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DO DECRETO-LEI 7.661/1945 À LEI 11.

101/2005
O princípio de preservação da empresa como inspiração da Lei de falência –
Uma avaliação histórico-evolutiva dos institutos do direito falimentar

Antônio Augusto Gonçalves Tavares, advogado

RESUMO

Com imperativa necessidade de mudanças legislativas no


Decreto-Lei 7.661 de 21de junho de 1945, vigora desde 2005,
a nova Lei de Falência, com o escopo de atender as diversas
diretrizes na prática empresarial. Deste modo, o presente
trabalho tem por objetivo a descrição do sistema de
recuperação e falência dos empresários brasileiros, como
base no Decreto-Lei 7.661/45 e as novas modificações
exercidas com a Lei 11.101/05. A partir de uma pesquisa
bibliográfica, exploratória e documental, se alcança os
resultados que indicam que a nova lei de falência busca
regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência dos
empresários, considerando como princípio a viabilidade
econômica e função social da empresa.

Palavras-chaves: Decreto-Lei 7.661/45; Falência; Lei


11.101/05, Recuperação Extrajudicial, Recuperação Judicial;
Teoria da Empresa.
2

1 INTRODUÇÃO

Nota-se que o Brasil é um país que veio ao longo de sua história passando por
instabilidades econômicas, que de certo modo, atingia os empreendimentos e
conseqüentemente seu poder de recuperação. Em tempos atuais, esse problema
de saúde econômica de uma região interfere substancialmente no mundo
organizacional em face do fenômeno da globalização.

Saindo de um contexto maior para se situar especificamente no problema da crise


econômico-financeira do empresário, nota-se que essa sempre foi uma
dificuldade não somente para o meio organizacional, mas para toda a sociedade.

Considerando que a falência de um empresário pode levar há significativos


efeitos na ordem social, jurídica e econômica, se evidencia a constante
necessidade de sistemas legislativos que busquem aportar normas jurídicas que
favoreçam e estimulem a reestruturação financeira de uma organização.

O Decreto-Lei 7.661/45, por muito tempo disciplinou o processo falimentar do


comerciante brasileiro, o que de certo modo, prejudicava o exercício eficiente da
recuperação, e por sua vez gerava bastante discussão no campo do Direito e da
Economia. Isso porque operava em desarmonia com o cenário econômico atual
moderno.

Debates colocaram em realce a necessidade de um sistema de resolução de


insolvências que pudesse contemplar mecanismos ordenados de solução de
conflitos e coordenação de interesses para empreendimentos em crise
econômica e financeira, ou mesmo em processo de falência.

Nesse cenário surge a Lei 11.101/05 como um modelo não para regular o
processo de falência, mas divulgar novos institutos para recuperação (judicial e
extrajudicial) do empreendimento, como também abre como interrogante para
este projeto, no caso, a necessidade de saber: De que forma a nova Lei de
Recuperação e Falências é tratada no âmbito do direito falimentar brasileiro?
3

Com isso, o objetivo desta pesquisa é de descrever e comparar os sistemas de


recuperação e falência do empresário, tendo como base o Decreto-Lei 7.661/45 e
as novas modificações exercidas com a Lei 11.101/05 a essa altura já melhor
compreendidos e consolidados na prática forense.

2 A TEORIA DA EMPRESA NO AMBITO DO DIREITO

Observa-se que o surgimento de uma teoria requer da construção de um conceito


para que se possam expressar modos de pensar. Neste sentido, a ciência
filosófica, relata que a finalidade de um conceito é identificar, rastrear e entender
algo. Sendo que este “algo” seria o objetivo do conceito. Isso envolve, portanto,
uma intenção e uma extensão. “[...] Conceito é possuir uma propriedade”1.

Assim sendo, para entender a teoria da empresa, ou seja, qual a propriedade que
define sua existência é preciso, primeiramente, construir seu conceito. Esse
elemento, é que se pode dizer que dá base para entender a complexidade e os
fatores que fazem com que um empreendedor chegue a condições de falência
e/ou recuperação.

2.1 CONCEITO DE EMPRESA

A construção de um conceito incide a priori, em definir o sentido de uma palavra.


Nesta linha, partindo da etimologia da palavra, nota-se que Empresa advém do
latim “prehensa”, sendo um substantivo feminino dentro da categoria morfológica
e significa:

Empreendimento; tarefa que alguém se determina a executar; [...]


associação organizada que, sob direção e responsabilidade de uma
pessoa ou de uma sociedade, explora uma indústria, um ramo de
comércio ou outra atividade de interesse econômico.2

1
HAX JÚNIOR, Breno. Conceito e referência: objetos, espécies e identificação. 2006, 260f.
Tese (Doutorado em Filosofia) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006.
p.100.
2
BUENO, Silveira. Minidicionário da lingual portuguesa. São Paulo: FTD, 2000, p.283.
4

Este conceito hoje, tão bem estudado por várias ciências, tais como a história,
sociologia, economia, direito, entre outras, tem praticamente suas raízes
consolidadas a partir da Revolução Industrial.

Para muitos autores como Castel 3 existe dentro da sociologia organizacional dois
períodos antes e depois da Revolução Industrial. Antes o desenvolvimento
econômico e fabril se exercia dentro do âmbito familiar, como os artesões em
seus pequenos ateliês, com pouca tecnologia e empregados, onde a produção
era também pequena. Não havia uma relação entre a produção e a ciência.

Segundo Castells4 a Revolução Industrial, no final do século XVIII, marca o uso


da máquina a vapor para substituir e dar velocidade ao trabalho artesanal,
produzindo outras realidades, significados e símbolos.

A Revolução Industrial foi sem dúvida, mais um “[...] padrão de descontinuidade


nas bases materiais da economia, sociedade e cultura”5. Com base em idéias
capitalistas, o mundo assistiu a uma (r)evolução no conceito da produção
industrial.

Nota-se que também nessa fase emerge um novo modelo de empresa, saindo, de
um marco individual e familiar para se pautar na associação e coletividade, como
umas das mais significativas manifestações sociais e por que também não dizer
de novas normas, deveres e direitos, que condiz ao Direito.

A empresa em sua essência passa, portanto, a se basear em um valor econômico


e jurídico. Para o economista Paulo Sandroni 6 o objeto da empresa passa,
portanto, a ser de organização que tem como destino a produção e/ou
comercialização de bens e serviços, onde o “algo” (objeto) filosófico seria o lucro.
Partindo deste conceito Sandroni relata que em função do tipo de produção a
empresa pode ser: agrícola, industrial, comercial e financeira.

3
CASTEL, Robert. A metamorfose da questão social: uma crônica do salário. São Paulo:
Cortez, 1998.
4
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 4. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
5
Ibid. p. 50.
6
SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia. 3. ed. São Paulo: Best Seller, 1989.
5

Em uma visão similar, Mendonça7 considera a empresa como uma organização


técnico-econômica, que tem o escopo de produzir por meio da combinação de
sua natureza, trabalho/capital, bens ou serviços. Agrega o autor que a esperança
é de realizar lucros, onde os riscos correm por conta do empresário.

Com isso, observa-se que o autor dá o que seria o primeiro passo, para não
somente definir o que seria a empresa, como também comentar sobre a
responsabilidade que lhe é conferida. Além disso, este argumento abre caminho
para entender, segundo um dos propósitos deste trabalho, o que seria a empresa
no âmbito jurídico.

Deste modo, Coelho8 dentro do Direito, conceitua a empresa, como:

[...] um fenômeno econômico poliédrico, o qual tem sob o aspecto


jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos
que o integram. As definições jurídicas de empresa podem, portanto, ser
diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenômeno econômico e
encarado.

Para Silva9 é preciso separar os conceitos, onde a empresa apresenta definições:

• Semântica – empreendimento, atividade, tarefa, desígnio;

• Jurídica – organização destinada a realizar um determinado fim, sendo


este econômico ou não, onde utiliza pessoas sob direção e retribuição do
organizador.

Hentz10 comenta que a empresa dentro do Direito brasileiro, segue uma doutrina
italiana centrada na atividade econômica voltada a produção e circulação de bens
e serviços.

7
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial brasileiro. Atualizado por
Ricardo Negrão. Vol. 1. Campinas/SP: Bookseller, 2000.
8
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de
empresas: Lei n.11.101, de 9-2-2005. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 2.
9
SILVA, Edson Braz. Direito do trabalho resumido. Vol. I. Disponível em: <http://www
.ucg.br/site_docente/jur/edson/download.php>. Acesso em: 18.7.2009
10
HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de empresa. Disponível
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085>. Acesso em: 25.8.2009
6

Dentro da teoria da empresa voltada ao jurídico, observa-se segundo os teóricos


do Direito Comercial, a dificuldade de remeter o conceito econômico de empresa
para o plano jurídico, já a empresa aparecer como o substrato econômico para a
atividade jurídica11.

Percebe-se que até mesmo o Código Civil brasileiro de 2002, que dedica uma
parte especial do Direito de Empresa, dá ao conceito de empresa um sentido
econômico, partindo do direito das obrigações. Deste modo, no Código a
empresa aparece como uma atividade empenhada na produção, circulação e
distribuição da riqueza12.

Partindo dessas definições é que se possibilita entender, dentro de uma teoria


jurídica, como se tem contextualizado a empresa no Direito brasileiro.

2.2 CONTEXTO JURÍDICO DA EMPRESA

Segundo Coelho13 pensar a empresa dentro de uma ótica jurídica, implica em


perceber dois novos conceitos relevantes para essa relação. São eles:
Empresário e Estabelecimento.

Araújo14 observa o empresário como o responsável por organizar e dirigir o


negócio, elaborar o plano geral de produção, bem como definir as metas segundo
a demanda existente. Em suma, seria a pessoa que coordena toda a empresa
(atividade).

Para Asquini15 o que determinada o empresário são seus requisitos de


habitualidade e estabilidade, pautados em sua profissionalidade. Com base na
profissão, é que o Código Civil (artigo 966) descreve o empresário, como aquele
11
HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de empresa. Disponível
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085>. Acesso em: 28.8.2009.
12
BRASIL. Código Civil Brasileiro (CCB). Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10.5.2009.
13
COELHO, 2005.
14
ARAÚJO, Eugenio Rosa de. Breve introdução ao direito de empresa. RSJRJ, Rio de Janeiro,
n.18, p.15-28, 2006.
15
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-26, out./dez, 1996.
7

que, profissionalmente, exerce uma atividade econômica organizada com fins de


produção e circulação de bens ou serviços16.

Segundo Araújo17 “a profissionalidade decorre da constância, no tempo, dessa


série de operações e, normalmente, o seu pré-ordenamento com o fito de lucro,
inerente (embora não essencial) a empresa econômica”.

Já estabelecimento é "todo complexo de bens organizado, para exercício da


empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”18. Este conceito abre
caminho para outro que faz parte da empresa; a sociedade empresária que seria
o contrato que celebram as pessoas reciprocamente, para o exercício da
atividade econômica, bem como para a partilha de seus resultados (artigo 981)19.

A organização de uma atividade econômica produtiva, de acordo com Coelho20 é


que faz com que a empresa se contextualize; ou seja, a atividade de produção
que explora, tais como: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Explica,
ainda, que para o âmbito maior do Direito Comercial a empresa se decompõe em
atividades econômicas empresariais e atividades econômicas não-empresariais.
Sendo que o direito é aplicado de acordo com a forma em que atividade é
explorada21.

Disso decorre que nem todas as atividades econômicas são definidas pelo
Código Civil como atividades empresariais. Agrega Coelho22 que são quatro as
atividades econômicas não-empresariais, onde os que exercem a direção das
atividades não são empresários, isso significa que não podem pedir benefício de
recuperação judicial, nem falir. São elas:

1- Prestação de serviço direto, sem organização de empresa, mesmo que o


faça profissionalmente (com intuito lucrativo e habitualidade).

16
BRASIL, CCB, op.cit.
17
ARAÚJO, 2006, p.19.
18
BRASIL, CCB, 2002.
19
Ibid.
20
COELHO, 2005.
21
Ibid.
22
Ibid.
8

2- Profissionais intelectuais – que exercem atividades de natureza científica,


literária ou artística;

3- Empresários rurais não registrados na Junta Comercial;

4- Cooperativas.

Com isso, pode-se dizer que a Lei de Falência, tem o papel de reforçar a
bipartição do Direito Privado, mantendo um regime diferenciado para os
empresários e sociedades empresariais no caso de crise econômico-financeira.
Certo é que qualquer atividade econômica está sujeita aos ditames da Lei,
mesmo que sem o exercício de empresa. Neste sentido, se iguala o comerciante
ao empresário, onde a princípio qualquer tipo de atividade empresarial pode ser
objeto do regime falimentar.

3 A ABORDAGEM HISTÓRICA DA FALÊNCIA

Segundo Bezerra Filho23 a etimologia da palavra Falência advém do latim Fallere,


que significa inganare, mancare alla promessa, allá parola, alla fede, cadere, ou
seja, enganar, faltar com a promessa, palavra, fé, cair. Dentro do marco histórico,
uma pessoa falida, não era vista com “bons olhos” pela sociedade, dado que
muito se utilizava a expressão falliti sunt fraudatores - Os falidos são fraudadores.

A história da falência, de acordo com Batalha e Rodrigues Neto 24, remota a Lei
das XII Tábuas, especificamente a Tabua III que citava ”Aeris confessi rebusque
jure judicatis triginta dies justi sunto. Post deinde manus injectio esto, in jus
ducito”, que em outras palavras, significava que o não pagamento da dívida
recaia sobre o devedor, e não sobre seus bens; aquele era a única garantia dos
credores.

23
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências. Comentada: Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
24
BATALHA & RODRIGUES NETO, 1999, p. 52.
9

Explica Almeida25 que a falência na antiguidade era percebida como um delito


grave, onde o falido era cercado por infâmias, e as penalidades iam desde a
prisão à mutilação.

Bezerra Filho26 relata que em muitos casos, a execução era feita no próprio corpo
do devedor, onde a lei permitia que se repartissem tanto pedaços do corpo do
devedor quantos fossem os credores. Conta Magalhães27 que a execução do
devedor não restringida somente ao seu patrimônio, mais atingia também, a sua
pessoa, ou seja, não somente perdia seus bens como era aprisionada,
escravizada e poderia até mesmo ter a morte como uma das formas de sanção
por falta de pagamento das dívidas.

Também noticiam Batalha e Rodrigues Neto 28 que em alguns casos dentro da


evolução do direito romano, o devedor poderia requerer a denominada missio
bonorum, que era o reconhecimento da dívida, antes de iniciada a execução, e a
submissão à condição de escravo até que fosse satisfeita o valor da dívida. Isso
tudo era o que passava na antiga Roma, até 428 a.C, onde não solvido o débito o
credor podia vender ao devedor como escravo no estrangeiro, matá-lo e até
mesmo repartir seu corpo. Segundo Almeida29 só com a promulgação da Lex
Poetelia Papiria, foi que apareceu a execução patrimonial, abolindo o critério da
responsabilidade pessoal.

Decorrência disso, no direito romano, os bens do devedor passaram a ser


administrados por um curador que era nomeado pelo pretor, posteriormente, os
mesmos eram vendidos a varejo e sob a observação dos credores, sendo que as
vendas eram efetuadas até alcançar o valor das dívidas30.

Comenta Oliveira31:

25
ALMEIDA, 2000.
26
BEZERRA FILHO, op. cit.
27
MAGALHÃES, op.cit.
28
BATALHA; RODRIGUES NETO, 1999.
29
ALMEIDA, 2000.
30
MAGALHÃES, op. cit.
31
OLIVEIRA, op.cit.
10

A Lex Poetelia Papiria, imprimindo um abrandamento sensível nos meios


de execução das dívidas do devedor insolvente, porquanto a execução
não mais poderia recair sobre a pessoa do devedor, mas apenas sobre o
seu patrimônio. Essa modificação no sistema de execução coletiva das
dívidas, através da cessio bonorum, inspirou o legislador medieval a criar
o instituto da moratória e da concordata preventiva da falência, que, a
sua vez, perduraram também por muitos séculos [...]. a moratória e a
concordata preventiva da falência fizeram surgir uma situação inusitada
no processo de insolvência, pois não mais se buscava apenas a
satisfação dos credores, mas a composição entre devedores e seus
credores.

Já na Idade Média, o avanço no Direito Falimentar se dá em direção à atuação


dos credores condicionados a disciplina judiciária. Neste caso, aclara Almeida32
que o concurso creditório é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos
credores para habilitarem em juízo para, após a arrecadação dos bens do
devedor terem satisfeitos os seus créditos.

Baseado nos conceitos do direito romano e do direito canônico, essa época, é


observada pelo crescimento da autoridade estatal que busca reduzir os abusos
de caráter privado. Deste modo, depois de decretada a falência, o devedor tinha
um ano para saldar suas dívidas. Caso não cumprisse com esse estatuto, era
destituído de seu direito de cidadania, estendendo a conseqüência da dívida a
filhos e herdeiros33.

Observa-se com isso, a presença do Estado no sistema de falência, onde o


mesmo era adjudicado à execução do patrimônio do devedor. Sendo que ainda
permanecia o caráter de repressão penal, mais sem a distinção entre
comerciantes e não comerciantes34.

A esse respeito, lição de Gracindo Filho35:

De fato, com o fortalecimento do Estado, a par da sedimentação da regra


de que a execução devia incidir exclusivamente sobre o patrimônio do
devedor, ocorreu também o deslocamento da iniciativa da execução que,
em um movimento histórico regresso, era do próprio credor para, na
seqüência, passar às mãos do Estado, de tal forma que passou a só
poder ser efetuada sob a tutela estatal, proibida qualquer execução de
mão própria. Então, aquele anterior concursum creditorum, dirigido pelos

32
ALMEIDA, 2000.
33
OLIVEIRA, op. cit.
34
MAGALHÃES, op. cit.
35
GRACINDO FILHO, 2004, p. 20.
11

próprios credores, passa a ser feito sob a rígida disciplina judiciária do


Estado.

Neste cenário, o regime falimentar vai se estruturando, devido ao incremento das


relações comerciais, em cidades estratégicas como Veneza, Florença, Milão e
Genova, que começavam a exercer práticas comerciais com outras cidades da
Europa e Ásia36.

Outro fato histórico que marca a evolução do direito falimentar é o Código


Napoleônico. Gracindo Filho37 aborda que com a ascensão da burguesia advinda
da Revolução Francesa, surge o Código de Comércio de 1807, onde Napoleão
Bonaparte buscando atender aos anseios da burguesia estabelece enérgicas
medidas contra o devedor e sua família. Contudo, a Lei de 28 de maio de 1838,
atenua as regras deste Código. Neste caso, ocorre uma “[...] nítida distinção entre
os devedores honestos e desonestos, facultando-se a estes últimos os favores da
moratória, como o aperfeiçoamento da concordata”.

Conforme relata Oliveira38 gradativamente os rigores da legislação vai se


abrandando até a falência assumir um caráter econômico-social. Observa-se que
o Estado evoluciona também, ao se preocupar com a figura do bom devedor, isto
é, começa a exercer uma função social frente ao devedor que em cenário de
dificuldades econômicas momentâneas não pode suportar as dividas. Em suma
as leis francesas, passam a ser referência para legislações falimentares de
grande parte dos países europeus e latino-americanos.

Contudo, não se pode deixar de notar que mesmos com os avanços da sociedade
atual, ainda hoje, a falência é percebida como um grande problema econômico e
social, dado que indica uma falta ou falha cometida por um empresário, podendo
levar a uma série de conseqüências devido à incapacidade financeira cometida.
Reafirma este comentário Bezerra Filho dizendo que “o falido nunca foi bem visto
pelos demais circunstantes, seja pelos credores, seja pelo próprio Judiciário”39.

36
BATALHA & RODRIGUES NETO, 1999.
37
GRACINDO FILHO, op.cit., p. 20.
38
OLIVEIRA, op. cit.
39
BEZERRA FILHO, 2005, p. 34.
12

Diante desses pressupostos se considera relevante abordar a evolução do Direito


Falimentar brasileiro.

3.1 APORTES HISTÓRICOS DO DIREITO FALIMENTAR


BRASILEIRO

Segundo Gracindo Filho40 a influência da legislação falimentar francesa no Brasil,


parte primeiramente da influência portuguesa em suas colônias. No Brasil,
vigoravam as Ordenações do Reino, que eram à base da legislação portuguesa.

Como é curial, o exame histórico do direito brasileiro inicia-se com as


Ordenações Afonsinas que, promulgadas em 1446, estavam vigentes
quando da descoberta do Brasil, em 1500; as Afonsinas foram
substituídas pelas Ordenações Manuelinas em 1521 e, posteriormente,
pelas Filipinas, em 1603. No entanto, o primeiro diploma que cuidou de
matéria falimentar foi a Lei de 08.03.1595, promulgada por Filipe II, que
veio a influenciar as Ordenações Filipinas, promulgadas oito anos
depois, em 1603. As Ordenações Filipinas derivavam basicamente do
direito romano, com as Ordenações anteriores, e permaneceram em
vigor no Brasil durante mais de duzentos anos.

Almeida41 relata que as Ordenações, no Brasil Colônia, tratavam sobre a quebra


dos comerciantes, onde se distinguiam os que tinham culpa (ladrões públicos que
eram inabilitados para o comércio) e cuja pena poderia chegar à morte daqueles
que abriam falência sem culpa, como por exemplo, os que perdiam suas
mercadorias em tormentas no mar, não incorrendo a pena alguma.

Buscando-se nas Ordenações Filipinas, observa-se que o Livro 5, título 65: “Dos
burlões e inliçadores e dos que se levantam com fazenda alheia”, trata
exatamente, sobre temas tais como: hipoteca; credor; fiança; justiça; preso,
julgado, morte, entre outros, que definia o que poderia passar em caso de
falência nas colônias como no caso do Brasil 42. Transcrevendo-se algumas
partes:

E bem assi, o que vende a diversas pessoas, pão, vinho, azeite, mel,sal,
e outras cousas dante mão, promettendo pagar logo no primeiro anno de
40
GRACINDO FILHO, 2004, p.21.
41
ALMEIDA, 2000.
42
ORDENAÇÕES Filipinas on-line. Disponível em:
<http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm>. Acesso em: 15.10.2009.
13

suas herdades, Vinhas, Olivaes, Colmeas, ou Marinhas, afirmando a


cada hum delles, que tudo aquillo haverá nellas o dito anno, não tendo
taes propriedades, de que arrozoadamente possa haver o que assi
vende. [...]

Nós a terça parte da quantia, ou estimação, que valerem as cousas, que


inliçou, vendeo, empenhou, trocou ou per qualquer outro modo bulroso
alheou, e a outra terça parte para as pessoas danificadas.

É, além disto, haja a pena de degredo, ou outra, segundo for o caso da


bulra, que fizer, e o Julgador entender, que merece, até morte exclusive,
não sendo em nenhum dos ditos casos menos a condenação de
degredo, que dous anno para África.

Rodrigues43 relata que as Ordenações Filipinas eram uma compilação jurídica


marcada pelas influências do direito romano, canônico e germânico, que juntos
constituíam os elementos do direito português.

Em 1756, o Marquês de Pombal, por meio do Alvará de 13 de dezembro, outorga


sobre o processo de falência, alterado assim as Ordenações Filipinas. De acordo
com Gracindo Filho44, esse alvará deu origem a um processo autêntico de
falência visivelmente mercantil, para comerciantes e pessoas que mantinham
relações comerciais.

Em resumo, o Alvará tratava:

• O falido tinha que se apresentar a Junta do Comércio, perante a qual


jurava a causa da falência;
• Tinha que entregar as chaves dos armazéns das fazendas e declarar seus
bens;
• Entregar o Livro Diário, onde se lançava todos os assentos das
mercadorias e despesas efetuadas;
• Após o inventário dos bens era feita a publicação do edital, convocando
todos os credores;
• A divisão feita da seguinte maneira: dez por cento destinado ao falido para
seu sustento, o restante era repartido entre os credores;

43
RODRIGUES, Renata de Lima. As tendências do Direito Civil brasileiro na pós-modernidade.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 655, 23 abr. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6617>. Acesso em: 15.2.2009.
44
GRACINDO FILHO, 2004.
14

• Em caso de fraude, era decretada a prisão do comerciante e processo


penal.
• A falência era parte do direito criminal e submetia o devedor a um rigor
excessivo.

Nesta seqüência histórica, o Código Comercial de 1850 veio para instituir o


Direito Falimentar no Brasil O propósito foi de criar um código processual
comercial, estabelecendo os passos do procedimento falimentar.

3.2 LEGISLAÇÕES QUE TRATAM O DIREITO FALIMENTAR

Após a promulgação da Independência do Brasil, entra em vigor em 25 de junho


de 1850, o Código Comercial Brasileiro, Lei 556, seguido do Regulamento 737 do
mesmo ano, fortemente influenciado pelo direito falimentar francês.

Na Parte III é regulamentado o instituto da falência, com a denominação de


“Quebra”, onde se a caracteriza pela cessação de pagamento e responsabilidade
comercial. Conforme aborda Gracindo Filho45 é com o Código de 1850 que se
inaugura a primeira fase do direito falimentar brasileiro, que vigorou até o início
do regime republicano.

Contudo, as críticas dos meios jurídicos formuladas na época, devido às


deficiências do Código Comercial e a crescente unificação do direito privado no
Brasil, foram causas para que se multiplicassem os questionamentos no meio
social, sobre as falências e obrigações comerciais.

Como exemplo dos problemas gerados pelo Código Comercial se pode citar a
concessão da concordata. A prorrogação legal dos pagamentos do devedor
dependia da aprovação da maioria de pelo menos dois terços dos créditos
sujeitos aos efeitos da concordata. Deste modo, nem sempre era concedida o
que agravava sobremaneira o quadro de crise. Batalha e Rodrigues Neto46
ilustram que somente em 1882, houve uma retificação dessa problemática, por

45
GRACINDO FILHO, 2004.
46
BATALHA; RODRIGUES NETO, 1999.
15

meio do Decreto Legislativo 3.065, quando a concordata passou a ser concedida


pela maioria dos presentes na assembléia.

Em 1890, como o Decreto 917 são suprimidas do Código Comercial a Parte III,
ficando a falência regulamentada por lei própria. Segundo Batalha e Rodrigues
Neto47 essa legislação criou regras especificas para a decretação a falência,
considerando que o devedor deveria comprovar sua condição de comerciante,
detentor de firma individual ou social. Tratando ainda sobre a dívida mercantil e a
que possibilidade de pagamento decorria da impontualidade e da presunção de
insolvência. Instituiu como meios preventivos a cessão de bens, o acordo
extrajudicial e a concordata preventiva. No entanto, a lei se restringiu em
considerar somente o comerciante como beneficiário das referidas normas.

É válido ressaltar que o país nessa época passa por uma significativa crise
comercial do governo de Campos Sales, e a facilidade das falências, faz surgir
um grande número de concordatas fraudulentas dificultando em sua recuperação
a econômica brasileira.

Nessa trajetória legislativa, surge ainda a Lei 859 de 1902, inovando na


nomeação de síndicos, escolhidos pelos juizes a partir de uma lista elaborada e
fornecida pelas juntas comerciais. Contudo, esse tipo de escolha leva há vários
escândalos no Brasil, fazendo surgir em 1908, a Lei 2024 que vigora por vinte
anos sem, contudo, apresentar grandes contribuições ao sistema falimentar48.

Em 1929, se introduz o Decreto 2024, reduzindo o número de síndicos e institui a


porcentagem para a proposta de concordatas. E em 1945, com o Estado Novo,
surge no âmbito do direito falimentar o Decreto-Lei 7.661, de 21 de junho.
Conhecida como a Lei de Falência e Concordatas, essa legislação vige até 2005
quando é instituída a Nova Lei de Falências.

3.3 LEI DE FALÊNCIAS DE 1945

47
Ibid.
48
GRACINDO FILHO, 2004.
16

Citando a posição de Nelson Abrão, Bezerra Filho49 comenta que a Lei de


Falência de 1945, veio à luz quando mal tinha findado a Segunda Guerra
Mundial, ocasião em que o legislador não teve tempo para refletir e avaliar as
modificações sócio-econômicas que o mundo experimentaria a partir daquele
período. Deste modo, nota-se que essa Lei emerge de um ambiente conturbado,
época em que a sociedade estava abalada pelas velhas estruturas de poder e
ansiava por novos caminhos para subsistir.

Explica Oliveira50 que essa legislação teve como inovação a extinção da figura do
liquidatário. Além disso, a concessão da concordata preventiva não ficava mais a
mercê dos credores. Ainda, se instaurou a marcha paralela do processo
falimentar com o processo criminal. Em caso de crime falimentar, o Decreto
estipulou um tratamento severo ou tolerante ao falido, na esfera civil. Porém, ao
longo dos tempos a Lei de Falência e Concordata sofreu várias modificações
principalmente em relação às concordatas e a classificação dos créditos e
recursos cabíveis.

Foi uma legislação que em meios às críticas, teve uma duração de sessenta
anos, tornando cada vez mais difícil sua aceitação em uma sociedade capitalista
e moderna. No entanto, trouxe a conhecimento e trato no ambiente jurídico e
econômico os três institutos: a falência, a concordata preventiva, a concordata
suspensiva.

Cita Castro51 que um dos aspectos que suscitou críticas ao Decreto-Lei 7.661/45
foi o fato de dar ênfase a figura do comerciante, deixando em segundo plano a
empresa enquanto resultado da atividade daquele.

O mesmo Castro cita as críticas de Rubens Requião, que realçava que a Lei de
Falência apresentava:

• Morosidade em relação ao processo pré-falencial;


49
BEZERRA FILHO, 2005.
50
OLIVEIRA, op.cit.
51
CASTRO, Carlos Alberto F. de. Uma nova visão do direito falimentar – a obrigatoriedade de
adequação e interpretação a luz da Constituição Federal. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, v. 32, p. 117-124, 1999.
17

• Excesso de recursos contra a decisão declaratória de falência;

• Morosidade do sistema de verificação dos créditos;

• Onerosidade da publicidade dos atos processuais.

Com isso, observa-se que o Decreto não apresentava soluções estratégicas para
os comerciantes em crise, pois o uso da concordata preventiva não era suficiente
para atender ao desejo da coletividade, visto que, a atividade empresarial, não
poderia mais ser vista como uma simples e isolada atividade mercantil e sim que
também aporta ao seu contexto uma função social.

Em síntese, como disserta Oliveira52 o Decreto-Lei 7.661/45 já não atendia a


dinâmica da vida empresarial e a realidade sócio-econômica do Brasil. Foi se
tornando obsoleta em perspectiva de uma economia cada vez mais competitiva e
sujeita as pressões da globalização dos mercados. Em decorrência disso surge a
nova normatização da matéria falimentar no direito brasileiro, a Lei 11.101, de 9
de fevereiro de 2005, com o escopo de fomentar a recuperação da empresa
considerada viável, garantindo sua permanência no mercado, evitando a redução
de empregos e o desaquecimento econômico.

52
OLIVEIRA, op.cit.
18

4 A CONTEXTUALIZAÇÃO DA FALÊNCIA

4.1 CONCEITOS

De acordo com Zanoti e Zanoti53 “a falência é a constatação jurídica de


inviabilidade da empresa que enfrenta dificuldades profundas e permanentes de
fluxo de caixa”.

Coelho54 conceitua a falência como o processo judicial de execução concursal do


patrimônio do devedor empresário, que em geral é uma pessoa jurídica de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima.

De seu turno Bezerra Filho55 observa que a falência não é um instrumento para a
cobrança de dívidas, e sim um mecanismo colocado à disposição do credor para
afastar do meio, aqueles comerciantes que não tem condição de permanece
neste ambiente, por estar em estado de insolvência, dado que a credibilidade de
uma atividade mercantil é de interesse público e deve ser preservada para a
segurança econômica de um país. Almeida56 cita, em abono, que “a falência não
é, como acentua a melhor doutrina e remansosa jurisprudência, meio regular de
cobrança, mas um processo de execução coletiva contra devedor comerciante
insolvente”.

Seguindo esta linha de raciocínio, Souza57 ilustra que:

A falência caracteriza-se como um processo de execução coletiva,


decretado judicialmente, dos bens do devedor, ao qual concorrem todos
os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os
créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as
preferências legais.

53
ZANOTI, Luiz Antonio R.; ZANOTI, André Luiz D. A preservação empresarial sob o enfoque da nova
lei de falência e de recuperação de empresas. Revista Magister de Direito Empresarial,
Concorrencial e do Consumidor, n. 14, p. 5-14, abr./maio 2007. p. 7.
54
COELHO, 2005.
55
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Pedido de Falência. Indeferimento da inicial. Falta de interesse
de agir. Análise doutrinária e jurisprudencial do instituto. Cadernos Jurídicos, São Paulo, v. 3, n. 8,
p. 9-19, mar./abr. 2002.
56
ALMEIDA, op.cit, p.109.
57
SOUZA, Marcelo P. de. A nova lei de recuperação e falência e as suas conseqüências no
Direito e no Processo do Trabalho. São Paulo: LTR, 2006, p.107-108.
19

Ainda, a atual legislação sobre a falência, Lei 11.101/200558, a conceitua no artigo


75 como sendo o processo que, pelo afastamento do devedor de suas atividades,
visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos
produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Observando como um estado de direito, Marques59 considera que o conceito de


falência difere do conceito de insolvência, dado que esta última é um estado de
fato. Mesma linha segue Coelho 60 que aborda a insolvência como outro tipo de
processo que é oferecido aos empresários que se não conseguem honrar com a
totalidade de suas obrigações financeiras, econômicas e sociais.

Dentro da abordagem jurídica, a insolvência é conceituada como situação em que


o ativo do devedor é insuficiente para fazer face ao passivo, isto é, quando há um
excedente de passivo em relação ao seu ativo patrimonial. Segundo Teodoro
Júnior61 a insolvência tem o caráter de subjetividade que se faz sentir sobre a
pessoa do devedor.

Com a abertura da insolvência, o patrimônio do devedor passa a


representar uma massa vinculada à satisfação da universalidade de
credores e, por isso mesmo, submetida à administração judicial.

Deste modo a falência pode ser percebida por dois aspectos62:

• Estático - quando o empresário não consegue pagar pontualmente seu


débito, líquido, certo e exigível. (insolvência);

• Dinâmico – quando o processo de execução é instituído por forca da lei


em beneficio dos credores.

Certo é que a essa altura podemos concluir que a falência pode ser analisada
ainda por duas ciências:
58
BRASIL. Lei no. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso: 18.9.2009.
59
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1980.
60
COELHO, 2005.
61
THEODORO JUNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor
insolvente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.33.
62
MAGALHÃES, op.cit.
20

• Econômica: que percebe a falência desde uma ótica de um estado


patrimonial, onde emerge a condição de quem, havendo recebido uma
prestação a crédito, não tenha disponível, para o cumprimento da
contraprestação, um valor suficiente;

• Jurídica: que estuda a falência a partir de um processo de execução


coletiva contra o devedor comerciante cuja insolvência foi decretada e se
traduz num fenômeno jurídico sem interferência dos fundamentos
econômicos.

Coelho63 remata que a falência esta sujeita à exploração de certa atividade


econômica exercida de forma empresarial. Ou seja, a falência se condiciona as
atividades que fazem circular bens ou serviços organizados de forma empresarial
(contratação de mão-de-obra; emprego de tecnologia sofisticada, etc.).

4.2 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA FALÊNCIA

Nota-se que para entender as peculiaridades da nova Lei de Falência é


necessário tratar primeiramente dos elementos fundamentais que caracterizam o
universo da falência brasileira.

Para Lacerda64, a falência tem como característica a execução coletiva (que é


decretada judicialmente) dos bens do comerciante que são arrecadados para
solução dos débitos depois de serem os credores submetidos a um rigoroso
processo de verificação de seus os créditos.

No entanto, nem todos podem ser inseridos num processo de falência. Segundo
Coelho65 prevalece a suposição de que certas empresas estão excluídas
parcialmente desse processo. Neste caso, as empresas públicas e sociedades de

63
COELHO, 2005.
64
LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de Direito Falimentar. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas
Bastos, 1999.
65
COELHO, 2005.
21

economia mista, se encontram totalmente excluídas do processo falimentar,


66
conforme reza o artigo 2o, I da Lei 11.101/2005 .

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:


I – empresa pública e sociedade de economia mista
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,
consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora
de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Explica Coelho67 que tanto a lei anterior como a atual, se fundamentam na


exclusão parcial ou total partindo dos seguintes pontos:

• A exclusão completa e absoluta das sociedades de economia mistas e


públicas, dado que, em nenhuma hipótese as mesmas estão sujeitas a
falência, como tão pouco pode pleitear a recuperação judicial;

• Já as instituições financeiras, cooperativas de crédito, planos de saúde,


etc. devem ser interpretadas de acordo com os artigos 197 a 199, que
descrevem que a nova legislação se aplica as sociedades empresárias
nela referidas, enquanto não seja aprovada uma legislação específica
sobre cada uma delas. No entanto, a referida lei impede a recuperação
judicial e extrajudicial para as empresas que estão impossibilitadas de
impetrar concordata. Ainda, isentam as sociedades de transporte aéreo e
de infra-estrutura aeronáutica.

Partindo desses elementos, observa-se que para se caracterizar o estado jurídico


de falência, é preciso, primeiramente, que o devedor empresário (não excluído
pela disposição legal), não pague, no vencimento, obrigação constante de título
ou títulos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários-
mínimos na data do pedido de falência68. Conforme aborda Saramago69 essa
particularidade faz menção à impontualidade do empresário frente à suas dívidas.
Ainda que opte o credor em promover a execução da obrigação estará
caracterizada a insolvência do devedor empresário (apta a sustentar a postulação
66
BRASIL, Lei no. 11.101, op. cit.
67
COELHO, op.cit.
68
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 95.
69
SARAMAGO, Manuel. Falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial do empresário
e da sociedade empresária, segundo a Lei nº. 11.101, de 09.02.2005. Palestra proferida na Escola
Judicial Desembargador Edésio Fernandes, em 23/11/2006. Disponível em: <http://sunweb-
6.tjmg.gov.br/ejef/home/documents/publicacoes/palestras/falencia.pdf>. Acesso em: 28.6.2009.
22

da falência) no caso de não pagar, não depositar ou nomear a penhora dos bens
suficientes dentro do prazo legal.

Ilustra Saramago70 que:

Os incisos II e III do artigo 94 ora focalizado elencam os fatos que fazem


presumir uma situação de insolvência - a execução frustrada, em que
não se paga a quantia devida, nem a deposita, nem se oferecem bens
para a garantia do juízo da execução, nos casos de fraude, simulação,
desídia e descumprimento de obrigações assumidas em sede de
recuperação judicial - tudo a caracterizar estado de insolvência, que
justifica o pedido de decretação da falência.

Para demandar a falência o artigo 97 dispõe71 sobre as seguintes pessoas como


legitimadas:

• O próprio empresário devedor;

• O credor, empresário ou não;

• Sócio ou acionista;

• Cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou pelo inventariante;

• Credor com garantia real (penhor ou hipoteca), se renunciar a esta garantia


ou, querendo mantê-la, se provar que os bens gravados não chegam para
a solução do seu crédito, etc. Ficando sujeito à prestação de caução o
credor que não tiver domicílio no Brasil.

No entanto, a lei deixa bem claro que em seu artigo 96 72, que a falência
requerida, poderá não ser decretada se o requerido provar (as relevantes razões
de direito):
I - falsidade de título;
II - prescrição;
III - nulidade de obrigação ou de título;
IV - pagamento da dívida;
V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não
legitime a cobrança de título;
VI - vício em protesto ou em seu instrumento;
VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da
contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
70
SARAMAGO, 2006, p. 4.
71
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit.
72
Ibid, art.96.
23

VIII - cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes


do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro
Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício
posterior ao ato registrado.

Já no caso de decretação da falência, o artigo 99 73 estabelece os requisitos da


decisão e seus diversos efeitos:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes


dos que forem a esse tempo seus administradores;
II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais
de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de
recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento,
excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido
cancelados;
III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5
(cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço,
importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já
não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;
IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o
disposto no § 1o do art. 7o desta Lei;
V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra
o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1 o e 2o do art. 6 o
desta Lei;
VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração
de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial
e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das
atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória
nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os
interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva
do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento
em provas da prática de crime definido nesta Lei;
VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à
anotação da falência no registro do devedor, para que conste a
expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de
que trata o art. 102 desta Lei;
IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas
funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo
do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições
públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e
direitos do falido;
XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das
atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos
estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;
XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da
assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de
Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê
eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da
decretação da falência;
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação
por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e
Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem
conhecimento da falência.

73
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 99.
24

É preciso ter-se em conta que um dos princípios fundamentais do processo de


falência é dar aos credores um tratamento igualitário. Contudo, o artigo 83 74, da
Lei, ordena a classificação dos créditos na falência da seguinte maneira.

1. O crédito trabalhista - limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos;


e acidentes de trabalho;

2. Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

3. Créditos tributários;

4. Créditos com privilégio especial;

5. Créditos com privilégio geral;

6. Créditos quirografários;

7. As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais


ou administrativas;

8. Créditos subordinados.

Neste cenário, aborda Saramago75 que no caso de decretada a falência, a mesma


passa por duas fases:

1. Processo de conhecimento onde se estabelece o contraditório, iniciando


com o ajuizamento do requerimento de falência e termina com o trânsito
em julgado da decisão que decreta a falência;

2. Processo administrativo ou de execução, onde os bens do falido são


arrecadados e alienados para o pagamento dos credores.

Partindo dessas explicações básicas sobre a composição do processo de


falência, é possível adentrar-se mais ao tema e comentar sobre as

74
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 83.
75
SARAMAGO, 2006.
25

inovações da nova Lei para a reorganização e preservação da empresa


em crise econômico-financeira.

5 A NOVA LEI DE FALÊNCIA

A Lei 11.101/05 foi publicada em 9 de fevereiro de 2005, visando substituir o


Decreto-Lei 7.661/45, já ultrapassado pelo tempo e pelas novas organizações do
mercado moderno.

Zanoti e Zanoti76 pontuam que os objetivos desta nova normatização estão


nitidamente voltados para a empresa (atividade) e não para o empresário,
partindo de um entendimento de que é atividade empresarial que interage e
movimenta o mercado, tanto economicamente como socialmente. Deste modo,
uma eventual debilidade econômico-financeira, se não corrigida em tempo hábil,
pode levar a sua extinção e conseqüentemente a sérias repercussões no meio
social e econômico.

A recuperação empresarial que aparece como uma nova terminologia no Direito


Falimentar, nada mais é do que o princípio da livre iniciativa e da valorização do
trabalho humano, que estão inseridos no artigo 170 da Constituição Federal 77,
que exige a ordem econômica da nação. Portanto, é inquestionável a importância
da atividade empresarial para o desenvolvimento da nação, eis que inegável sua
inserção e manutenção do ciclo produtivo, circulação de riquezas, trabalho e
renda.

Corrobora Almeida78 que a reorganização econômica da empresa parte da função


social que a mesma exerce e que por sua vez atinge ao interesse público
existente na continuação de sua atividade funcional.

76
ZANOTI & ZANOTI, 2007.
77
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado
Federal, 1988.
78
ALMEIDA, 2000.
26

Coelho79 usa o termo “solução de mercado” para designar o papel da


recuperação que consiste na promoção de meios legais de reorganização
econômica e financeira de uma empresa.

Percebe-se que a Lei 11.101/05 tem como proposta a reorganização e


modernização da relação entre empresários, mercado e sociedade em geral
permitindo o aparecimento da figura de recuperação empresária, seja via judicial
ou extrajudicial.

5.1 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Para os teóricos do Direito Falimentar a recuperação extrajudicial emerge no


campo jurídico como uma novidade alvissareira, já que é um acordo que permite
a recuperação da empresa fora do âmbito judicial.

Bezerra Filho80 elucida que a relevância desse plano de recuperação é que ele
pode ser cumprido pelas partes, independente da interferência do Judiciário.
Contudo, alerta Fazzio Júnior81 que o termo extrajudicial não significa afastar do
Poder Judiciário a análise do procedimento de recuperação judicial, servindo sim
de adjetivo para definir um interesse preliminar de composição da recuperação.

Descreve Santos82 que o inovador da recuperação extrajudicial é a possibilidade


de uma negociação menos formal entre devedor e credores, por meio de uma
proposta apresentada por aquele a uma assembléia de credores.

Coelho83 cita que a recuperação extrajudicial, favorece medidas legais para a


empresa em crise, onde o empresário busca os credores para uma renegociação
de suas obrigações. Segundo o artigo 16184:

79
COELHO, 2005.
80
BEZERRA FILHO, 2005.
81
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Atlas,
2005.
82
SANTOS, Lilian Del Bianco. A Nova Lei de Falência. Disponível em: <http://www.lopespinto.
com.br/adv/publier4.0/texto.asp?id=262&Texto=>. Acesso em: 25.8.2009.
83
COELHO, 2005.
84
BRASIL. Lei no. 11.101, op.cit., art. 161.
27

Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei


poderá propor e negociar com credores plano de recuperação
extrajudicial.

O referido artigo realça que a recuperação extrajudicial não é aplicada aos


titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou
decorrentes de acidente de trabalho. Como também, o plano de recuperação não
poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas, nem favorecer a certos
credores85.

Além disso, a lei deixa claro que o pedido de homologação do plano de


recuperação extrajudicial não acarreta na suspensão de direitos, ações ou
execuções, nem impossibilita o pedido de falência pelos credores não sujeitos ao
plano de recuperação proposto. É válido ressaltar que após a distribuição do
pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano,
salvo com a anuência expressa dos demais signatários. E por fim, a sentença de
homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo
judicial86.

Coelho87 sintetiza em 5 (cinco) os requisitos da recuperação extrajudicial:

1. Nenhum pagamento da dívida pode ser antecipado;

2. O tratamento é paritário, entre todos os credores;

3. Abrange somente os créditos constituídos até a data do pedido de


homologação;

4. Contempla-se somente a alienação de bem gravado ou supressão ou


substituição de garantia real de acordo com a medida acordada
expressamente com o credor garantido;

5. Não se pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos


em moeda estrangeira sem devida à anuência expressa do respectivo
credor.
85
BRASIL. Lei no. 11.101, op.cit., art. 161.
86
Ibid.
87
COELHO, 2005.
28

Assim, Fazzio Júnior88 conceitua a recuperação extrajudicial como “[...]


procedimento concursal preventivo que contém uma fase inicial de livre
contratação e uma etapa final de homologação judicial”.

Zanoti e Zanoti89 ressaltam que a decisão para o uso da recuperação extrajudicial


deve partir da viabilidade técnica que tem a empresa para se recuperar, ou seja,
é necessário considerar sua relevância para a comunidade local, regional e
nacional. Deste modo, colocam em questão a verdadeira finalidade que deve ser
dada a esse instrumento da Lei de Falência, onde os operadores do Direito
devem direcionar suas decisões levando em consideração se a atividade
empresarial efetivamente tem potencial econômico que lhe dê suporte para o
cumprimento do plano de recuperação apresentado.

5.2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial assim esta conceituada na Lei 11.101/05:

Art.47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da


situação de crise econômico-financeiro do devedor, a fim de permitir a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa,
sua função social e o estimulo a atividade econômica90.

Fazzio Júnior91 descreve que o objetivo da recuperação judicial é de dispor a


empresa de alternativas para superar sua crise econômico-financeira, onde o
controle está, em princípio, no Poder Judiciário. No entanto, elucida o autor que,

Não é intenção do legislador burocratizar a recuperação empresarial,


mas garantir que ela seja transparente, lícita e economicamente eficaz,
sem prejuízo dos direitos sociais individuais que extrapolam a esfera dos
interesses envolvidos.

88
FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 116.
89
ZANOTI & ZANOTI, 2007.
90
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 47.
91
FAZZIO JUNIOR, op. cit., p. 153-153.
29

Seguindo tendência do Direito Americano, a recuperação judicial, busca manter a


atividade de empresa segundo sua função social e econômica92.

Comenta Coelho93 que somente quem tem legitimidade ativa para o processo de
recuperação judicial é que pode ser legitimado para o processo de falência. São
legitimados para recuperação judicial: as sociedades empresárias e o empresário
individual. Neste sentido, para postular a recuperação judicial, o devedor deve ter
exercido regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda aos
seguintes condições do artigo 4894:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por


sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V
deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou
sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos
nesta Lei.

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida


pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio
remanescente.

Observa-se que este artigo corresponde aos artigos 140 e 158 do Decreto-Lei
7.661/45, que eram requisitos para o postulado da concordata. Com isso, pode-se
dizer que o propósito desta nova legislação foi de reforçar os instrumentos do
Direito falimentar a reorganização da empresa em crise.

Ressalta Coelho95 que é preciso considerar-se se os custos de recuperação são


socializados por um encadeamento complexo de relações econômicas e sociais.
Ou seja, se o investimento para a reorganização empresarial é viável para o
mercado e a sociedade em geral.

Em referência aos créditos, o artigo 49, a referida Lei, fixa que:

92
BEZERRA FILHO, 2005.
93
COELHO, 2005.
94
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit..
95
Ibid.
30

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus


direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de
regresso.

§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as


condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no
que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar
estabelecido no plano de recuperação judicial.

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de


bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a
coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não
se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o
§ 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do
devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial

§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a


que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

§ 5o Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito,


direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários,
poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou
vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou
substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das
garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de
suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei. .96

Segundo o artigo 5297, o devedor não poderá desistir da recuperação judicial após
o deferimento de seu processo, a não ser que tenha aprovação na assembléia-
geral de credores.

Já o artigo 5398, descreve que o plano de recuperação deve ser apresentado em


juízo no prazo de 60 (sessenta) dias da decisão de recuperação judicial, sob
pena de convolação em falência, sendo que deve conter os seguintes elementos:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser


empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do
devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa
especializada.

96
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 49.
97
Ibid.
98
Ibid, art. 53.
31

A lei contempla ainda uma lista de meios de recuperação econômica, onde se


situam os instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos para a superação
da crise empresarial. De acordo com Coelho99 o devedor juntamente com seus
assessores (advogados, economistas, etc.) deve buscar, além dos meios ali
prescritos outros que se revelem viáveis para reorganizar-se econômica e
financeiramente, mas ciente de suas efetivas condições de superação.

Segundo os teóricos do Direito Falimentar, a recuperação judicial é vista como


uma inovação da concordata preventiva, uma vez que esta permitia a empresa a
reorganização da representação de indulto parcial das obrigações, prorrogação
dos prazos de pagamento ou a combinação destas medidas. Ilustra Coelho100 que
o avanço da recuperação judicial se dá pela possibilidade que tem o devedor de
adotar aquelas medidas além de outras, como alterações do controle societário,
cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade dentre outros meios
para que a empresa possa se reerguer. Neste sentido, Coelho101 descreve ainda
como benefício para a empresa a redução salarial e da jornada de trabalho, como
possibilidade para sua recuperação.

Bezerra Filho102 pontua que no caso do Decreto-Lei 7.661/45, em regime de


concordata, alguns administradores, em vez de reerguerem a empresa acabavam
por acelerar o processo de falência.

O Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno


Porte tem tratamento simplificado conforme artigos 70 a 72, onde o artigo 70 fixa:

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1 o desta Lei e que se incluam nos
conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos
da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme


definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação
judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de
que trata o art. 51 desta Lei103.

99
COELHO, 2005.
100
Ibid.
101
COELHO, op.cit.
102
BEZERRA FILHO, 2005.
103
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 168.
32

Não se pode deixar de citar ainda que a Lei 11.101/05 descreve também sobre a
assembléia geral de credores, que deverá deliberar na recuperação judicial para
aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado
pelo devedor.

6 CONCLUSÃO

Os referenciais teóricos traçados neste trabalho permitiram ver as inovações


alcançadas no Direito Falimentar brasileiro com a Lei 11.101/2005. Com isso, não
se pode desconsiderar o surgimento de um novo paradigma no ambiente
empresarial diante um estado de crise: a recuperação e preservação das
empresas segundo sua viabilidade e função na sociedade e mercado.

É possível ver ainda que a recuperação da empresa com fundamento da nova


norma deu fim a uma reclamada ineficácia dos primitivos institutos das
concordatas, além de aumentar a abrangência e flexibilidade nos processos
extrajudiciais e judiciais, gerando assim uma maior representação de alternativas
para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa em
crise.

Nota-se, diante disso, que a recuperação extrajudicial e judicial coloca em


ascensão a evolução natural da atividade empresarial que já necessitava de uma
legislação fomentadora do desenvolvimento tecnológico e a globalização dos
mercados.

Claro que a lei falimentar e de recuperação não preenche todas as lacunas das
necessidades da sociedade e do mercado moderno, no entanto, é notório que
ocorreu um significativo avanço no ordenamento jurídico brasileiro. Por exemplo,
o reconhecimento da importância social da empresa, fundamentando ainda mais
a teoria da empresa, que desde 2002 é parte integrante do Código Civil.

Além disso, a atual lei ao considerar um plano simplificado para Micro e Pequena
Empresa, permite um ordenamento para este tipo de empreendimento que apesar
33

de aportar grande valor significativo, tanto no mercado de trabalho e distribuição


de renda, como no incentivo ao empreendedorismo, entre outros são levadas à
falência nos primeiros anos de funcionamento, segundo indicam órgãos
especializados no tema.

Nesta trilha, considera-se ainda que a Lei de Falência e Recuperação se


estimulada a um uso adequado pode gerar benefícios a todos os agentes
econômicos: trabalhadores, fornecedores, credores, bancos e ao próprio Estado.

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