El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crmenes o

delitos, a travs de la imposicin de ciertas penas.

Importancia del derecho Penal
El derecho penal es el conjunto de normativas que sirven para el castigo de actos
criminales. El mismo tiene una larga tradicin conceptual que comienza con el
derecho romano y que puede entenderse como una superacin de la sociedad con
respecto a prcticas que eran poco sistemticas en lo que respecta al castigo. As,
el derecho penal tiene como finalidad la proteccin de la sociedad ante eventuales
accionares que daen a alguno de sus miembros y es desde esta perspectiva que
debe comprenderse su importancia; para esta finalidad, el derecho penal se vale
del establecimiento de distintas penas en funcin de la gravedad del acto
cometido.
Desde la antigedad el hombre se interes por aplicar una pena a aquellos
comportamientos que eran considerados antisociales. No obstante, este inters
estaba asociado a diversas prcticas primitivas y la crueldad siempre estuvo
presente. As, por ejemplo, en los albores de la humanidad la venganza siempre
fue un hecho que estuvo vigente y esta circunstancia era nociva porque desconoc
a la proporcionalidad de la pena. No obstante, con el paso del tiempo existi un
progreso en este sentido. Por ejemplo, la ley del Talin impone una relacin
razonable entre el delito y el castigo cuando establece ojo por ojo, diente por
diente. Hoy en da este tipo de valoraciones nos pueden parecer excesivas pero lo
cierto es que para estos momentos primitivos significaron un adelanto.
Posteriormente, las leyes que pretendan regular los comportamientos para
evitar acciones lesivas fueron complejizndose, hasta llegar al refinamiento del
cdigo romano.
Evolucin del derecho Penal:

La formalizacin o materializacin del poder punitivo o ius

puniendi en la
legislacin penal, esto es la manifestacin de aquel en la norma
jurdica,
puede ser dividido desde un punto de vista histrico en cuatro
etapas[1]:
La primera caracterizada por la existencia de penas ilimitadas,
en donde no
existe una legislacin penal como la conocemos actualmente,
aqu operaba la

venganza privada con un modelo de solucin de conflictos de

bienes
jurdicos, entregado por entero o a lo menos parcialmente a la
vctima y su
agresor.
La segunda en donde existen penas limitadas, que coexisten con
un modelo
confiscatorio de la solucin del conflicto penal, trasladndolo
desde las
partes a un ente distinto.
La tercera denominada del humanitarismo de las penas.
La ltima etapa llamada cientfica, racional o dogmtica.
Lo expuesto depende del lugar o situacin histrica en que se
encuentre el
analista, toda vez que aquel siempre cree encontrarse en la
cspide de la
evolucin del pensamiento.
Se trata de recorrer al menos someramente y a modo ejemplar
los distintos
programas de criminalizacin primaria[2] trazados en el tiempo,
es decir
los diversos modelos utilizados para reaccionar frente a
conflictos
sociales que el derecho penal oculta u suspende en el tiempo
porque no
sabe, no quiere o simplemente no puede resolver[3].
En el fondo es la Historia de la gnesis del poder punitivo actual,
su
evolucin desde considerar al individuo objeto del proceso penal
hasta

intentar mediante el esfuerzo dogmtico estimarlo persona

dotada de
derechos.
Lmites de la potestad putiva del estado
Esto debe vincularse al concepto de Estado.

En Estado absoluto el Ius puniendi no tiene limites, su poder es divino.

La situacin vara radicalmente en un Estado social de derecho el cual presenta

las siguientes caractersticas:
a- Es social: interviene en la regulacin de la vida social, en defensa de la sociedad.
b- Es democrtico: Se trata de un Estado que est al servicio de la persona humana
buscando la participacin de todos los habitantes en la vida social.
c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto al imperio del derecho.
En este Estado, en abstracto, la intervencin penal del estado tiene lmites, y stos se
derivan del respeto de los siguientes principios:
1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS y NECESIDAD DE LA
INTERVENCIN ESTATAL
2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.
3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Comparacin del derecho penal actual y anterior.
A. El Derecho penal clsico. Se hace referencia a la concepcin que
hunde sus races en el llamado Siglo de las Luces y que ha sido gestada a partir
de las ideas de la ilustracin, caracterizada por la existencia de diversos
postulados que actan como lmites al ejercicio del ius puniendi del Estado,
entre los cuales se pueden mencionar los siguientes.
En efecto, en primer lugar, el principio de dignidad de la persona al tenor del
cual se debe preservar a toda costa no slo la autonoma tica del ser humano
lo cual impide la tutela del Estado sobre el ciudadano sino la indemnidad
personal, con miras a que los medios utilizados por el legislador no atenten
contra el pundonor concreto del hombre. As las cosas, el ejercicio del ius
puniendi ha de estar sometido a unos controles tales, que est absolutamente
prohibido cualquier atentado contra la persona en todos los rdenes. Por ello,
entonces, estn vedados las sanciones penales y los tratos crueles, inhumanos
y degradantes; la desaparicin forzada; los apremios, las coacciones, y las
torturas. El valor de la persona humana, entonces, se erige en un lmite
fundamental al poder punitivo gracias al cual se busca impedir que el Estado
pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y ponindose al mismo nivel de
las delincuencias que busca erradicar.
En segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al
tenor del cual la ley penal que consagra el supuesto de hecho delictivo y las
consecuencias jurdicas imponibles debe ser escrita, estricta, cierta y previa, de

donde surgen los axiomas de taxatividad o determinacin, prohibicin de la

extraactividad de la ley penal y de la analoga salvo favorabilidad, y prohibicin
de la costumbre. Dentro de esta concepcin el mandato de certeza reviste una
importancia tal, que sin l no es posible la realizacin efectiva de las dems
prohibiciones emanadas del postulado de legalidad; su observancia, pues, es el
verdadero termmetro que permite determinar hasta dnde alcanza el respeto
por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la seguridad jurdica.
As mismo, el axioma de legalidad le asegura al destinatario de la ley la
vigencia de un debido proceso legal rituado por su juez natural; y una
ejecucin penal presidida por el denominado principio de la ejecucin, en virtud
del cual la sancin penal debe propender por la resocializacin del reo, en el
marco de un tratamiento humanitario, digno, y asistencial.
En tercer lugar, se asegura el principio de igualdad ante la ley penal, ya no
concebido en sentido formal como era tradicional en el estado liberal clsico,
sino desde un punto de vista material.
En cuarto lugar, este modelo de Derecho penal aboga por el principio de
proporcionalidad,
de prohibicin
de
exceso, de
racionalidad
o
razonabilidad, proporcionalidad
de
los
medios, proporcionalidad
del
sacrificio,proporcionalidad de la injerencia, etc., que tiene su razn de ser en
los derechos fundamentales al punto de que la Dogmtica de los mismos lo ha
concebido como un lmite de lmites, lo cual ha contribuido a preservar la
proporcionalidad de las leyes, ligndolo con el principio de Estado de
Derecho y, por ende, con el valor justicia. Este axioma est integrado por un
conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y
medir la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as
como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que
restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada
determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. A
no dudarlo, se trata de un principio de carcter relativo del cual no se
desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino slo por referencia al
caso concreto, dependiendo de la relacin medio a fin que, eventualmente,
guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos
que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que es un axioma relacional en
cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin.
En quinto lugar, el axioma de necesidad de intervencin, segn el cual la
injerencia penal del Estado slo se justifica cuando es imprescindible para el
mantenimiento de su organizacin poltica, dentro de los linderos propios de
una concepcin democrtica, pues todo lo que vaya ms all de dicho confn
sea porque el bien jurdico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos
gravoso, o porque no requiera de proteccin alguna lo encauza por la va
autoritaria y termina, de manera inevitable, en la supresin de los

fundamentos democrticos del Estado; as mismo, esa intervencin debe ser la

mnima posible por lo cual la consecuencia jurdica imponible slo puede ser
tambin la menor de las probables. De ello se infieren dos consecuencias
diferentes: el carcter de ultima ratio, y el carcter fragmentario.
En sexto lugar, el principio de la teleologa de las sanciones penales
verdadera expresin del postulado de prohibicin de exceso, en virtud del
cual estn prohibidas las penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde
se infiere que la sancin penal slo puede perseguir la rehabilitacin, la
resocializacin del condenado (prevencin especial positiva, entendida hoy
como no desocializacin), pues el sistema penal no requiere de penas severas
sino efectivas para que el castigo sea realmente operante, de tal manera que
el cometido humanista inspirador de las disposiciones constitucionales no
termine convirtindose en terror punitivo (en prevencin general negativa). En
otras palabras, como dice E. RESTA, se trata de castigar menos para castigar
mejor porque una violencia punitiva excesiva no es un antdoto, sino el
mecanismo de aceleracin y de contagio del envenenamiento
En sptimo lugar, el postulado de lesividad, de proteccin de bienes jurdicos,
de la daosidad social, de la objetividad jurdica del delito, etc., del cual se
desprende la nocin de bien jurdico que debe ser evidente, concreta, de tal
manera que arrope los intereses primarios de las personas (la vida, el
patrimonio econmico, la salud, etc.), y slo constituyan delito las afectaciones
especificas a ese inters tutelado.
Obviamente, en octavo lugar, se debe observar el principio del acto, del
hecho o de la objetividad material del delito, en virtud del cual de un lado
el suceso acriminable no est constituido por un acto interno de la psique sino
por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del
hombre; el delito, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce
en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los
hombres slo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o
propuesto. Adems, de otro lado, del apotegma en examen se deriva otra
importante consecuencia: el fenmeno criminal no puede caracterizarse a
partir del modo de ser de la persona, sus hbitos, temperamento, pensamiento
o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es.
En noveno lugar, debe mencionarse el principio de culpabilidad o de la
responsabilidad subjetiva, segn el cual no hay pena sin culpabilidad, pues la
sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede
serle reprochado o exigido al autor, posibilitando tanto la erradicacin de la
responsabilidad objetiva como la tasacin de la pena atendiendo al grado de
culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto de carcter
adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer (Derecho penal de acto);
se trata de una concepcin del Derecho punitivo para la cual la culpabilidad se

fundamenta en el hecho o acto cometido y no en la forma como el autor

conduzca su vida.
Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el concepto de
culpabilidad como lo pretenden las corrientes funcionalistas o neopositivistas
contemporneas como mera fidelidad al Derecho, pues tal idea tiene que
girar en torno a la posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a
referentes normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en
todo caso, deben encontrar plasmacin en la Constitucin.
En fin, para terminar, debe mencionarse en dcimo lugar el principio de
causalidad erigido en la columna vertebral de este Derecho penal, al tenor del
cual en todos los delitos de resultado debe comprobarse un nexo de causa a
efecto entre la accin y el resultado, aunque esta construccin ha estado
sometida histricamente hablando a mltiples elaboraciones yendo desde
las construcciones ms tradicionales hasta llegar a las ms modernas.
El Derecho penal liberal establece, entonces, unos marcos precisos dentro de
los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que
en las organizaciones sociales vigentes tienen rango constitucional a partir del
modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho, lo cual se traduce a su
turno en la necesidad de entender los fines de la pena y de la Teora del
delito desde la perspectiva constitucional.
B. El Derecho penal actual. Por oposicin a la concepcin anterior, el
Derecho penal que hoy pregona un sector de la doctrina aboga por una
maximizacin de la intervencin punitiva del Estado, por unDerecho penal
eficientista o en expansin, para el cual la defensa de la seguridad interior se
torna en un cometido central. As lo demuestra el siguiente anlisis.
En efecto, en primer lugar, postulados como el de dignidad de la persona
humana, del acto a cuyo propsito se predica, incluso, la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, de culpabilidad ahora se deben buscar
responsables no importa si son o no culpables, y proporcionalidad, etc.
pasan a ocupar un lugar secundario pues se observa un desprecio manifiesto
por las formas y por los principios; se abre paso, entonces, a la justicia del
cad. Ello de la mano de corrientes que preconizan la necesidad de privatizar
la justicia y las crceles, mostrando una marcada desconfianza hacia lo pblico,
a lo formal e institucional.
En segundo lugar, enfrente al rgido principio de legalidad de los delitos y de
las penas se alza ahora un axioma que no impone lmites claros, precisos y
ciertos; la certeza en las reglas de juego pasa a un segundo plano, pues lo que
interesa es proteger a como d lugar los bienes jurdicos as sea a costa de la
ms absoluta informalizacin. Es ms, si antes lo decisivo era concebir el
Derecho penal como la Carta magna del delincuente al estilo de F. VON LISZT
ahora se proclama que ste es la Carta magna de la vctima lo cual, como es

apenas de suponer, genera profundas fisuras en el entendimiento tradicional

del apotegma de legalidad.
Por eso, derivaciones del postulado de legalidad tan caras a la primera de las
concepciones apuntadas como el mandato de certeza o de taxatividad, son
rechazadas para dar cabida a un Derecho penal flexible, cambiante, que
introduce tipos penales abiertos desplegando las puertas a la libre
interpretacin judicial, que abusa de las normas penales en blanco, o da
cabida a las clusulas generales en las descripciones tpicas.
En el plano procesal, as mismo, se introducen procedimientos breves y
sumarios para juzgar a los infractores acompaados, normalmente, de la
especializacin de los rganos de persecucin penal y de la introduccin de
normas procesales tambin especiales, con la consecutiva quiebra de todas
las prerrogativas que el proceso penal tradicional ofreca, lo que va
acompaado de formas anormales de terminacin del proceso (negociaciones
de penas, sentencia anticipada, colaboracin eficaz, etc.); se lesiona, pues, de
manera grave el debido proceso legal. Esto es apenas obvio, pues, como se ha
observado, no es posible concebir un proceso penal a espaldas de los nuevos
contenidos del Derecho penal material; en otras palabras: las nuevas
herramientas del Derecho penal material no pueden utilizarse con los principios
tradicionales del Derecho procesal penal.
En tercer lugar, el postulado de lesividad engendra ahora una nocin de bien
jurdico que de ser un criterio negativo de criminalizacin se vuelve una pauta
positiva de acriminacin de conductas, de tal manera que en vez de limitar las
posibilidades de intervencin penal se propende por su aumento. De la
proteccin de bienes jurdicos individuales se pasa a la de los bienes jurdicos
colectivos, sociales, estatales, los cuales se tutelan acudiendo a figuras
penales abiertas dentro de las cuales pueden ser arropados mltiples
comportamientos; para decirlo en otras palabras: mientras el Derecho penal
tradicional o clsico protege bienes jurdicos concretos, el actual tutela
bienes jurdicos difusos, ahora abundan los tipos penales de peligro abstracto
e, incluso, sin bien jurdico objeto de proteccin, rindiendo tributo a un Derecho
penal simblico en el cual las funciones latentes del mismo predominan sobre
las manifiestas. Obvio es decirlo, mediante esta herramienta se ampla de
manera desmesurada el mbito de aplicacin del Derecho penal, pues se
prescinde del perjuicio o dao y con l de la necesaria prueba de la relacin de
causalidad, facilitando la labor del funcionario judicial e impidiendo,
consiguientemente, el ejercicio del derecho de defensa y limitando los
presupuestos y limitaciones del castigo; en fin, disminuyendo las directrices
que tiene que dar el legislador al juez para que interprete