 de julio de 1983, figura que el otorgante ostentaba
nacionalidad espaola pese haber nacido en Cuba, y goza de la vecindad catalana.
Finalmente, en el F.J. 3, se agrega que ha de descartarse el error que alega la actora
al intervenir en la escritura de aceptacin y adjudicacin de herencia, pues, la misma
24

acept los legados a su favor, que no cabe desconocer la prevalencia de la voluntad

del testador y, que por ltimo -F.J. 4- no existe perjuicio en la adjudicacin de bienes
efectuada para la demandante, por lo que, es obvio que ha de aceptarse el recurso de
apelacin y declarar la nacionalidad espaola del causante y su vecindad y, por ello, el
juego de la separacin de bienes con que se ha aplicado las operaciones hereditarias.
CUARTO En el recurso de la Actora, se articulan los siguientes Motivos, que se
examina en el orden de su prioritaria influencia en la decisin que se emite y, cuya
impugnacin adolece de una respuesta cabal a cada Motivo:
En el MOTIVO PRIMERO, que por la va del art. 1692.4 LECiv, -que acoge a los dems-,
denuncia la vulneracin del extinto art. 1214 CC y se menciona la vigencia y aplicacin
del Tratado de Paz de Espaa con USA en 10 de diciembre de 1898.
En el MOTIVO SEGUNDO, en cuanto denuncia la Infraccin de ese Tratado, al expresar
la infraccin del art. IX, con la transcripcin literal de este precepto: Los sbditos
espaoles naturales de la Pennsula residentes en el territorio cuya soberana Espaa
renuncia o cede por el presente Tratado, podrn permanecer en dicho territorio o
marcharse de l, conservando en uno u otro caso, todos sus derechos de propiedad,
con inclusin del derecho de vender o disponer de tal propiedad o de sus productos; y
adems tendrn el derecho de ejercer su industria, comercio o profesin, sujetndose
a este respecto a las Leyes que les sean aplicables a los dems extranjeros. En el caso
de que permanezcan en el territorio, podrn conservar su nacionalidad espaola,
haciendo ante una oficina de registro, dentro de un ao despus del cambio de
ratificaciones de este Tratado, una declaracin de su propsito de conservar dicha
nacionalidad; a falta de esta declaracin se considerar que han renunciado a dicha
nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir; y en relacin con
las fechas calendadas sobre la fijacin de la residencia de los padres del causante en
Santiago de Cuba en 1898 y, el nacimiento de sus hijos a partir de 19000, y la
inscripcin de los citados -entre ellos el causante- en el Registro Civil Cubano, que
conlleva a la aplicacin de ese Tratado de Paz.
En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la vulneracin del art. 11.1 de la CE y de los arts.
6.2 y 9.1 del CC, al amparo del ex art. 1692.4 LECiv, cuyos artculos se
transcriben:
-La nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo
establecido por la Ley.
25

-La exclusin voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella

reconocidos slo sern validas cuando no contraren el orden pblico ni perjudiquen a
terceros.
-La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de
familia y la sucesin por causa de muerte.
En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del ex art. 1692.4 LECiv, la
vulneracin del art. 1253 CC y jurisprudencia que lo desarrolla. Para que las
presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es
indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un
enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
Establece la sentencia recurrida: PRIMERO.- Quizs tenga razn la Actora y el
Juzgado al afirmar que el difunto don Luis Andrs nunca adquiri la nacionalidad
espaola, por haber nacido en Cuba de padres que ya en ese momento haban
perdido su nacionalidad de origen....
Del hecho base -la residencia de los padres del Sr. Luis Andrs en Cuba en el
momento de la ratificacin del Tratado de Paz con Cuba- que la sentencia de Primera
Instancia declara abrumadoramente probado y que la sentencia recurrida tambin
declara probado a travs de las numerosas referencias que a l efecta, no se pueden
seguir diversos hechos consecuencia entre los que, conforme a una lgica operacin
deductiva, la Sala de instancia opte por uno de ellos. Del hecho base la deduccin es
unvoca: la aplicacin del Tratado de Paz de referencia.
Problema diferente ser si aquellos residentes en Cuba en la poca en cuestin
optaron por la conservacin de la nacionalidad espaola o no lo hicieron, pero lo
cierto es que no existe presuncin de tipo alguno, existe un hecho concluyente que se
produce ope legis por el hecho de la mera residencia en Cuba: la prdida de la
nacionalidad espaola conforme a una norma legal entonces vigente y que, no nos
engaemos, quizs hoy nos pueda parecer algo alejada en la historia, pero en aquella
poca los residentes espaoles en Cuba que incluso haban emigrado en estado de
guerra saban muy bien cul era su situacin y cules iban a ser la consecuencias de su
opcin.
Se critica el F.J. 1 en su encabezamiento en cuanto que se dice que segn la actora el
difunto no tena nacionalidad espaola por haber nacido en Cuba de padres que ya no
eran espaoles, que, segn la recurrida afirma, es una presuncin que puede
destruirse por otros hechos que se sealan.
26

QUINTO Los citados Motivos han de acogerse, por compartir la tesis del recurso de
que, el difunto esposo de la Actora y, causante de la herencia discutida, tena
nacionalidad cubana al momento de la celebracin de su matrimonio en 26-11-43, si
bien, ostentaba la vecindad catalana y, para ello basta con reiterar los hechos que se
han constatado por la primera sentencia del Juzgado, no rebatidos por la recurrida, a
saber:
1) La estancia de los padres del citado en Cuba a raz del ao 1898, y tras la vigencia
del citado Tratado de Paz con USA de 10-12-1898, al no acogerse a la posibilidad de
conservar su nacionalidad espaola de origen, determin la prdida automtica por
su renuncia de la misma y, la adquisicin por acto voluntario no expreso de la cubana;
el nacimiento posterior del causante en 1-3-1909, su inscripcin en el Registro
Consular de Cuba en 24-3-1909 y, tras su regreso a Espaa se mantuvo esa cualidad
de cubana en la fecha relevante para el litigio que es cuando se celebra su
matrimonio en 26-11-1943.
2) Porque, ante esas vicisitudes cronolgicas, la aplicacin de los vigentes artculos
citados en el recurso, en especial el 9.1 CC, derivan en la terminante sancin de que,
la aplicacin de su Ley Personal de esa persona fsica es la correspondiente a su
nacionalidad, la cual habilitar su capacidad y estado civil y los derechos y deberes de
familia en la sucesin por causa de muerte; y hasta rigen tanto el apartado 2 de ese
precepto en cuanto al rgimen de la Ley nacional y, sobre todo, el apartado 3,
respecto a su proyeccin de esa Ley a sus relaciones patrimoniales en el matrimonio.
3) Que, frente a ello no es posible, como entiende la Sala asignar a la resolucin de un
expediente registral de fecha Auto 13 de julio de 1970, que ese causante tena la
nacionalidad espaola y no con carcter constitutivo, cuyos efectos fueran ex nunc,
ya que, esa cualidad la posea ya por ser hijo de padres espaoles, lo que, desde
luego, desborda la referida normativa antes analizada, pues, ope legis, naci de
padres que no eran ya espaoles, siendo, adems, inconsistente que esa atribucin
registral, al tener que apoyarse en su normativa especfica -art. 95 de su Ley a la
sazn y 335 y ss. de su Reglamento- fuera significativa, al subrayarse que, esa
declaracin de nacionalidad, opera como una presuncin y, por lo tanto, sometida a
su desvirtuacin probatoria -as lo admite la propia Sala a quo en su F.J. 2- que,
curiosamente, trastoca la aniquilacin de su verdad formal, al tener en cuenta hechos
o sucesos que, en puridad, son irrelevantes, porque, por su entidad, nunca pueden
alterar una atribucin originaria de nacionalidad, pues, -bien evidente es que, hablar
de adquisiciones inmobiliarias o, signos de un voluntarismo del interesado- en nada
empecen a aquella nacionalidad cubana del afectado y, cuando menos, cabra admitir
que sera, tras ese Auto de 13 de julio de 1970, cuando tendra esa nacionalidad
27

espaola, pero nunca antes y, por tanto, en la fecha de su matrimonio en 26-11-1943

que es la relevante a los fines de la vigencia del rgimen ganancial aplicable a la sazn
en Cuba, proyeccin no cuestionada en el litigio, en los trminos de los artculos 1344
y 1345 CC.
Por todo ello, se acogen los citados Motivos y, sin necesidad de examinar el resto,
actuando la Sala por va del art. 1715.4 LECiv, se confirma la decisin recta del
Juzgado y, SE ESTIMA EL RECURSO con los dems efectos legales derivados, sin que a
tenor del artculo 1715.1-4 LECiv extinta, (hoy art. 398-2 LECiv vigente) proceda
imposicin de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el
tribunal que juzga de la salvedad que preceptan los arts. 523, 710, 873 y 896 de
dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
espaol
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIN

interpuesto por la representacin procesal de DOA Estefana, frente a la Sentencia
pronunciada por la Seccin Diecisis de la Audiencia Provincial de Barcelona en 27 de
abril de 1998, que revocamos y dejamos sin efecto, confirmando la del Juzgado de
Primera Instancia nm. 13 de los de dicha Capital de 28 de marzo de 1996. Sin
expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo
cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo,
comunquese esta resolucin a la citada Audiencia con devolucin a la misma de los
Autos y Rollo de Sala en su da remitido.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA
pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Luis Martnez-Calcerrada y Gmez.- Jos Ramn Ferrndiz Gabriel.- Alfonso
Villagmez Rodil.- RUBRICADO.
PUBLICACIN.-Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Luis
Martnez-Calcerrada y Gmez, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes
autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en
el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
28

*****
1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificar las cuestiones a resolver y el orden de anlisis de

las mismas. Determinar la nacionalidad espaola o no del causante y su prueba.
Estudio de los problemas transitorios planteados y la legislacin aplicable a las
diferentes cuestiones planteadas.
2. CUESTIONES A EXAMINAR.
1. De los motivos de este recurso se infieren diversas cuestiones que han de

resolverse:
a) Cundo se fija el rgimen econmico del matrimonio;
b) La inmutabilidad o no del mismo;
c) El rgimen econmico matrimonial de los esposos en el momento del fallecimiento
d)
e)
f)
g)
del marido;
La fecha del matrimonio para saber los preceptos del C. civil aplicables;
Su incidencia en el rgimen sucesorio y la ley aplicable a ste;
La nacionalidad del causante y su vecindad civil; y,
La prueba de su nacionalidad espaola.
2. La Sentencia que comentamos responde nicamente a algunas de las cuestiones a

examinar. Debe analizar la argumentacin del Tribunal Supremo y completarla con las
cuestiones anteriormente indicadas.
3. MATERIALES DE APOYO
Manual de Grado: temas 12, 17 y 22

Libro de prcticas: casos 26 y 27.
Textos legales: Legislacin sobre nacionalidad y extranjera (preceptos del Cdigo civil
y redacciones anteriores). Legislacin bsica de Derecho internacional privado.
Nota a esta sentencia: REDI 2005(1) Vol. LVII, pp. 378-384 .
29

30
4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN:
1. La determinacin de la nacionalidad del causante es fundamental porque:
a. Es el punto de conexin de las normas de conflicto aplicables a las dems
cuestiones.
b. Es fundamental en un determinado momento (la celebracin del matrimonio)
c. nicamente lo es en el momento del fallecimiento.
2. La vecindad civil
a. Slo la tienen los nacionales espaoles.
b. Tambin los extranjeros que tengan la residencia requerida en Catalua.
c. Es posible perder la nacionalidad espaola y mantener la vecindad civil que se
tena.
3. La inscripcin en el Registro civil de la nacionalidad
a. Es prueba irrefutable de la misma.
b. nicamente en el caso de la inscripcin no de la declaracin
c. En ambos casos opera como presuncin que puede ser destruida por sentencia
judicial firme.
4. La ley aplicable al rgimen econmico de los esposos
a. Se determina conforme al actual art. 9-2 del C. civil
b. Se determina conforme a la legislacin vigente en el momento de celebracin del
matrimonio
c. La inmutabilidad del rgimen apoya la respuesta b).
5. La importancia de la determinacin del rgimen matrimonial deriva de:
a. Su relacin con el contenido del testamento.
b. En concreto con cuales son los bienes de los que el causante podra disponer.
c. Es una cuestin sin importancia en el caso planteado.
Respuestas a los ejercicios de autoevaluacin

1. a) y b); 2. a); 3. c); 4. b); y 5. a) y b).
5. CASO PRCTICO DE SNTESIS.
Seale la ley que rige los efectos del matrimonio en el siguiente supuesto:
1. Dos nacionales iranes celebran matrimonio en Irn en 1995. Meses despus
trasladan su residencia a Espaa. Al cabo de diez aos ambos adquieren la
nacionalidad espaola (2005). En qu momento ha quedado fijado el rgimen
econmico de su matrimonio? Qu ley rige los efectos del mismo?
2. Si ambos cnyuges no ostentaran la misma nacionalidad (p. ej. el marido es iran
y la mujer es espaola), podran elegir la ley reguladora de los efectos del
matrimonio?, en qu momento?, qu leyes son susceptibles de eleccin por
los cnyuges?
3. Es posible modificar la ley as elegida? Condiciones de validez de los pactos o
capitulaciones por los que se modifique el rgimen econmico del matrimonio.
4. Volviendo al supuesto nmero 1 (ambos ostentan la misma nacionalidad, la iran
al celebrar el matrimonio y la espaola, posteriormente, tras diez aos de
residencia en Espaa). Imagine que el marido fallece siendo ya espaol pero su
testamento haba sido otorgado meses antes de la concesin de la nacionalidad
espaola; cul es el rgimen de su matrimonio? qu ley rige la sucesin? qu
ley rige los derechos del cnyuge suprstite?
Respuestas.
1. El rgimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento
de la celebracin del mismo que es el que se toma en consideracin para
determinarlo (vid. Sentencias del TS 6.10.1986 y 9.12.1986 y las Sentencias de la AP
Baleares de 15.7.2002 y de 10.9.2002). Esta es una cuestin de derecho necesario
sin que los actos propios de los cnyuges puedan desvirtuar la aplicacin de las
normas imperativas de que se trate (SAP Baleares de 15.7.2002, FJ 3). La ley
aplicable a los efectos del matrimonio es la establecida en el artculo 9.2 C.c. (los
efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al
tiempo de contraerlo. Consecuente, la ley aplicable es la iran.
31

2. De acuerdo con el artculo 9.2 C.c. en defecto de ley persona comn, los efectos
se rigen por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos
elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del
matrimonio.
3. S. De conformidad con el artculo 9.3 C.c. los pactos o capitulaciones por los que se
modifique o sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando
sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio (9.2), bien a la ley
de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo
del otorgamiento.
4. Como hemos dicho anteriormente, el rgimen del matrimonio es inmutable y
queda por tanto fijado en el momento de la celebracin del mismo que es el que se
toma en consideracin para determinarlo. Por tanto, el rgimen econmico se rige
por la ley iran. En cuanto a la ley aplicable a la sucesin, el artculo 9.8 C.c.
establec que la sucesin se rige por la ley nacional del causante al tiempo de
fallecimiento (ley espaola, en este caso) cualquiera que sea la naturaleza de los
bienes y el pas donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en
testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del
testador en el momento de su otorgamiento conservarn su validez, aunque sea
otra la ley que rija la sucesin. Los derechos del cnyuge suprstite, por aplicacin
del artculo 9.8 C.c se rigen por la misma ley que regule los efectos del matrimonio
(...). En este caso, por la ley iran. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el
artculo 9.8 Cc. ha quedado prcticamente desplazado tras la entrada en vigor del
R-650/2012. No obstante, los testamentos otorgados antes de 2015 siguen las
previsiones del art. 9.8 C.c.- Sobre las novedades que incorpora el R-650 en el
marco de la ley aplicable a las sucesiones, vase el Manual, pp. 577 y ss.
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Caso nm. 10
SEPARACIN MATRIMONIAL
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE
(Por Marina Vargas Gmez-Urrutia)
CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL. Competencia judicial internacional.

Matrimonio de nacionalidad marroqu con residencia habitual en Espaa. Cuestiones
litigiosas: separacin judicial; custodia de los hijos (uno de ellos reside en Espaa y el
otro en Marruecos); alimentos solicitados en nombre de los hijos; pensin
compensatoria solicitada por la esposa. Excepcin de cosa juzgada ante sentencia de
divorcio dictada por un tribunal de Fez (inexistencia). Ley aplicable: a la separacin
judicial (falta de alegacin y prueba del derecho extranjero y excepcin de orden
pblico internacional espaol); a los alimentos de los hijos; a la custodia de los hijos
comunes.
Audiencia Provincial Murcia Seccin 1.
Sentencia 166/2003, de 12 mayo.
Referencia AC 2003\1676.
F.: Aranzadi Westlaw.
En la ciudad de Murcia, a doce de mayo del ao dos mil tres.
Habiendo visto en grado de apelacin la Seccin Primera de esta Audiencia Provincial

los autos de Juicio de separacin nmero 498/02 que en primera instancia se han
seguido en el Juzgado Civil nmero Tres de Murcia entre las partes, como actora y
ahora apelante adherida D. Asuncin, representada por el Procurador Sr. Glvez
Manteca (D. Isidoro) y defendida por el Letrado Sr. Glvez Manteca (D. Juan Manuel), y
como demandado y ahora apelante principal D. Jos Mara, representado por la
Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrada Sra. Garca Ruiz. En ambas
instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta segunda

como apelado, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOS CARRILLO
VINADER que expresa la conviccin del Tribunal.
PRIMERO El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de octubre de 2002 dict en los
autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte
dispositiva dice as: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por
doa Asuncin contra don Jos Mara, debo declarar y declaro la separacin de los
cnyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia y elevando a
definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 21 de febrero de 2002
(procedimiento 1402/01).
SEGUNDO Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de
apelacin D. Jos Mara, por discrepar de la desestimacin de la excepcin de cosa
juzgada y por fijar pensin de alimentos, cuando ya viene realizando esos pagos en su
pas.
Admitido a trmite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien present escrito
oponindose al mismo, y a la vez impugna la sentencia, solicitando que se eleve la
cuanta de la pensin alimenticia.
Por el Juzgado se remitieron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial,
turnndose a la Seccin Primera donde se registraron con el nmero 66/03 de Rollo. Al
detectarse que no se haba dado traslado a las restantes partes de la impugnacin de
la sentencia por la apelada, se procedi por la Sala a subsanar tal defecto,
oponindose el marido al recurso adhesivo. El dictamen del Ministerio Fiscal lo fue
sobre cuestin ajena a la de dicha impugnacin. Por providencia de tres de abril de
2003 se seal el da de hoy para la votacin y fallo de la causa, siendo sometidas a
deliberacin de la Sala.
TERCERO En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones
legales.
PRIMERO Se plantea el 26 de marzo de 2002 demanda de separacin matrimonial por
una ciudadana de nacionalidad marroqu, frente a su marido, de igual nacionalidad,
34

tras haber interesado medidas previas, que se adoptaron por auto de 21 de febrero de
2002 en el procedimiento 1402/01 del mismo Juzgado.
Se opone el demandado invocando excepcin de cosa juzgada, al haberse dictado
resolucin de divorcio en su pas de origen, el 24 de mayo de 2002, excepcin que fue
desestimada por el Juez en la comparecencia del juicio. Tambin se opone a las
pretensiones econmicas de la actora, al haberlas satisfecho conforme a la decisin del
Tribunal de Fez.
La sentencia de primera instancia accede a la separacin matrimonial de los esposos y
ratifica las medidas que haba adoptado con carcter previo, elevndolas a definitivas.
Contra la misma interpone recurso de apelacin el esposo, insistiendo en la
procedencia de la excepcin de cosa juzgada y, caso de no estimarse, que se dejen sin
efecto los pronunciamientos econmicos porque ya viene satisfaciendo las pensiones
establecidas por el Tribunal marroqu.
Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponindose ambas, si bien la esposa
impugn entonces la sentencia para solicitar que se incremente hasta la cantidad de
360 euros la pensin de alimentos y que se establezca una pensin compensatoria a su
favor de 180 euros.
La Sala, sin necesidad de devolver las actuaciones al Juzgado para que se diera
cumplimiento a lo establecido en el art. 461.4 de la LEC procedi a hacerlo en esta
alzada, oponindose el marido al recurso adhesivo, en tanto que el Ministerio Fiscal
dictamin sobre tema distinto al ahora suscitado.
SEGUNDO Pese a que las partes no lo han planteado, la primera cuestin que ha de
examinar esta Sala es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales
espaoles para conocer del presente procedimiento, tal y como establece el artculo
36 de la LEC, que se remite en esta materia a los tratados y convenios internacionales y
a la LOPJ, y esto es as porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia
internacional, segn seala el artculo 38 de la Ley Procesal Civil.
A estos efectos debemos distinguir entre la competencia para conocer del
procedimiento relativo a la separacin de los esposos, de la correspondiente a los
alimentos interesados y de la que ha de seguirse respecto a la custodia de los hijos
menores, pues las normas en uno y otro caso son distintas.
En cuanto a la competencia judicial internacional de la separacin la ley aplicable es el
Reglamento CE 1347/2000 conforme al cual los Tribunales espaoles son competentes
para conocer del presente proceso matrimonial de separacin al residir habitualmente
35

ambos cnyuges en Espaa al tiempo de presentarse la demanda. Tanto el demandado

como la actora han reconocido en sus interrogatorios que tienen su residencia habitual
es este pas, el primero desde 1990 y la segunda desde 1998, constando su
empadronamiento en Murcia al folio 22, resultando irrelevante a estos efectos, pese a
la insistencia de la Letrada del marido, que la residencia sea o no conforme con la Ley
de Extranjera tratndose de una situacin de hecho suficientemente acreditada.
En cuanto a la custodia de los hijos, lo que el comentado Reglamento denomina
responsabilidad parental de los hijos comunes del matrimonio, conforme a su art. 2,
son competentes los Tribunales que lo sean para conocer de la separacin, siempre
que esos hijos residan habitualmente en dicho Estado miembro o si es en otro Estado,
cuando se trate de uno de los Estados miembros del Reglamento y al menos uno de los
cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las
autoridades haya sido aceptada por los cnyuges y sea conforme con el inters
superior del hijo. En el presente caso, uno de los hijos vive con la madre en Espaa, por
lo que respecto al mismo no hay ningn problema en aceptar la competencia de los
Tribunales espaoles para conocer de la atribucin de su guarda y custodia o el
rgimen de visitas para el progenitor no custodio. Respecto del otro hijo menor,
ambos padres reconocen que vive en Marruecos, en compaa de la madre de la
mujer, pero se trata de una situacin transitoria, derivada de las circunstancias creadas
por el marido cuando dej en dicho pas a su esposa e hijos y se desplaz solo a
Espaa, privndoles de la correspondiente documentacin, sin cumplir con sus
obligaciones de asistencia respecto de su cnyuge e hijos, por lo que no puede tenerse
en cuenta tal situacin de hecho, creada por el comportamiento antijurdico del padre,
aparte de tratarse de una situacin transitoria, ocasional, que no priva a la menor de
su residencia, pues la misma naci en Espaa y en ella vivi habitualmente hasta que
se gener este conflicto, pero la madre ha reiterado su intencin de tenerla consigo
tan pronto como se normalice su situacin personal. Por todo ello debe admitirse la
competencia de los Tribunales de Espaa, pues hay que entender que la hija menor,
aun hallndose temporalmente en Marruecos, tiene su residencia habitual en Espaa,
conclusin a la que habra de llegarse incluso si se aceptara que la residencia habitual
de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los
Tribunales espaoles como foro de necesidad, pues el inters preferente de la menor y
la imposibilidad de que la madre pueda acudir a Marruecos a entablar este
procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podra acarrearle, hace necesario
admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solucin al conflicto
jurisdiccional planteado por las partes.
Finalmente queda por examinar la competencia judicial en materia de alimentos,
dentro de los cuales tiene cabida la pensin compensatoria (STJCE de 6 de marzo de
1980, De Cavel II, (STJCE de 27 de febrero de 1997), Boogaard, y STJCE de 21 de julio de
36

2000). La materia viene regulada por el Reglamento CE 44/2001, conforme al cual

entre los foros que determinan la competencia de los Tribunales est el de los del
Estado miembro en el Reglamento donde tenga su domicilio el demandado (art. 2),
supuesto que concurre en el presente caso. Adems, si, como aqu, se trata de una
demanda accesoria a una accin relativa al estado civil de las personas, son
competentes los Tribunales del Estado que, segn la ley del mismo, lo sean para
conocer de la accin relativa al estado de las personas, salvo que tal competencia se
fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes (art. 5.2.II). Por
esta causa, tambin seran competentes los Tribunales Espaoles.
Por lo expuesto, en todas las cuestiones referidas resultan competentes los Tribunales
Espaoles para conocer del proceso planteado.
TERCERO Pero no slo hay que determinar qu Tribunales son los competentes para
conocer de este litigio, sino tambin cul es el derecho sustantivo aplicable, lo que,
igualmente, tiene normas propias en las distintas materias que hemos sealado
(separacin, alimentos y custodia).
En la relativa a la relacin matrimonial, el artculo 107 de nuestro Cdigo Civil fijaba
que la separacin se regir por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento
de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la
residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en
diferentes estados, por la ley espaola, siempre que los Tribunales espaoles resulten
competentes. En el presente caso no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la
separacin de los esposos es la marroqu, pues ambos son de dicha nacionalidad, pero
ello exige la obligacin de invocarlo y probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el mismo no sea contrario al orden pblico (art.
12.3 del Cdigo Civil).
En el presente caso ninguna de las partes ha invocado el derecho sustantivo de
Marruecos, constituido por el Cdigo de Estatuto Personal (la Moudawana), de 1993,
donde no est regulada la separacin, sino el repudio y el divorcio, no habindose
probado tampoco dicho ordenamiento, por lo que no es posible su aplicacin. En estos
supuestos se plantea el problema de cul debe ser la solucin jurdica que han de dar
los Tribunales espaoles, si desestimar la demanda por la falta de invocacin y
acreditacin del derecho aplicable (en este sentido las Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Social, de 22 y 25 de mayo de 2001 o si han de resolver
recurriendo a los restantes sistemas de conexin, que nos llevan al derecho espaol
sustantivo (el Cdigo Civil).
37

En esta ltima direccin doctrinal es especialmente relevante la sentencia del Tribunal

Constitucional 155/2001, de 2 de julio conforme la cual, ante la falta de acreditacin
del derecho extranjero aplicable al caso, que deba haber hecho el que lo invoca, debe
aplicarse el espaol antes que optar por desestimar la demanda. Sin embargo, tal
solucin parece estar en contradiccin con el carcter de orden pblico de las normas
de conflicto (art. 12.1 del Cdigo Civil), y dejar a la voluntad de las partes el derecho
sustantivo aplicable. En todo caso, en el presente supuesto la esposa ha manifestado a
lo largo del proceso el carcter limitador de sus derechos bsicos que implicara para
ella la aplicacin de su derecho nacional, con lo que est invocando la excepcin de
orden pblico internacional espaol (art. 12.3 del Cdigo Civil) al vulnerar su derecho
nacional aplicable principios bsicos de nuestro ordenamiento jurdico, como la no
discriminacin por razn de sexo, lo que excluye su aplicacin por los Tribunales
espaoles, que han de atender a las normas de conexin subsidiarias del mismo art.
107.1 del Cdigo civil (ley de la residencia habitual comn de los cnyuges) y, en otro
caso, a la Lex fori, que tambin es la espaola. Adems, esta postura aparece
justificada por razones de economa procesal, pues en el caso de desestimar el recurso
por no haber sido fundado segn el derecho marroqu, la recurrente podra volver a
plantear su pretensin basndose en tal derecho, que al ser considerado contrario al
orden pblico internacional espaol, dara lugar a que, finalmente, se aplicara el
derecho material espaol, llegando a la misma solucin con retrasos injustificados,
dada la naturaleza de los derechos discutidos y la existencia de menores afectados.
En cuanto a los alimentos de las menores y la pensin compensatoria, la norma que
determina el derecho sustantivo aplicable es el Convenio de La Haya de 2 de octubre
de 1973, y conforme a su art. 4 el primer criterio o punto de conexin viene
determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que
es lo mismo, el pas donde se halla su centro social de vida (situacin de hecho). Dicho
acreedor en este caso es la madre y esposa, pues conforme a la reiterada doctrina de
esta Sala ella es la legitimada para reclamar esos derechos de alimentos para sus hijos
menores, por lo que ser el derecho sustantivo espaol el que ha de aplicarse en esta
materia. A la misma solucin se llega si se entiende que las acreedoras de los
alimentos son las hijas, pues tambin tienen su residencia habitual en Espaa.
Finalmente, en cuanto a la custodia de las hijas menores y rgimen de visitas a favor
del padre no custodio, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de
La Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prev expresamente como ley
aplicable la Lex fori, partiendo del hecho antes explicado de que ambas menores son
residentes en el pas, sin que deba darse trascendencia alguna a la momentnea
estancia de una de ellas en Marruecos, en casa de su abuela materna, derivada de las
especiales circunstancias y dificultades que la separacin ha generado para su madre.
38

39
CUARTO Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del pleito, en las
diversas materias que se plantean, y el derecho aplicable (el espaol), procede ahora
examinar las cuestiones suscitadas por las partes.
Insiste el apelante que concurre la excepcin de cosa juzgada, pues existe una
sentencia de divorcio dictada en un tribunal marroqu, que ha disuelto ya el
matrimonio, lo que impedira entrar a conocer de la materia en este nuevo proceso. La
sentencia de primera instancia nada argumenta al respecto, fuera de hacer referencia
en su Antecedente de Hecho Segundo a que tal cuestin fue planteada en el juicio por
el demandado y previa audiencia del MF y de la demandante se desestima por las
razones que constan en el acta videogrfica. En la citada grabacin puede apreciarse
que la desestimacin de tal excepcin la basa el Juez en considerar que la sentencia de
divorcio del Tribunal marroqu no puede producir ningn efecto porque deja
totalmente desasistidos a las hijas menores, con lo que parece estar basndose en una
cuestin de orden pblico para negar eficacia a tal resolucin.
En esta materia hay que tener presente que, de conformidad a lo establecido en el
prrafo segundo del artculo 107 del Cdigo Civil espaol, las sentencias de
separacin y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirn efectos en el
ordenamiento espaol desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artculo 523 de la citada Ley establece: 1. Para
que las sentencias firmes y dems ttulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada
ejecucin en Espaa se estar a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las
disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional. 2. En todo caso, la
ejecucin de sentencia y ttulos ejecutivos extranjeros se llevar a cabo en Espaa
conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en
los Tratados internacionales vigentes en Espaa. Por su parte la Disposicin
Derogatoria nica de la comentada Ley, en su apartado 1, determina la derogacin de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con excepciones, entre ella, en la 3 establece:
Los artculos 951 a 958, sobre eficacia en Espaa de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros, que estarn en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica
internacional en materia civil.
Para que la resolucin extranjera invocada por el recurrente tuviera eficacia en nuestro
ordenamiento jurdico interno sera preciso que fuera reconocida en nuestro pas
conforme a las normas existentes sobre esa materia, que en el presente caso vienen
establecidas en el Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y
administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, de fecha 30 de mayo
de 1997, que entr en vigor el 1 de julio de 1999.

Tal extremo no consta acreditado en el presente caso, por lo que hay que rechazar la
excepcin invocada. El artculo 20 del comentado Convenio exige que la parte que
invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolucin judicial dictada en el otro pas
debe presentar: 1. Una copia de la resolucin que rena todas las condiciones
necesarias para su autenticidad. 2. El original del documento de notificacin de la
resolucin. 3. Una certificacin del Secretario del tribunal que haga constar que la
resolucin no ha sido objeto de recurso ni de apelacin. 4. Una copia certificada
conforme de la citacin hecha a la parte que haya sido condenada en rebelda.
De los comentados requisitos slo puede entenderse cumplido en este caso el
primero, pues consta que en el acto del juicio se present una copia, de la que se deja
testimonio en las actuaciones, del acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia
de Fez, pero nada se ha probado sobre su notificacin a la esposa, ni sobre su carcter
firme, ni sobre su citacin, pues se ha seguido en rebelda el proceso contra ella, sin
perjuicio de que en el acto del juicio sta reconoci haber recibido dos cartas del
Consulado marroqu de Barcelona, aunque se ignora su contenido, sobre el que no se
le pregunta.
Aparte de lo anterior, incluso si se entendiera que se ha probado por el marido la
realidad de tal resolucin y que la esposa ha estado debidamente informada del
proceso, siendo su libre voluntad no intervenir en el mismo, encontraramos otro
obstculo para apreciar la eficacia de tal resolucin, pues, conforme a lo establecido
en el art. 23.5 del comentado Convenio, para que esa resolucin judicial pudiera tener
eficacia de cosa juzgada en Espaa debera reunir la condicin de que no se encontrase
pendiente ningn proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algn
rgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la accin ante el tribunal
que haya dictado la resolucin que deba ejecutarse. En el presente caso sostiene la
esposa que ella inici este procedimiento de separacin el 26 de octubre de 2001,
cuando interes medidas previas, presentando la demanda de separacin el 26 de
marzo de 2002, en tanto que la resolucin marroqu es de 26 de mayo de ese ao.
Segn el apelante eso no es cierto, pues comenz su proceso matrimonial en
Marruecos en agosto de 2001, pero ello no son sino meras alegaciones de parte, pues
nada prueba al respecto, presentando tan slo el documento del acta levantada por el
Tribunal de Fez, en el que la fecha inicial que consta es la de 24 de mayo de 2002, en la
que los adules (notarios de derecho musulmn) levantan acta en la que una Letrada,
apoderada por el marido, manifiesta su voluntad unilateral de resolver el contrato
matrimonial mediante el ejercicio de su derecho de repudio, lo que se hace en rebelda
de la esposa. La homologacin de tal acto viene realizada por el Juez el 28 de mayo del
mismo ao, lo que pone en evidencia que la resolucin judicial, que no consta que sea
firme (pues el repudio es revocable por el propio repudiante, segn el citado
documento), se dict despus de iniciado proceso de separacin en el que ahora se
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quiere hacer valer, sin que conste la fecha de iniciacin de tal proceso en Marruecos,
lo que impide tambin su efectividad en Espaa.
Pero si todo lo anterior no fuera suficiente, habra que atender a que el artculo 30 del
Convenio permite que el tribunal competente para examinar la eficacia de esa
resolucin extranjera compruebe que en la misma no hay nada contrario al orden
pblico aplicable en el Estado en que se solicita la ejecucin, o a los principios de
derecho aplicables en dicho Estado. Estamos ante la tradicional excepcin de orden
pblico que en el presente caso tambin debera ser apreciada, no por el simple hecho
de encontrarnos ante un repudio unilateral (talaq), sino porque en este supuesto las
circunstancias del caso concreto ponen de manifiesto que se vulnera el principio de
igualdad jurdica entre los cnyuges, de modo que se produce una situacin de
desproteccin jurdica de la esposa, concedindose al marido un derecho absoluto de
rescindir el contrato matrimonial unilateralmente en unas circunstancias de total
indefensin para la mujer, a la que se le priva de documentacin, de medios de
subsistencia y de su derecho a residir en su domicilio habitual, condicionando sus
derechos a su presencia en Marruecos, cuando habitualmente vive en Espaa.
Por todas las razones expuestas, debe rechazarse la excepcin de cosa juzgada
invocada por el recurrente.
QUINTO En cuanto al fondo del litigio, se centra el debate en la oposicin del marido a
pagar cantidad alguna por alimentos a la esposa e hijas diferente de la que viene
satisfaciendo a travs del Tribunal de Fez, al considerar que de esa manera atiende sus
obligaciones establecidas en dicho Tribunal, al que considera como el competente para
decidir sobre estas cuestiones.
Ya se ha sealado que la competencia de los Tribunales espaoles es incuestionable,
por lo que ninguna trascendencia tiene la existencia de ese pronunciamiento del
Tribunal marroqu, que carece de toda eficacia en este proceso por las razones ya
expuestas. Tampoco puede tener consecuencia alguna que se paguen esas cantidades
en Marruecos, porque, con independencia de lo ya dicho, ha quedado de manifiesto
que las mismas no llegan a la esposa y no cumplen la funcin de satisfacer las
necesidades alimenticias de las hijas, ya que no se permite su retirada del Tribunal
marroqu si no es por la propia mujer, cuando ella reside en Espaa. El doble pago no
puede oponerse ahora, primero, porque no es de toda la cantidad que debe satisfacer,
y segundo, porque tal situacin ha sido creada maliciosamente por el obligado al pago,
con la intencin de obtener una resolucin que le sea ms favorable a sus intereses, en
un procedimiento que disminua los derechos de defensa de su oponente, actuacin
procesal abusiva que ningn beneficio debe reportar a quien ha dado lugar a ella.
41

42
SEXTO Finalmente, es la esposa la que impugna la sentencia, al considerar que las
cantidades fijadas como alimentos a favor de las hijas son insuficientes para atender
sus necesidades, partiendo para ello de que el marido gana ms dinero del que consta
en su nmina.
El auto de medidas previas fij en 120 euros el importe de la pensin alimenticia a
favor de las dos hijas y a cargo del padre, cantidad que es ratificada por la sentencia de
separacin. Tambin impuso al marido el pago del prstamo hipotecario, sin perjuicio
de los derechos de reembolso que le correspondan, cuya cuanta consta que es de
unos 265 euros mensuales. Se parte en tales resoluciones de que los ingresos del
marido son de unas 80.000 Ptas. mensuales (unos 480 euros), lo que discute la esposa,
ahora apelante, que sostiene que sus ingresos reales estn en torno a los 1.100 euros
mensuales, deducindolo del reconocimiento que hace el esposo durante su
interrogatorio de trabajar desde las 8,30 a las 14,30 horas de lunes a viernes y algunos
sbados, en los que se le abonan de seis mil a siete mil pesetas, por lo que aqulla pide
que se eleve a 360 euros el importe de las pensiones alimenticias y se le reconozca una
pensin compensatoria de 180 euros al mes.
Es cierto que el horario reconocido por el marido en su interrogatorio es el que se
menciona por la apelante y que el mismo admite trabajar algunos sbados, recibiendo
por ello seis mil o siete mil pesetas, pero ello no significa que sus ingresos sean muy
superiores a los fijados en la nmina que aporta (folio 52), como sostiene la esposa sin
haberlo acreditado, ni as resulta de la documentacin bancaria incorporada a la causa,
a la que ninguna referencia hace la recurrente.
En todo caso, la cuanta de la pensin alimenticia se ha de fijar en funcin de las
necesidades de los perceptores y de las posibilidades de los que la satisfacen (art. 146
del Cdigo Civil y en el presente caso, nada se ha probado sobre esa mayor capacidad
econmica del alimentante, debiendo tenerse en cuenta que tambin viene obligado a
pagar el importe de la hipoteca, lo que redunda en beneficio de sus hijas, que de esa
manera tienen garantizado el domicilio familiar. Es en este extremo donde se puede
admitir el error de la sentencia apelada, pues considera que las aportaciones del
marido al pago de la hipoteca le permitirn reembolsarse de tales cantidades en un
futuro, con lo que les est dando la consideracin de pagos exclusivos del marido al
abono del precio, lo que hace realmente insuficiente su aportacin a la contribucin de
las cargas familiares, atendiendo sus reales ingresos. Por ello, entiende la Sala que
tales cantidades (las correspondientes al pago de la hipoteca) deben considerarse
contribuciones a las cargas de la familia, destinadas a satisfacer las necesidades
alimenticias de vivienda de las hijas, y por ello no darn lugar a reembolso alguno en la
futura liquidacin del bien comn.

En cuanto a la pensin compensatoria, aparte de la escasa duracin del matrimonio

(unos cuatro aos), se da la circunstancia de la poca capacidad econmica del marido y
de que la esposa tiene reconocido que realiza tareas laborales no continuadas, que le
aportan ciertos ingresos, por lo que no procede fijar cantidad alguna en tal concepto
(art. 97 del Cdigo Civil), sobre todo teniendo en cuenta que la anterior modificacin
econmica relativa al cambio de concepto en que se satisface el prstamo hipotecario
viene, de alguna manera, a beneficiar tambin econmicamente a la esposa, al resultar
beneficiaria de la mitad de esos pagos, que se le computarn en el futuro como si ella
tambin los hubiera realizado por mitad.
SPTIMO Al estimarse parcialmente el recurso de apelacin planteado por la esposa y
desestimarse ntegramente el planteado por el marido, procede no hacer expresa
imposicin de las costas causadas en el primer recurso y condenar al segundo por las
ocasionadas con el suyo, todo ello de conformidad a lo establecido en el artculo 398
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los artculos citados y los de general y pertinente aplicacin.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. Navas
Carrillo, en nombre y representacin de D. Jos Mara, y estimando en parte el
planteado por el Procurador Sr. Glvez Manteca, en nombre y representacin de D.
Asuncin, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separacin seguido con el
nmero 498/02 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero Tres de Murcia, y
estimando la oposicin al primero de los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal y
por el Procurador Sr. Glvez Manteca, en la representacin comentada, debemos
REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el nico extremo relativo
a la naturaleza de la prestacin impuesta al Sr. Jos Mara de hacer frente al pago de la
hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, que ha de considerarse parte de la
obligacin alimenticia que se le impone a favor de sus hijas, por lo que no tendr
derecho de reembolso alguno frente al otro cnyuge cuando se liquide dicho bien
comn, condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas con su recurso y
sin hacer expresa imposicin de las ocasionadas con el de la Sra. Asuncin.
Notifquese la sentencia y llvese certificacin de la misma al rollo de esta Sala y a los
autos del Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento.
As por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
43

44
1. OBJETIVOS DEL TEMA.
Identificacin de los sectores de problemas y las materias sobre las que versa la
sentencia. Utilizacin correcta de las fuentes en cada materia atendiendo a su
jerarqua y a su mbito de aplicacin. Comprensin de las diversas cuestiones
suscitadas en el pleito:
1. Sistema complejo de competencia judicial internacional y posibilidad de

acumulacin de competencias.
2. La excepcin de cosa juzgada y la aplicacin del Convenio de cooperacin judicial
en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de
Marruecos, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE 150, de 24 junio 1997).
3. Precisin de la ley aplicable a las distintas cuestiones que debe dilucidar el tribunal:
autonoma conflictual de cada cuestin.
2. Cuestiones a examinar.
De las cuestiones analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se
deducen dos aspectos que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad
intrnseca de los pleitos relativos a crisis matrimoniales internacionales dada la
variedad de cuestiones conectadas con ordenamientos jurdicos distintos y
eventualmente aplicables. En segundo lugar, la interaccin de fuentes de produccin
jurdica, lo que es una caracterstica propia del Derecho internacional privado.
Para una adecuada aproximacin al caso conviene acotar tres tipos de problemas que
se corresponden con los sectores de problemas de los que se ocupa el Derecho
internacional privado: la competencia judicial internacional de los tribunales
espaoles, el derecho aplicable a las cuestiones planteadas en el litigio y la eficacia, en
el proceso principal, de un repudio pronunciado en Marruecos. Una vez delimitado
cada sector de problemas, el razonamiento deber seguir cierto orden. En relacin con
las fuentes, conviene recordar su jerarqua y el mbito de aplicacin personal, material
y espacial de cada instrumento aplicable. Respecto de las materias, habr que
determinar el texto normativo de aplicacin y el mbito material de aplicacin. En
cuanto a los problemas de aplicacin del derecho extranjero aplicable son bsicamente
dos cuestiones las que habrn de estudiarse: de una parte, las consecuencias de la
falta de alegacin y prueba del derecho extranjero; y, de otra parte, la posible
incidencia del orden pblico internacional espaol en cada materia concernida.

En el caso planteado, las cuestiones relevantes para el Derecho internacional privado

son:
1. La competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en materia de
separacin matrimonial, custodia de los hijos y alimentos. Qu textos se aplican?
2. La ley aplicable a las mismas materias. Ntese que a la fecha de la sentencia la ley
aplicable a la separacin matrimonial era la del artculo 107 del Cdigo civil. Desde
el 20 de junio de 2012 se aplica el Reglamento 1259/2010 CE, de 20 de diciembre
3. La respuesta de la sentencia a la falta de invocacin y acreditacin del Derecho
marroqu y la justificacin de esta solucin.
4. La excepcin de orden pblico internacional espaol y su alcance en materia de
alimentos y pensin compensatoria.
5. La oponibilidad de la excepcin de cosa juzgada respecto de repudio dictado con
anterioridad en Marruecos.
3. MATERIALES DE APOYO.
Manual de Grado: temas 1, 2 y 3, 12, 18 y 21
Libro de Prcticas: casos 13 y 28.
Textos legales 1:
R. 2201/2003;
R-4/2009.
Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre
el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997
(http://www.boe.es/boe/dias/1999/06/25/pdfs/A24235-24235.pdf);
Art. 107 C.c. Este precepto ha sido derogado parcialmente por el R.1259/2010.
Art. 281.1 LEC 2000; art. 12.3 C. civil;
Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 2 de
octubre de 1973. Este Convenio no se aplica y ha sido sustituido por el Protocolo
de La Haya de 2007.
Convenio de La Haya sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en
materia de proteccin de menores, de 5 de octubre de 1961. Ha sido sustituido por
el Convenio de La Haya de 1996.
Reglamento (CE) 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y
la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos.
1
Los textos de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios de La Haya puede consultarlos en el
Libro de Prcticas de Derecho internacional privado.
45

4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN. HAN DE SER RESPONDIDAS CONFORME A LOS

SNUEVOS TEXTOS NORMATIVOS APLICABLES EN LA ACTUALIDAD
1. La aplicacin del Reglamento 2201/2003 en relacin con la competencia judicial

internacional del tribunal espaol deriva de:
a. La existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurdico de fuente interna.
b. El mbito material y los procedimientos a los que se aplica dicho Reglamento y del
funcionamiento de sus foros de competencia.

c. La sumisin expresa de la actora a los tribunales espaoles de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 22 de la LOPJ.
2. La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en relacin con los
alimentos pedidos viene determinada por el Reglamento 4/2009 porque:
a. El domicilio del demandado se encuentra en Espaa, Estado miembro de la Unin
Europea, que es el presupuesto de aplicacin del mencionado Reglamento.

b. Por razn de la materia, pues el Reglamento incluye en su mbito de aplicacin
material un foro especial en materia de alimentos.
c. La aplicacin del Reglamento 4/2009 es incorrecta, ya que la LOPJ establece la
competencia de los tribunales espaoles cuando el acreedor de los alimentos
tenga su residencia habitual en Espaa y ste es precisamente el caso.
3. De conformidad con el Reglamento 1259/2010, la ley aplicable a la disolucin y
relajacin del vnculo es:
a. La ley que decidan las partes sin limitacin alguna.
b. La ley espaola, como lex fori, ya que el derecho marroqu no regula la separacin
sino el repudio y el divorcio.

c. La autonoma de la voluntad est limitada por un set de leyes determinadas en el
Reglamento.
4. La ley que determinar la cuanta de los alimentos y el derecho a la pensin
compensatoria se rige por lo dispuesto:
a. En el artculo 9.7 del Cdigo civil que establece que la prestacin de alimentos
entre parientes habr de regularse por la ley nacional comn del alimentante y del
alimentista.
46

b. En el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias que, al operar con carcter erga omnes, sustituye al

artculo 9.7 C.c.
c. Ninguna de las anteriores es correcta, pues en este sector lo que se aplica es el
Protoclo de la Haya de 2007 por remisin del Reglamento 4/2009.
5. La falta de alegacin y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestin
de saber la solucin jurdica que habrn de adoptar los tribunales espaoles. En este
caso:
a. El tribunal aplic el artculo 12.3 del Cdigo civil, esto es la excepcin de orden
pblico internacional espaol.

b. El tribunal desestim la demanda siguiendo la STS de 22 y 25 de mayo de 2001.
c. El tribunal aplic el derecho espaol siguiendo la STC 155/2001.
6. El demandado invoca la excepcin de cosa juzgada en base a una decisin dictada
en Marruecos en la que se declara disuelto el matrimonio por voluntad unilateral del
marido, homologada por un Tribunal de Fez, y en la que, adems, se establece la
cuanta de los alimentos a favor de la esposa y de las hijas. El examen de la eficacia de
dicha resolucin en el pleito principal habr de determinarse:
a. Mediante exequtur, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 954 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento civil.

b. Mediante el procedimiento de reconocimiento establecido en el Reglamento
1347/2000 (hoy sustituido por el R-2201/2003).
c. Mediante las normas establecidas en el Convenio de cooperacin judicial en
materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de
Marruecos de 30 de mayo de 1997.
Respuestas
1. B); 2. B); 3. C); 4. C); 5. A); 6. C).
5. CASOS PRCTICOS DE SNTESIS
47

Razone en torno a la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en

materia de separacin y divorcio y la ley que rige la separacin o el divorcio segn el
sistema espaol de Derecho internacional privado en los siguientes supuestos.
1. Matrimonio ente espaola y alemn. Desean divorciarse. La ltima residencia
habitual de matrimonio estuvo en Estados Unidos. Actualmente cada uno vive en el
pas de su nacionalidad. Tienen competencia los tribunales espaoles para conocer de
la accin de divorcio? Qu ley aplicaran para declarar el mismo?
2. Matrimonio entre espaola y mauritano. Residencia habitual del matrimonio:

Jordania. Se separan de hecho. La esposa se traslada a vivir a Marruecos pues es
destinada al Consulado espaol en Casablanca. El esposo interpone demanda de
divorcio en Espaa con ocasin de un viaje a Madrid para visitar a su hija menor que
vive con los abuelos maternos. Es aplicable el Reglamento 2201/2003 para
determinar la competencia de los tribunales espaoles?
3. Dos nacionales turcos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante los
tribunales espaoles y piden que se les aplique el derecho material espaol a su
divorcio. Como circunstancias en el caso se sealan: a) El lugar de celebracin del
matrimonio fue en Turqua; b) vivieron en Espaa durante nueve aos; c) actualmente
residen en Turqua. Son competentes los tribunales espaoles? Determine el texto
aplicable.
4. Un matrimonio, de nacionalidad ecuatoriana, emigra a Espaa. Tras siete aos de

residencia quieren divorciarse en nuestro pas y desean que se les aplique la ley
espaola. Son competentes los tribunales espaoles? Podran los cnyuges elegir la
ley espaola como aplicable? Justifique jurdicamente la respuesta.
Respuestas.
1. Respecto a la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles, ha de
tenerse en cuenta lo dispuesto en el R-2201/2003, de 27.11.2003 (en vigor a partir del
1.3.2005). En relacin con la ley aplicable, la norma de conflicto relativa a la separacin
y al divorcio se contiene en el Reglamento 1259/2010. Y en cuanto a los efectos del
divorcio, la ley aplicable se encuentra en distintos cuerpos normativos segn se trate
de alimentos, visitas, etc.
48

Empezando por el Reglamento, si Espaa tuviera suscrito un convenio en materia de

competencia con Alemania, tal y como lo tiene de hecho en materia de
reconocimiento entonces, cul es la relacin del R-2201 respecto de dicho Convenio?
El artculo art. 59 del Reglamento seala que el mismo sustituir para los Estados
miembros a los convenios existentes en el momento de la entrada en vigor entre dos o
ms Estados miembros y relativos a las materiales que en l se regulan. Siendo
aplicable el Reglamento ha de estarse a lo previsto en su artculo 3 (competencia
general) que establece un forum actoris con condicionado a que en dicho Estados
miembro tenga el demandante su residencia habitual si ha residido all al menos los
seis meses anteriores a la presentacin de la demanda y, o bien es nacional del EM en
cuestin o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, tiene all su domicile. En tal caso,
conocern los tribunales espaoles.
En cuanto a la ley aplicable, ha de estarse a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010
al art. 1 (mbito de aplicacin) en relacin con los artculos 5 y 8.
2. Ha de interpretarse el artculo 6 del Reglamento (un cnyuge que () sea nacional

de un Estado miembro, slo podr ser requerido ante los rganos jurisdiccionales de
otro Estado miembro en virtud de los artculos 3, 4 y 5) en relacin con el artculo 7
(competencia residual, si de los artculos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de
ningn rgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinar en
cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado).
4. Ninguna de las partes est domiciliada en un Estado miembro en el momento de

presentacin de la demanda ni tampoco existe como conexin comunitaria la
nacionalidad ya que no son ciudadanos de la UE. El Reglamento no es aplicable.
Cabra la sumisin expresa a los tribunales espaoles sobre la base la LOPJ? La
nueva redaccin dada a la LOPJ mediante Ley Orgnica 7/2015, de 21 de julio. Ref.
BOE-A-2015-8167 establece lo siguiente:
Artculo 22 bis.
1. En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales
espaoles sern competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se
hayan sometido expresa o tcitamente a ellos. No surtirn efectos los acuerdos que
atribuyan la competencia a los Tribunales espaoles ni las estipulaciones similares
incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artculos 22 quter, 22
quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los rganos judiciales
espaoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artculo 22, en
cuyo caso se estar a lo establecido en dichos preceptos.
49

La sumisin a los Tribunales espaoles en las materias contempladas en las letras d) y

e) del artculo 22 quinquies slo ser vlida si se fundamenta en un acuerdo de
sumisin posterior a que surja la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su
domicilio o residencia habitual en Espaa en el momento de celebracin del contrato o
el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro.
2. Se entender por acuerdo de sumisin expresa aquel pacto por el cual las partes
deciden atribuir a los Tribunales espaoles el conocimiento de ciertas o todas las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. La competencia
establecida por sumisin expresa se extender a la propia validez del acuerdo de
sumisin.
El acuerdo de sumisin expresa deber constar por escrito, en una clusula incluida en
un contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmacin escrita,
as como en alguna forma que se ajuste a los hbitos que las partes tengan
establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea conforme a los usos que las
partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente
conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo
en el sector comercial considerado. Se entender que media acuerdo escrito cuando
resulte de una transmisin efectuada por medios electrnicos que proporcione un
registro duradero.
Se considerar igualmente que hay acuerdo escrito cuando est consignado en un
intercambio de escritos de demanda y contestacin dentro del proceso iniciado en
Espaa, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada
por la otra.
3. Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones,
sern competentes los Tribunales espaoles cuando comparezca ante ellos el demandado.
Esta regla no ser de aplicacin si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia.
4. Para determinar la competencia judicial internacional se aplica la LOPJ ya que en el supuesto
no se da el elemento transfronterizo necesario para la aplicacin del Reglamento 2201/2003
(vase el caso 13 del Libro de Prcticas de Derecho internacional privado). La doctrina est
dividida. En relacin a la ley aplicable, si puede elegirse la ley espaola de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 5 (autonoma de la voluntad) del R-1559/2010.
50

Caso nmero 11
51
MATRIMONIO-DIVORCIO
(Ana Paloma Abarca Junco y Marina Vargas Gmez-Urrutia)

SAP Navarra, nm. 63/2009 (Sec. 2) de 21 de abril
Audiencia Provincial de Navarra (Seccin 2). Sentencia nm. 63/2009 de 21 abril
JUR\2010\102906
MATRIMONIO: DIVORCIO: ratificacin de la decisin de divorcio: decisin no
susceptible de reconocimiento, ni de ejecucin en la Republica de Bulgaria: no puede
ser reconocida una decisin de divorcio, fijada, por la jurisdiccin espaola, en base a
una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Repblica de
Bulgaria, cuando en su Ley Personal, es decir, en el Cdigo de Familia de Bulgaria, en
las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio; EFECTOS:
alimentos a los hijos: reduccin de la cuanta: improcedencia: consideracin de la
capacidad de disposicin patrimonial del obligado.
Jurisdiccin: Civil
Recurso de Apelacin nm. 213/2007
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Francisco Cobo Senz
La Audiencia Provincial de Navarra declara haber lugar en parte al recurso de apelacin
interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-03-2007 dictada por el Juzgado de
Instruccin nm. 5 de Pamplona, revocndola en el sentido expuesto en los
fundamentos jurdicos de la presente Resolucin.
()
En Pamplona/Irua, a 21 de abril de 2009.
La Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelacin el Rollo
Civil de Sala n 213/2007, derivado de los autos de Juicio de Divorcio n 113/2006, del
Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona (antiguo Juzgado en funciones en materia de
Violencia sobre la Mujer) siendo parte apelantes, A) el demandante D. Ismael ;
representado por la Procuradora D M ASUNCIN MARTNEZ CHUECA y asistido por
la Letrada D PILAR CUNCHILLOS PEREZ y B) la demandada D Ramona, representada

por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIEIRO y asistida por el Letrado D.

JESUS ALFARO LECUMBERRI; siendo apelado, el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.
PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instruccin de n 5 de Pamplona, se dict sentencia de
fecha 14 de marzo de 2007, en los autos de juicio de Divorcio n 113/06, cuyo fallo es
del siguiente tenor literal
"Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D Ismael,
representado por el Procurador sra Mara Asuncin Martnez Chueca contra D
Ramona, representada por el Procurador sr Jos Manuel Irigaray Pieiro, acuerdo:
La disolucin por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con
todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y se establecen las
siguientes medidas:
1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Miguel a la madre, ejerciendo ambos
progenitores la patria potestad.
2.-Se establece un rgimen de visitas a favor del padre, salvo pacto en contrario, fuera
del domicilio de la madre, de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del
viernes a 20.00 horas del domingo; la mitad de vacaciones de Navidad, siendo el
primer periodo desde el 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a
las 20:00 horas y el segundo hasta el 7 de enero a las 20:00 horas; la mitad de
vacaciones de Semana Santa dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde
el Mircoles Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas y otro
hasta el domingo a las 20:00 horas; y un mes en verano dividido en dos periodos de 15
das; con relacin a las vacaciones antedichas en caso de desacuerdo elegir el padre
en los aos pares y la madre en los impares; las entregas y recogidas se llevarn a cabo
en el Punto de Encuentro Familiar.
3.- Se atribuye el uso del domicilio que era conyugal sito en calle DIRECCION000
NUM000, NUM001 de Zizur Mayor al esposo hasta la liquidacin de la sociedad
conyugal.
4.- Se establece una pensin de alimentos de seiscientos euros mensuales a favor del
hijo, que el padre ingresar los primeros cinco das de cada mes en la cuenta que
designe la madre y que se actualizar conforme al IPC en enero de cada ao.
Los padres debern abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del
hijo.
52

5.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensin compensatoria a favor de la

esposa.
6.- Se establece que el prstamo hipotecario y los dos prstamos con tarjeta para el
pago de la vivienda, contratados con Ibercaja sean abonados por el sr Ismael, sin
perjuicio de los derechos de reembolso que correspondan a cada cnyuge en el
momento de la liquidacin de la sociedad conyugal.
7.- No ha lugar a fijar litis expensas a favor de la sra Ramona .
Remtase testimonio de la presente resolucin al Juzgado de lo Penal que tramita el
procedimiento derivado de Diligencias Previas 42/06, a los efectos de poner de
manifiesto que no es de hecho ni se establece en la presente resolucin como
domicilio de la sra Ramona el que consta en auto de fecha 20 de enero de 2006 sobre
orden de proteccin, a los efectos oportunos con relacin a la medida de alejamiento
que estuviere en vigor.
Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitacin de la
presente causa.
Firme que sea esta resolucin comunquese al Encargado del Registro Civil
correspondiente.
Ofciese al Punto de Encuentro Familiar por razn de su intervencin.
TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelacin:
A.- Por la representacin procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito
presentado con fecha 27 de abril de 2007, en el cual despus de exponer las
alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que
dictara resolucin mediante la cual con estimacin del recurso se revoque la sentencia
recurrida, acordndose la adopcin de las siguiente medidas con expresa condena en
costas: "1.- D. Ismael abonar la cantidad de 200 mensuales como contribucin al
sostenimiento del hijo comn".
B.- Por la representacin procesal de la demandada Sra. Ramona, mediante escrito
presentado con fecha 30 de abril de 2007, en el cual despus de exponer los motivos
de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, a fin de que previa
revocacin de la sentencia se estimen ntegramente las pretensiones deducidas en el
recurso, con los dems pronunciamientos que en derecho sean procedentes.
El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos en su dictamen de 14 de mayo de 2007,
en el cual solicitaba la confirmacin de la sentencia recurrida.
53

La representacin procesal de la demandada Sra. Ramona, mediante escrito

presentado con fecha 24 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelacin
interpuesto por el demandante.
Por la representacin procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito
presentado con fecha 28 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelacin articulado
por la parte demandada, solicitando su desestimacin y la confirmacin de la sentencia
objeto del recurso en los extremos apelados, con expresa imposicin de las costas a la
parte adversa. Solicitando mediante otros, el recibimiento de la apelacin a prueba.
CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente seccin, despus
de anotarse las resoluciones de ordenacin procesal pertinentes, mediante Auto de
fecha 17 de septiembre de 2007, se acord no haber lugar a recibir la apelacin a
prueba, establecindose que deba ser devuelta a la representacin procesal Sr.
Ismael, el Auto de 30 de abril de 2007, aportado con el escrito de oposicin al recurso
de apelacin articulado por la parte demandada.
Firme la anterior resolucin, mediante Providencia de fecha 18 de diciembre de 2007,
se acord sealar para deliberacin y resolucin del recurso el da 26 de diciembre de
2007.
Mediante Auto de fecha 29 de enero de 2008, se acord conferir traslado conjunto por
plazo de cinco das, tanto al Ministerio Fiscal, como a las partes en litigio, a los efectos
que se determinaban en el razonamiento jurdico de la resolucin. Disponindose que
subsistan sin matizacin, las medidas fijadas en la sentencia recurrida, con relacin al
hijo comn del matrimonio Ismael por lo que atae a la obligacin de pago por su
progenitor de la pensin alimenticia filial de 600 mensuales, as como la regulacin
del rgimen de visita, configurado en la sentencia de instancia, para que sea ejercitado
por el expresado Sr. Ismael .
En el trmite al efecto conferido, el Ministerio Fiscal, en su informe de 13 de febrero
de 2008, mantuvo que de conformidad con lo previsto en el artculo 107 del C. Civil, la
legislacin aplicable al procedimiento de divorcio contencioso es la legislacin blgara.
Sin embargo y dadas las consecuencias que sta decisin conllevara
(fundamentalmente la retroaccin de las actuaciones al comienzo de la Vista), habida
cuenta de que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicacin de la legislacin
espaola y dado que en ningn caso se ha producido indefensin a las partes
intervinientes, se consider plausible la aplicacin de la legislacin espaola.
Por la representacin procesal de la demandada, Sra. Ramona, mediante escrito
presentado con fecha 15 de febrero de 2008, solicit que este Tribunal determinara
que la competencia pertenece a la jurisdiccin espaola.
54

La representacin procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito presentado

con fecha 15 de febrero de 2008, mantuvo que los cnyuges en todo momento han
estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponindose la Sra. Ramona en su
contestacin a la demanda y a lo largo del procedimiento. Quedando limitada la
controversia a los efectos del divorcio, concretamente a las medidas relativas al hijo
Miguel y as como al uso del domicilio familiar.
Mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2008, se acord citar de
comparecencia, a las partes para el da 12 de marzo de 2008, esta comparecencia, fue
sucesivamente aplazada, por las razones que constan en las providencia de 3 y 12 de
marzo de 2008, hasta que en la providencia de 9 de abril de 2008, se acord sealar el
da 18 de abril de 2008, para su celebracin. En esta fecha, tuvo lugar la diligencia
acordada, interesando ambas partes, la suspensin de la vista y su remisin a un
proceso de mediacin.
Las partes, fueron citadas para una sesin informativa sobre el proceso de mediacin,
para el da 30 de abril de 2008. Hacindose constar, mediante providencia de fecha 30
de abril de 2008 la incomparecencia de la parte demandante a la reunin informativa.
Sealndose en Providencia de 30 de abril de 2008, una nueva comparecencia para
llevar a efecto la expresada reunin informativa el da 20 de mayo de 2008.
Hacindose constar, mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2008, que las partes
litigantes haban comparecido a la sesin informativa sobre mediacin, habiendo
aceptado las mismas iniciar el proceso de mediacin.
Mediante Providencia de fecha 29 de enero de 2009, se acord, que visto el estado de
las actuaciones y dado que las partes no han hecho manifestacin alguna, requerirles
para que en el plazo de cinco das manifiesten lo que a su derecho conviniera sobre la
continuacin del procedimiento.
La representacin procesal del demandante, mediante escrito presentado con fecha
11 de febrero de 2009, solicit que se acordara por este Tribunal lo que se estimara
oportuno acerca de la continuacin del procedimiento. No constando que la
representacin procesal de la parte demandada haya realizado manifestacin alguna
en relacin con el anterior requerimiento.
Mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2009, se acord sealar para
deliberacin y resolucin del recurso el da 8 de abril de 2009.
55

QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso, se han observado las prescripciones

legales.
Por las razones de carcter meramente funcional, que explicaremos en la
fundamentacin jurdica de la presente resolucin, SE ACEPTAN los fundamentos de
derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuacin se
razona.
PRIMERO. Tal y como expresamos en el antecedente de hecho cuarto de la presente
resolucin, este Tribunal, ha empeado su actividad en la obtencin, de un arreglo
mediado, por lo que respecta, a la solucin del conflicto, que enfrenta, Sr. Ismael y a
Doa. Ramona, tomando en consideracin muy especialmente, los intereses, de su hijo
comn, el pequeo Miguel, nacido el 14 de diciembre de 2004. Ello lo hicimos, con un
resultado adverso, segn explicamos en el expresado antecedente de hecho cuarto,
porque entendamos, que a falta de una decisin "consensuada", sobre el divorcio, es
decir, consentida por ambos litigantes, o por uno de ellos con el consentimiento del
otro, la norma de conflicto que haba de ser aplicada, -que no la norma de atribucin
competencial para el enjuiciamiento del caso-, concretada en el artculo 107 del C. Civil
( LEG 1889, 27), remita a la Ley Blgara, pues la misma la Ley Nacional Comn de los
cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda, -artculo 107.2 del C. Civi.
Este Tribunal, puede acceder, sin ninguna dificultad, al "derecho extranjero de la
materia", -con arreglo al artculo 281.2 de la L.E.Civil ( RCL 2000, 34, 962), puede ser
objeto de prueba el derecho extranjero y el Tribunal, puede valerse de cuantos medios
de averiguacin estime necesarios para su aplicacin-. Concretado en la materia que
nos ocupa, es decir, la regulacin del divorcio y de sus consecuencias personales y
patrimoniales, en la Ley de la Repblica de Bulgaria, por la que se aprueba el Cdigo de
Familia, promulgado, mediante publicacin en la Gaceta Estatal n 41 de 28 de mayo
de 1985 . Cdigo de Familia de Bulgaria, -en lo sucesivo CFB-, modificada, mediante las
Leyes nmeros 11 y 15 del ao 1992.
Pues bien, como ya establecimos, en nuestro Auto reseado y, repetimos en el
antecedente de hecho cuarto de la presente resolucin, de 29 de enero de 2008,
segn la norma de conflicto espaola, es decir, aquella que determina la Ley material
aplicable, en esta caso el divorcio, contenida en el artculo 107 del C. Civil, en la
redaccin conferida por la Ley Orgnica 1/2003 de 29 de septiembre SIC ( RCL 2003,
56

2332) . La Ley aplicable al divorcio se regir por la Ley Nacional Comn de los cnyuges
en el momento de la presentacin de la demanda. Tal y como se determina, en la
"certificacin de matrimonio", aportada como documento junto a la demanda, obrante
el folio 17 de las actuaciones, la nacionalidad comn Sr. Ismael y de Sra. Ramona, era la
propia de la Repblica de Bulgaria. Como ya indicamos, con arreglo al CFB, en
concreto, en su artculos 99 y 100, las exigencias para el divorcio contencioso, son
notabilsimamente ms estrictas, que las contempladas en la actual regulacin del C.
Civil Espaol. De modo, que si el divorcio se funda en el "fracaso del matrimonio", el
mismo slo puede ser invocado por la parte demandante, -artculo 99 CFB - y cuando
se trata de divorcio por mutuo acuerdo, es preciso que haya trascurrido el plazo de
tres aos de convivencia matrimonial, -artculo 100 CFB -.
La decisin de divorcio, comporta en el derecho civil de Bulgaria, muy importantes
efectos, en el estatuto personal de las personas que han estado casadas. As en
concreto en el artculo 103 del CFB, se regula, un efecto que ciertamente es inusitado
para el derecho civil espaol, cual es la regulacin de los apellidos, con posterioridad al
divorcio.
Ello no obstante, ni el Ministerio Fiscal, ni las partes en litigio, despus del traslado
para alegaciones que dispusimos en ejecucin de nuestro Auto antes reseado de 29
de enero de 2008, oponen ninguna objecin a esta materia que evidentemente es de
orden pblico, pues ni ms ni menos, se trata de determinar la Ley aplicable, para
establecer las consecuencias personales y patrimoniales vinculadas, a una decisin de
divorcio. El Ministerio Fiscal, entiende, que ninguna de las partes se ha opuesto a la
aplicacin de la legislacin espaola y no se ha producido indefensin. La
representacin procesal de la demandada, Doa. Ramona, alude a razones de
economa procesal, principio y seguridad jurdica y tutela judicial, que aconsejan
mantener la jurisdiccin espaola, -cuando ciertamente esta no es la cuestin
planteada, sino la determinacin de la Ley Personal aplicable-. Y la representacin
procesal, del demandante Sr. Ismael, si bien acepta que la Ley aplicable para decretar
el divorcio es la blgara, expresa que los cnyuges en todo momento han estado de
acuerdo en disolver su matrimonio, no oponindose a ello la Sra. Ramona en su
contestacin.
Por ello, utilizando un criterio funcional, al que aludimos en la introduccin de la
presente fundamentacin jurdica; no nos queda otra alternativa, que ratificar la
decisin de divorcio. En el entendimiento, de que la misma nunca ser susceptible de
reconocimiento, ni mucho menos de ejecucin en la Republica de Bulgaria. Ante la
solicitud de reconocimiento y/o ejecucin, de esta decisin, con arreglo al que
podemos denominar "trmite ordinario", fijado en el reglamento CE, 2201 de 2003, de
27 de noviembre de 2003 ( LCEur 2003, 4396), del Consejo, relativo a la competencia,
57

el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y

de responsabilidad parental, conocido en el Derecho Civil Europeo, como "Reglamento
Bruselas II bis". Los Tribunales de Bulgaria, en concreto el Tribunal Regional, de la
ciudad ante la que se solicite en su caso el reconocimiento y/o ejecucin, apreciarn
"ex oficio", a excepcin de orden pblico, contemplada en el epgrafe a) del artculo 22
del citado Reglamento Bruselas 2 bis, con arreglo al cual, las resoluciones en materia
de divorcio, no se reconocern si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al
orden pblico del estado miembro requerido. Y se convendr, que en este caso, jams
puede ser reconocida una decisin de divorcio, fijada, por la jurisdiccin espaola, en
base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la
Republica de Bulgaria. Cuando en su Ley Personal, es decir, en el Cdigo de Familia de
Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio. Y los
aqu litigantes, han desdeado la posibilidad que les fue ofrecida por el Tribunal, de
regular convencionalmente su divorcio a travs de un proceso de mediacin;
aplicando, este Tribunal, la norma de conflicto espaola, que permite en este caso, -es
decir el intentado y no logrado de establecimiento de la decisin de divorcio a peticin
de ambos cnyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, en base, al ya
citado artculo 107.2 epgrafe b), del Cdigo Civil Espaol.
Con las reservas expresadas, no nos queda otra alternativa, habida cuenta de la
posicin de las partes y del Ministerio Fiscal, de ratificar la decisin de divorcio.
SEGUNDO.- Pasamos a analizar, las consecuencias personales y patrimoniales de la
decisin de divorcio, ya centrados en el marco propio de la regulacin procesal
espaola. Pero aplicando, con relacin a las mismas, la regulacin sustantiva que
vincula a los litigantes, es decir, la contenida en el Cdigo de Familia de la Republica de
Bulgaria.
Pretende en su recurso el demandante, que la pensin alimenticia filial, que se ha de
establecer, para el pequeo Miguel, se reduzca a la suma de 200 .
Esta pretensin, no puede ser aceptada por una razn sustancial. Con arreglo al CFB,
en concreto en su artculo 106, las decisiones, en relacin con los hijos menores del
matrimonio, han de establecerse "ex oficio", por el Tribunal, valorando de modo
preferente, el inters superior del menor. Adems, caracterizadamente, por lo que
respecta a la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, con
arreglo al artculo 107 del CFB, ha de tenerse en cuenta preferentemente el expresado
inters de los menores de edad, posteriormente y en orden de prelacin, la
culpabilidad en el divorcio; las condiciones de salud de los cnyuges y finalmente
cualquiera otras circunstancias.
58

En este caso, en la sentencia de instancia, reformando, el criterio que haba sido

establecido en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, en el cual
se acordaba el otorgamiento del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar,
ubicada en la localidad de Zizur Mayor, a la madre, la Sra. demandada Ramona, y
tomando en consideracin de que tal y como se acepta, en su contestacin, por la
expresada Sra. Ramona, dej la vivienda que constitua el domicilio conyugal en enero
de 2006, ante la situacin de tensin vivida con el actor, y que dio lugar, a la
tramitacin de diligencias ante el Juzgado que a la sazn ejerca funciones
jurisdiccionales en materia de violencia de gnero; pasando a vivir, una vivienda de
alquiler, -aadiremos junto a su madre y claro est, con el hijo comn, el pequeo
Miguel -, pagando una renta de 600 euros al mes. Es decir, se acepta en la
contestacin a la demanda, presentada con fecha 27 de diciembre de 2006, que la
decisin sobre atribucin del uso de la vivienda que haba constituido el domicilio
familiar, concretada en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, vanse los folios 49 a 51 de las actuaciones-, sencillamente no poda ser ejecutada,
porque, por las razones expuestas, Sra. Ramona, ya haba, por decirlo de algn modo
"desistido", de la utilizacin de la vivienda que constitua el domicilio conyugal, para
fijar en ella, el lugar de residencia junto a su hijo, cuya guarda, le ha sido confiada, en
este aspecto, sin discusin, por parte de su padre. No siendo objeto tampoco de
debate, el modo en que se fija en la sentencia recurrida la realizacin practica del
rgimen de visita.
Actuando de este modo, es decir, aceptando el aqu demandante y coapelante Don.
Ismael, que la atribucin del uso de la vivienda que constituy el domicilio conyugal,
est correctamente "ubicado", en su persona. Viviendo adems, en el domicilio que
fue conyugal, sito en la calle DIRECCION000 NUM000, NUM001 de la localidad de Zizur
Mayor, junto a su familia, -exclusin hecha claro est de su hijo el pequeo Miguel -, se
estn contradiciendo, por los propios actos, Sr. Ismael, las exigencias, que con arreglo
a la Ley material que le es aplicable, determinan los criterios para la atribucin del uso
de la vivienda que constituye el domicilio conyugal. Y que debieran haber conducido, a
la atribucin del uso de la vivienda en cuestin, al progenitor, a quien se confa la
guarda del hijo menor de edad. En este caso Sra. Ramona . Ms adelante valoraremos
su actitud, a la hora de hacer dejacin, de la facultad de utilizacin de la vivienda
conyugal, que le fue conferida en el Auto de medidas provisionales. Pero por lo que
ahora ocupa nuestra atencin resolutoria, queremos sostener, que no existe razn
alguna, para establecer una tan drstica reduccin de la pensin alimenticia filial.
Teniendo en cuenta que adems, dentro de los cometidos propios, de este deber de
pago regular, debe atenderse a la dimensin habitacional, que integre el contenido
patrimonial propio, de la obligacin alimenticia de un padre con respecto a su hijo
59

menor de edad, que no queda alterada, en virtud de la disolucin del matrimonio por
divorcio, -por todos citaremos, el ya contemplado artculo 106 CFB -.
Por lo dems, los datos econmicos, que han sido tomados en consideracin, en la
sentencia de instancia, acerca de la capacidad de disposicin patrimonial, Sr. Ismael, hasta fijarse, una media de ingresos en los 10 meses que se contemplan en el
fundamento de derecho segundo de la demanda, de 3.952 euros mensuales-, pueden
ser compartidos y en principio, sin perjuicio de las precisiones que ms adelante se
realizarn, determinan, que la pretensin de reduccin de la pensin alimenticia filial,
a 200 euros, resulte absolutamente injustificada.
TERCERO. Pretende, diversos pronunciamientos, en su escrito de recurso, la
representacin procesal de Doa. Ramona . Los analizaremos a continuacin.
A.- Al menos en el plano especulativo, y sin acertar, a invocar la normativa sustantiva
que le es aplicable, asiste la razn a la representacin procesal de Sra. Ramona, cuando
considera, que la sentencia de instancia es errnea en cuanto no se atribuye el uso de
la vivienda que constituy el domicilio conyugal. Como vemos, la Ley sustantiva que le
es aplicable, fija un criterio prioritario de atribucin de la vivienda en cuestin, en este
caso a la madre a quien se le confa, -con el consentimiento del padre-, la guarda del
pequeo, hijo comn del matrimonio.
Pero las concretas circunstancias del caso, tal criterio de atribucin no puede ser
mantenido, pudiendo hacer uso este Tribunal del criterio residual que se contiene en
el inciso final del n 1 del artculo 107 del CFB, en cuanto a la valoracin de "otras
circunstancias", con carcter complementario a los tres criterios prioritarios, que en tal
precepto se establecen para decidir sobre la atribucin del uso de la vivienda conyugal,
que hemos reseado en el precedente fundamento.
En este caso, aquellas "otras circunstancias", vienen determinadas ciertamente con
carcter preferente por la consideracin, de que Sra. Ramona, por muy atendible que
fueran las razones que indujeron la adopcin de tal decisin, segn acepta, en su
escrito de contestacin a la demanda, que "dej", el uso de la vivienda que constitua
el domicilio conyugal, junto a su hijo el pequeo Miguel, a pesar, de que el uso de la
vivienda en cuestin, se le haba atribuido, con carcter interino, en el Auto dictado
por el Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, a la sazn, en funciones de Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de Pamplona, con fecha 20 de enero de 2006, en el que se
estableca en beneficio de Sra. Ramona, una orden de proteccin con arreglo a lo
prevenido en el artculo 544 ter de la L.E. Criminal ( LEG 1882, 16), introducido, por la
Ley 27/2003 ( RCL 2003, 1994 y RCL 2004, 1244), con adopcin de medidas civiles,
60

entre ellas el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y la

atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal a la madre, para
hacer uso del mismo, a su hijo, -vanse los folios 20 a 24 de las actuaciones-.
Pueden resultar comprensibles las razones expuestas por la demandada, para no hacer
utilizacin, de la vivienda cuyo uso le fue conferido, tanto en el Auto en que se
establece la orden de proteccin, como en el Auto de medidas provisionales. Pero a los
efectos decisorios que ahora nos ocupan, no pueden desdearse, que nos hallamos, ya
con tres aos de posterioridad, a la dejacin por Sra. Ramona de la facultad de
utilizacin de la vivienda en cuestin. Adems, en la sentencia de instancia, se atribuye
en exclusiva Sr. Ismael, de la obligacin de pago, de la totalidad del importe del
prstamo hipotecario y otros compromisos crediticios, vinculados a la adquisicin de la
vivienda en cuestin, por decirlo grficamente, comprada en su totalidad a crdito. El
pequeo Miguel, no ha residido, en la vivienda en cuestin, cuando su uso de razn, le
hubiera permitido tener un mnimo apego a la misma. Habindolo hecho, en una
vivienda de alquiler, desde el mes de enero del ao 2006, junto a su madre y abuela
materna.
En estas condiciones, la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio
conyugal, a la madre, para que fije en ella, el domicilio en el que convivir con su hijo
cuya guarda le ha sido confiada, entendemos que no protege satisfactoriamente el
superior inters del menor, que debe ser observado segn ya hemos dicho con
carcter preferente, con arreglo al artculo 106 CFB .
B.- Para el supuesto que es del caso, de que se confirme al atribucin del uso de la
vivienda que constituye el domicilio familiar, al demandante Sr. Ismael, se postula por
la parte demandada, que la pensin alimenticia filial, se incremente hasta 900 euros.
Primeramente ha de sealarse, que esta pretensin es ciertamente novedosa, pues en
la contestacin a la demanda, se solicit una pensin alimenticia filial de 500 euros.
Pero desde un punto de vista sustancial, tampoco puede ser atendida, semejante
pretensin.
En virtud del sistema ya contemplado, sobre atribucin en exclusiva de los gastos
vinculados a la atribucin del deber del pago de la amortizacin de los prstamos y
dems gastos vinculados a la adquisicin de la vivienda que constituye el domicilio
conyugal, en exclusiva Don. Ismael, su situacin patrimonial an considerando el
volumen de ingresos que fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia, obviamente han de descontarse los gastos necesarios para la obtencin de tales
ingresos, en especial si se considera, que Sr. Ismael, desempea una actividad en el
61

mbito de la construccin, que sin duda se ver afectada por la situacin de "crisis
econmica", en la que deplorablemente en la actualidad se haya inmerso nuestro pas, le supone una comprometida, situacin de deber de pago regular de las
amortizaciones a su exclusiva costa.
En su momento, el proceso de liquidacin de la sociedad econmico matrimonial, que
al menos desde la perspectiva factual, existi entre los aqu litigantes, habr de ser
resuelto, con arreglo a las normas del CFB, que regulan: la comunidad de propiedad
matrimonial, -art. 19 -; la propiedad personal, -art. 20 -; la trasformacin de la
propiedad particular, -art.21 -; los gastos y obligaciones para la familia -art. 25 - y la
terminacin de la comunidad de propiedad matrimonial -en general arts. 26 a 30 -.
No existen razones por tanto, que permitan, incrementar, la pensin alimenticia filial,
en las concretas circunstancias del caso. Con la suma de 600 euros, entendemos, que
se pueden atender, debidamente los requerimientos propios de la obligacin
alimenticia filial, tanto en su dimensin habitacional, como por lo que atae a la
satisfaccin de otros gastos del pequeo Miguel . Habida cuenta, de que Sra. Ramona,
ha quedado por decirlo de un modo grfico "exonerada", de cualquier deber de pago,
con respecto a la vivienda por ella adquirida en rgimen de comunidad de bienes, y
con relacin a la cual, con arreglo a la Ley Sustantiva que le es aplicable, es decir, el
Cdigo de Familia de Bulgaria, ostenta facultades jurdicas expectantes atendibles, que
ahora han de ser concretadas, en el pertinente proceso de liquidacin.
C.- Tambin se impugna, por la representacin procesal de la demandada, el
pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia, en la materia relativa a
la denegacin del establecimiento de una "pensin compensatoria por desequilibrio".
A este respecto, hemos de sealar, que con arreglo al Cdigo de Familia de la
Republica de Bulgaria, no se contempla especficamente esta pensin por desequilibrio
o compensatoria, segn la terminologa del derecho civil espaol; sin perjuicio de la
consideracin, que ha de tener en la fase de liquidacin de la ya expresada
"comunidad de propiedad matrimonial", el trabajo para la casa, la dedicacin a la
atencin y el cuidado de los hijos del matrimonio. Slo en la regulacin propia, del
divorcio por mutuo acuerdo, se contempla en el art. 101 CFB, en concreto en su
nmero 1, la posibilidad, de convenir una "pensin alimenticia entre los cnyuges que
estn de acuerdo en su divorcio".
Esta hiptesis normativa, segn ya hemos sealado, no concurre en el supuesto que
nos ocupa, donde, segn hemos indicado ha fracasado, la posibilidad habilitada por
este Tribunal, de obtener una resolucin al conflicto matrimonial "de mutuo acuerdo a
travs de la mediacin". Ninguna razn jurdica asiste a Doa. Ramona, con arreglo a
62

su ley personal de naturaleza sustantiva, para solicitar, una pensin compensatoria por
desequilibrio, que no est prevista en tal normativa que le es aplicable.
D.- Se considera en el recurso articulado por la representacin procesal de Doa.
Ramona, que se ha infringido el artculo 1318 del C. Civil, al no otorgarle cantidad
alguna en concepto de litis expensas.
En este caso, no nos encontramos ante una norma sustantiva sino procesal, y por
razn de atribucin de competencia jurisdiccional para el conocimiento del presente
asunto, nos hallamos en condiciones de aplicarla, sin vulneracin de ningn tipo de
normativa conflictual.
En las concretas circunstancias que han de valorarse, la Sra. demandante, coapelante
ante este Tribunal, no tiene derecho, a reclamar las litisexpensas, lisa y llanamente
porque no ha justificado, que la situacin patrimonial, del demandante, Sr. Ismael, le
ha impedido solicitar el beneficio de asistencia jurdica gratuita. Ninguna acreditacin
existe en las actuaciones, acerca de que se haya intentado el reconocimiento de este
derecho.
E.- Se impugna finalmente, por la parte recurrente cuyo recurso ahora examinamos, el
pronunciamiento que se contiene en el extremo seis de la sentencia, en el particular
atinente, a que la atribucin del deber de pago del prstamo hipotecario en los dos
prstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja, - deber
solutorio de carcter regular que segn hemos argumentado precedentemente se
atribuye Sr. Ismael -, lo es sin perjuicio de : "... los derechos de reembolso que
correspondan a cada cnyuge en el momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal". La razn de la impugnacin de este pronunciamiento radica en que al
entender de la parte recurrente, la juzgadora de instancia olvida, que todos los medios
de produccin y las fuentes de amortizacin de los prstamos provienen de la
maquinaria de obras pblicas con la que el Sr. Ismael obtiene unos ingresos que se
cuantifican, -y que no han sido aceptados ni en la sentencia de instancia ni por este
Tribunal-, de 4.000-4.500 euros mensuales-. Entendindose que los rendimientos de
los mismos tienen carcter ganancial y por tanto hasta la liquidacin de la sociedad
ganancial, a la amortizacin de dichos prstamos se le debe dar el concepto de
ganancial. Interesando al derecho de la parte recurrente que se revoque el expresado
apartado seis, en el sentido de sealar que la amortizacin seguir siendo ganancial
an cuando dichas amortizaciones lo sean de manera personal por el Sr. Ismael .
Consideramos, que existe un exceso resolutorio, en la determinacin que se realiza en
el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia de instancia. Porque segn hemos
63

argumentado, la liquidacin de la comunidad de propiedad matrimonial, habr de ser

realizada, no con arreglo al sistema propio de la liquidacin de la sociedad conyugal de
conquistas o en su caso de gananciales, sino en base a los criterios fijados en el Cdigo
de Familia de Bulgaria. Pero ello no supone, que debamos otorgar la razn en su
integridad a la parte recurrente, cuando considera, que las amortizaciones en cuestin,
son de carcter "ganancial", aadiremos o en su caso "conquistado" y por ello no
pueden dar lugar a derecho de reembolso alguno. Esta cuestin, deber ser rebatida,
con arreglo a la normativa sustativa que es de aplicacin segn la ley personal, propia
de los aqu litigantes, es decir el Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria, en la
fase de liquidacin de la expresada comunidad de propiedad matrimonial, utilizando la
terminologa propia del derecho civil de Bulgaria.
En este sentido ltimamente expresado, ha de estimarse parcialmente el expresado
motivo de recurso.
CUARTO. Por las razones expuestas, hemos de desestimar en su integridad, el recurso
de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. Martnez Chueca en representacin
Sr. Ismael, y debemos estimar parcialmente, en el sentido que acabamos de expresar
en el epgrafe e) del precedente fundamento de derecho tercero de la presente
resolucin, el sostenido por el Procurador Sr. Irigaray en representacin de Sra.
Ramona . Con el pronunciamiento que en materia de costas, tal decisin comporta, de
acuerdo respectivamente con los nms. 1 y 2 del artculo 398 de la L.E. Civil ( RCL 2000,
34, 962) .
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin
FALLO
DESESTIMANDO el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora D M
ASUNCIN MARTNEZ CHUECA en representacin de D. Ismael y ESTIMANDO
PARCIALMENTE, el recurso articulado por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY
PIEIRO, en representacin de D Ramona, frente a la sentencia dictada por la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, antiguo Juzgado
con funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con fecha 14 de marzo de 2007
en los autos de Divorcio n 113/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la
sentencia recurrida, en el exclusivo sentido, de dejar sin efecto la determinacin que
se contiene en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia recurrida, donde se
dice que la atribucin del deber de abono del prstamo hipotecario de los dos
prstamos con tarjeta para el pago de la vivienda contratados con Ibercaja Sr. Ismael,
lo es sin perjuicio de los derechos de reembolso, que correspondan a cada cnyuge en
64

el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Para disponerse en su lugar, que

el reembolso en cuestin, deber ser decidido, en su caso en el proceso de liquidacin
de la "comunidad de propiedad matrimonial", aplicando las normas propias
establecidas a este respecto, en el Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria.
CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.
Imponiendo Sr. Ismael, las costas vinculadas a su recurso que es ntegramente
desestimado. Sin que proceda realizar especial imposicin de las costas relacionadas
con el recurso sostenido por Sra. Ramona .
____________________
1. OBJETIVOS DEL TEMA
En relacin a la ley aplicable, este caso se va a resolver de acuerdo con las normas del
Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre, por el que se establece una
cooperacin reforzada en el mbito de la ley aplicable al divorcio y a la separacin
judicial.
Con la entrada en vigor de dicho Reglamento, se plantean cuestiones nuevas que no
resultan de la sentencia ofrecida, sin que sea posible aportar en este momento
jurisprudencia actual que aplique el mencionado Reglamento (entrada en vigor 20 de
junio de 2012).
En este ejercicio interesa estudiar bsicamente las cuestiones relacionadas con el
mbito de aplicacin material del Reglamento, la ley aplicable al resto de los efectos
del divorcio o de la separacin y finalmente las cuestiones relacionadas con el
reconocimiento de decisiones de divorcio y separacin dictadas por tribunales de los
Estados miembros.
En cuanto a la competencia judicial internacional, la cuestin queda sujeta a las
normas del Reglamento 2201/2003 siendo competentes los tribunales espaoles
(como queda puesto de manifiesto en la Sentencia).
2. CUESTIONES A EXAMINAR
1. A la luz de los hechos del caso, determine si el supuesto queda incluido en el
mbito de aplicacin del Reglamento 1259/2009. Justifique la respuesta.
2. De acuerdo con la nueva normativa comunitaria, sera posible acordar el divorcio
de los dos ciudadanos blgaros sin necesidad de esperar el transcurso del plazo de
tres aos mnimos exigido por la ley blgara? Razone la respuesta de acuerdo con
las distintas opciones que el Reglamento comunitario establece.
65

3. Qu texto legal determina la ley aplicable a los efectos del divorcio? Estudie el
considerando tercero de la sentencia y determine qu ley se aplicara a cada uno
de los efectos del matrimonio si el supuesto se diera en la actualidad. Justifique la
respuesta tanto en el momento en que se dict la sentencia como en el momento
actual.
4. Sera reconocida en Bulgaria la sentencia dictada por el tribunal espaol (es decir,
un pas comunitario)? Indique el texto normativo de aplicacin as como los
posibles motivos del no reconocimiento.
3. MATERIALES DE DE APOYO
Manual de Grado: tema 18

Libro de Prcticas. Caso nm. 28.
Normas de estudio. Reglamentos comunitarios tanto en relacin a las cuestiones
de competencia judicial internacional y reconocimiento en materia matrimonial
(Reglamento CE 2201/2003) como en materia de ley aplicable a la separacin y al
divorcio.
4. TEMA DE REFLEXIN
El divorcio y la separacin en supuestos internacionales.
Reflexione sobre la posibilidad de aplicacin del derecho espaol al divorcio y/o a la
separacin de cnyuges extranjeros residentes en Espaa.
Tome en cuenta los criterios de conexin del Reglamento comunitario y comprelos
con los que estableca el antiguo artculo 107.2 del Cdigo civil.
Sobre este precepto, tenga en cuenta la nueva redaccin dada por Ley 15/2015, de 2
de julio (Artculo 107. 1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de
conformidad con la ley aplicable a su celebracin. 2. La separacin y el divorcio legal se
regirn por las normas de la Unin Europea o espaolas de Derecho internacional
privado).
Extensin recomendada 2 pginas.
66
Caso nmero 12
FILIACIN NATURAL ACCIONES DE FILIACIN
ACCION DE RECLAMACIN: LEGISLACIN APLICABLE
(Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)
FILIACIN. Legislacin aplicable: ley personal del hijo determinada por la nacionalidad.
Hija y madre de nacionalidad francesa: interpretacin adecuada y efectiva: aplicacin
del principio del favor filii. Nacionalidad francesa de la hija que no acta como
cerrada o nica: obstaculizacin de la filiacin reclamada en caso de aplicacin de la
ley francesa. Ley material espaola integrada en el orden pblico del foro como
inmediata e imperativa: aplicacin de la ley nacional prescindiendo de la extranjera.
Sentencia del Tribunal Supremo nm. 289/2000 (Sala de lo Civil), de 22 de marzo.
Recurso de Casacin nm. 1976/1995.
Ref.: RJ 2000\2485.
Fuente: Aranzadi-Westlaw.
En la Villa de Madrid, a veintids de marzo de dos mil.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados
identificados al margen, el Recurso de Casacin contra la Sentencia dictada en grado
de apelacin por la Audiencia Provincial de vila, el 4 de mayo de 1995, como
consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuanta, sobre filiacin
matrimonial, reclamacin de paternidad y conflicto de la ley espaola con la francesa,
tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Avila nmero uno, cuyo recurso fue
interpuesto por don Lucinio B. N., representado por el Procurador de los tribunales
don Emilio G. F., en el que es parte recurrida doa Franoise Henriette L., a la que
represent la Procuradora doa Mercedes R. S.

PRIMERO El Juzgado de primera Instancia uno de Avila tramit el juicio declarativo de
menor cuanta nmero 1/1993, por razn de la demanda que plante doa Franoise
Henriette L. en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplic: Dicte
en su da sentencia por la que estimando ntegramente la demanda declare que don
Lucinio B. N. es el padre de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., respecto a la
que le une una relacin de filiacin extramatrimonial, con todos los derechos y
obligaciones inherentes a la misma, y a que intervenga en cuantos actos de carcter
formal, en su caso, sean necesarios para la inscripcin de dicha filiacin en el Registro
Civil que corresponda, e imponiendo expresamente las costas de esta litis a la parte
demandada.
SEGUNDO El demandado don Lucinio B. N. se person en el pleito y contest a la
demanda, a la que se opuso por medio de las razones de hecho y de derecho que
aleg, para terminar suplicando al Juzgado: Dictar sentencia en su da, por la que
desestimando ntegramente la demanda de peticin de declaracin de filiacin y se
impongan las costas a la parte demandante.
TERCERO Unidas las pruebas practicadas y declaradas admitidas, el Magistrado-Juez
del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Avila dict sentencia el 5 de marzo de
1994, con el siguiente Fallo literal: Que estimando la demanda formulada por doa
Franoise Henriette L., de nacionalidad francesa, representada por el Procurador don
Fernando L. B., contra don Lucinio B. N., representado por la Procuradora doa Mara
Jess S. L., debo declarar y declaro que el citado demandado es padre natural y
biolgico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relacin no
matrimonial con la actora, y nacida en Pars el 27 de marzo de 1987, condenndose a
dicho demandado a estar y pasar por esta declaracin, con todos los derechos y
obligaciones que sean inherentes a tal declaracin, y a que intervenga en cuantos
actos de carcter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripcin de dicha
filiacin extramatrimonial que ahora se decreta en el Registro Civil que se
corresponda; todo ello con expresa imposicin de las costas de este juicio a la parte
demandada.
CUARTO El demandado recurri dicha sentencia, ya que plante apelacin para ante la
Audiencia Provincial de Avila, que tramit el rollo de alzada nmero 96/1994,
pronunciando sentencia con fecha 4 de mayo de 1995, la que contiene la siguiente
parte dispositiva, Fallamos: Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto a
nombre de Don Lucinio B. N. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1994, dictada
por el titular del Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Avila en los autos de Juicio de
Menor Cuanta nmero 1/1993, de que dimana este rollo, debemos confirmar y
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confirmamos dicha resolucin en todos sus pronunciamientos, e imponemos las costas

de esta alzada al recurrente.
QUINTO El Procurador de los Tribunales don Emilio G. F., en nombre y representacin

de don Lucinio B. N., formaliz recurso de casacin ante esta Sala contra la sentencia
del grado de apelacin, en base a los siguientes motivos:
I.-Interpretacin errnea de los artculos 9.1 y 17.1 a), en relacin al 9.4 del Cdigo
Civil.
II.-Errnea aplicacin del artculo 12.3, en relacin al 9.4 del Cdigo Civil.
III.-Interpretacin errnea del artculo 12.6 en relacin al 9.4 del Cdigo Civil.
IV.-Al amparo del nmero tercero del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
infraccin de su artculo 862.2.
V y VI.-Inaplicacin del artculo 340 del Cdigo Civil francs en relacin al 9.4 del
Cdigo Civil espaol.
Los motivos dos, tres, cinco y seis se residencian en el apartado cuarto del artculo
procesal 1692.
SEXTO La parte recurrida present escrito de impugnacin de la casacin promovida.

SEPTIMO La votacin y fallo del recurso tuvo lugar el pasado da diez de marzo del ao
dos mil.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Alfonso Villagmez Rodil.
PRIMERO. El mejor orden procesal-casacional impone el estudio en primer lugar del

motivo cuarto, que contiene denuncia de quebrantamiento de las formas esenciales
del juicio por infraccin del artculo 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo
del nmero tercero de su artculo 1692.
Dice el recurrente que se le ha causado indefensin desde el momento en que el
Tribunal de Instancia no admiti la prctica de la prueba por conducto oficial de la
documental propuesta respecto a la legislacin extranjera sealada (artculos 334 a
342 inclusive del Cdigo Civil de Francia, modificaciones introducidas por Ley de 8 de
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enero de 1993 e interpretacin jurisprudencial del artculo 340). El auto de la Sala de

24 de junio de 1994 rechaz dicho medio probatorio en base a que se trataba de
prueba cuya trada a los autos poda hacer la parte directamente, sin perjuicio de que
pudiera acordarse para mejor proveer.
La referida resolucin result firme, al no haber sido objeto de splica, lo que impide
alegar indefensin, conforme al artculo 1693 de la Ley Procesal Civil, por no haber
agotado la va de los recursos que se podan utilizar (recurso de splica conforme al
artculo 867 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y doctrina jurisprudencial reiterada -SS.
de 17-7-1992 (RJ 1992, 6428) y 22-3-1993 (RJ 1993, 2528))-, sin perjuicio, lo que
debilita la indefensin alegada, de que la Sala por providencia de 28 de septiembre de
1994 decret la unin al rollo de la legislacin y jurisprudencia que aport el
recurrente.
Se desestima el motivo.
SEGUNDO. Los motivos primero, por interpretacin errnea del artculo 9.1 y 17.1 a),
el segundo por aplicacin indebida del artculo 12.3, y el tercero por interpretacin
equivocada del artculo 12.6, en relacin todos ellos al 9.4, preceptos del Cdigo Civil,
proceden ser estudiados en conjunto, al coincidir las impugnaciones casacionales.
El recurrente no ataca directamente en casacin el pronunciamiento nuclear, en
cuanto se le declar padre natural y biolgico de la menor Marie Sonsoles Lucinia
Denise L., habida de su relacin no matrimonial con la actora del pleito, nacida el 27 de
marzo de 1987 en Pars.
Los motivos que se dejan referidos estn dedicados a combatir la decisin del Tribunal
de Instancia de que proceda aplicar a la cuestin controvertida la ley material
espaola. Conviene decir pronto que la demandante acta en nombre y para la
referida hija menor, por lo que le asiste legitimacin activa suficiente en base a su
evidente inters jurdico, lo que encuentra apoyo, como dice la sentencia de 11 de
mayo de 1999 (RJ 1999, 3345), que cita la de 22 de marzo de dicho ao (RJ 1999,
1663), en darse no slo una inequvoca relacin de naturaleza moral y fsica, sino en el
Derecho positivo vigente y doctrina jurisprudencial de esta Sala.
El artculo 9 del Cdigo Civil efectivamente dice que tanto el carcter como el
contenido de la filiacin (cabe comprender lo mismo la matrimonial que la no
matrimonial) se regirn por la ley personal del hijo, que, conforme al prrafo primero,
es la determinada por la nacionalidad y en este caso la madre como la hija ostentan la
francesa, al atender, en principio, que el nacimiento de sta se inscribi en el Registro
municipal del Distrito veinte de Pars. Desde esta ptica literal el establecimiento de la
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filiacin que se discute llevara a hacer aplicable el Cdigo Civil francs, como la ley
nacional de la hija nacida (artculo 12.1 del Cdigo Civil). Sin embargo las circunstancias
del pleito imponen la adecuada interpretacin efectiva del precepto, sin olvidar que no
da la espalda al inters del hijo, que debe entenderse incorporado a la norma como
principio esencial y bsico, lo que impone que su aplicacin debe hacerse en la
direccin que marca necesariamente el favor filii.
El propio derecho material del foro permite aplicar en concretos supuestos la ley
nacional y prescindir de la extranjera. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues la
nacionalidad francesa de la hija no acta como cerrada y que necesariamente se
impone como nica, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, ya que,
conforme al artculo 17.1 a), son espaoles de origen los nacidos de padre o madre
espaoles.
Si se atiende exclusivamente a la nacionalidad en el momento del inicio del pleito y se
margina el precepto que queda citado, se entrara en un laberinto sin salida legal
satisfactoria, ya que el presupuesto para ostentar la espaola necesariamente es la
declaracin de ser hija biolgica del progenitor espaol, es decir que esta decisin
judicial acta con anterioridad y la determina, por lo que la nacionalidad opera
despus como efecto y consecuencia, cumplido el requisito, que es primero, de ser hija
de ciudadano espaol. El artculo 9.4, conforme lo que se deja dicho se ha de aplicar
cuando se ostenta nacionalidad atribuida e incompatibiliza cualquier otra.
En el caso presente no se trata de una nacionalidad que venga ya impuesta como
definitiva y lleve a aplicar la normativa fornea en forma automtica e inevitable,
prescindiendo por completo de la nacionalidad del padre, lo que no se acomoda a
nuestra propia legislacin, mxime cuando la legislacin francesa no propicia y ms
bien obstaculiza la filiacin reclamada.
De este modo la aplicacin de la ley material espaola en este supuesto se presenta
integrada en el orden pblico del foro como inmediata e imperativa, a fin de dispensar
la adecuada proteccin de la menor y tutelar sus derechos a cargo de los Tribunales
espaoles, que no pueden eludir, y nos as lo decidimos, a fin de otorgar la tutela
judicial que se nos demanda y no arrojar a la menor a un desamparo que puede ser
total.
La lgica judicial se impone cuando se ha producido una sentencia con declaracin
firme de atribuir al recurrente la paternidad extramatrimonial de la hija nacida de sus
relaciones con la demandante, ya que entenderlo de otro modo se tratara de un
pronunciamiento en el vaco, cuando le asiste condicin de decisin firme.
Aparte de lo expuesto, existen tambin razones suficientes que avalan la respuesta
casacional que se deja expresada. As, si resultase aplicable la normativa francesa, se
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ira frontalmente contra los intereses de la menor, toda vez que el artculo 340.4 del
Code Civil de Francia, que es el que rige (anterior a la reforma llevada a cabo por ley de
8 de enero de 1993 -Ley 22/1993-), exige que la accin se ejercite dentro de los dos
aos que siguen al nacimiento so pena de prescripcin, plazo que ha transcurrido
con exceso. El artculo 11.2 de la Ley Orgnica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145),
aunque se trata de normativa posterior pero es orientativa, seala como uno de los
principios rectores de la actuacin de los poderes pblicos: La supremaca del inters
del menor.
Tambin son razones que han de tenerse en cuenta, que la aplicacin del Derecho
extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisin inevitable, ya que
la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el artculo 12.3 del Cdigo
Civil, al decir que en ningn caso se har aplicacin de la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden pblico, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y
variable, como dice la sentencia de 23 de noviembre de 1995, en relacin a las
circunstancias y realidades sociales (Ss. de 5-4-1966 [RJ 1996, 1684] y 31-12-1979), al
conformarse bsicamente por principios jurdicos pblicos y privados, sin perjuicio de
los econmicos, polticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar
para mantener el orden y paz social en toda su amplitud.
El orden pblico del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales espaoles.
La no aplicacin de la ley espaola y el empleo que se pretende de la francesa
determinara, en primer lugar, que el reconocimiento judicial de la paternidad
invocada difcilmente procedera, teniendo en cuenta los supuestos que contempla el
artculo 340 del Cdigo Civil francs aplicable y, a su vez, se restara la posibilidad de
examinar y decidir si la hija de los litigantes ostenta y ha posedo desde su nacimiento
la nacionalidad espaola, conculcndose el mandato del artculo 11 de la Constitucin
que otorga a la nacionalidad rango de derecho fundamental, al proclamar que ningn
espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad. El artculo 15 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (Asamblea General 183 de las Naciones Unidas de
16-12-1948), declara que a nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiar la misma, lo que, en proyeccin final, aqu ocurrira si no se
posibilita, por aplicacin del derecho espaol, ostentar la nacionalidad que le concede
el artculo 17 del Cdigo Civil.
Los motivos se desestiman, sin olvidar que la investigacin de la paternidad en la
legislacin francesa, cuya aplicacin postula el recurrente, resultaba restringida en la
poca de los hechos y entra en colisin con el artculo 34.1 de nuestra Constitucin.
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TERCERO. Lo que se deja expuesto excusa el estudio del motivo quinto, que est
dedicado a imponer la aplicacin del artculo 340 del Cdigo Civil francs, que como se
deja dicho no propiciara el reconocimiento de la paternidad que se reclama en el
pleito, al comprender cinco casos taxativos y el sexto, que de atenderse y de
conformidad al artculo 340.4 del referido Cdigo, habr que declarar prescrita la
accin.
CUARTO. La desestimacin del recurso determina que sus costas se impongan al
litigante que lo promovi, por el mandato del artculo 1715 de la Ley Procesal Civil, con
prdida del depsito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
FALLAMOS
Que debemos de declarar y as lo declaramos no haber lugar al recurso de casacin

que formaliz don Lucinio B. N. contra la sentencia que pronunci la Audiencia
Provincial de Avila, en fecha cuatro de mayo de 1995, en el proceso al que el recurso
se refiere.
Se imponen a dicho recurrente las costas de esta casacin y se decreta la prdida del
depsito constituido, al que se le dar el destino que legalmente le corresponde.
Remtase la correspondiente certificacin de esta resolucin a la expresada Audiencia,
y devulvanse autos y rollo a su origen, interesando acuse de recibo de todo ello.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la Coleccin Legislativa pasndose
al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra
Gil de la Cuesta.-Alfonso Villagmez Rodil.-Romn Garca Varela.-Jess Corbal
Fernndez.-Jos de Ass Garrote.-Firmado y rubricado.
*****
1. Objetivos del tema. Se trata de examinar y reflexionar sobre los razonamientos

jurdicos que utiliza el TS, de conformidad con la Audiencia de vila y el Juzgado de
Primera Instancia de dicha ciudad, para obviar la aplicacin del derecho francs que
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prima facie designa la norma de conflicto espaola contenida en el artculo 9.4 del
Cdigo Civil 2.
Al mismo tiempo, se impone realizar un examen de la nocin inters del menor en
coincidencia con el principio favor filii, para comprender en toda su extensin la
debida aplicacin de la norma de conflicto o, como es el caso, la consideracin de la
excepcin de orden pblico conforme a lo dispuesto en el artculo 12.3 del Cdigo
Civil 3.
En consecuencia conviene ponderar y centrar cmo influye el alcance del artculo 17.1,
a) del Cdigo Civil ante la declaracin de la filiacin no matrimonial y si el TS acierta o
confunde los aspectos del caso atinentes a la nacionalidad del padre, que parece slo
tendran consecuencia una vez declarada la filiacin no matrimonial.
Por ltimo es de gran importancia el alcance que en esta STS se da a la excepcin de
orden pblico, en aras del inters del menor, de carcter flexible y variable.
2. Materiales a consultar.
2.1. En el Manual de Grado, dependiendo de los temas, cabe diferenciar:
1. Orden pblico: tema 13 donde se estudia el orden pblico como problema de
aplicacin de las normas de derecho internacional privado.
2. Alegacin y prueba del derecho extranjero: temas 5 y 13
3. Nacionalidad: tema 8, en particular su apartado dedicado a la adquisicin de la
nacionalidad espaola y, dentro de este, el epgrafe sobre la adquisicin
automtica de la nacionalidad espaola.
4. Filiacin: tema 19
2
Nueva redaccin del art. 9.4 Cc. de acuerdo con la Ley 26/2015, de 28 de julio. Ref. BOE-A-20158470.: La determinacin y el carcter de la filiacin por naturaleza se regirn por la ley de la
residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiacin. A falta de residencia
habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacin, se aplicar la ley
nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiacin o si el
hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicar la ley sustantiva espaola. En lo
relativo al establecimiento de la filiacin por adopcin, se estar a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiacin, por naturaleza o por adopcin, y al ejercicio de la
responsabilidad parental, se determinar con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de
1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucin y la cooperacin en
materia de responsabilidad parental y de medidas de proteccin de los nios.
Represe que la Ley Orgnica 8/2015, de 22 de julio, de modificacin del sistema de proteccin a la
infancia y a la adolescencia, ha introducido cambios en la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del
Menor. En particular, por lo que se refiere al concepto inters del menor, la LO 8/2015 dota de
contenido al concepto mencionado incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los
ltimos aos como los criterios de la Observacin general N14, de 29 de mayo de 2013, del Comit
de Naciones Unidas de Derechos del Nio, sobre el derecho del nio a que su inters superior sea
una consideracin primordial.
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2.2. En el libro de Prcticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales

de apoyo, es de inters el Caso nmero 29 sobre filiacin, que abordar la cuestin
desde la vertiente de la competencia judicial y la ley aplicable.
3. Cuestiones a examinar.
1.- Naturaleza jurdica y caractersticas de la filiacin no matrimonial despus de la
entrada en vigor de la Constitucin de 1978.
2.- Ley aplicable a la filiacin conforme a derecho internacional privado espaol y su
artculo 9.4 del Cdigo Civil (en la Sentencia se examina esta cuestin a la luz de la
redaccin del C. civil anterior a la reforma de julio de 2015. A efectos de estudio de
esta sentencia, interesa el razonamiento del TS. No es necesario examinar dicho
razonamiento a la luz de la nueva redaccin de la norma.
3.- La excepcin de orden pblico a la ley designada por la norma de conflicto y su
alcance jurdico conforme a los valores y principios constitucionales.
4.- La nocin de inters del menor como concepto jurdico indeterminado en relacin
con el principio favor filii. Incidencia de los textos internacionales en materia de
proteccin de los derechos humanos y, en particular de la Convencin sobre los
derechos del nio de 20 de noviembre de 1989.
5.- Adquisicin automtica de la nacionalidad espaola.
6.- Efectos de declaracin de filiacin por naturaleza, matrimonial y no matrimonial.
4. Preguntas de autoevaluacin.
1.- La filiacin por naturaleza, matrimonial y no matrimonial:
a. Tiene en su esencia un tratamiento jurdico igual en el Cdigo civil de igual
modo que ocurre con la filiacin adoptiva.
b. La filiacin no matrimonial slo es equiparable en sus efectos a la filiacin
adoptiva.
c. Por su naturaleza jurdica nunca podr equipararse a la filiacin biolgica
matrimonial.
2.- La norma de conflicto en materia de filiacin contenida en el artculo 9.4 del Cdigo
Civil (en redaccin anterior a la Ley 26/2015):
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a. Solo ser aplicable a los nacionales espaoles aunque residan en el extranjero

as como a los nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea.
b. Para su correcta aplicacin es necesario que se respeten los principios rectores
del favor filii del Estado correspondiente a la nacionalidad de la persona cuya
filiacin trate de declararse en Espaa.
c. Contempla como conexin subsidiaria la ley de la residencia habitual del hijo.
3.- La nocin de inters del menor como concepto jurdico indeterminado en relacin
con la consideracin de la filiacin no matrimonial en el derecho espaol:
a. En ningn caso obligar a los rganos jurisdiccionales por conducir
necesariamente a la inseguridad jurdica.
b. Ha de tener particularmente en cuenta el alcance jurdico de lo dispuesto en el
artculo 10.2 de la Constitucin.
c. Siempre responde en la prctica a los intereses nacionales del Estado al que
pertenecen los jueces y tribunales que la aplican.
4.- La aplicacin de la excepcin de orden pblico en materia de filiacin:
a. En trminos generales hace inviable en la prctica la terica aplicacin del
artculo 9.4 del Cdigo Civil y en tal sentido se ha pronunciado de forma
reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
b. Difcilmente podr evitarse si la aplicacin de la norma de conflicto del 9.4 no
conduce a la aplicacin del reenvo de primer grado del artculo 12.2 del Cdigo
Civil.
c. Conforme ha expresado, entre otras decisiones en la STC nm. 132/1991, de 17
de junio, la nocin de orden pblico actual tiene su fuente de inspiracin en la
Constitucin de 1978, en sus valores y principios, y, en definitiva, siempre
habr que apreciarlo conforme a sus caractersticas de temporalidad,
excepcionalidad y relatividad.
5. La adquisicin automtica de la nacionalidad espaola conforme a lo dispuesto en el
artculo 17 del Cdigo Civil:
a. Es de aplicacin a la filiacin no matrimonial porque de establecerse alguna
distincin con la filiacin matrimonial no sera acorde con el principio favor filii,
el principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin de 1978 y no
respetara la proteccin de la familia conforme a su regulacin en el Cdigo
Civil.
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b. Admite un tratamiento matizado cuando se trate de reconocer la nacionalidad

espaola a menores de edad nacidos de uniones no matrimoniales
formalizadas en otro Estado miembro de la Unin Europea.
c. Propicia la doble nacionalidad patolgica que es contraria a los principios
constitucionales.
Respuestas
1.- a); 2.- c); 3.- b); 4.- c), 5.- a)
5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica.

1.- Cules son los fundamentos constitucionales bsicos de la equiparacin entre los
diferentes tipos de filiacin?
2.- Qu razn podra admitirse dialcticamente para discrepar de la aplicacin de la
excepcin de orden pblico que efecta la Sala 1 del TS en esta Sentencia?
3.- En igual sentido y como consecuencia tambin de lo anterior qu aspecto de la STS

podra sealarse como criticable o cuestionable de la aplicacin que se hace del
artculo 17.1. a) del Cdigo Civil y su respectiva interpretacin?
4.- Que otro instrumento internacional, adems del general citado en la STS, cabra
citar especficamente en relacin con los derechos humanos relativos a los derechos
de los menores?
5- Cul es el eje central de funcionamiento del concepto jurdico indeterminado en
relacin con la nocin inters del menor?
Respuestas a las preguntas sobre aspectos particulares de la prctica.
1.- El principio de igualdad y no discriminacin por razn de nacimiento ni por ninguna

otra condicin o circunstancia personal o social (art. 14 CE); la obligacin que existe
para los poderes pblicos de proteccin social, econmica y jurdica de la familia, de
los hijos iguales ante la ley con independencia de su filiacin, de los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, y, la proteccin que los nios gozan conforme a las
previsiones de los instrumentos internacionales (art. 39 CE)
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2.- Que la norma de conflicto espaola (art. 9.4 Cc) remite a la aplicacin de la ley
francesa (art. 340.4 Cc francs) y ste dispone un plazo de dos aos para el ejercicio de
la accin de filiacin, que en este supuesto haba vencido y, por tanto, la accin
prescrito.
3.- Si la accin de filiacin hubiera prescrito, difcilmente se podra argumentar como
hace la STS, que la nacionalidad francesa de la hija no acta como cerrada y que
necesariamente se impone como nica, sino a medio de primera o provisional
nacionalidad, sin duda peculiar interpretacin del art. 17.1. a) del Cdigo Civil
4.- Adems de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 16 de diciembre de
1948 y su artculo 15, a que alude la STS, hubiera sido conveniente citar la Convencin
sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, que de forma reiterada
insiste sobre la nocin del inters del menor, que concreta y desarrolla en su
articulado.
5.- Que ante la indeterminacin de la nocin inters del menor hay que hacerla, es
decir, tienen que hacerla los rganos jurisdiccionales: a) conforme a los criterios de
concrecin que existen en la normativa internacional e interna; b) aplicarla in casu,
conforme a las circunstancias particulares que se presentan en cada concreto
supuesto; y c), que en ningn caso puede primar la particular visin que tenga la
autoridad que ha de aplicar tal nocin y menos centrndose en planteamientos
nacionales o morales de cualquier tipo, marginando el derecho material aplicable. En
tal sentido importa destacar la necesidad de respetar el artculo 10.2 de la Constitucin
de 1978 y alcance jurdico que tiene la interpretacin y aplicacin de la normativa
internacional en materia de derechos humanos de la que Espaa es parte.
A la luz de lo dispuesto en la LO 8/2015, la concrecin del inters superior del menor

se establece del siguiente modo:
2. A efectos de la interpretacin y aplicacin en cada caso del inters superior
del menor, se tendrn en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio
de los establecidos en la legislacin especfica aplicable, as como de aquellos
otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias
concretas del supuesto:
a) La proteccin del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la
satisfaccin de sus necesidades bsicas, tanto materiales, fsicas y educativas
como emocionales y afectivas.
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b) La consideracin de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, as

como su derecho a participar progresivamente, en funcin de su edad,
madurez, desarrollo y evolucin personal, en el proceso de determinacin de su
inters superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizar la permanencia en su
familia de origen y se preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares,
siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una
medida de proteccin, se priorizar el acogimiento familiar frente al residencial.
Cuando el menor hubiera sido separado de su ncleo familiar, se valorarn las
posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolucin de
la familia desde que se adopt la medida protectora y primando siempre el
inters y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservacin de la identidad, cultura, religin, convicciones, orientacin e
identidad sexual o idioma del menor, as como la no discriminacin del mismo
por stas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad,
garantizando el desarrollo armnico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarn teniendo en cuenta los siguientes elementos
generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminacin por su especial

vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su
discapacidad, su orientacin e identidad sexual, su condicin de refugiado,
solicitante de asilo o proteccin subsidiaria, su pertenencia a una minora
tnica, o cualquier otra caracterstica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover
la efectiva integracin y desarrollo del menor en la sociedad, as como de
minimizar los riesgos que cualquier cambio de situacin material o emocional
pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparacin del trnsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con
sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderacin que, en el supuesto concreto, sean
considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
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Los anteriores elementos debern ser valorados conjuntamente, conforme a

los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se
adopte en el inters superior del menor no restrinja o limite ms derechos que
los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro inters legtimo junto al inters superior
del menor debern priorizarse las medidas que, respondiendo a este inters,
respeten tambin los otros intereses legtimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legtimos
concurrentes, deber primar el inters superior del menor sobre cualquier otro
inters legtimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en inters superior del menor debern
valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que
pudieran verse afectados.
5. Toda medida en el inters superior del menor deber ser adoptada
respetando las debidas garantas del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, odo y escuchado, y a participar en
el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervencin en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En
caso necesario, estos profesionales han de contar con la formacin suficiente
para determinar las especficas necesidades de los nios con discapacidad. En
las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contar con el
informe colegiado de un grupo tcnico y multidisciplinar especializado en los
mbitos adecuados.
c) La participacin de progenitores, tutores o representantes legales del menor
o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del
Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopcin de una decisin que incluya en su motivacin los criterios
utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre s y con otros
intereses presentes y futuros, y las garantas procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisin adoptada que no
haya considerado el inters superior del menor como primordial o en el caso en
que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias
que motivaron dicha decisin hagan necesario revisarla. Los menores gozarn
del derecho a la asistencia jurdica gratuita en los casos legalmente previstos.
80
Caso nmero 13
ADOPCIN INTERNACIONAL
(POR Mnica Herranz Ballesteros)
Adopcin internacional. Reconocimiento de una adopcin constituida en el

extranjero en Espaa o constitucin ex novo de una nueva adopcin.
SJS Andaluca, Sevilla, nm. 303/2002 (Nm. 4), de 24 julio
Referencia: AS 2002\3320
Fuente: Aranzadi-Westlaw.
En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Social nm. cuatro de esta Capital
y su provincia don Jos Joaqun P. B. A., habiendo visto en juicio oral y pblico los
presentes autos, seguidos en este Juzgado a instancias de doa Pilar V. G., asistida por
la Letrada doa Eva S. P.; contra Instituto Nacional de la Seguridad Social,
representado por el Letrado don Antonio Vicente R. A., y Tesorera General de la
Seguridad Social, que no compareci a juicio pese a estar citada en debida forma para
ello, en demanda sobre Prestaciones, ha dictado la Sentencia que se basa en:
PRIMERO La parte actora despus de interponer la preceptiva reclamacin previa el
da 5 y 19-11-2001 formul demanda que present en el Registro del Decanato el da
20-3-2002.
SEGUNDO Por reparto correspondi a este Juzgado que la admiti a trmite por
Providencia de 22-3-2002, siendo requerida la parte actora en dos ocasiones ex art.
81.1 LPL, cumplimentando el 8-4-2002, y tras los trmites pertinentes se dio traslado a
las partes quedando sealado juicio para el da 14-6-2002, suspendindose y
sealndose nuevamente para el da 4-7-2002.
TERCERO En dicho da tuvo lugar el juicio con el resultado que en el correspondiente
Acta consta.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO La actora doa Pilar V. G., solicit el 1-10-2001 (folio 52) la prestacin de
maternidad al INSS por adopcin, que le fue reconocida con efectos econmicos desde
el 3-9-2001, y vencimiento el 25-10-2001 (folio 55) y base reguladora 83,34 .
SEGUNDO La actora realiz los trmites de adopcin internacional de una nia
blgara, dictndose sentencia por el Tribunal competente Blgaro con efecto desde el
6-7-2001 (folios 39 a 45) y ordena la redaccin de una nueva partida de nacimiento de
la menor Bozhidara K. D., a expedir por el Municipio de la Capital, Distrito Municipal de
Traditza, donde los solicitantes sean inscritos como padre y madre biolgicos de la
nia y sta con el nombre y apellidos de Ana Bozhidara M. V., inscribindose el 3-92001 (folios 58, 59 y 37) a la menor de 2 aos y expidindosele pasaporte con la nueva
identidad adoptiva (folio 38) fecha en la que pudo ser recogida y trada a Espaa por
sus nuevos padres.
TERCERO La actora prest sus servicios para el SAS hasta el 3-9-2001 (folio 54), fecha
en que inici el descanso por maternidad.
CUARTO Fue agotada la va previa administrativa (folio 5). La demanda se present el
20-3-2002.
PRIMERO Los hechos relatados quedaron acreditados por la documental antes
reseada, que como tal prueba fue tenida en el acto del juicio oral.
SEGUNDO La actora pretende que le sea declarado el derecho a disfrutar la licencia
por maternidad, y el percibo del subsidio correspondiente, con efectos desde el 3-92001.
Se ha de partir del art. 133 LGSS y del art. 2.2 del RD 1251/2001 que reitera la
previsin contenida en la Disposicin adicional 50 de la Ley 39/1999, en la que se
declaraba, a efectos de disfrute del permiso por adopcin jurdicamente equiparables
a la adopcin y acogimiento preadoptivo o permanente reguladas en la legislacin
espaola, aquellas instituciones jurdicas declaradas por resoluciones judiciales o
administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurdicos sean los previstos para
tales figuras en Espaa, cualquiera que sea su denominacin, sin necesidad de
reconocimiento o exequtur.
82

En caso de adopcin internacional, la duracin del permiso se precisa que no resulta

ampliada por el desplazamiento previo de los padres al pas de origen del adoptado
(art. 48.4 ET), si bien el inicio del descanso se produce en un momento anterior a la
fecha de la resolucin por la que se constituye la adopcin, en el artculo 4.1, segundo
prrafo, a tenor del cual, s se agota la duracin mxima sin que la adopcin haya
tenido lugar, las ausencias del trabajador dejaran de estar justificadas, a menor que se
pacte una licencia sin sueldo con el empresario, o la misma se prevea en el convenio
colectivo de aplicacin.
La prestacin se inicia en la misma fecha en la que se produzca el inicio del descanso
por maternidad, adopcin o acogimiento, sea en el primer caso antes o despus del
parto, y en el segundo, desde el da de la resolucin judicial o administrativa que
declare cualquiera de ambas situaciones segn se declaraba en la Resolucin de la
Direccin General del INSS de 22 de septiembre de 1989 (Instrucciones provisionales
para el trmite de la prestacin econmica para el cuidado de hijos en los supuestos
previstos en la Ley 3/1989, de 3 de marzo), el percibo de la prestacin est
supeditado al disfrute efectivo del permiso por el solicitante, que acreditar tal
circunstancia mediante certificado de la empresa u organismo, en el que se indique la
fecha inicial del permiso y duracin del mismo, y se extinguir, entre otras causas, por
el transcurso del plazo mximo de duracin de los perodos de descanso. En el caso de
autos el, SAS, certific que el inicio del descanso por maternidad fue el 3-9-2001, y fue
en esa fecha, cuando la resolucin judicial, que constituy la adopcin, tuvo plenos
efectos, pues la adopcin no tiene efectos plenos (es decir, cuando los padres
adoptivos pueden coger a la nia y traerla a Espaa) hasta que se expida nueva partida
de nacimiento y se le expida a la menor un pasaporte (folios 101, 102) por las
autoridades blgaras, pudindose inscribir en el Registro Civil Espaol cosa que ocurre
el 3-9-2001 (folio 100) en la Embajada de Espaa en Sofa, que es cuando
efectivamente despliega efectos la adopcin. No hay que olvidar que estamos ante un
supuesto de reconocimiento de la adopcin constituida por autoridad extranjera,
situacin que se produce con gran frecuencia, ya que cada vez son ms los pases de
origen de los nios que no los dejan salir del territorio s previamente no se ha
constituido la adopcin. Para estos supuestos, hay que distinguir entre los casos
amparados por el Convenio de La Haya y aquellos que no lo estn.
a) Para adopciones constituidas en un Estado parte en el Convenio de La Haya.
Lo nico claro es que, si se sigue procedimiento previsto en el Convenio, la adopcin
ser reconocida de pleno derecho en todos los Estados parte (art. 23) y slo podr
denegarse el reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra orden pblico y el
inters superior del nio (art. 24). En la Comisin especial sobre la prctica del
83

Convenio (17-21 octubre 1995) se redactaron dos formularios modelo, de especial

utilidad: uno, para la declaracin de consentimiento para la adopcin, con el fin de
proteger y asistir a los padres y/o representantes legales cuando deben decidir y
expresar su decisin de consentir a la adopcin del nio; otro, para el certificado de
conformidad de una adopcin internacional, que debe expedirse por quien se designe
(art. 23). Sin embargo, se trata de una mera recomendacin.
En todo caso, es importante sealar que la falta de algn requisito establecido en el
Convenio no es subsanable.
Tambin plante problemas el tema de los derechos atribuidos al hijo adoptivo pues
no en todos los Estados hay slo adopcin plena o sta no equipara en todos los casos
a la filiacin biolgica. Esta es la razn por la que las disposiciones son limitadas y no se
dice nada sobre la nacionalidad. En el art. 26 se contienen aquellos efectos que deben
producirse en todo caso, dicindose que la ruptura del Vnculo con la familia biolgica
significa derechos equivalentes a los que resultan de una adopcin que produzca tal
efecto en cada uno de esos Estados y en el art. 27 se regula la transformacin de la
adopcin simple en pleno.
b) Para adopciones constituidas por autoridad extranjera en ausencia de Convenio,
supuesto de Bulgaria.
Segn la disposicin adicional 2 de la Ley del menor, Para la inscripcin en el
Registro espaol de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del
Registro apreciar la concurrencia de los requisitos del art. 9,5 CC). Esta norma era
necesaria como consecuencia de la disposicin adicional la que declara la aplicacin de
las normas de la jurisdiccin voluntaria a una serie de actuaciones.
Era necesario completarla con una regla referente a la actuacin del encargado del
Registro cuando se trate de adopciones constituidas en el extranjero.
As pues, las reglas actuales para el reconocimiento en el Derecho internacional
privado autnomo son las contenidas en los prrafos 4 y 5 del art. 9,5. Aunque se dice
que el prrafo 4 es nuevo, en realidad es el que ya haba antes y siempre se haba
criticado en sus dos partes en cuanto que, por una parte, parece querer sealar la ley
que debe aplicar la autoridad extranjera y, por otra parte, en cuanto a la
transformacin de las adopciones simples en plena, puesto que mantiene inalterada la
discrecionalidad. Hay que recordar aqu las Resoluciones de la Direccin General de
Registros y del Notariado de 1 septiembre 1995 y 18 octubre 1993 que dicen que
ningn precepto del ordenamiento jurdico espaol obliga a efectuar dicha conversin
y que procede constituir ex novo la adopcin ante el juez espaol competente.
84

Por si esto fuera poco, se aadi un nuevo prrafo 5 que positiva la regla ya
establecida por la Direccin General de Registros y del Notariado de que no ser
reconocida en Espaa como adopcin la constituida en el extranjero por adoptante
espaol, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos por la
legislacin espaola. Esta norma que puede ser adecuada para instituciones como la
Kafala, que no crea vnculo de filiacin, no parece adecuada para adopciones simples
que s crean ese vnculo, aunque se mantengan ciertos vnculos con la familia biolgica.
Tngase en cuenta que en estos supuestos el nio acostumbra a estar ya en Espaa y
la situacin es imposible de reconducir y va a desembocar en una nueva adopcin en
Espaa y a un aumento de los trmites. No deja margen de maniobra a la autoridad
registral, de la que s hubiera dispuesto con la redaccin que se haba propuesto. Es
demasiado taxativa y genrica la norma actual.
En segundo lugar, se subordina el reconocimiento a la obtencin del certificado de
idoneidad si el adoptante es espaol y est domiciliado en Espaa en el momento de la
constitucin de la adopcin. Al respecto, dice el prembulo que con esta norma se da
cumplimiento al compromiso adquirido en el momento de la ratificacin de la
Convencin de Derechos del nio de Naciones Unidas) que obliga a los Estados parte a
velar porque los nios o nias que sean adoptados en otro pas gocen de los mismos
derechos que los nacionales en la adopcin.
Es decir, la prestacin por maternidad en adopciones internacionales de nios de un
Estado que no es parte en el Convenio de la Haya, la prestacin se inicia cuando es
inscrito en el Registro Civil Espaol, que es cuando la resolucin con efectos
constitutivos despliega sus efectos, que en el caso de autos es el da 3-9-2001 (folio
100), estimndose lo aqu pretendido. A estas razones se puede aadir otra de orden
lgico, es a partir del 3-9-2001 cuando la actora tiene a la nia, y no antes, y es esa
fecha la asimilable al hecho fsico del parto.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente
aplicacin,
FALLO
Estimo la demanda formulada por doa Pilar V. G., contra el Instituto Nacional de la
Seguridad Social y Tesorera General de la Seguridad Social, y declaro el derecho de la
actora a la prestacin de maternidad, con efectos desde el 3-9-2001 al 17-12-2001, y a
la licencia correspondiente, en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la
Seguridad Social y Tesorera General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta
Declaracin y al abono de 4.333,16 (cuatro mil trescientos treinta y tres euros, con
diecisis cntimos).
85

Notifquese esta resolucin a las partes, con entrega de copia testimoniada,

advirtindoles que contra la misma cabe Recurso de suplicacin ante la Sala de lo
Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, anunciable en el plazo
de cinco das hbiles siguientes a tal notificacin, por escrito, comparecencia o
mediante simple manifestacin al notificarle la presente ante este Juzgado de lo Social.
As, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Dada, leda y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. MagistradoJuez que la dict, estando el mismo celebrando audiencia pblica en el mismo da de la
fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en Sevilla, a veinticuatro de julio de
dos mil dos.
*****
1. Objetivo:
En primer lugar, individualizacin de la materia objeto del caso, as como del sector
sobre el que trata. A continuacin, determinar qu instrumentos jurdicos existen para
regular el reconocimiento de adopciones en Espaa. Una vez establecidos, en general,
tales cuerpos normativos identificar aquel que resulta aplicable en ese caso en
particular mediante el estudio del mbito de aplicacin material y espacial de cada
uno. Para seguir un orden lgico es aconsejable ir descartando los instrumentos
mediante el orden de prelacin de fuentes.
2. Cuestiones a examinar:
Se plantea: Proyeccin de las soluciones incluidas en el Convenio de La Haya de 1993
en el caso de que hubiera sido aplicable al supuesto prctico planteado y por tanto
reconocimiento de una adopcin a travs del mismo. Para el centro del tema a
estudio ser la diferencia entre los efectos en relacin a la figura de la adopcin entre
los dos ordenamientos implicados; incidencia del derecho de revocacin de la
institucin recogido en el ordenamiento guatemalteco. Reconocimiento de la adopcin
tras su conversin o constitucin ex novo.
3. Materiales:
Manual de Grado: tema 19

Convenio de La Haya de 1993
86

3.2 Preguntas de autoevaluacin:

1. Conforme al orden jerrquico de los instrumentos jurdicos que pueden aplicarse
para el reconocimiento en Espaa de una adopcin constituida en el extranjero:
a. Se aplica con prioridad el derecho de produccin interna
b. Se aplica el derecho de produccin interna siempre que no haya un convenio
ratificado entre los dos Estados implicados
c. Se aplican las condiciones que para el reconocimiento de adopciones extranjeras
en Espaa establece la LOPJ
2. El Convenio de La Haya de 1993 se aplica:
a. Cuando se trata de la constitucin de la adopcin sobre un menor nacional de un
Estado miembro por adoptantes cuya nacionalidad tambin pertenece a un Estado
parte
b. Cuando se trata de la constitucin de la adopcin de un menor con residencia
habitual en un Estado parte por adoptantes con residencia habitual en otro Estado
parte
c. Cuando se trata de la constitucin de una adopcin sobre un menor nacional y con
residencia habitual en un Estado parte por adoptantes nacionales y con residencia
habitual en otro Estado parte
3. El Convenio de La Haya de 1993:
a. Recoge la posibilidad de conversin de una adopcin simple en plena.
b. No es posible conforme al Convenio de La Haya que se produzca dicha conversin
c. Solamente es posible dicha conversin si est reconocida en los derechos internos
de los Estados aunque el Convenio de La Haya de 1993 no al prevea
4. El derecho de revocacin de una adopcin recogido en un ordenamiento extranjero:
a. No tendr efectos en el ordenamiento espaol siempre que los adoptantes
renuncien a l mediante documento autntico ante el Encargado del Registro
b. Tendr efectos siempre para el ordenamiento espaol lo que produce la
imposibilidad de reconocer la adopcin en Espaa
c. No tendr efectos en el ordenamiento extranjero siempre que a quien se le haya
conferido tal derecho renuncie al mismo
Respuestas: 1. b; 2. b; 3. a; 4. a
87

Caso nmero 14
88
Desplazamiento ilcito de menores
(Por Mnica Herranz Ballesteros)
Desplazamiento ilcito de menores. Tutela judicial efectiva.

Sentencia del TC 120/2002 (Sala 1) de 20 de mayo de 2002
BOE de 19 de junio de 2002, nm., 146
Referencia: RTC 2002/120.
Fuente: Aranzadi Westlaw.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por D. Manuel Jimnez de

Parga y Cabrera, Presidente, D. Pablo Garca Manzano, D. Fernando Garrido Falla,
Da. Maria Emilia Casas Baamonde y D. Javier Delgado Barrio, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo nm. 129/1999, promovido por doa M. K. representada

por el Procurador de los Tribunales don Toms A. B. y asistida por el Abogado don
Juan Luis T. R. contra el Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por
la Seccin Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de
apelacin civil 2172/1998. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido parte el
Abogado del Estado en la representacin que legalmente ostenta. Ha sido Ponente
el Magistrado don Fernando Garrido Falla, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES
1 Por escrito registrado en este Tribunal al 12 de enero de 1999, se interpuso el
recurso de amparo que se deja mencionado en el encabezamiento y que se
fundamenta en los siguientes hechos:

a) La demandante, de nacionalidad polaca, contrajo matrimonio en Bochnia

(Polonia), el 25 de diciembre de 1992 con Pawel Lucjan K., de cuya unin naci el 23
de marzo de 1993 una hija llamada Agata Agnieszka K.
b) En 1995 la recurrente se traslado a Espaa, quedando la menor en Polonia.
c) En 1997 la madre se traslad a Polonia e inst el procedimiento de divorcio. En
este procedimiento, con fecha de 21 de abril de 1998 el Tribunal Provincial de
Tarnw acord que: mientras duren los procedimientos referentes al presente caso
la hija menor de las partes Agata K., nacida el 23 de mayo de 1993, debe vivir con el
demandado Pawel K. en su domicilio en Bochnia, ul. Windakiewicza 24/25; se ordena
a la demandante entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K.; II. Hasta
el momento de entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K., se
prohbe a la demandante M. K. sacar a la nia fuera de la Repblica de Polonia sin
obtener previamente el permiso del Tribunal.
d) Segn manifestaciones del padre de la menor, la nia estuvo a su cuidado hasta
que en fecha incierta (marzo a junio de 1998), la madre viaj a Espaa con la hija sin
el conocimiento del padre. Por este motivo, con fecha de 9 de junio de 1998, don
Pawel Lucjan K. solicit del Ministerio de Justicia, como Autoridad Central espaola,
a travs de la Autoridad Central de Polonia, la restitucin de su hija.
e) En ejecucin de dicha solicitud, con fecha de 20 de julio de 1998 el Abogado del
Estado en representacin del Ministerio de Justicia, al amparo del art. 277 LOPJ y de
conformidad con los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redaccin dada a los mismos por
la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, e
invocando el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores, promovi procedimiento de jurisdiccin
voluntaria para la restitucin de la menor Agata Agnieszka K. que habra de
entenderse con la madre de la menor doa M. K. (de soltera Grzesiak).
f) Requerida la ahora demandante del amparo para que manifestase si acceda
voluntariamente a la restitucin de la menor, compareci en el procedimiento y
formul oposicin a la restitucin y, tras la prctica de las pruebas que se
consideraron pertinentes, el Juzgado de Primera instancia nm. 29 de Madrid (autos
854/1998) dict Auto el 10 de agosto de 1998 en el que estim la demanda
interpuesta por el Abogado del Estado en representacin del Ministerio de Justicia
como Autoridad Central de Espaa, para el cumplimiento del Convenio de La Haya,
frente a doa M. K.; y en consecuencia, declar que la menor Agata Agnieszta K. ha
sido trasladada a Espaa ilegalmente por parte de su madre, por lo cual, dicha
menor deber ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el
89

Tribunal Provincial de Tarnow, para que ste resuelva en el correspondiente

procedimiento de divorcio.
g) Interpuesto recurso de apelacin por la recurrente en amparo, el Juzgado, por
providencia de 17 de agosto de 1998 lo admiti en un solo efecto.
h) Recurrida en reposicin dicha providencia a fin de que el recurso se admitiera en
ambos efectos, el Juzgado, por Auto de 18 de septiembre de 1998 desestim el
recurso con fundamento en el art. 1908 LECiv.
i) Habiendo sido admitido el recurso de apelacin en un solo efecto, el Abogado del
Estado pidi la ejecucin de lo acordado, que el Juzgado orden, llevndose a cabo
la entrega de la menor a su padre el da 15 de octubre de 1998.
j) Sustanciado el recurso de apelacin, la Seccin Vigesimosegunda de la Audiencia
Provincial de Madrid (rollo 2172/1998) dict Auto el 4 de diciembre de 1998,
notificado el 18 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: Que por haber
quedado vaco de contenido el presente recurso de apelacin, al haber sido ya
restituida la menor a su pas de origen, debemos declarar y declaramos no haber
lugar a entrar en la resolucin de la cuestin de fondo suscitada. Todo ello sin hacer
especial condena en costas procesales devengadas en la alzada.
La citada resolucin se fund en la siguiente motivacin :
Segundo. La problemtica que a travs del presente recurso, se somete a la
consideracin del Tribunal se enmarca en el mbito de cooperacin internacional
regulado por el Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de menores, de
fecha 25 de octubre de 1980, y que fue ratificado por Espaa mediante instrumento
de 28 de mayo de 1987.
El mismo tiene por objeto, en virtud del principio de prioritaria proteccin del sujeto
infantil, la restitucin de los menores que hayan sido sacados ilegalmente de su pas
de residencia habitual.
As, en su artculo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicacin del
convenio, que el traslado o retencin de un menor es ilcito "cuando se haya
producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, institucin o a cualquier otro organismo, con arreglo
al Derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin", aadiendo, en su ltimo prrafo,
que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribucin
90

de pleno derecho, bien de una decisin judicial o administrativa o de un acuerdo

vigente segn el Derecho de dicho Estado.
Sobre dicha base, establece el artculo 1, apartado a), que la finalidad del convenio
es la de garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos
de manera ilcita en cualquier Estado contratante.
Se insiste en dicha idea de celeridad en su artculo 11, al expresar que las
autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarn con
urgencia en los procedimientos para la restitucin de los menores, marcando, a
continuacin, un plazo mximo de 6 semanas a partir de la iniciacin del expediente
para llegar a una decisin, pues, en otro caso, habrn de explicarse las razones de la
demora.
Partiendo de las referidas exigencias del convenio, el Legislador espaol entendi
que se haca necesario el arbitrar un procedimiento especfico a los efectos de
cumplir la finalidad de urgente resolucin del expediente seguido ante la jurisdiccin
de nuestro pas. Ello se plasm en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil
operada a travs de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, sobre proteccin
jurdica del menor, que dio nuevo contenido a la seccin segunda del ttulo IV del
libro II de aqulla, bajo la rbrica general de "Medidas relativas al retorno de
menores en los supuestos de sustraccin internacional".
Y as, el nuevo artculo 1902 establece, en su ltimo prrafo, que la tramitacin del
procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de 6
semanas desde la fecha en que se hubiera solicitado ante el Juez la restitucin del
menor.
Abundando en dicho principio de mxima urgencia, previene el artculo 1908 que
contra el auto dictado por el Juez de Primera Instancia, resolviendo si procede o no
la restitucin del menor, "slo cabr recurso de apelacin en un solo efecto, que
deber resolverse en el improrrogable plazo de veinte das".
Sin embargo, y por la propia regulacin legal referida, las actuaciones preferentes y
de celeridad en dicha alzada pueden quedar vacas de todo contenido prctico
cuando el auto dictado por el rgano "a quo" accediendo a la restitucin, al ser
admitida la apelacin en un solo efecto, ha sido ya ejecutado y reintegrado el menor
a su pas de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal "ad quem", por lo que,
en tales hiptesis, la resolucin de ste habra de quedar en una declaracin de
derechos meramente terica, pero hurfana de toda trascendencia prctica.
91

Al contrario de lo que acaece con el recurso de casacin que, en determinados

supuestos (recurso en inters de Ley), tiene como nica finalidad la de crear
doctrina, en los trminos consagrados en el art. 1-6 del Cdigo Civil, la finalidad del
recurso de apelacin no abarca tales posibilidades, tampoco interesadas por lo
dems en el caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal, en que nicamente
se solicita la declaracin judicial de si en el caso concurran o no las previsiones del
Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitucin propugnada, por lo dems
ya acordada en la instancia y plenamente ejecutada.
Parece, por tanto, que en supuestos cual el que nos ocupa el Legislador no ha
previsto las irreversibles consecuencias de una excesiva, aunque ajustada al
convenio, celeridad en la tramitacin, que tambin se traslada a la segunda instancia
sin finalidad prctica alguna. nicamente podra, en principio, poner freno a las
aberrantes consecuencias dimanantes de las normas examinadas, el artculo 381 de
la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que permite, a peticin del apelante, la
admisin del recurso en ambos efectos, en cuanto de otro modo podra producirse
un perjuicio irreparable. Sin embargo dicho precepto es de muy difcil, en cuanto
forzada, proyeccin a supuestos cual el que nos ocupa, al referirse a recursos contra
resoluciones interlocutorias, en necesaria conexin con otro principal, y acaba por
chocar frontalmente con el antedicho artculo 1908, que no parece dejar resquicio
alguno a la admisin en ambos efectos.
A la vista de tal laguna legal, y dada la situacin subyacente sobre la que debe operar
el Tribunal, resulta inadecuado, en cuanto carente de toda ulterior trascendencia
jurdica ejecutiva, realizar en la presente alzada un pronunciamiento de fondo, que
igualmente sera sumamente difcil partiendo de los escasos e incompletos
testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido
conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilcito, en cuanto posterior o anterior a
la decisin de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigira,
para lograr la conviccin necesaria, la prctica de nuevas pruebas, en cuanto
diligencias para mejor proveer, con remisin del expediente original a este rgano
"ad quem". Y tales actuaciones provocaran una mayor demora, excluida por la
normativa que debe aplicarse al caso, para llegar a un resultado ajeno a la finalidad
del recurso de apelacin, conforme ya se dijo, por lo que deben ser excluidas las
mismas.
Por todo lo dicho, y en cuanto carente ya de toda finalidad prctica el recurso "ab
initio" formulado, la Sala ha de abstenerse de entrar en el examen y resolucin de la
cuestin de fondo suscitada.
92

2 La demanda denuncia la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), en su vertiente de derecho a obtener una
resolucin fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensin ejercitada, que, a
juicio de la recurrente, se ha producido porque la Audiencia se abstiene de entrar a
juzgar el fondo de la cuestin planteada, pese a que el recurso de apelacin cumple
todos los requisitos formales y procesales legalmente exigidos, aduciendo que dicho
recurso carece de toda finalidad prctica y ha quedado vaco de contenido al haber
sido ya restituida la menor a su pas de origen, como consecuencia de la ejecucin de
la resolucin recurrida.
3 Por providencia de 2 de febrero de 1999 la Seccin Primera de este Tribunal
acord, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.5 LOTC, conceder a la
recurrente un plazo de diez das para que se aportase copia del Auto impugnado y de
las resoluciones antecedentes del mismo, as como para que se indicara el nombre
del Letrado firmante de la demanda.
4 Por providencia de 29 de noviembre de 1999, se acord admitir a trmite el
presente recurso y, de conformidad con el art. 51 LOTC, se requiri al Juzgado de
Primera Instancia nm. 29 de Madrid y a la Seccin Vigsimosegunda de la Audiencia
Provincial de dicha capital para que remitiesen testimonio de los autos 854/1998 y
del rollo de apelacin 2172/1998; interesando al propio tiempo el emplazamiento de
cuantos fueron parte en el proceso judicial antecedente, con excepcin de la
recurrente, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional en el plazo
de diez das.
5 Por Diligencia de Ordenacin de 25 de enero de 2000 se acord tener por recibidas
las actuaciones solicitadas, tener por parte al Abogado del Estado en nombre y
representacin de la Administracin General del Estado y dar vista de las actuaciones
a la recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo
comn de veinte das pudieran presentar las alegaciones que estimasen
procedentes.
6 Por escrito registrado el 9 de febrero de 2000, el Abogado del Estado present sus
alegaciones en las que interes la denegacin del amparo solicitado. Entiende el
Abogado del Estado que el procedimiento regulado en los arts. 1901 a 1909 LECiv, en
la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 1/1996, con objeto de acomodar
nuestra legislacin al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por
el Reino de Espaa, sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores, persigue la finalidad propia de dicho Convenio que es la de garantizar la
restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos (art. 1 del Convenio).
93

El efecto restitutorio de los menores, pide el Convenio que sea inmediato. En las
clusulas de este tratado internacional es bien apreciable la preocupacin, casi
obsesiva por la celeridad en los trmites y por la prontitud de la respuesta por parte
del Estado requerido. En efecto, son varios, adems del prembulo, los preceptos
que reiteran la exigencia de accin inmediata: art. 1; art. 7 -intr. art. 9-; art. 11. Este
ltimo precepto, no se limita a encarecer la celeridad en la tramitacin de estas
peticiones, sino que fija un plazo lmite de seis semanas para su resolucin contado
desde la fecha de su iniciacin. Tras este plazo, se establece el derecho y el
correlativo deber de dar explicaciones. Seis semanas, pues, para todo: para el
trmite administrativo, para el procedimiento judicial en instancia y para la decisin
de la apelacin. El Convenio aclara -art. 19- que estos procedimientos de restitucin
no afectan a la cuestin de fondo sobre la custodia, y si reparamos en la
documentacin exigida para dar curso a las peticiones advertiremos la naturaleza
sumaria de su objeto, reducido prcticamente a las identificaciones personales y a la
justificacin de la residencia. El Convenio no pretende otra cosa que resolver
prejudicial e incidentalmente en los casos de traslado o retencin. Por esto mismo,
el traslado o retencin tiene en el texto del convenio un alcance amplsimo,
definindose su ilicitud: no slo cuando se haya realizado en contravencin de un
derecho de custodia atribuido segn el derecho vigente en el Estado en que el
menor tena su residencia habitual (art. 3-a), sino cuando el derecho se ejerca de
forma efectiva o se habra ejercido, de no haberse producido dicho traslado o
retencin (art. 3-b). El procedimiento no tiene pues, otra funcin que la de la
reposicin del menor a la situacin de hecho que, en cuanto a su guarda, tena antes
de una sustraccin, sin entrar en juicios sobre la residencia ms conveniente para el
menor o de las respectivas razones que para su custodia puedan invocar los padres o
guardadores. La reposicin a esa situacin de hecho es el objeto exclusivo del
procedimiento, teniendo por fin evitar las complicaciones de todo orden -y no slo
privadas- derivadas de estas situaciones, facilitando un punto de conexin sencillo
como es la residencia del menor para definir los tribunales competentes y las reglas
de fondo aplicables. Y ste es realmente el caso: la menor cuya custodia se
disputaban sus padres, haba llegado a Espaa poco antes de haberse puesto en
marcha el procedimiento de reclamacin iniciado por el padre (con lo cual resultaba
patente la guarda de hecho por parte de aqul), y habiendo adems reconocido los
tribunales polacos al padre de la menor como titular de la custodia (sin que a los
efectos del convenio importe que esta decisin sea anterior o posterior al traslado o
retencin, puesto que como se ha apuntado, el traslado del menor es ilegtimo, no
slo cuando contravenga una facultad preexistente de guarda, sino cuando ese
derecho de guarda se habra ejercido de no existir la retencin).
94

En suma, nos hallaramos ante una pura medida cautelar innovativa, tendente a
reponer a los menores en la situacin de residencia que exista al tiempo de
producirse su traslado. La LECiv ha incluido estos trmites en el marco de los actos
de jurisdiccin voluntaria y los encabeza bajo la rbrica expresiva de Medidas
relativas al retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional. El
Convenio de La Haya y sus concordantes preceptos de la LECiv no tienen una
finalidad definidora de los derechos sustantivos del menor o de sus padres o
guardadores, sino -si se permite el smil- la de reponer la situacin posesoria
preexistente a los cambios repentinos de residencia en otro pas.
Teniendo en cuenta el citado carcter y finalidad del procedimiento es como debe
analizarse la Sentencia ahora impugnada, debindose concluir que la Audiencia, pese
a que los trminos literales del fallo podran parecer una especie de inadmisin a
trmite, no hacen sino confirmar implcitamente lo resuelto por el Juzgador de
instancia. No se cuestiona ni el hecho del traslado, ni su inmediatez en el tiempo, ni
tampoco se hace objecin alguna a la resolucin apelada que permita inferir el ms
mnimo reproche a lo en aqulla resuelto. La crtica va dirigida al mismo esquema
legal, y est inspirada en una percepcin del objeto del procedimiento mucho ms
amplia de la que en realidad tiene en el marco del Convenio.
Ahora bien, independientemente de los anteriores razonamientos sobre el auto
impugnado, habra razones para estimar que en estos casos de resoluciones
estimatorias de primera instancia y plenamente ejecutadas, es, en realidad,
pertinente un pronunciamiento declinatorio como el dictado. El Auto impugnado es
impecable en su conclusin, aunque no lo sea en sus razonamientos. En el fondo, no
parece aventurado sospechar que la Sala ha querido ms resaltar la inconveniencia
prctica de las apelaciones en esta materia que censurar lo resuelto por el juez a
quo. La prueba est en que la resolucin apelada no ha merecido el ms mnimo
reproche y que lo verdaderamente consecuente con un criterio amplio del objeto y
fin del proceso por la Audiencia habra sido que sta ordenara al Juez de Primera
Instancia una reproduccin del procedimiento para obtener los elementos de juicio
que permitieran averiguar el lugar ptimo de residencia de la menor. En lugar de
ello, el auto impugnado en amparo no ha dejado de confirmar el apelado. No es
tampoco difcil compartir este presumible criterio de la Audiencia Provincial
contrario a estas apelaciones que previsiblemente no dejarn de suscitar la
insatisfaccin de una cognicin limitada y en no pocas ocasiones la conciencia de su
inoperancia por el impedimento de su eficacia suspensiva. Pero una cosa es que en
el plano de las conveniencias pueda compartirse este criterio, y otra distinta, que la
sumariedad del procedimiento se pueda traducir en una imputacin de indefensin.
95

7 Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2000, la recurrente formula sus

alegaciones reiterando la solicitud de amparo. Es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en una
respuesta nica y por tanto comprende tanto el acceso al proceso de instancia
cuanto el acceso a los recursos establecidos por la Ley. El auto recurrido elude en su
parte dispositiva cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se
someta ante su jurisdiccin, bajo el dudoso argumento de que haba quedado vaco
de contenido el recurso de apelacin que se formulaba. No deja de ser extrao, por
lo dems, que en vez de una mutacin de las circunstancias fcticas del hecho
sometido a enjuiciamiento, sea el propio mecanismo procesal establecido el que,
segn se deduce, resta trascendencia prctica a la resolucin que se recurre en
amparo. Al parecer y conforme a lo que se dice en la indicada resolucin, y pese a
estar previsto un rgimen de recursos que admite la apelacin, la decisin adoptada
por el Juez de instancia sera definitiva e inatacable. El Auto impugnado no resuelve
sobre el fondo de la cuestin sometida a su enjuiciamiento, y para ello se escuda en
la falta de efectividad que pudiera derivarse de una resolucin favorable a este
recurrente. Sin embargo, no es misin de Jueces y Tribunales conjeturar acerca de la
eficacia de las decisiones que adopten y las posibilidades de llevarse a la prctica en
los trminos que vienen dictadas. Sern, desde luego, discutibles los efectos
prcticos que pudiera haber tenido una resolucin de la Audiencia Provincial
favorable a los intereses de la apelante. Y es cierto tambin que la eficacia de las
decisiones que tomen ha de ser objeto de valoracin por los Tribunales. Son muchos
los factores que influyen a la hora de tomar una determinacin. Pero siempre, la
decisin que se adopte, cualquiera que sea su sentido final, ha de ajustarse a los
trminos en los que se plantea el debate jurdico. No se le puede hurtar a la
recurrente el derecho a obtener un pronunciamiento del Tribunal para que, en caso
de ser conforme a sus peticiones, lo pueda hacer valer, en el modo que tenga por
conveniente y por cuantos cauces sean admisibles en Derecho, ante los Tribunales
de su pas de origen.
8 Por escrito registrado el 28 de febrero de 2000 el Fiscal interesa el otorgamiento
del amparo. La Sentencia recurrida se abstiene de juzgar sobre el fondo de la
reclamacin por entender que ha concurrido en el supuesto una carencia
sobrevenida de objeto, al haber sido entregada la nia al tiempo de juzgarse sobre
los hechos y aadindose adems la carencia de documentos para enjuiciar el pleito.
La crtica que cabe hacer a la Sentencia de la Audiencia, atendida su motivacin
ofrece varios frentes:
96

a) En primer lugar, entendemos que no se puede pensar que el legislador haya

introducido en el proceso un recurso de apelacin sin eficacia prctica alguna. Como
la propia Sentencia reconoce, aunque nicamente se solicitara la declaracin
judicial de si en el caso concurran o no las predicciones del Convenio examinado, en
cuanto premisa de la restitucin propugnada..., el recurso de apelacin cumplira
una funcin jurdica doble, la confirmacin o correccin de la interpretacin llevada
a cabo por el Juzgado y, la confirmacin o revocacin de la entrega del menor.
Identificada la accin como de naturaleza mixta, declarativa de situacin de
ilegalidad (sustraccin) y de condena (entrega), no se ve la razn por la que, al
margen de la ejecucin con la salida del menor, pueden carecer para el Tribunal de
objeto sus propias facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la
CE). En este aspecto se opera una confusin entre carencia de objeto del pleito y
dificultad de ejecucin. Una cosa es que sea difcil la recuperacin de la nia, nunca
imposible, y otra que la resolucin carezca de finalidad. La utilidad, contraria a
carencia de toda finalidad prctica que se afirma como colofn final de la Sentencia
se revela, no slo en los efectos declarativos del derecho y de condena sealados,
sino en la propia interpretacin del Convenio de La Haya y, como apunta la
recurrente, como eventual documentacin en el pleito de divorcio.
b) Tampoco parece convincente la causa alegada de carencia de finalidad prctica de
la resolucin del recurso en cuanto al fondo. Sobre la ilegalidad del bice no previsto
en la LECiv, habra que aadir que se trata en este caso de la entrada por parte del
Tribunal en una materia respecto de la cual carece de disponibilidad. En un proceso
civil como el nuestro en el que rige, con ligeras correcciones el principio dispositivo,
no parece que el Juez o Tribunal pueda decidir de modo autnomo cundo el mismo
tiene o no finalidad prctica. La pretensin en estos supuestos, slo sera manejable
por el Tribunal, valga la expresin, en los supuestos conocidos, de requisitos de
orden pblico de inexcusable cumplimiento, legalmente previstos, como falta de
accin, carencia de legitimacin o postulacin, etc., pero no podra entrar a valorar
como excusa para la negativa a juzgar en materias atinentes a los motivos por los
que las partes deciden ejercitar una accin. A este respecto, resulta muy
significativo, que la nueva LECiv de 7 de enero de 2000 acepta la confirmacin del
criterio sealado, es decir, la conexin entre terminacin del proceso e inters
legtimo de parte. As, segn el art. 22, ser necesaria la peticin de parte para
declarar archivado el proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin o por
cualquier otra causa. El Juez o Tribunal si no hay acuerdo en cerrar el proceso
deber citar a las partes a una comparecencia y decidir mediante auto que ser
apelable cuando se acuerde la terminacin del juicio. Con ello se quiere significar
que la terminacin del proceso sin resolucin sobre el fondo es una cuestin
ntimamente relacionada con el inters legtimo de parte, razn por la cual, se ha
97

considerado que stas deben ser odas. El principio que se deriva de tal regulacin
legal es extrapolable al caso enjuiciado en el que la no entrada en el fondo del
proceso est tambin relacionada con los intereses de las partes: la de la recurrente
obviamente para conseguir una declaracin de infraccin de Ley y eventual
devolucin de su hija y para el apelado-Abogado del Estado, aunque en un nivel
inferior pero no insignificante, ya que vera, por la confirmacin del fallo que sus
tesis eran revalidadas.
c) Una ltima crtica se ofrece en relacin con el ltimo discurso de la Sentencia. As
se dice, como razn aadida para no entrar en el fondo de la pretensin, que se
carece de documentacin para determinar la licitud del traslado y que, para ello,
necesitara acordar, para mejor proveer, la remisin del expediente original, lo que
provocara una nuevo retraso. Sin embargo, entendemos que esto no sirve de excusa
para no juzgar, visto que ello entra plenamente dentro de las facultades de la Sala,
que no tendra por qu suponer un retraso considerable, atendidos los modernos
medios de comunicacin y, en todo caso se haran bajo una situacin similar, es
decir, con la resolucin de primera instancia ejecutada.
9 Por providencia de 16 de mayo de 2002, se fij para la deliberacin y votacin de la
presente Sentencia el siguiente da 20, trmite que ha finalizado en el da de la
fecha.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1 Dados los trminos en que se plantea la demanda, el presente recurso de amparo
tiene por objeto determinar si el Auto de la Audiencia, que declar no haber lugar a
entrar en el examen de la cuestin de fondo suscitada en el recurso de apelacin
que la ahora demandante del amparo interpuso contra el Auto del Juzgado que
haba declarado ilegal el traslado a Espaa de su hija menor, por lo que deba ser
reintegrada a Polonia bajo la guarda del padre, con fundamento en que el recurso
haba quedado vaco de contenido al haber sido ya ejecutada la resolucin apelada,
vulner o no su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.
2 Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces
y Tribunales una resolucin razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento
esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.
24.1 CE que, no obstante, tambin se satisface con la obtencin de una resolucin de
inadmisin, que impide entrar en el fondo de la cuestin planteada, si esta decisin
se funda en la existencia de una causa legal que as lo justifique aplicada
razonablemente por el rgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11
98

de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril;

124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de
octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo,
entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho
prestacional de configuracin legal, su ejercicio y prestacin estn supeditados a la
concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el
legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstculos o trabas arbitrarios o
caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC
185/1987, de 18 de noviembre).
El derecho a obtener una resolucin sobre el fondo rige tanto en el acceso a la
primera instancia judicial como en la fase de recurso. Sin embargo, mientras en el
acceso a la jurisdiccin el principio pro actione acta con toda su intensidad, por
lo que las decisiones de inadmisin slo sern conformes con el art. 24.1 CE cuando
no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un rgano judicial
conozca y resuelva la pretensin formulada, debindose interpretar y aplicar las
normas que establecen los requisitos procesales del modo ms favorable a la
efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 6/1986, de 21 de
enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de
octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio;
8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio;
207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y
108/2000, de 5 de mayo), en la fase de recurso el principio pro actione pierde
intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitucin sino
de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al mbito de
libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulacin de los
recursos procedentes en cada caso (STC 37/1995, de 7 de febrero), por lo que las
decisiones judiciales de inadmisin no son, en principio, revisables en la va de
amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que
configurado legalmente el recurso, el art. 24.1 CE garantiza tambin su utilizacin
(SSTC 63/1992, de 29 de abril, F. 2; 63/2000, de 13 de marzo, F. 2). Por ello, las
resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el
pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el
derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los
recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretacin de la
legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable (STC 133/2000, de 16
de mayo), carezcan de la debida motivacin (SSTC 214/1988, de 14 de noviembre;
63/1992, de 29 de abril), se apoyen en una causa legal inexistente (SSTC 69/1984, de
11 de junio; 57/1988, de 5 de abril; 18/1993, de 18 de enero; 172/1995, de 21 de
noviembre; 135/1998, de 29 de junio; 168/1998, de 21 de julio; 63/2000, de 13 de
99

marzo; 230/2000, de 2 de octubre), o, en fin, sean el resultado de un error patente

(SSTC 295/2000, de 11 de diciembre; 134/2001, de 13 de junio; 22/2002, de 28 de
enero).
3 En el presente caso, la Audiencia acuerda no entrar en el fondo de la cuestin
suscitada en el procedimiento, dejando por tanto sin resolver la pretensin
impugnatoria ejercitada en el recurso de apelacin frente a la resolucin de primera
instancia, al considerar que el recurso haba quedado vaco de contenido al haberse
ejecutado ya la resolucin apelada. La lectura de la fundamentacin jurdica del Auto
recurrido pone de manifiesto que la Sala basa esta decisin en dos argumentos.
En primer lugar, la Audiencia, tras analizar el Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980, en aplicacin del cual el legislador espaol dio nueva redaccin a los arts.
1901 a 1909 de la LECiv/1881, bajo la rbrica general de Medidas relativas al
retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional y atendiendo a la
finalidad perseguida con el procedimiento que se establece en la referida regulacin
convencional y legal, que es la de conseguir con la mxima urgencia la restitucin del
menor ilegalmente trasladado de su pas de origen, unida a la circunstancia de que el
recurso de apelacin slo produce efectos devolutivos y nunca suspensivos (art.
1908 LECiv), entiende que una vez reintegrado el menor a su pas de origen, antes
del pronunciamiento del Tribunal ad quem, la decisin de este Tribunal tendra
simple valor de una declaracin de derechos meramente terica, pero hurfana de
toda transcendencia prctica.
En segundo lugar, la Sala justifica su fallo en la falta de los necesarios elementos de
juicio que hacen sumamente difcil un pronunciamiento de fondo en la alzada, dados
los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten
concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilcito, en
cuanto posterior o anterior a la decisin de los Tribunales polacos sobre la custodia
de la menor, lo que exigira, para lograr la conviccin necesaria, la prctica de nuevas
pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisin del expediente
original a este rgano "ad quem".
4 Ninguno de estos fundamentos pueden ser aceptados por este Tribunal desde la
perspectiva del derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho sobre el
fondo de la pretensin ejercitada, que forma parte del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.
Ciertamente el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como finalidad
garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilcita en cualquiera de los Estados contratantes [art. 1.a)], y en aras de esta
100

finalidad arbitra un procedimiento cuya duracin no debera exceder de seis

semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitucin del menor trasladado
ilegalmente, pero sin que la decisin adoptada en este procedimiento afecte al
fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19).
De ello, se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitacin urgente y de
carcter sumario o provisional, ya que la resolucin que se dicte no prejuzga los
derechos de custodia sobre el menor, que debern dilucidarse en otro proceso y por
el Tribunal que resulte competente en cada caso.
El legislador espaol, que es consciente de la finalidad perseguida con el referido
Convenio y de la urgencia del proceso que instaura para su aplicacin, como lo pone
de manifiesto el art. 1902 LECiv cuando dispone que la tramitacin del
procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de seis
semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitucin del
menor, ha querido, sin embargo, que la resolucin que se dicte est sometida al
rgimen de la doble instancia, al disponer que contra el Auto que dicte el Juez cabr
recurso de apelacin en un solo efecto que deber, no obstante, resolverse en el
improrrogable plazo de veinte das (art. 1908 LECiv).
Esta especial forma de configurar la segunda instancia, que a la vez que admite el
recurso de apelacin contra la resolucin del Juez que conoci del procedimiento de
sustraccin internacional de menores, expresamente seala que la interposicin del
recurso no produce efectos suspensivos, forzosamente conduce a la consideracin
de que el legislador espaol ha tenido que prever, como una de las consecuencias
posibles de la regulacin procesal que establece, la hiptesis de que al tiempo de
resolverse la apelacin por el Tribunal ad quem, la resolucin apelada ya haya sido
ejecutada, pese a lo cual, no ha considerado esta eventualidad como un supuesto
que autorice al Tribunal de apelacin para dejar de pronunciarse, por esta causa,
sobre el fondo de la cuestin sometida a su conocimiento.
Por ello, la Audiencia debi entrar en el fondo de la cuestin planteada por la
demandante del amparo, al no existir causa legal que excluyera esta obligacin del
rgano ad quem, pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasin de sealar (ATC
315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero y 9/1998, de 13 de
enero), en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas
salvedades en la aportacin del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y
863 LECiv -arts. 456.1 y 460 LECiv vigente), como una revisio prioris instantiae en
la que el Tribunal Superior u rgano ad quem tiene plena competencia para
revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los
hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurdicas
101

oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la

resolucin recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran
aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibicin de la reformatio in peius, y
la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido
consentidos por no haber sido objeto de impugnacin (tantum devolutum quantum
appellatum) -art. 465.4 LECiv vigente-.
5 Tampoco resulta razonable la consideracin esgrimida por la resolucin recurrida
de que una vez ejecutado el Auto apelado, la decisin de fondo del recurso de
apelacin careca de transcendencia jurdica. Como apunta el Ministerio Fiscal, la
decisin que debe adoptarse en el marco del Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980, exige del rgano judicial dos pronunciamientos; uno, de carcter
declarativo, por el que debe manifestarse sobre la licitud o ilicitud del traslado del
menor a Espaa desde el pas de origen, y otro, de condena, por el cual, una vez
declarado que el traslado del menor fue ilcito, en los trminos del art. 3 del citado
Convenio, debe ordenarse la restitucin del menor al pas de origen, siempre que no
concurran alguno de los supuestos que excluyen esta obligacin de restitucin y que
se regulan en el art. 13 del Convenio. As planteada la cuestin, pese a la restitucin
de la menor a su pas de origen, no careca de relevancia que la Audiencia se
pronunciase sobre la cuestin relativa a si la apelante haba trasladado ilegalmente a
su hija menor desde Polonia a Espaa, mxime cuando sta haba sostenido durante
todo el procedimiento que el padre no haba tenido la efectiva guarda de la menor,
que haba estado siempre al cuidado y en compaa de los abuelos maternos. Un
pronunciamiento sobre esta cuestin, con independencia de su eficacia en el
procedimiento espaol una vez restituida ya la menor por la ejecucin del Auto
apelado, poda ser de notable valor para los intereses de la demandante del amparo,
pues, como razona en la demanda, una resolucin favorable a las tesis de la apelante
podra ser invocada ante los Tribunales de Polonia que conocan del proceso
matrimonial seguido entre los progenitores, para apoyar o reforzar sus derechos a
los efectos de obtener la guarda de la hija comn.
6 Finalmente, tampoco puede aceptarse el argumento consistente en que los
escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal le impedan pronunciarse
sobre el fondo de la cuestin suscitada en el recurso de apelacin. Este
razonamiento olvida la prohibicin de non liquet y que los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan
(arts. 1.7 CC, 11.3 LOPJ y 448 CP), por lo que la insuficiencia del material probatorio
slo producir el efecto de que el rgano judicial deba resolver el pleito conforme
resulte de las normas de distribucin de la carga de la prueba que sean aplicables al
102

caso, pero nunca podr ser causa que justifique la falta de pronunciamiento sobre el
fondo del asunto sometido a su conocimiento.
7 Los razonamientos expuestos revelan que la resolucin recurrida al no
pronunciarse sobre el fondo de la cuestin planteada en el recurso de apelacin, sin
que existiera causa legal que justificase esta decisin, ha vulnerado el derecho a la
tutela judicial efectiva de la recurrente lo que obliga a otorgar el amparo solicitado.
FALLO
En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le
confiere la Constitucin (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) de la Nacin Espaola,
Ha decidido: Otorgar el amparo solicitado por doa M. K., y en su virtud:
1 Reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
2 Declarar la nulidad del Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado
por la Seccin Vigsimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de
apelacin civil 2172/1998.
3 Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la
citada resolucin, a fin de que la Sala resuelva el recurso de apelacin en los
trminos que resulten procedentes en Derecho.
Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid, a
veinte de mayo de dos mil dos.-Manuel Jimnez de Parga y Cabrera.-Pablo Garca
Manzano.-Fernando Garrido Falla.-Mara Emilia Casas Baamonde.-Javier Delgado
Barrio.-Firmado y rubricado.
1. Objetivos del tema:

1. Identificacin de la materia objeto del litigio.
2. Instrumento jurdico que conforme a la materia resuelve el caso planteado.
2. Cuestiones a examinar:
Se trata de las siguientes cuestiones:
2.1. Restitucin del menor: Instrumento jurdico que resolver sobre la restitucin del
menor.
103

2.2. Proyeccin de las soluciones incorporadas en el Reglamento (CE) N 2201/2003

en caso de haber sido aplicable.
3. Materiales:
Manual de Grado: Tema 20
Normativa aplicable.
Convenio de La Haya de 1980.
Reglamento 2201/2003.
4. Preguntas de autoevaluacin:
1. El Convenio de La Haya de 1980 resulta aplicable en materia de secuestro de

menores a:
a. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante es trasladado a un
Estado no contratante de la nacionalidad del progenitor.
b. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente
anterior a su desplazamiento es trasladado a otro Estado contratante.
c. Menores con nacionalidad de un Estado contratante aunque con residencia
habitual en un Estado no contratante.
2. Conforme al Convenio de La Haya de 1980 la competencia para decidir sobre la

restitucin o no del menor a su residencia habitual la tiene:
a. Slo la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor.
b. Tanto la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor como la autoridad
del Estado al que ha sido trasladado el menor.
c. Slo la autoridad de Estado al que fue trasladado el menor.
3. Si hubiera sido aplicable el Reglamento (CE) N 2001/2003 y el tribunal espaol
hubiera decidido la permanencia del menor en Espaa esta decisin:
a. Conforme al Reglamento comunitario no tendra validez si hay una decisin
posterior polaca cuya ejecucin conlleva la restitucin del menor a Polonia.
b. Conforme al Reglamento debera de respetarse aunque hubiera una decisin
posterior adoptada por la autoridad polaca que conllevara su restitucin.
104

c. Conforme al Reglamento comunitario la autoridad espaola no tiene competencia

para decidir sobre la devolucin del menor.
4. La decisin polaca cuya ejecucin conllevara la restitucin del menor:
a. Conforme al Reglamento comunitario obligatoriamente necesita pasar por el
trmite del exequtur para ser eficaz en Espaa.
b. Conforme al Reglamento comunitario puede beneficiarse del sistema de
reconocimiento mutuo incorporado en el instrumento comunitario.
c. Conforme al Reglamento comunitario al haber una decisin anterior adoptada por
las autoridades espaolas decidiendo la permanencia del menor en Espaa, la
decisin polaca no podr ser reconocida en Espaa.
Respuestas: 1.b; 2.a; 3. a; 4. b.
5. Casos prcticos: seale el instrumento jurdico aplicable para resolver el caso que se
plantea para ello analice el mbito material y espacial que determinan su posible
aplicacin.
1. Menor trasladado sin el consentimiento de un progenitor por el otro progenitor
desde la provincia de Ontario (Canad) a Madrid
2. Menor que disfruta las vacaciones de verano en Estados Unidos con su progenitor
conforme a lo previsto en la decisin judicial adoptada por un juzgado de Madrid el
2 de noviembre de 2001, y que finalizado el periodo de las mismas no es
reintegrado a su lugar de residencia habitual
3. Menor trasladado por un progenitor desde Francia, lugar de residencia habitual, a
Espaa.
Respuestas:
1. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Se trata de un desplazamiento ilcito
internacional de menores desde un pas no comunitario a un comunitario, no resulta
aplicable el Reglamento (CE) N 2201/2003. En cuanto al mbito material est
contenido en el concepto de sustraccin de menor al que se refiere el instrumento
convencional en su articulado.
2. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Vase el mbito espacial referido en el
apartado anterior. En este caso, a diferencia del nmero 1, se trata de la retencin del
menor tras el periodo de disfrute del derecho de visita incluido tambin en el mbito
de aplicacin del referido texto convencional.
105

3. Se aplica el Reglamento (CE) N 2001/2003, instrumento que su artculo 11 remite al

Convenio de La Haya de 1980 para que la devolucin del menor se produzca conforme
al mismo.
106

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