CAP.

VIIIEL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

v. arts. 1.922-1.924 CC). Estamos, pues, ante claras manifestaciones de la lgica contractual. De ah que las consideremos
excepciones aparentes al principio de paridad, que confirman la
subsistencia en el concurso de los valores contratados por las
partes. Dichas excepciones han de contraponerse a las que
denominamos excepciones en sentido propio o reales del principio de paridad. stas son previsiones del legislador que responden a sacrificios puntuales del referido principio en aras a promocionar otros intereses que se consideran ms relevantes. Tal
es el caso del derecho de ejecucin separada que se reconoce a
los crditos salariales en el artculo 32.5 ET, o a los crditos
pblicos en el artculo 129 LGT. Lo mismo sucede con la prededuccin: como sabemos, sta deroga el principio de paridad
para hacer posible el desarrollo del concurso en inters de los
acreedores (v. supra 4). Estas excepciones constituyen autnticas anomalas del principio de paridad en cuanto criterio de distribucin de las prdidas en el concurso, que, como ha puesto de
manifiesto algn sector de la doctrina, nos ponen sobre la pista
de su falta de capacidad para explicar el mismo (v. supra 23).

tancias, los acreedores ya no habrn de conformarse con el

mero reparto de los despojos hallados en el patrimonio concursal. Por el contrario, el concurso posibilitar la explotacin
racional de dicho patrimonio concursal para que todos los
acreedores puedan obtener el mayor valor posible. Se pasa as
de una comprensin esttica a una comprensin dinmica del
concurso, fundada en el principio de eficiencia69.

494

3. De todo lo anterior se deduce la siguiente conclusin:

la comprensin del concurso desde el principio de la par condicio creditorum responde ms a una ficcin que a una realidad.
Procede, entonces, disear un nuevo modelo de concurso que
tome como punto de referencia la capacidad de los acreedores
de aislarse frente al riesgo de insolvencia. Liberado el concurso
de la carga de redistribuir el riesgo entre los acreedores, ste ya
puede dedicarse a otros fines ms acordes con la racionalidad
del mercado en la que opera y, en concreto, con la lgica de la
eficiencia. Entonces podr atender a la aspiracin racional de
los acreedores de obtener la mayor satisfaccin posible para
sus crditos. Desde esta ptica, el objetivo del concurso ser
maximizar el valor agregado de los mismos68. En tales circuns68
En nuestra doctrina, en trminos similares, BISBAL, RDM, 214 (1994),
pp. 850-852, afirma que no corresponde a la concursalidad resolver la iniquidad del reparto, sino aumentar el valor del patrimonio para la satisfaccin
de los crditos. Asimismo, ESPINA, Eficiencia, p. 276, apuesta por la consecucin a travs del concurso del objetivo de eficiencia. Ulteriormente, ibid,
p. 293, insiste en el valor que para el mercado del crdito tiene el desarrollo
de un sistema concursal eficiente. En la doctrina norteamericana, la formulacin de la maximizacin del valor de los crditos como objetivo del con-

25.
I.

495

Hacia un modelo de eficiencia concursal

INTRODUCCIN

La comprensin del concurso en trminos de eficiencia se

plasma en un doble plano. El primero es el plano del reparto: la
lgica de la eficiencia exige que se respeten los valores contratados por los acreedores en el mercado. Esto es as porque slo
de este modo se maximiza el inters de los acreedores. Ello nos
lleva a ver el concurso como un instrumento de carcter formal
curso se puede encontrar, entre otros, en J. C. WEISTART, The Costs of
Bankruptcy, Law & Contemp.Prob., nm. 41, 1977, pp. 107 ss., p. 109;
JACKSON, The Logic, pp. 14-19, 24; AGHION/HART/MOORE, Wash.U.L.Q., 72
(1994), p. 852. Recientemente SCHWARTZ, Yale L.J., 107 (1998), pp. 18131814, pone de manifiesto la interconexin entre este objetivo de maximizacin del valor del patrimonio concursal en inters de los acreedores con la
maximizacin del inters social. En la doctrina alemana, se alcanza tal conclusin, tanto desde la comprensin jurdica, como desde la comprensin
econmica del fenmeno concursal. Con relacin a la primera, cabe destacar las opiniones de LANDFERMANN, KTS, 4 (1989), p. 765; id., BB 33 (1995),
p. 1649; F. NEUMANN, Die Glubigerautonomie in einem knftigen Insolvenzverfahren, Bielefeld, 1995, p. 28; BALZ, Klner Schrift, RdN. 5, p. 4,
donde este ltimo apunta a la eficiencia como valor central del concurso.
Tambin, v. BALZ/SCHIFFMAN, J.Int.Bank.Fin.L., I (1996), p. 22. Respecto
de la segunda, v. STDEMANN, Einhundert Jahre, p. 408; id., Wp, 15/16
(1978), p. 414; HAX/MARSCHDORF, BFUP, 2 (1983), pp. 115 y 124; FUNKE,

BFuP, 1 (1995), pp. 26-27. En la nueva ordenanza concursal alemana, pone

de manfiesto que ste es su objetivo KAMLAH, Am.Bank.L.J., 70 (1996),
pp. 11-12. Asimismo, el Fondo Monetario Internacional, en su informe acerca de los procedimientos concrsales, defiende como uno de los propsitos
de estos procedimientos la eficiencia, MONETARY FUND, Orderly, pp. 6-7.
69
Respecto de la superacin de una comprensin esttica del concurso,
v. G. G. TRIANTIS, The Interplay Between Liquidation and Reorganization in Bankruptcy: The Role of Screens, Gatekeepers, and Guillotines,
Int.Rev.L.Ec, vol. 16, 1996, pp. 101 ss., p. 107.

496

CAP

(v. infra II). El segundo plano en el que se manifiesta esta comprensin del concurso es el estructural: dado que el concurso es
un instrumento al servicio de la maximizacin del valor de los
crditos, ste ha de proveer los medios necesarios para que los
acreedores acten de forma coordinada y pueda darse una
explotacin racional al patrimonio concursal. Esto har mximo su valor y, con l, el de los propios crditos (v. infra III).
A continuacin vamos a examinar cada uno de ellos.
II.

25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

VIIIEL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

CARCTER FORMAL VERSUS REDISTRIBUCIN

1. Si las partes han predeterminado el valor de los crditos para las situaciones de insolvencia, el concurso no puede
hacer otra cosa que reflejar tal valor 70. Asimismo, al reflejarse
en el concurso los valores contratados por los acreedores en el
mercado, se refleja tambin en ste la ordenacin que se hace
de los mismos fuera del concurso. De este modo, la graduacin
extraconcursal de los crditos y la graduacin concursal coinciden plenamente. En un mundo en el que cabe la anticipacin,
esta solucin es la que hipotticamente acordaran los acreedores si tuvieran la ocasin de fijar contractualmente una regla
para ordenar tales situaciones 71. Y ello, porque da cabida en el
concurso al ajuste riesgo-rentabilidad que llevan a cabo los acreedores en atencin a sus propios intereses. Esto es tanto como
afirmar que el respeto al valor contratado por los acreedores
en el mercado maximiza el inters de cada uno de ellos. Por el
70
ADLER, Cornell L.Rev., 77 (1992), p. 456, apunta que la contratacin
preexistente acerca del valor del crdito excluye la necesidad de alterar los
valores negociados con anterioridad. En la doctrina econmica alemana
asume tal comprensin DRUKARCZYK, KUK (1981), p. 301; id., DBW52
(1992), p. 168.
71
En la literatura estadounidense RASMUSSEN, U.Ill.L.Rev., 1 (1994),
pp. 16-23, entiende que esta solucin se ajusta al modelo rawlsiano de justicia, pues el respeto en sede concursal a los valores negociados ex ante evita
a los miembros menos aventajados de la sociedad las prdidas que en trminos de riqueza global se derivaran en perjuicio de stos de admitirse la
posibilidad de alterar o de redistribuir valor en el concurso. Asimismo,
BOWERS, Ga.L.Rev., 26 (1991), p. 35, nota nm. 10; id., p. 40, apunta que
tan slo la ausencia de una diferencia de valor entre los acreedores podra
justificar la existencia de la regla de igual tratamiento. En la doctrina italiana, intuitivamente, JAEGER, Giur.Comm., I (1984), p. 101.

497

contrario, la alteracin de tales valores en el concurso les privara del valor contratado en beneficio de otros (fundamentalmente los acreedores ordinarios). Como sabemos, esto dara lugar a
un fenmeno de redistribucin en el que el inters de unos acreedores se realizara a costa de los dems (v. supra 3 II). La
redistribucin, como expropiacin de valor que es, se opone a
la maximizacin. De ah que resulte incompatible con el objetivo del concurso. No obstante, en algunos casos resulta racional
alterar en el concurso el valor de los crditos: cuando ello sea
preciso para lograr el objetivo maximizador [p. ej., la supresin
temporal del derecho de ejecucin separada de las garantas
reales a cambio de una compensacin (v. supra 8 II)]. Pues
bien, tales alteraciones habran de ser aceptadas sin dificultad
pues maximizan el inters agregado de todos los acreedores,
incluido el del propio afectado por la modificacin (v. supra
3 II). A fin de cuentas, cualquier acreedor estara de acuerdo
en asumir un sacrificio a cambio de lograr la mxima satisfaccin para todos los crditos, incluido el suyo propio 72.
2. Desde esta ptica, el concurso no es ms que un instrumento de carcter formal que en nada altera los valores que proceden del mundo extraconcursal73. Al mantenerse intacto el
72

En este sentido, v. JACKSON, The Logic, p. 33; BAIRD/JACKSON,

U.Chi.L.Rev., 51 (1984), pp. 103-104; SCOTT, U.Chi.L.Rev., 53 (1987),
pp. 690 ss. La profundizacin por parte de estos dos autores en tal idea les
lleva a la siguiente conclusin: la consecucin del objetivo maximizador se
conforma no slo mediante el respeto del valor ex ante de los crditos, sino
tambin mediante la asuncin de ciertos elementos redistributivos que lo
hagan posible. As, con claridad, v. JACKSON/SCOTT, Va.L.Rev., 75 (1989),
pp 168-169, 202. No obstante, BOWERS, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 965, critica el anlisis de Jackson y Scott y lo califica de puramente redistributivo.
Sin embargo, GARRIDO, Preferenza, p. 85, entiende que a travs de tales
consideraciones Jackson y Scott aceptan una comprensin distributiva del
concurso en el sentido de puro reparto de las prdidas entre los concurrentes. A este respecto, v. T. EISENBERG, Commentary on "On the Nature of
Bankruptcy": Bankruptcy and Bargaining, Va.L.Rev., vol. 75, 1989,
pp. 205 ss., p. 208, que pone de manifiesto la subsistencia del aspecto no
redistributivo. Los planteamientos expuestos en el texto han sido recogidos
en nuestra doctrina por BISBAL, RDM, 214 (1994), p. 856. En la literatura
alemana, v. tambin H. EIDENMLLER, Unternehmenssanierung zwischen
Markt und Gesetz. Mechanismen der unternehmensreorganization und Kooperationspflichten in Reorganizationsrecht, Colonia, 1999, p. 24.
73
En la doctrina alemana y desde una perspectiva, econmica, apunta
una conclusin similar DRUKARCZYK, BFUP, 1 (1995), p. 42. En la doctrina

498

CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

valor de los crditos, se evita la aparicin de dos mbitos en los

que ste se define de forma desigual: el mercado y el concurso.
Como acabamos de ver, esto evita expropiaciones de valor
incompatibles con el objetivo maximizador. Pero, adems, tiene
un especial inters de cara a prevenir determinados comportamientos estratgicos de los acreedores que han sido descritos en
la literatura econmica como forum shopping. Es evidente que
de haber un foro en el que los crditos gozan de mayor valor, los
acreedores tendern a realizarlos en el mismo. Esto significa que
si, por ejemplo, en el concurso se reconoce a los crditos ordinarios un derecho a percibir una cantidad fija sobre el valor obtenido por las garantas reales, estos acreedores harn todo lo posible para forzar la apertura de este procedimiento y apropiarse
del valor adicional que tal situacin les reporta, aun cuando la
apertura del concurso no estuviera justificada 74. Como vimos al
estadounidense, apuesta por tal comprensin del concurso JACKSON, J.Legal
Stud., 14 (1985), p. 75; id., The Logic, pp. 27-29; BAIRD, Law & Contemp.
Prob., 50 (1987), pp. 184-186 y 191-193. En nuestra doctrina, BISBAL, RDM,
224 (1994), p. 858, apunta la necesidad de no alterar en*el concurso los valores contratados por los acreedores al objeto de evitar comportamientos
estratgicos. Recientemente, se muestra favorable al mantenimiento en el
concurso de los valores previamente contratados ALONSO LEDESMA, Estudios homenaje Duque, II, pp. 1585-1587. En contra, GARRIDO, Estudios
homenaje Menndez, III, pp. 3577-3578, donde seala que no cabe repetir
los derechos de cada uno de los acreedores en el concurso tal y como se
definen en el mbito no concursal debido a la situacin de insolvencia en la
que se encuentra el deudor. Con posterioridad, este mismo autor vuelve
sobre la idea antes formulada y afirma que el concurso afecta necesariamente al contenido de los derechos de crdito. Utiliza como ejemplo la
necesidad de eliminar en el concurso los derechos de ejecucin separada de
las garantas reales si se quiere hacer posible una realizacin conjunta del
atrimonio concursal, id.. Garantas reales, pp. 10 y 104-107. Sin embargo, ya
emos visto que para hacer posible el objetivo concursal de maximizar el
valor agregado de los crditos no es preciso suprimir de raiz el derecho de
ejecucin separada de las garantas reales y con ello alterar en esta sede el
valor ex ante de los crditos (v. supra 8 III).
74
Respecto de la posibilidad de deducir una determinada cantidad del
valor obtenido en la realizacin de las besitzlose Mobiliarsicherheiten, que
alcanzaba en el procedimiento de liquidacin el 25 por 100 de lo obtenido,
v. la propuesta contenida en el informe de la comisin alemana para la
reforma del Derecho concursal publicada bajo el ttulo Erster Bericht der
Kommision fr Insolvenzrecht, Colonia, 1985, pp. 299 y 312-315. As lo
constatan, entre tantos, A. M. BERGES, Erster Bericht der Kommission fr

Insolvenzrecht, BB, nm. 12, 1986, pp. 753 ss., p. 754; DRUKARCZYK,

Int.Rev.L.Ec, 11 (1991), p. 205. Para una exposicin ms detenida de la

cuestin, v. supra 7 I.

25.

HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

499

estudiar el privilegio del acreedor instante, las consecuencias de

este tipo de actuaciones no son balades [p. ej., la erosin de la
reputacin del deudor, Ta prdida de su capacidad para generar
crdito, la privacin al resto de los acreedores de los instrumentos ordinarios para realizar su crdito, etc. (v. supra 12 IV)]. En
lo que a nosotros nos interesa, estas consecuencias destruyen
valor en perjuicio de los dems acreedores y, con ello, imposibilitan la consecucin del objetivo maximizador 75.
3. Nada de lo anterior significa que en el concurso no haya
distribucin o reparto de los activos entre los acreedores. El
reparto es la forma de instrumentar la satisfaccin de los crditos y ste habr de llevarse a cabo tomando como referencia la
asignacin extraconcursal de los derechos que se haya realizado. Hacemos esta precisin porque entre nosotros se ha afirmado que algunos de los ms clebres estudiosos del anlisis econmico del Derecho han intentado demostrar que la cuestin
distributiva no pertenece a la esencia del concurso. Se entiende por cuestin distributiva establecer en cada situacin de
insuficiencia patrimonial cules son los acreedores que tendrn
derecho a recibir un pago total, y cules habrn de hacer frente
a la total prdida del crdito 76. Evidentemente, la cuestin del
reparto es el problema central de cualquier procedimiento concursal y nadie, ni siquiera los ms acrrimos practicantes del
Law & Economics, se ha atrevido a negar que esto sea as.
75
As, en la literatura estadounidense, entre tantos constatan tal fenmeno JACKSON, The Logic, pp. 20-27; BAIRD, U.Chi.L.Rev., 54 (1987),
pp. 815 ss.; JACKSON/SCOTT, Va.L.Rev., 75 (1989), pp. 161-162; ADLER, CornellL.Rev., 77 (1992), pp. 471-473 Tambin, v. A. SCHWARTZ, Contracting
about Bankruptcy, JLEO, vol. 13, 1997, pp. 127 ss., p. 142, quien realiza
tales consideraciones al hilo de la necesidad de respetar de forma estricta la
jerarqua crediticia. Nuestra literatura econmica no resulta ajena a tales
planteamientos. CABRILLO, Quiebra, p. 122, exige el respeto en sede concursal del valor ex ante de los crditos al objeto de evitar el forum
shopping. En la doctrina econmica alemana, realizan idnticas considera-

ciones HAX/MARSCHDORF, BFUP,

2 (1983), pp. 122-123; DRUKARCZYK,

BFuP, 1 (1995), p. 42; M. BALZ, Market Conformity of Insolvency Proceedings: Policy Issues of the Germn Insolvency Law, Brook.J.Int'l.L.,
vol. XXIII, 1997, pp. 167 ss., p. 174. En trminos anlogos, se manifiesta
EIDENMLLER, Unternehmenssanierung, pp. 24-25, advirtiendo de los perjuicios que conllevara para la realizacin del objetivo maximizador la alteracin de valores.
76
GARRIDO, Estudios homenaje Menndez, III, p. 3576.

500

CAP

- VIII.EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

Cuando Jackson elabora su tesis del common pool, no pretende

ignorar el elemento de reparto que hay en todo procedimiento
concursal, sino que parte de la necesidad de tener que distribuir
valor entre los distintos acreedores concurrentes e intenta que
tal distribucin de valor se lleve a cabo de la forma ms racional
posible: estableciendo mecanismos de cooperacin que reflejen
en el reparto los valores contratados fuera del concurso 77. Lo
que s queda excluido de la esencia del concurso es la redistribucin o alteracin injustificada de los valores contratados ex
ante por los acreedores. Este elemento ha sido, sin embargo,
ontolgicamente vinculado a la cuestin de la distribucin o
reparto; la distribucin del activo concursal exigira la redistribucin de valor entre los acreedores y por ello sera ignorada en
un anlisis del concurso realizado desde la ptica de la eficiencia 78. Como ya hemos visto, una comprensin prospectiva del
crdito disuelve toda la vinculacin que pueda existir entre reparto y redistribucin. El reparto habr de llevarse a cabo acudiendo a criterios no redistributivos, esto es, dando reflejo en el concurso a los valores contratados ex ante por los acreedores. El
hecho de que en la prctica los legisladores tiendan a identificar
distribucin concursal y redistribucin, p. ej., creando privilegios de eficacia estrictamente concursal, no demuestra nada.
Tan slo constituye una prueba ms de las inconsistencias de las
que, desde la perspectiva de la eficiencia, adolecen los vigentes
sistemas concrsales 79.
III.

COORDINACIN Y MAXIMIZACIN

1. Para lograr el objetivo que este nuevo modelo de concurso se propone, hay que administrar el patrimonio insolvente
77
As, v. JACKSON, The Logic, pp. 20-21. Entre nosotros, v. LLEBOT,
Las garantas, pp. 105-106, nota nm. 122, contestando a tales crticas. No
obstante, parece intuir este razonamiento GARRIDO, Garantas reales,
p. 108, cuando afirma en este trabajo posterior al antes citado que respetar
los derechos de ciertos acreedores constituye ya una decisin distributiva.
78
Estas ideas aparecen mezcladas en GARRIDO, IIR, 4 (1995), pp. 25-32, as
como en id.. Estudios homenaje Menndez, III, pp. 3576-3583. Vuelve este
autor sobre ellas en id, Preferenza, pp. 82-83; id.. Garantas reales, pp. 107-110.
79
Sin embargo para GARRIDO, Estudios homenaje Menndez, III,
p. 3579, es prueba de la esencial conexin existente entre distribucin
(redistributiva) y concurso.

25.

HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

501

de forma que se maximice el valor del mismo, pues cuanto

mayor sea el valor de ste, mayor ser el valor de cada uno de
los crditos 80. Esta tarea~ sin embargo, plantea no pocas dificultades. En las situaciones de escasez, la racionalidad individual de
los acreedores genera un problema de accin colectiva, pues las
estrategias egostas de cada uno de ellos impiden la maximizacin del valor del patrimonio concursal81. En tales circunstancias, sera de esperar que los acreedores se lanzaran a una carrera desenfrenada por asegurarse la satisfaccin de los mismos,
despilfarrando esfuerzos y recursos. Dicha carrera esquilmara el
patrimonio del deudor en perjuicio de aquellos acreedores que
no llegasen a tiempo para extraer algn valor de ste 82. Se
alcanzara entonces una solucin ineficiente, en la que la satisfaccin de algunos crditos se hara a costa de la insatisfaccin
de los dems. Este fallo de mercado ha sido descrito en la literatura econmica como el dilema del caladero comn o tragedia de
80

En trminos similares, en la doctrina alemana, v. el trabajo de

EIDENMLLER, Unternehmenssanierung, p. 18.

81
En la literatura alemana, ibid,. pp. 17-18. Describe tal situacin como
un fallo de mercado BALZ, Klner Schri, RdN. 13, p. 6. En trminos similares, BISBAL, RDM, 214 (1994), p. 854, afirma que el problema de coordinacin tiene su origen en la dificultad de controlar los comportamientos de
cada uno de los acreedores. Sin embargo, A. J. PADILLA/A.REQUEJO, La
"segunda" oportunidad. Reflexiones sobre la reforma del derecho concursal
espaol, Documento preparado para su presentacin en el Primer Forum
CREI-Expansin: Nuevas ideas para la poltica econmica en Espaa a celebrar en Barcelona el 29 de mayo de 1998, p. 8, cuyo original obra en poder de
la autora, ven un mero problema de ordenacin de los acreedores dispersos.
82
En la doctrina alemana, una descripcin de tales fenmenos propios
de la ausencia de concurso nos la proporciona BALZ, Klner Schri, RdN.
9-13, pp. 5-6. Asimismo, un brillante anlisis sociolgico de las cuestiones
concurrenciales que plantea la situacin de insolvencia se puede encontrar
en GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT, Die Praxis, pp. 534-535. Ya en la
literatura estadounidense, describen tal situacin JACKSON, The Logic,
pp. 10-12; TRIANTIS, Int.Rev.L.Ec, 16 (1996), p. 107. En la literatura econmica, tambin en este sentido, v. K. H. WRUCK, Financial Distress and
organizational Efficiency, J.Fin.Ec, vol. 27, 1990, pp. 421 ss. Respecto del
efecto esquilmacin referido en texto, v. WEISTART, Law & Contemp.
Prob., 41 (1977), p. 109; JACKSON, The Logic, pp. 9-17; P. AGHION, voz
Bankruptcy and its reform, en P. NEWMAN (ed.), The New Palgrave Dictionary ofEconomics and the Law, 1.1 (A-D), Nueva York-Londres, 1998,
pp. 145ss.,p. 145. Apunta el deterioro patrimonial que padeceran aquellos
crditos que se quedaran en las ltimas posiciones de la referida carrera

JACKSON, The Logic, pp. 9-10.

502

CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

los comunes83. Para dar una solucin al mismo interviene el

legislador a travs del concurso 84. ste facilita el marco adecuado para que los acreedores puedan obtener la mxima satisfaccin de sus crditos explotando conjuntamente el patrimonio concursal85. Y ello porque impone a travs de reglas de derecho
83
Para una primera aproximacin a los dilemas de accin colectiva,
v. BAIRD/GERTNER/PICKER, Game Theory, pp. 31-35. Igualmente, v. M. J.
TREBILCOCK, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Massachusetts, Londres, Inglaterra, 1993, pp. 9-15. Utilizan la idea de tragedia de
los comunes (tragedy of the commons), para definir las situaciones de
accin colectiva BAIRD/GERTNER/PICKER, Game Theory, p. 34; TREBILCOCK, The Limits, pp. 13-15. En la literatura especficamente concursal,
esto se refleja en el dilema del caladero comn o common pool. En estos
trminos, v. JACKSON, The Logic, pp. 10-13. De nuevo, tambin v. BAIRD/
GERTNER/PICKER, Game Theory, pp. 195-196, quienes a este respecto reconocen y apuntan las peculiaridades propias del problema del common pool
concursal. Recientemente, SCHWARTZ, Yale L.J., 107 (1998), p. 1820 insiste
en las dificultades de coordinacin de las actuaciones de los acreedores una
vez que se ha procedido a abrir el concurso. Ya en la literatura concursal
alemana introduce tal concepto BALZ, Klner Schrift, RdN. 11, p. 6. Con
posterioridad, EIDENMLLER, Unternehmenssanierung, pp. 19-20, analiza el
problema de las soluciones subptimas a las que conducen las ejecuciones
individuales como un dilema del prisionero.
84
Se pronuncian respecto de la idoneidad de la intervencin del ordenamiento jurdico en problemas de accin colectiva BAIRD/GERTNER/PICKER, Game Theory, p. 34; TREBILCOCK, The Limits, p. 10. En concreto, respecto de los fenmenos concrsales, v. BAIRD/GERTNER/PICKER, Game
Theory, pp. 232-237; JACKSON, J.Legal Stud., 14 (1985), pp. 74-75; id., The
Logic, pp. 10-11. Hace especial hincapi en el carcter imperativo del procedimiento ODITAH, LawQ.Rev., 108 (1992), pp. 462-463.
85
En nuestra doctrina, BISBAL, RDM, 214 (1994), pp. 853-854, apuesta
por una comprensin de la colectivizacin en el concurso bastante ms prxima a la realidad del mercado del crdito y a la propia racionalidad aqu
sostenida. Respecto de la utilidad del concurso como instrumento que establece un campo de juego idneo en el que los acreedores podrn determinar
la que sea la solucin eficiente al concurso, v. BALZ, Klner Schrift, RdN 14-15,
pp. 6-7; LANDFERMANN, KTS, 3 (1987), p. 409; GOTTWALD, Festschrift Giger,
p. 203. Tambin entre los economistas, v. H. HAX, Die konomischen
Aspekten der neuen Insolvenzordnung, en B. M. KBLER (ed.), Neuordnung des Insolvenzrechts, Colonia, 1989, pp. 21 ss., p. 26-27; DRUKARCZYK,
DBW, 52 (1992), pp. 180-181; id., BFuP, 1 (1995), pp. 41 y 44. En el mismo
sentido, describe el concurso como una frmula de simulacin del mercado
BALZ, ZIP, 5 (1988), pp. 277-278; id., Neuordnung, p. 2; donde apunta al respecto que los procesos de mercado no debern ser suspendidos, sino estimulados y en caso necesario simulados. Posteriormente, insiste en esta
idea de conformidad del concurso con los valores propios del mercado, id.,
Klner Schrift, RdN. 6-7, p. 5; id., Brook.J.Int'l.L.,XXlll
(1997), p. 171.

25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

503

necesario la cooperacin entre los acreedores afectados por la

situacin de insolvencia (p. ej., a travs de la paralizacin de las
ejecuciones hasta que nb~se determine el destino que haya de
darse al patrimonio concursal, estableciendo un sistema eficaz
de reintegracin del mismo, etc.) 86. Tal cooperacin permite
explotar aquel patrimonio de forma racional, esto es, como lo
hara un nico titular87. Ello maximiza su valor, y con l, el valor
Tambin en estos trminos v. HAX/MARCHSDORF, BFUP, 2 (1983), p. 112.
En la literatura estadounidense, se manifiesta en este sentido D. G. BAIRD,
The Uneasy Case for Corporate Reorganizations, J.Legal Stud., vol. 15,
1986, pp. 127 ss., p. 135. Asimismo, S. C. GILSON, Bankruptcy, Boards,
Banks and Blockholders. Evidence on Changes in Corporate Ownership
and Control when Firms Default, J.Fin.Ec, vol. 27, 1990, pp. 355 ss., p. 357,
considera a la quiebra como un marco transaccional de composicin o arreglo de los distintos contratos de crdito. Posteriormente, continan esta
comprensin de concurso SCHWARTZ, YaleL.J., 107 (1998), p. 1809; E. BERKOVITCH/R. ISRAEL/J. F. ZENDER, Optimal bankruptcy law and firm-speci-

fic investments, EER, vol. 41, 1997, pp. 487 ss., p. 488.
86
JACKSON, The Logic, pp. 16-17. Respecto de la necesidad de que el
concurso elimine cualquier incentivo de los acreedores para explotar irracionalmente el patrimonio concursal, v. BISBAL, RDM, 214 (1994), pp. 857858. En el mismo sentido, A. ESPINA, Sistemas concrsales y eficiencia
econmica. La experiencia comparada, en A. ESPINA (coord.), La reforma
del Derecho Concursal y la encienda econmica, Madrid, 1999, pp. 151 ss.,
pp. 186-187, pondera la necesidad de introducir medidas coactivas que
hagan posible la cooperacin entre los acreedores. Por su parte, el Fondo
Monetario Internacional, en su informe acerca de los procedimientos concrsales, destaca como una de las medidas esenciales para la consecucin
del objetivo de eficiencia, el llamado automatic stay, o paralizacin de ejecuciones. As, MONETARY FUND, Orderly, pp. 18, 29, 56-57.
87
Con carcter general, se puede ver la formulacin de la hiptesis del
nico titular respecto de la coordinacin de las decisiones en COASE, La
empresa, pp. 33-35 y 135, as como en R. EPSTEIN, Holdouts, Externalities, and
the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase, J.Law & Ec, vol. 36,
1993, pp. 553 ss., pp. 555-557. En nuestra doctrina, de forma general, v. PAZARES, ADC, XXXIV (1981), pp. 634-635; id., Estudios homenaje Broseta, III,
pp. 2874-2875. Trasladado al mbito concursal, tal idea aparece en JACKSON,
The Logic, pp. 12, 32-33; BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984), pp. 104108; RASMUSSEN, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 1161. En la doctrina alemana,
asume tales consideraciones FUNKE, BFuP, 1 (1995), p. 28. Respecto de la
nueva ordenanza concursal alemana, pone de manifiesto su pretensin' de
hacer realidad tal idea KAMLAH, Am.Bank.L.J., 70 (1996), Lexis-nexis, 1/2, p.
12. En nuestra doctrina, ESPINA, Eficiencia, p. 152, apunta que una de las claves del xito de un sistema concursal es la minimizacin de los comportamientos estratgicos de los acreedores. Asimismo, ibid., p. 161, afirma que el
sistema concursal ha de ser un mtodo que permita dar a los recursos el destino que le reservara el mercado en ausencia de costes de transaccin.

504

CAP

- VIII.EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

88

de los crditos . Desde esta ptica, no es difcil ver al concurso

como un instrumento que minimiza los costes de transaccin
asociados a la explotacin conjunta del patrimonio del deudor89.
2. La tarea de explotar racionalmente el patrimonio concursal corresponde a quienes cuentan con los mejores incentivos
para ello: stos son los acreedores90. Son ellos sus titulares econmicos porque estn llamados a apropiarse del valor existente en
el mismo. Dicho argumento explica tambin que sean ellos los
mayores interesados en que el valor de dicho patrimonio sea
mximo, pues, como acabamos de ver, cuanto mayor sea el valor
de ste, mayor ser el valor de sus crditos 91. Esto equivale a
88
Es en tal sentido que AGHION/HART/MOORE, Wash.U.L.Q., 72
(1994), p. 852, identifican la maximizacin del valor del patrimonio concursal con uno de los objetivos del concurso.
89
En la literatura espaola, la comprensin del derecho privado como
instrumento formal al servicio de la minimizacin de los costes de transaccin es acogida por PAZ-ARES, ADC, XXXIV (1981), p. 620. Por su parte,
ALFARO, Estudios homenaje Menndez, I, p. 140, resalta el valor del ordenamiento como vehculo de asignacin de recursos all donde el mercado
no basta para producir intercambios eficientes espontneos. En la doctrina
estadounidense, v. el conocido artculo de EPSTEIN, J.Law & Ec, 36 (1993),
pp. 555-557. Que el concurso sea un instrumento al servicio de la minimizacin de los costes de transaccin lo ponen de manifiesto en la doctrina estadounidense WEISTART, Law & Contemp. Prob., 41 (1977), p. 10; JACKSON,
The Logic, pp. 3-5, 16-17; POSNER, Economic Analysis4, pp. 401-402. Tales
planteamientos han sido secundados por la doctrina concursal alemana ms
innovadora. En este sentido, v. STDEMANN, Einhundert Jahre, pp. 406-407;

LANDFERMANN, KTS, 3 (1987), p. 395; DORNDORF/FRANK, ZIP, 2 (1985),

p. 72; BALZ, Neuordnung, p. 3; DRUKARCZYK, KTS, 2 (1983), p. 192.
90
As lo reconocen BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984), p. 121.
Respecto de la calificacin de los acreedores como titulares econmicos del
patrimonio concursal, D. G. BAIRD, A World without Bankruptcy, Law
& Contemp. Prob., vol. 50, 1987, pp. 173 ss., p. 182, los califica de espcimen de titulares de los recursos concrsales. En los mismos trminos,
S. C. GILSON/M. R. VETSUYPENS, Creditor Control in Financially Distressed
Firms, Wash.U.L.Q., vol. 72, 1994, pp. 1005 ss., p. 1006, definen a los acreedores concrsales como accionistas en espera (stockholders in waiting). En la
misma lnea, F. CORNELLI/L. FELLI, Ex-ante eficiency of bankruptcy procedures, EER, vol. 41, 1997, pp. 475 ss., pp. 484-485, apuntan la necesidad de
asignar la titularidad de la firma insolvente a los acreedores desde el propio
momento en que se produce la situacin de insolvencia. Entre nosotros, se
aproxima a estas consideraciones GARRIDO, Tratado, p. 693.
91
Que el control de los recursos debe residenciarse en aquellos que se
encuentren en disposicin de extraer de ellos el mayor beneficio lo pone de
manifiesto, con carcter general, DEMSETZ, La economa, p. 93. A su vez,

25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

505

dejar en sus manos el descubrimiento del destino que haya de

darse al patrimonio concursal92. Tal solucin es incompatible
con la predeterminacin en el concurso de cualquier solucin
al mismo (p. ej., configurar el concurso de antemano como un
procedimiento de reorganizacin) 93. Al no poder los acreedores decidir qu explotacin del patrimonio concursal maximiza
su inters queda frustrado el objetivo de eficiencia 94. Lo antedestaca que la actitud maximizadora es propia de los titulares de los recursos, ibid., p. 97. Que la determinacin de la solucin eficiente no se entiende si no se atribuye a los acreedores el poder de decisin sobre la misma lo
pone de manifiesto RASMUSSEN, Wash.U.L.Q., 72 (1994), pp. 1207-1209.
Destacan que son los acreedores los que se encuentran en mejor disposicin de descubrir qu destino hay que dar a los recursos BAIRD, J.Legal
Stud., 15 (1986), p. 137; R. K. RASMUSSEN, The Ex-Ante Effects on Bankruptcy Reform of Investment Incentives, Wash.U.L.Q., vol. 72, 1994,
pp. 1159 ss., pp. 1164-1165; R. K. RASMUSSEN/D. A. SKEEL Jr., The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law, Am.Bank.Inst.L.Rev., vol. 3,
1995, pp. 85 ss., p. 107. En la doctrina alemana, v. LANDFERMANN, BB, 33
(1995), p. 1649. En sede concursal, apunta la necesidad de que los recursos
circulen hacia otras posiciones en las que reflejen un mayor valor B. ADLER,
A Theory of Corporate Bankruptcy, N.Y.U.L.Rev., vol. 72, 1997, pp. 343
ss., p. 369. En la literatura alemana v. DRUCKARCZYK, DBW, 52 (1992),
p. 177; NEUMANN, Glubigerautonomie, p. 28. Recientemente, v. EIDEN-

MLLER, Unternehmenssanierung, pp. 26-27.

92
Esto es lo que la doctrina estadounidense denomina solucin contractual o de mercado {market-based-solution). En estos trminos, v. M. BRADLEY/M. ROSENZWEIG, The Untenable Case for Chapter 11, Yale L.J.,
vol. 101, 1992, pp. 1043 ss., p. 1050; J. W. BOWERS, The Fantastic Wisconsylvnia Zero-Bureaucratic-Cost School of Bankruptcy Theory,
Mich.L.Rev., vol. 91, 1993, pp. 1773 ss., p. 1791; SCHWARTZ, JLEO, 13
(1997), p. 144. En la doctrina alemana, entiende la determinacin de la
solucin eficiente del concurso como si de un proceso de descubrimiento se
tratara, v. BALZ, Klner Schrift, p. 14.
93
As lo afirma BISBAL, RDM, 214 (1994), p. 852. En este sentido apuntan Rojo FERNNDEZ-RO/BELTRN, Derecho concursal argentino, pp. 167168, que el concurso diseado en la Propuesta de Anteproyecto de Ley
Concursal es neutro. Sin embargo, v. infra b).
94
En contra de una predeterminacin de la solucin concursal que impida
la realizacin del objetivo de eficiencia se manifiestan entre otros, BRADLEY/
ROSENZWEIG, Yale L.J., 101 (1992), pp. 1045-1046; AGHION/HART/MOORE,
Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 852; RASMUSSEN, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 1210;
RASMUSSEN/SKEEL Jr., Am.Bank.Inst.L.Rev., 3 (1995), p. 86. Critica aquellos
modelos concrsales en los que la decisin acerca de la solucin que deba
darse al concurso queda en manos de un juez omnisciente AGHION, New Palgrave, p. 147. En la doctrina alemana, v. BALZ, Neuordnung, p. 7; id.,
BrookJ.Int'l.L., XXIII (1997), p. 170. Pone de manifiesto la escasa intervencin del legislador en la nueva ordenanza concursal alemana respecto de la

506

CAP. VIII-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

rior, sin embargo, no obsta para que, con el propsito de reducir los costes derivados de tal tarea, el ordenamiento concursal
pueda ofrecer un elenco de formas tpicas de explotacin del
patrimonio (p. ej., la liquidacin). El descubrimiento de la
solucin maximizadora exige, adems, que concurran al concurso todos y cada uno de los intereses afectados por la insolvencia del deudor. Y ello porque slo en presencia de todos los
intereses cabe asegurar que todos ellos sern tomados en consideracin y que ninguno habr de resultar perjudicado sin su
consentimiento. En este proceso de descubrimiento no se
encuentra incluido el deudor, titular formal de este patrimonio.
Su exclusin se explica porque en las situaciones de insolvencia
su comportamiento queda afectado por los riesgos de infrainversin y de sobreinversin, que le impiden explotar racionalmente el patrimonio concursal95. En el primer caso, el deudor
pierde todo incentivo para realizar inversiones que ex ante
arrojen un valor neto positivo porque son los acreedores quienes se apropiarn del valor generado. En el segundo caso, el
deudor est incentivado para acometer proyectos rentables
para l, aunque ex ante disvaliosos, porque de frustrarse sern
los acreedores quienes sufran las prdidas 96. Esto explica que,
determinacin del contenido de la solucin eficiente KAMLAH,
Am.Bank.LJ., 70 (1996), Lexis-nexis, 2/2, p. 10.
95
A favor de esta exclusin se manifiesta el Fondo Monetario Internacional en su informe acerca de los procedimientos concrsales. MONETARY
FUND, Orderly, p. 27.

96
Para una conceptualizacin de los riesgos de sobreinversin e infrainversin, v. BREALEY/MYERS, Fundamentos4, pp. 534-536. Describen este
tipo de conducta en el mbito concursal asocindolo a la existencia de una
diversidad de titularidades sobre los bienes JACKSON, The Logic, p. 122;
BAIRD, J.Legal Stud., 15 (1986), pp. 131-132; S. ROSE-ACKERMAN, Risk
Taking and Ruin: Bankruptcy and Investment Choice, J.Legal Stud., vol. 20,
1991, pp. 277 ss., pp. 296-297; BRADLEY/ROSENZWEIG, YaleL.J., 101 (1992),
pp. 1050-1052; BOWERS, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 971. Aunque desde una
estricta aproximacin formal a la cuestin, constata que el deudor puede
incurrir en tales comportamientos, ULMER, KTS 4 (1981), p. 472. A esta
misma conclusin se llega desde aproximaciones de tipo econmico recogidas tanto en la propia literatura estadounidense como en la alemana. As,
entre las primeras, significativamente, v. JENSEN/MECKLING, J.Fin.Ec, 3
(1976), p. 340; MILLER, Law & Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 40-41; BREA
LEY/MYERS, Fundamentos4, pp. 535-538; BAIRD, Law & Contemp. Prob., 50
(1987), p. 192. Entre las segundas, v. DRUKARCZYK, ZfB, 3 (1981), p. 250;
id., Int.Rev.L.Ec, 11 (1991), p. 230; HAX/MARSCHDORF, BFUP, 2 (1983),
pp. 124-125.

25.

HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

507

e n tales circunstancias, el d e u d o r t r a t e d e forzar la reorganizacin del p a t r i m o n i o concursal p a r a a p r o p i a r s e del valor adicional q u e sta p u e d a generar, a costa del inters d e los a c r e e d o res e n maximizar el valor del p a t r i m o n i o c o n c u r s a l 9 7 . Cuestin
distinta es q u e , con el p r o p s i t o q u e y a vimos, se p e r m i t a al
d e u d o r participar bajo supervisin t a n t o e n la administracin
del p a t r i m o n i o concursal, c o m o e n el desarrollo d e la solucin
q u e hay a d e darse al m i s m o (v. supra 1 2 I V ) .
a) Una solucin anloga a la descrita es la adoptada por el legislador en la nueva ordenanza concursal alemana y que se materializa a
travs de dos instrumentos: el Berichtstermin y el Insolvenzplan 98.
stos ponen en manos de los acreedores la determinacin de la solucin al concurso sobre la base que proporcionan los informes emitidos
por el rgano de administracin acerca de la situacin patrimonial del
deudor ". En una primera fase, Berichtstermin, los acreedores determinarn qu modalidad de explotacin del patrimonio concursal es la
97
As, en la literatura estadounidense, entre otros, v. BAIRD, J.Legal
Stud., 15 (1986), p. 131; F. H. EASTERBROOK, IS corporate bankruptcy efficient?, J.Fin.Ec, vol. 27, 1990, pp. 411 ss., p. 415; WRUCK, J.Fin.Ec, 27
(1990), pp. 440-441; BRADLEY/ROSEZWEIG, YaleL.J., 101 (1992), p. 1051;
B. ADLER, Finance's Theoretical Divide and the Proper Role of Insolvency Rules, S.Cal.L.Rev., vol. 67, 1994, pp. 1107 ss., p. 1121; RASMUSSEN,
Wash.U.L.Q., 72 (1994), pp. 1177-1191. Desde un plano estrictamente formal, respecto de la exclusin del deudor de tales operaciones, v. las contundentes afirmaciones de P. ULMER, Die gesellschaftsrechtlichen Regelungsvorschlge der Kommission fr Insolvenzrecht, ZHR, nm. 149, 1985,
pp. 541 ss., p. 573. Desde una perspectiva econmica, tales conclusiones
son apuntadas por MECKLING, Law & Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 36-37;
MILLER, Law & Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 41-46. Entre nosotros, VAN
HEMMEN, Crisis empresarial, pp. 44-45, constata que la imposibilidad, de
lege lata, de plantear opciones de continuidad de la empresa sin contar con
el deudor impide en la prctica que se produzcan cambios de titularidad.
98
Sin embargo, entre nosotros, califica a este procedimiento de reorganizativo GARRIDO, Tratado, p. 703. En contra, v. J. WELLENSIEK, Ein Jahr
Insolvenzordnung - Erste Praxiserfahrungen mit dem neuen Recht, BB,
vol. 1, 2000, pp. 1 ss., pp. 6-7, quien a pesar de reconocer la influencia del
Chapter 11 estadounidense, descarta esta visin del procedimiento.
99
En estos trminos, entre otros, v. LANDFERMANN, BB, 33 (1995),

pp. 1649-1650; FUNKE, BFUP, 1 (1995), p. 28. Asimismo, K. SCHMIDT, Wege

zum Insolvenzrecht der Unternehmen. Befunde, Kritik und Perspektiven,

Colonia, 1990, p. 158, aplaude tal posibilidad. No es, sin embargo, de extraar que esto sea as cuando se reconoce en esta obra del legislador alemn
una fuerte influencia de las tesis de T. H. JACKSON, tal y como revela KAMLAH, Am.Bank.LJ., 70 (1996), Lexis-nexis, 1/2, p. 10.

508

CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

ms adecuada para atender a la realizacin de sus intereses, v.gr. liquidacin, reorganizacin, venta en bloque, etc. 10. Los acreedores sern,
entonces, quienes opten por la solucin que maximiza el valor del
patrimonio concursal y, por ende, haga mximo el valor de los crditos 101. Una vez que se han decantado por una solucin, para llevarla a
cabo stos podrn optar por las formulaciones estandarizadas de la
misma contenidas en la propia ley [p. ej., la liquidacin concursal (v.
187-206 InsO)]. No obstante, si as lo prefieren, tambin podrn optar
por disear sta en el Insolvenzplan ( 217-269 InsO) 102. Para evitar
la descoordinacin en la propuesta de planes, el diseo de la misma se
centraliza bien en el administrador del concurso, que a tal objeto
podr recibir instrucciones de los acreedores, bien en el propio deudor
bajo la supervisin del interventor, en los casos en los que se haya conferido a aqul la administracin de su propio patrimonio (v. 218
InsO) 103. A travs del Insolvenzplan, los acreedores podrn incluso
100

As, por todos, v. LANDFERMANN, BB, 33 (1995), p. 1653; HSEME-

YER, Insolvenzordnung2, p. 135. No obstante, en la literatura alemana de la

reforma formulan de manera incipiente tal posibilidad en el marco de un
procedimiento concursal nico y valorativamente neutro SCHRTTER/
WEBER, ZIP, 9 (1982), p. 1023.

101
En este sentido, entre tantos, v. LANDFERMANN, KTS, 4 (1989),
p. 766; OBERMLLER, WM, 41 (1994), p. 1830; E. PICK, Die (neue) Insolvenzordnung; ein berblick, NJW, nm. 15, 1995, pp. 992 ss., p. 994;

WELLENSIEK, BB, 1 (2000), pp. 6-7.

102
Su valoracin como un vehculo flexible de expresin de la voluntad
de los acreedores la podemos encontrar, entre otros, en LANDFERMANN,
BB, 33 (1995), p. 1654; PRTTING, Festschrft Henckel, pp. 671; EBBING,
KTS, 3 (1996), p. 330; BAUDREXL, JUS, 8 (1996), pp. 700-701; S. SMIDT,
Zum Recht der Planinitiative gem. 218 InsO, WM, nm. 28, 1996,

pp. 1249 ss., p. 1250; PICK, NJW, 15 (1995), pp. 995-996; A. BURGER/B.

SCHELLBERG, Insolvenzplan in neuen Insolvenzrecht, DB, nm. 37, 1994,

pp. 1833 ss., pp. 1833-1834; RMKER, Neuordnung, pp. 145-146. Asimismo,
constata esta apertura del Insolvenzplan a la autonoma privada, HSEMEYER, Insolvenzrecht2, pp. 587-588. En el seno de la propia doctrina alemana, tal solucin ha sido valorada en trminos crticos por UHLENBRUCK,
BB, 7 (1989), p. 433; W. UHLENBRUCK/J. C. BRANDENBURG/V. GRUB/W. A.

SCHAAF/J. WELLENSIEK, Die Insolvenzrechtsreform. Ein typische Fall der

berjustizialisierung, BB, nm. 25, 1992, pp. 1734 ss., p. 1736, quienes
reprochan en trminos generales la excesiva complejidad del sistema as
como el riesgo de control del mismo por parte de los acreedores ms poderosos. No obstante, recientemente, considera que el Insolvenzplan ha mejorado considerablemente las perspectivas de consolidacin y reorganizacin
de las empresas insolventes que siguen teniendo valor en el mercado,
WELLENSIEK, BB, 1 (2000), p. 6.
103

As lo exponen, entre otros, SMIDT, WM, 28 (1996), pp. 1252-1253;

BURGER/SCHELLBERG, DB, 37 (1994), p. 1833. Igualmente, v. KAMLAH,

25.

HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

509

disear una solucin liquidativa a medida, estableciendo criterios

propios de liquidacin y al margen, pues, de lo previsto por el legislador respecto de la liquidacin concursal (v. 1 y 217 InsO) 104. Una
vez elaborado el plan, ste se someter a la aprobacin de cada una de
las clases de acreedores que conforman la comunidad concursal.
b) A lo que acabamos de ver, hay que contraponer la Propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 1995. Aunque, en principio, se parta
de un modelo neutro de concursalidad, este texto prelegislativo atribua
al deudor determinadas funciones que volcaban el concurso hacia soluciones reorganizativas (v. arts. 152-182 PALC 1995) 105. Lo anterior se
explica porque se primaba la solucin negociada frente a la liquidacin
y, en sta, se asignaba en exclusiva al deudor la facultad de propuesta
(art. 152 PALC 1995) de forma similar a lo que sucede todava en el
vigente procedimiento de suspensin de pagos (arts. 2 y 14 II LSP) 106.

Am.Bank.LJ., 70 (1996), Lexis-nexis, 1/2, pp. 16-17, donde pone de manifiesto la privacin en la nueva ordenanza concursal alemana de la ventaja
estratgica que confiere al deudor la asignacin de una facultad exclusiva o
preferente de propuesta.
104
As se pone de manifiesto, entre otros, por EBBING, KTS, 3 (1996),
p. 330; HSEMEYER, Insolvenzrechf, p. 589. En nuestra doctrina, se manifiesta
en contra de tal posibilidad PULGAR, RdS, 6 (1996), pp. 469-470, arguyendo
para ello que el modelo carece de parangn en el Derecho comparado. Por su
parte, de forma errnea F. ARIAS VARONA, Traduccin de la Ley alemana
de insolvencia, CDC, vol. 20, 1996, pp. 215 ss., p. 219, en el breve comentario
a la traduccin que realiza de la Insolvenzordnung reduce el marco de actuacin del Insolvenzplan a la conservacin de la empresa del deudor.
105
Apunta el carcter neutro de este procedimiento BELTRN, Encienda, p. 320.
106
Constatan la atribucin al deudor de la iniciativa en la facultad de
propuesta del convenio GARRIDO, RDBB, 64 (1996), p. 939; PULGAR, RdS,
6 (1996) p. 469; BELTRN, CDC, monogrfico (1997), p. 100; id., Eficiencia,
p. 319. Respecto de esta facultad en el procedimiento de suspensin de
pagos v. CORDN, Suspensin y quiebra, pp. 57-58; TORRES DE CRUELLS,

La suspensin2, pp. 217 y 419; J. M. SAGRERA TIZN, Reflexiones respecto

de algunos extremos en los expedientes de suspensin de pagos desde su
declaracin hasta el convenio, en A. FERRER BARRIENTOS (dir.), Derecho
concursal, t. II, Madrid, 1996, pp. 117 ss., p. 225. Ciertamente, los acreedores son los nicos que pueden introducir modificaciones, pero stas habrn
de recibir el necesario asentimiento del deudor; as, v. CORDN, Suspensin

y quiebra, p. 57; TORRES DE CRUELLS, La suspensin2, p. 419; J. M. SAGRE-

RA TIZN, La buena fe en la aplicacin de la Ley de Suspensin de Pagos.

El automatismo y la equidad, Estudios de Derecho concursal, Barcelona,
1989, pp. 223 ss., p. 227; A. Rojo FERNNDEZ-RO, La tramitacin escrita
del convenio en la quiebra y en la suspensin de pagos, Poder Judicial,
nm. 33, 1994, pp. 195 ss., p. 222. Esto contrasta vivamente con una legiti-

510

CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

Slo en los casos de inviabilidad de la solucin conservativa entraba en

juego la alternativa liquidativa [p. ej., rechazo expreso de la misma
bien por el propio deudor ab initio o, de forma sobrevenida, incumpliendo los contenidos del convenio, bien por los acreedores, bien por
el rgano judicial (v. art. 182 PALC 1995)] 107. En tales circunstancias,
es obvio que el deudor tratar de maximizar su propio inters. Para
ello, intentar retener el mayor valor posible a costa de los acreedores:
p. ej., forzando la conservacin o reorganizacin en sus manos del
patrimonio concursal 108. En estos casos, la posibilidad que tienen los
acreedores de oponerse a la propuesta del deudor resulta irrelevante.
Como ha puesto de manifiesto la prctica, durante la vigencia de la
Ley de Suspensin de Pagos, los acreedores, entre dos males, eligen
siempre el menor, y ante el riesgo de verse abocados a una liquidacin
desagregada de los bienes (v. art. 182.2 PALC 1995), se adhieren en
bloque a la propuesta de reflotamiento 109.
c) Este sesgo conservativo no desaparece en el Anteproyecto de
Ley Concursal de 2000. Tambin nos encontramos, en principio, ante un
procedimiento neutro que contiene tanto la opcin liquidativa como la
reorganizativa n0 . Sin embargo, dos son los datos que nos ponen sobre la
pista de esta tendencia conservativa. El primero es que tambin aqu se
deja en manos del deudor la decisin acerca de la solucin que haya de
darse al concurso. El deudor es quien opta por proponer convenio y
macin dual en favor del deudor y de los acreedores para proponer convenio prevista en sede de quiebra (arts. 1.304 y 1.390 LEC 1881). En este sentido, RAMREZ, La quiebra, IIP, pp. 1964-1966; CORDN, Suspensin y
quiebra, p. 267; GARCA VILLAVERDE, Enciclopedia Bsica, I, p. 1693. Critica la iniciativa del deudor por facilitar la adopcin de soluciones reorganizativas a costa del que sea el inters de los acreedores L. A. WEISS, Bankruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priority of Claims,
J.Fin.Ec, nm. 27, 1990, pp. 285 ss.( p. 291; WRUCK, J.Fin.Ec, 27 (1990),
pp. 440-441. En la doctrina alemana recoge tambin esta crtica SMIDT,
WM, 28 (1996), pp. 1250-1251.
107
Una panormica de las soluciones apuntadas por la propuesta la
ofrecen GARRIDO, RDBB, 64 (1996), pp. 939-940, respecto de la solucin
va convenio favorecida, e ibid., pp. 941-943, respecto de la solucin residual liquidativa. Igualmente, PULGAR, RdS, 6 (1996), pp. 469-470. En contra de dichas soluciones, v. ALCOVER GARAU, RdS, 6 (1996), p. 480.
108
As, v. SCHWARTZ, JLEO, 13 (1997), p. 133. En nuestra literatura,
constata este dato en trminos similares E. VAN HEMMEN, The Spanish
Restructuring Law: an Economic Analysis from Empirical Evidence
(manuscrito que obra en poder de la autora), pp. 4 y 11.
109
Reconoce el desplazamiento que padecen los acreedores en este
proceso de toma de decisin PULGAR, RdS, 6 (1996), p. 469. Sin embargo,
GARRIDO, RDBB, 64 (1996), p. 919.
110
Exposicin de Motivos, apartado II.

25.

HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

511

reorganizar (art. 110 ALC 2000), o por liquidar (art. 141 ALC 2000). Por
el contrario, los acreedores slo pueden proponer convenio si el deudor
no ha optado por la liquidacin (art. 112.2 ALC 2000) y slo pueden
optar por la liquidacin si concurren en el presupuesto objetivo determinadas circunstancias: el sobreseimiento general en los pagos, el alzamiento de bienes, el abandono, liquidacin apresurada o ruinosa de los
mismos, etc. (arts. 2.4 y 141.4 ALC 2000). El segundo dato que seala el
carcter conservativo de este procedimiento es la prevalencia de la solucin convencional sobre la solucin liquidativa, cuando ambas deberan
ofrecerse a los acreedores en pie de igualdad. As, el deudor puede realizar una propuesta anticipada de convenio con las adhesiones de al
menos un quinto del total pasivo (arts. 103 a 105 ALC 2000). Esta frmula contribuye a agilizar tramitacin del convenio, que de este modo
puede resultar aprobado en la fase inicial del concurso o fase comn 1U.
Pero, adems, la solucin que por defecto sigue a esta fase comn del
concurso es la reorganizacin. A falta de propuesta anticipada de convenio o de solicitad de liquidacin a instancia del deudor, el juez abrir la
fase de convenio y el deudor habr de presentar la correspondiente propuesta (arts. 110 y 112 ALC 2000). sta en ningn caso podr contener
ni cesiones de bienes en pago o para pago de los crditos, ni ninguna
otra frmula de liquidacin global del patrimonio concursal (art. 99.2
ALC 2000). Como se puede apreciar, la solucin liquidativa queda relegada a un segundo trmino y reservada a supuestos puntuales: p. ej., las
situaciones de frustracin del convenio o los casos de alzamiento, abandono o liquidacin ruinosa o apresurada, etc.
3. A l m a r g e n del c o n c u r s o h a b r d e q u e d a r e n t o n c e s la
consecucin d e otras m e t a s extraas al inters de los a c r e e d o res, c o m o p u d i e r a n ser el reflotamiento de e m p r e s as en crisis, la
realizacin de u n a d e t e r m i n a d a poltica socioeconmica (p. ej.,
la proteccin del e m p l e o , o incluso la pblica r e p r o b a c i n de la
i n a d e c u a d a a d m i n i s t r a c i n p a t r i m o n i a l llevada a c a b o p o r el
d e u d o r a h o r a insolvente e n perjuicio del inters d e sus acreedores) m. D o s son las r a z o n e s q u e p u e d e n a p u n t a r s e a favor d e
tal exclusin. P o r u n a parte, la inidoneidad
del concurso
como
instrumento de derecho privado para llevar a cabo tales polticas
pblicas 113. C o n o c i d a es la imprecisin d e ste en la realizacin
111

Exposicin de Motivos, apartado VIL

Tambin se manifiestan en este sentido BISBAL, La Llei de Catalunya,
220 (1998), p. 2; Rojo FERNNDEZ-RO/BELTRN, Derecho concursal
argentino, pp. 166-167; GARRIDO, Tratado, p. 692.
113
En estos trminos, con carcter general, v. POLINSKY, Introduccin,
pp. 123-131, reconoce la imprecisin y los costes que se derivan de la utiliza112

CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL.

de tales tareas y los costes que stas acarrean. Buena prueba de

lo dicho nos la proporciona el estrepitoso fracaso del sistema
concursal francs, que, aunque preordenado al saneamiento
empresarial, no ha permitido a las empresas salir a flote y eludir la liquidacin y, lo que es peor, provoc la crisis bancaria de
primeros de los noventa 1H. En lo que a los costes asociados a
stas se refiere, resultan significativas las palabras de D. Baird
y de T. H. Jackson cuando afirman que evitar el cierre en un
pueblo de una empresa podra tener como consecuencia indirecta impedir la apertura de otra en otro pueblo distinto 115.
Por otra parte, la realizacin de estas polticas pblicas en el

concurso provoca fenmenos de redistribucin de valor entre

los distintos acreedores. Esto, como sabemos, da al traste con el
objetivo de maximizar l valor de los crditos 116. Sin embargo,
que no se opte de manera expresa por el desarrollo de una

512

cin del derecho privado para realizar polticas pblicas. Desde planteamientos metodolgicos que poco tienen que ver con los propios del Law &
Economics, coincide en la peticin de alejar al derecho privado de la realizacin de toda poltica social a la vista de las negativas consecuencias que la
opcin contraria reporta, ZLLNER, JuS, 5 (1988), p. 330. Especficamente,
en el mbito concursal, reproduce tales consideraciones RASMUSSEN,
U.Ill.L.Rev., 1 (1994), pp. 41-42. En esta lnea, entre nosotros, VAN HEM
MEN, Crisis empresarial, p. 30, critica que nuestro derecho positivo no cuente
con mecanismos que slo faciliten la reorganizacin de las empresas viables.
114
As lo constata M. I. CANDELARIO MACAS, El nuevo Derecho francs en materia de quiebras (Ley nm. 94475 de 10 de junio de 1994),
RDM, nm. 222, 1996, pp. 1253 ss., p. 1280. Datos estadsticos reveladores
de tal fracaso nos los proporciona ESPINA, Crisis de empresas, p. 56.
Respecto de la causacin de la crisis de la banca, ESPINA, Eficiencia, p. 160.
Por su parte, Rojo FERNNDEZ-RO/BELTRN, Derecho concursal argentino, p. 166, constatan la especie de expropiacin forzosa sin compensacin que el modelo concursal francs impone a los acreedores, as como
los riesgos que tales medidas trasladan sobre el mercado del crdito, p. ej.,
contraccin del mismo, situaciones de crisis, etc. Frente a todo ello, VAN
HEMMEN, Crisis empresarial, p. 77, apunta que conocida la falta de viabilidad de una empresa hay que traspasar los derechos econmicos sobre el
patrimonio del deudor a sus acreedores.
115
As, v. BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984), p. 102. En nuestra
doctrina, llega a la misma conclusin F. CABRILLO, Reflexiones sobre la
eficiencia del Derecho concursal, en A. ESPINA (coord.), La reforma del
Derecho Concursal y la eficiencia econmica, Madrid, 1999, pp. 299 ss.,
pp. 303-304. Para una ejemplificacin crtica del valor redistributivo de
determinados procesos reorganizativos en el concurso, en la literatura estadounidense entre tantos, v. BOWERS, Wash.U.L.Q., 72 (1994), pp. 964-968;
ADLER, Cornell L.Rev., 77 (1992), pp. 446-455. Una muestra de utilizacin
estratgica del procedimiento reorganizativo o Chapter 11 que en tal caso
permiti a Eastern Airlines colocarse en una posicin ventajosa frente a
sus competidores es recogida por RASMUSSEN, U.Ill.L.Rev., 1 (1994),
pp. 12-13. En la literatura alemana, formulan inicialmente la necesidad de
dar un carcter neutro al concurso en lo que a la adopcin de soluciones se

513

refiere GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT, Die Praxis, pp. 556,-557. De

foma ms concreta, en contra de fundar el concurso sobre propsitos reorganizativos v. BALZ, Neuordnung, pp. 4-5. En nuestra doctrina se manifiestan en trminos similares Rojo FERNNDEZ-RO/BELTRN, Derecho concursal argentino, pp. 167-168, quienes afirman que negar la funcin
solutoria al concurso contribuye a negar el crdito a las empresas.
116
En nuestra doctrina, apuestan por excluir del concurso la realizacin
de cualquier poltica social F. CABRILLO, La teora econmica de reorganizacin de empresas en quiebra, Economistas, nm. 58, 1993, pp. 62 ss.,
p. 66; ESPINA, ICE, 727 (1994), p. 31. En la doctrina alemana, v. singularmente STDEMANN, Wp, 15/16 (1978), p. 414: BALZ, ZIP, 5 (1988), p. 274;
id., Neuordnung, p. 2; id., Klner Schrift, RdN. 21, pp. 8-9; NEUMANN,
Glubigerautonomie, p. 28. Tambin desde posiciones ms prximas a la
lgica estrictamente concursal que a la introduccin de la racionalidad de
mercado en el concurso, v. HASEMEYER, Insolvenzrecht, p. 32. En la doctrina norteamericana, excluyen del mbito concursal la realizacin de polticas ajenas a la resolucin de los problemas que plantea la existencia de un
colectivo de acreedores insatisfechos JACKSON, The Logic, pp. 24-25;
BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984), pp. 102-103; BAIRD, Law & Contemp Prob., 50 (1987), pp. 181-186; RASMUSSEN, U.Ill.L.Rev., 1 (1994),
pp. 41-42. En contra, sin embargo, de esta comprensin neutral del concurso, en nuestra doctrina v. DUQUE, ADC, XXXIII (1980), pp. 75-76; Rojo
FERNNDEZ-RO, AAMN, XXIV (1981), pp. 256-257; id., RFDUCM, 8
(1985), pp. 91-96; SNCHEZ DE MIGUEL, Economistas, 58 (1993), p. 12; PUL
GAR, La reforma, pp. 31-38. Tales consideraciones en contra de la neutralidad del concurso se mantienen en el anlisis de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, en el cual PULGAR, RdS, 6 (1996), p. 474,
aboga por prever un procedimiento especfico de conservacin de las
empresas con trascendencia o significacin social a partir de su viabilidad.
En la doctrina alemana, singularmente, v. ARNOLD, Rpfleger, 11 (1977),
p. 392; FLESSNER, Sanierung, pp. 187-198; id., Das rechtspolitische Fr und
Wider eines Sanierungsverfahrens, ZIP, nm. 12, 1981, pp. 1283 ss.,
pp, 1284-1285; UHLENBRUCK, KTS, 4 (1981), p. 563; id., ZfB, 4 (1983), pp.
372-373. En lo que respecta a la reprensin sancionadora de la conducta
del deudor insolvente, que en el derecho vigente la quiebra dispone de un
amplio y variado instrumental, p. ej., las interdicciones legales, lo pone de
manifiesto MARTNEZ FLREZ, Las interdicciones, pp. 85-99. La necesidad
de superar tal comprensin de la quiebra se apunta por esta autora, ibid.,
pp. 100-101. Tambin en la doctrina alemana, tanto entre los juristas como
entre los economistas se alzan duras crticas frente a la comprensin sancionadora del concurso referida en texto. As, entre los primeros, v. entre
otros W. GERHARDT, Aspekte zur Wechselwirkung zwischen Konkursrecht und Wirtschaftsleben, Festschrif fr F. Weber zum 70. Geburtstag,

514

CAP. VIII.EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

poltica de reflotamiento empresarial en el concurso no significa que haya de condenarse a la liquidacin y, con ello, a la
desaparicin a aquellas empresas que incorporen an algn
valor. Todo lo contrario: habr reorganizacin en todos aquellos casos en los que el producto resultante la actividad empresarial goce de mayor valor en el mercado que los bienes afectos
al desarrollo de la misma. A fin de cuentas, sta ser la solucin que se encuentre en disposicin de reportar mayor valor a
los acreedores concurrentes 117.
Un ejemplo ilustrativo de lo dicho nos lo proporciona el caso de
Puleva. La empresa lctea andaluza cay en suspensin de pagos en el
ao 1995 con deudas por valor de 26.000 millones de pesetas y una
cifra de acreedores que rondaba los 3.000. En menos de cuatro aos,
las acciones de Puleva han vuelto a negociar en Bolsa y el valor ha llegado a figurar en el ndice Ibex-35 118. Como justificacin de esto no
puede invocarse un pretendido carcter reorganizativo del procedimiento de suspensin de pagos. En el caso particular de Puleva, dicho
procedimiento ha proporcionado a los acreedores un foro comn de
negociacin que ha hecho posible la refinanciacin de una deuda de
20.500 millones de pesetas y el desarrollo por parte de los nuevos gestores de un nuevo plan industrial que, finalmente, ha devuelto a Puleva a los nmeros azules 119.

a/7? 19 Mai 1975, Berln/Nueva York, 1975, pp. 181 ss., p. 183; SCHMIDT,
Verhandiungen 54. DJT, I, D, pp. 24-25; GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT, Die Praxis, pp. 548-549. Entre los segundos, v. STDEMANN, Wp,
15/16
(1978), p. 417.
117
Con carcter general, v. DEMSETZ, La economa, p. 97. En la literatura econmica alemana, v. O. LOISTL, Zur Reorganisationsplanung,
BFuP,
nm. 5, 1986, pp. 441 ss., p. 446.
118
Para consultar estos datos, v. el artculo publicado por la revista
Dinero,
nm. 527, del 15 al 21 de diciembre de 1997, pp. 82 ss.
119
Aparte de la informacin mencionada en el artculo anterior, v. el
publicado en el suplemento dominical Negocios, del diario El Pas, de 17 de
marzo de 1996, p. 6. Cifras ms recientes acerca de la buena situacin
financiera por la que atraviesa Puleva se pueden consultar en el artculo
publicado en el diario Expansin, el martes 23 de febrero de 1999.

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