En un pas en que los ciudadanos pueden

expresar libremente sus ideas y en el que la

voluntad del pueblo no solo hace la ley sino que
elige adems a la persona que ha de hacerla
cumplirel asesinato poltico es la manifestacin
de una tendencia desptica e idntica a la que
nosotros tratamos de destruir en Rusia
Nardnaya Volya
(Grupo terrorista ruso de finales del siglo XX)
1.- Enfrentarnos al estudio del terrorismo, uno de
los fenmenos ms complejos y difundidos en las
sociedades modernas, ha sido una decisin
tomada a conciencia ante la profunda marca que
ste, en sus ms diversas manifestaciones, ha
dejado en la vida poltica contempornea. Un
fenmeno histrico y social cuyas inevitables
implicancias polticas e ideolgicas han sido el
fundamento de una dicotoma entre las diversas
corrientes de opinin al momento de abordar el
problema. Dicho fraccionamiento se produce
tanto a nivel de las Ciencias Polticas y Sociales
como Jurdica. No es fcil realizar un estudio
imparcial ya que, cada uno de nosotros est
inmerso en una realidad determinada social y
culturalmente, que de uno u otro modo nos
condiciona, y de la cual es extremadamente difcil
sustraerse.

En general puede advertirse una tendencia

mas o menos generalizada a abordar el
terrorismo sin entrar a considerar sus verdaderas
causas y sus reales consecuencias para el
hombre y la sociedad. En esta tendencia se
ubican los medios de comunicacin de masas,
como factor detonante para la formacin de la
opinin pblica, que es en definitiva la que,
influenciada o no, manipulada o no, exigir una
respuesta penal efectiva y eficaz ante los
embates del terrorismo. No puede desconocerse
que los mas media, en ocasiones, pugnan por
dar a la inmensa mayora de gobernados la
impresin de un terrorismo mucho ms
organizado y violento de lo que realmente es,
respondiendo a las polticas gubernamentales
que exigen un control social frreo ante la
incapacidad
de
resolver
sus
propias
contradicciones. En otras ocasiones han
procurado acallar la actividad terrorista a fin de
ocultar la real dimensin de la disidencia poltica
en un determinado Estado.
Por su parte, los grupos insurgentes y quienes
de una u otra manera comparten sus postulados
llegan a justificar verdaderos actos de barbarie,
actos esencialmente contrarios a los derechos
humanos, amparndose en la falta de

democracia, en la represin que proviene

desde el Estado. Nos encontramos entonces con
un escenario poltico y social distorsionado, una
oscuridad en la que el jurista debe moverse a
tientas, dando tumbos a cada instante en la
bsqueda de ese ideal de Justicia, el nico capaz
de llevarnos a un autntico sistema de derecho
en el que se encuentre garantizada la igualdad y
en el que la libertad de cada uno termine donde
comienza la de los dems.
El jurista puede esforzarse en prescindir de
valoraciones personales y ello es lo que impide
que la investigacin jurdica se convierta en una
mera exposicin ideolgica carente de una
seguridad razonable. Pero de lo que no puede
prescindir es de la valoracin global que debe
hacerse de un fenmeno que se encuentra
inserto en la realidad social. De all que,
especialmente tratndose del terrorismo, el
derecho no pueda separarse de aquellos
elementos que nos proporciona la teora poltica,
la sociologa, y las ciencias sociales en general,
lo que no significa darles en esta investigacin un
lugar preferente pues nuestro objeto central es el
examen del terrorismo desde el punto de vista
jurdico, especficamente sustantivo penal.

Cabe hacer presente que, en los casos en los

que sea absolutamente imprescindible no hemos
vacilado en aportar nuestras opiniones y
valoraciones de contenido tico y poltico, pero
tambin nos hemos esforzado por no
confundirlas con las deducciones lgicas del
ordenamiento jurdico. Por ello es que nuestra
labor encuentra como soporte los principios del
sistema jurdico vigente en el rea penal, por lo
cual haremos referencia explcita al verter
nuestros pareceres, a los principios que orientan
el Derecho penal mnimo y de garantas.
2.- Como objeto de estudio para el derecho
penal, el terrorismo resulta de especial
relevancia, sin embargo, su comprensin no se
agota en el mismo: el terrorismo requiere, ante
todo soluciones polticas y sociales. El terrorismo
es pues, un problema de Estado y para el
Estado.
Un problema de Estado porque al encontrarse
en disonancia con los principios democrticos
que inspiran al Estado de Derecho se convierte
en objeto de control social, entendiendo por tales
aquellos que tienen como propsito fundamental
evitar la disidencia y la desviacin de grupos con
respecto al resto de la comunidadNote1. , control
social que en el caso del terrorismo es

especialmente
inflexible
y
con
grandes
posibilidades de extenderse a otros sectores
sociales. Un problema para el Estado porque al
mismo tiempo, pone en entredicho los procesos
de socializacin que permiten la cohesin social
a travs del desarrollo de instrumentos
integradores.
Si el terrorismo es un problema que requiere
otro tipo de soluciones, surge una primera
interroganteCul es la funcin que cabe al
derecho penal cabe en la bsqueda de una
solucin a la criminalidad terrorista?.Hay que
tener presente que la relacin hombre-sociedad
est cruzada por la necesidad de regular los
comportamientos humanos con el objeto de
mantener
las
condiciones
mnimas
de
convivencia. De all que el Derecho penal sea un
medio de control social, altamente formalizado, el
cual no siendo necesariamente eficaz, s es
ciertamente el ms violento. La necesidad de
integracin de los hombres en la sociedad
conlleva una inevitable tensin que surge de la
instrumentalizacin que el mismo hombre hace
de otros para conseguir sus objetivosNote2. . Esto
es lo que determina el carcter dual del derecho
penal, enmarcado en sus funciones garantista y
represiva, garantista en cuanto constituye un

medio eficaz para asegurar la vida en

comunidad, yrepresivo en cuanto importa un
fuerte instrumento de control para los individuos,
no
tan
solo
para
delincuentes,
sino
potencialmente a todos los ciudadanos.
Al mismo tiempo, observamos que en este
proceso de represin el derecho penal cumple
una funcin simblica. Podra decirse que, en
cierta medida, sirve como instrumento encubierto
de manipulacin poltica de la sociedad,
especialmente en materia de terrorismo, en
donde las campaas antiterroristas, propiciadas
por los medios de comunicacin social, tienen
por misin crear verdaderos frentes de
solidaridad social frente a lo que se estima un
enemigo comnNote3. . En este contexto, el
legislador aparece incluso como una vctima del
populismo electoral y la alarma social, y llevado
por ello propende a la creacin de legislaciones
de emergencia, leyes de excepcin que cumplen
esta funcin simblica en el derecho. Ellas son la
respuesta legal frente a situaciones de crisis, en
las que es necesario reaccionar con rapidez a
objeto de tranquilizar a la poblacin y, al mismo
tiempo, ejercer un control social slido ante las
eventuales manifestaciones de violencia social
que
pudieren
darse.
Son
expectativas

preventivas difusas y crecientes que no pueden

ser realizadas por este derecho penal, y ello es,
a decir de HASSEMER, lo que ha convertido a la
moderna poltica criminal y a los dficit en la
aplicacin en hermanos- respecto del trfico de
estupefacientes- pasando por el derecho penal
del medio ambiente hasta la lucha contra el
terrorismoNote4. .
Surge
entonces
nuestra
segunda
interrogante: Hacia dnde conduce un estudio
jurdico respecto del terrorismo?.
Conviene tener presente, para responder a
esta interrogante, que en Chile los niveles de
violencia poltica de lo que tradicionalmente se
designa como terrorismo en caso alguno
semejan al que puede advertirse en Espaa.
Esto no significa que en dicho pas deba
prescindirse de la incriminacin penal de tal tipo
de delitos, puesto que s existe otro tipo de
violencia que es necesario distinguir de lo que
constituyen
propiamente
conductas
de
terrorismo. Nos referimos a las conductas de
violencia social, en especial a la que desarrolla el
pueblo mapuche en defensa de sus territorios, y
a las conductas propias de la criminalidad
comn, todo lo cual ha sido el argumento
utilizado para implementar un control social duro

en materia de seguridad ciudadana. En el caso

de Espaa, nos encontramos con una opinin
pblica que aboga por el aumento de la
severidad en la represin penal ante la violencia
desplegada por determinados grupos armados.
Quizs ella se deba no tanto a la violencia
terrorista en s: que tales o cuales grupos
cometen delitos, con mayor o menor grado de
violencia, ha sido una realidad palpable desde los
aos de la dictadura franquista. Es probable que,
esta exigencia de una respuesta penal basada en
una razn de Estado ms que jurdica, sea el
producto de la largueza con que, desde los
Poderes del Estado, se utilizan las atribuciones
que se les han conferido en orden a vigilar y
castigar las conductas desviadas, y como
manifestacin paradigmtica de la funcin
simblica del derecho penal.
Por todo ello pensamos que un estudio jurdico
del terrorismo ha de conducir a la reduccin de la
esfera de la intervencin penal solo hacia
aquellas conductas mas graves y que atacan
bienes jurdicos de la mayor trascendencia. La
reaccin del Estado frente al terrorismo,
cualquiera que sea su manifestacin, es
necesaria. Y ello porque el terrorismo es
esencialmente contrario a los derechos

humanos. Pero, a su vez, el Estado debe

ejemplificar frente a este fenmeno, respetando
estos derechos humanos en su respuesta
legislativa.
Es cierto que los derechos humanos han sido
una construccin del derecho liberal, producto de
la Declaracin de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 y las constituciones francesas
de 1793 y 1795, razn por la cual se ha objetado
su carcter universal dado su carcter
eminentemente burgus. Es cierto que, como
devel Marx, tales derechos supuestamente
naturales, imprescriptibles no fueron en sus
orgenes sino la consagracin del derecho de
propiedad, y que la libertad individual expresaba
ni ms ni menos que el derecho a la propiedad
privada, sucediendo otro tanto similar en lo
referido a la igualdad, por cuanto bajo el manto
ideolgico del conjunto de derechos y preceptos
imperativos a respetar como atributos de la
especie humana, se encubre una desigualdad
concreta y real.
Pero tambin es cierto que, el examen de toda
connotacin valoracin y jurdica ha de partir
ubicndose en el contexto histrico en el cual se
inserta. Nos encontramos en un mundo en el cual
los embates del sistema capitalista se van

haciendo
cada
vez
mas
patentes,
manifestndose a pasos agigantados a travs de
la globalizacin. Los pueblos tienen cada vez
menos posibilidades de acceder a una
participacin poltica real, cada vez menos
deciden sus destinos, cada vez ms sufren los
horrores de guerras y violaciones sistemticas a
estos derechos inherentes a la dignidad
humana. Puede que desde el punto de vista de
la filosofa y la poltica en general, discutamos lo
que se encubre ms all de los derechos
humanos en cuanto atributos formales,
ahistricos y genricos, pero esta misma posicin
sera imposible de sostener en una investigacin
jurdica. No es acaso una verdad que tal vez
debamos partir por exigir su respeto frente al
poder estatal de los sectores dominantes?. No
es acaso mejor partir de lo menos, y pedir que
el Estado respete esos mismos derechos que
dice consagrar?
La tarea es, por tanto, restar la connotacin
pequeo
burguesa
a
estas
creaciones
axiolgicas, el hacer de los derechos humanos,
derechos "para todos" y no solo para sectores
privilegiados de la sociedad. Quin puede negar
que el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica es un derecho que asiste a cada

persona?, Quin puede negar al pequeo

agricultor que desde siempre ha trabajado su
tierra, el derecho a propiedad sobre ella, siempre
y cuando su produccin vaya en beneficio de la
colectividad?.
Asumir los derechos humanos slo en cuanto
a sus buenas intenciones de emancipacin
humana, sin desentraar el enquiste ideolgico cultural que ellos transuntan, flaco favor nos hace
al momento de transcribir estos "nobles", pero
limitados preceptos, al contexto del orden y
desarrollo actual de nuestras sociedades.
Sociedades que, nos atrevemos a decir, no han
superado el sesgo propio de la visin
unidimensional" del hombre egosta volcado
sobre s mismo, el hombre individual propio de
los sistemas que adoptan la economa liberal de
mercado. A ello se une la incongruencia y
especial inoperancia de los Estados al asumir los
derechos humanos solo en cuanto abstracciones
jurdicas, desvinculndolos o situndolos fuera
del mbito de sus propias competencias, prueba
de ello es la tendencia creciente a implementar
jurisdicciones internacionales para la sancin y
castigo a las violaciones a los derechos
humanos provenientes de otros Estados o de
grupos que operan al interior de tales

sociedades. Se podr argumentar, y con razn,

que de no ser por estas jurisdicciones
internacionales, jams se habra condenado a los
criminales del nacionalsocialismo y del fascismo,
y que sin esta extraterritorialidad en materia
penal jams podramos haber asistido a un
hecho de tanta importancia como lo fuera el
procesamiento del general Pinochet en Chile, y el
enjuiciamiento a Milosevic en Yugoslavia,
productos ambos, en todo caso, de la presin
internacional. Esto no debe conducirnos a
conclusiones falaces, que nieguen el papel del
Estado en la creacin de las condiciones
materiales, polticas y sociales, que aseguren el
respeto y la promocin de tales derechos. Es el
Estado el que en definitiva debe promoverlos,
garantizarlos y resguardarlos para hacerlos
cumplir.
La ley penal debe cumplir con ciertos
requisitos mnimos de respeto hacia los derechos
humanos, esta y no otra es la cuestin frente a la
cual se ha respondido con la idea de la mnima
intervencin penal. El concepto de derechos
humanos en este contexto cumple una doble
funcin: de un lado, una funcin de lmite a la
intervencin penal, de otro lado, una funcin

relativa a la definicin del posible objeto de tutela

penalNote5. .
Los principios a travs de los cuales se articula
la poltica de la mnima intervencin penal
orientada hacia la defensa y respeto a los
derechos humanos, desde un punto de vista
intrasistemtico, parten por el carcter de ltima
ratio que asiste al derecho penal, el carcter
fragmentario y subsidiario del mismo en cuya
virtud, el Estado ha de intervenir penalmente solo
ante los ataques ms graves a bienes jurdicos
considerados dignos de proteccin, necesidad
que se encuentra presente en las conductas de
terrorismo.
Del conocido aforismo de Feuerbach, nullum
crimen nulla poena sine lege, podemos extraer el
ms ntimo significado del principio de legalidad:
una
exigencia
de
seguridad
jurdica
(conocimiento previo del delito) y garanta poltica
de los ciudadanos en cuanto a la certeza de no
poder ser sancionado con otras penas que las
que expresamente la ley seala. Contiene las
siguientes
garantas
para
el
ciudadanoNote6. : Garanta criminal, segn la cual
la ley debe sealar la pena que corresponda al
hecho,
requiriendo
de
ley
orgnica
constitucional;Garanta jurisdiccional que implica

que, tanto la existencia del delito como la

imposicin de la pena deben ser determinadas
por sentencia judicial fruto de un proceso previo y
legalmente establecido; Garanta de Ejecucin,
en cuya virtud la ejecucin de la pena debe
sujetarse a una ley que la regule, y la Prohibicin
de la analoga contra reo. Para cumplir la norma
jurdica con el principio de legalidad ha de ser
previa, escrita y estricta.
De all la necesidad de tipificacin del hecho y
su sancin, por una ley previa, en aras a la
proteccin de un bien jurdico, hecho que debe
serle reprochable al sujeto. Constituyen stos los
siguientes principios:irretroactividad (lex
praevia); tipicidad o de taxatividad en las normas
penales (lex scripta y lex stricta);lesividad o
exclusiva proteccin de bienes jurdicos; principio
de culpabilidad o de imputacin personal, y junto
a l, el principio de exigibilidad social del
comportamiento alternativo; y el principio de
laresponsabilidad penal por el acto (derecho
penal del hecho).
Lmites del ius puniendi son tambin:
el principio de racionalidad y proporcionalidaden
las penas, que puede desdoblarse en principio de
proporcionalidad abstracta y
proporcionalidad concreta.
En
virtud
del

primero, solo las violaciones a los derechos

humanos fundamentales pueden ser objeto de
sancin penal, y la pena debe ser proporcional al
dao causado por dicha violacin. Por el
segundo, la pena debe adecuarse al costo social
que lleva consigo, el que debe considerar ante
todo la incidencia negativa de la aplicacin de
ciertas penas sobre el sujeto y sobre la sociedad
en generalNote7. . Ha de respetarse asimismo
el principio de humanidad en cuya virtud se
prohiben los tratos crueles, inhumanos y
degradantes. Junto a los anteriores se erige
el principio de idoneidad, en virtud del cual el
legislador queda obligado a realizar un estudio
preciso de los efectos socialmente tiles de la
penaNote8. . Se encuentra asimismo el principio
resocializador como fin de la pena o medida de
seguridad.
Es importante de considerar asimismo
el principio de representacin popular en cuya
virtud se garantiza el proceso de formacin de la
ley penal imponiendo la participacin popular en
la voluntad legislativa, a travs e elecciones
libres y secretas, y la libertad de organizacin de
partidos y movimientos polticosNote9. .
Desde un punto de vista extrasistemtico,
debe atenderse a aquellos que propenden a la

descriminalizacin (principio de no intervencin

til, principio de politizacin de los conflictos,
principio de la conservacin de garantas
formales)Note10. y
a
aquellos
de
carcter
metodolgico de la construccin alternativa de
los conflictos y problemas sociales, de entre los
cuales el mas destacado es el principio general
de prevencin, en cuya virtud se trata
bsicamente de desplazar el control social
reactivo (respuestas a expresiones individuales
de los conflictos que se manifiestan bajo la forma
de conductas desviadas), a formas de control
proactivo (respuesta a las situaciones en las
que los conflictos se producen). Como expresa
BARATTANote11. : El derecho penal no est
adecuado para proporcionar la ms eficaz
respuesta a los derechos humanos, por cuanto
su intervencin est estructuralmente limitada a
una respuesta a los conflictos en el lugar,
momento y sistema social en que se producen.
Se trata de una respuesta a los sntomas y no a
las causas. Es el anlisis sociolgico el que nos
ensea a encontrar las causas de los conflictos y
en este sentido se tiende ms all de una poltica
criminal alternativa: la poltica de justicia social,
el respeto a los derechos humanos, la
satisfaccin de necesidades reales de los sujetos

en una sociedadson la verdadera alternativa

democrtica a la poltica criminalNote12. .
2.- Imbuidos de estas reflexiones,
proponemos como objetivos generales:

nos

Desde el punto de vista Poltico criminal el

estudio de la actividad del Estado frente al
fenmeno del terrorismo para la consecucin de
los fines que ste se ha marcado en relacin al
mismo. Determinar estos fines utilizando el
Derecho Penal y los principios a los que debe
estar sometido el Derecho Positivo. Sistematizar
en funcin de los fines y principios establecidos
los medios de los que se dispone para el control
del comportamiento desviado, entre ellos el
Derecho Penal y Procesal. Nos hemos propuesto
realizar un estudio crtico de las situaciones de
emergencia y su manifestacin mediante la
adopcin de legislaciones de excepcin y/o
medidas especiales en materia de delitos de
terrorismo. Desmenuzar y analizar cada una de
las consecuencias que trae la adopcin de
medidas especiales en materia penal y procesal
penal y demostrar sus contradicciones con los
principios del garantismo jurdico.
Desde
el
punto
de
vista
de
la Criminologa, proporcionar los antecedentes

que han servido de base a los mecanismos de

control social que ejerce el Derecho penal frente
al fenmeno del terrorismo. Desarrollar en este
sentido la funcin legitimadora y crtica que debe
cumplir la criminologa cuestionando "el mito
terrorista" sobre el que descansa actualmente el
derecho penal en el tratamiento jurdico al
mismo. Intentaremos rebatir la tendencia a
considerar el terrorismo en cuanto forma de
crimen organizado y aportar una visin distinta
respecto del fenmeno, desde el punto de vista
de las concepciones de la criminologa crtica
considerndole como una conducta desviada en
estrecha interrelacin con las estructuras
sociales.
Desde el punto de vista sustantivo penal:
descifrar el sentido de los preceptos jurdico
penales positivos sobre terrorismo en las
legislaciones de Espaa y Chile, en la bsqueda
de una aproximacin jurdico conceptual al
terrorismo, puesto que tal concepto es la base
sobre la que ha de plantearse el estudio del
proceso de criminalizacin (el cmo se llega al
delito) y la utilizacin del mismo. Desarrollar el
contenido de los preceptos legales de modo
sistemtico, a partir del bien jurdico dilucidando
la problemtica de la puriofensividad o

monofensividad del mismo. Se tratar de realizar

un juicio critico constructivo a las legislaciones de
ambos pases.
En concreto y como tres grandes metas a
alcanzar nos hemos propuesto:
Primero, argumentar en favor de la derogacin
de la legislacin de excepcin sobre conductas
terroristas vigente en Chile, en cuanto ley penal
de carcter especial, y sentar las bases para una
discusin centrada en una eventual incorporacin
de los mismos al Cdigo Penal, bajo una nueva
tipificacin que atienda a los elementos que se
estiman deben formar parte de un concepto
jurdico de terrorismo. Ello en virtud de la
indiscutible necesidad de adecuacin de la ley
penal a las transformaciones polticas y sociales
que Chile ha venido experimentando desde 1991
en adelante. A pesar de haber sido reformada la
ley 18.314 al advenimiento de la transicin
democrtica, aventajando en muchos aspectos a
la anterior legislacin, creemos que se precisa
perfeccionar la incriminacin penal del terrorismo
adecundola a los principios del derecho penal
mnimo y de garantas.
Segundo, sentar las bases para una discusin
respecto del tratamiento jurdico del terrorismo en

Espaa destacando principalmente los aciertos y

falencias del Cdigo Penal de 1995 y sus
posteriores modificaciones, en una visin critico
constructiva: La ausencia de un concepto jurdico
de terrorismo claramente delimitado como
consecuencia de la falta de un concepto
legislativo de bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas, y dificultades en los tipos
penales como producto de la consideracin de
una finalidad o propsito alternativo, base sobre
la cual se erige la incriminacin terrorista. Las
implicancias poltico criminales que acarrea la
inclusin, dentro de los delitos de terrorismo, de
las conductas realizadas por sujetos que actan
al margen de bandas armadas terroristas, y las
contradicciones con la idea de intervencin
mnima frente a la tipificacin de conductas de
colaboracin
con
tales
organizaciones.
Pretendemos abogar por un restablecimiento de
las normas generales en esta materia.
Tercero, realizar una visin crtica respecto de
las medidas premiales en materia de terrorismo,
y ofrecer, sin nimo de constituirse en una
propuesta de lege ferenda, algunas posibles
soluciones alternativas en materia de reinsercin
social.

3.- La metodologa de nuestra investigacin

adopta una tcnica basada en el anlisis
funcional en un intento por examinar los
elementos y principios que componen las
funciones del todo que implica el fenmeno del
terrorismo. Una metodologa congruente nos
conduce a analizar el tratamiento jurdico a este
fenmeno partiendo de la base que el terrorismo
no es patrimonio de una determinada ideologa, y
que se halla inserto en una realidad social e
histrica. Como seala LABRIOLA: El nico dato
permanente y cierto del cual hay que partir en el
estudio de toda disciplina prctica.es que los
hombres se hallan congregados bajo una
determinada forma social, relacionados entre s
por unos determinados vnculosNote13. .
La investigacin crtica y circunstanciada es la
nica fuente del saber concreto y positivo, y en
este sentido consideramos que el materialismo
histrico es el mtodo ms adecuado para llegar
a una conclusin acorde con la realidadNote14. .
Siguiendo esta direccin, intentar aproximarnos a
una visin cientfica fenmeno del terrorismo
supone considerar al menos tres dimensiones:
material, social e histrica. En la dimensin
material se trata de delimitar tericamente la
violencia terrorista de otras formas de violencia, y

de analizar la correlacin existente entre las

distintas manifestaciones de violencia. Ello a su
vez tiene como presupuesto inevitable abordar
los problemas de legalidad y legitimidad en el
Estado. En este contexto debe afrontarse el
problema de las formas especficas a travs de
las cuales se manifiesta esta violencia. En su
dimensin histrica, el terrorismo nos pone ante
la necesidad de investigar sus causas y orgenes,
su evolucin y la relacin existente entre l y el
medio histrico en el que se inserta. Tal es la
tarea que se ha pretende realizar en la Primera
Parte de esta investigacin.
En la dimensin social se trata de descifrar
cual es la ubicacin del terrorismo al interior de la
sociedad, es decir, un fenmeno inserto en la
dinmica social. Aqu debe considerarse
entonces el problema de la reaccin social e
institucional frente a los actos terroristas.
Entramos as a la Segunda Parte en esta
investigacin en la que se comienza con el
anlisis criminolgico del mismo a fin de
desentraar a qu clase de conducta desviada
corresponde en estrecha interrelacin con la
realidad social en la que tiene lugar. De all,
pasaremos a examinar cual ha sido la respuesta
de legislativa al terrorismo desde el punto de

vista poltico criminal, la necesidad de reaccin

penal, as como la forma en que sta se ha
llevado a cabo. Analizaremos entonces las
situaciones de emergencia y la manera en que se
han manifestado tanto a nivel internacional, no
solo en materia de cooperacin internacional,
sino a nivel de algunos Estados europeos y
latinoamericanos para culminar con un anlisis
general del tratamiento jurdico de esta cultura
de la emergencia" manifestada a travs de la
legislacin antiterrorista en las legislaciones
chilena y espaola.
Una vez aproximados al terrorismo desde la
teora poltica y las ciencias sociales, pasando
por la realidad criminolgica y los lineamientos
poltico criminales, recin entonces nos
encontramos en condiciones de abordar la
problemtica a nivel sustantivo penal. Entramos
as a la Tercera Parte de esta investigacin. A la
luz de los ordenamientos jurdicos de Chile y
Espaa reflexionaremos especialmente acerca
del Bien Jurdico protegido en los delitos de
terrorismo, en cuanto elemento fundamental de la
proteccin penal que ha de darse en todo Estado
de Derecho en el que prevalezcan los principios
garantistas. Una vez examinada la estructura de
los delitos de terrorismo, en general, nos

adentraremos de lleno en las legislaciones

espaola y chilena realizando un anlisis
particularizado
de
los
tipos
penales
contemplados en ellas y adems un estudio
comparativo de la medida premial del
arrepentimiento eficaz.
4.- De acuerdo a esta metodologa el plan de
trabajo que se ha seguido es el siguiente:
PRIMERA PARTE: En el Captulo I
abordaremos el problema constitucional de la
legitimidad del Estado y su consonancia o
disonancia con la legalidad que ostenta. Para ello
se ha hecho imprescindible recurrir a elementos
de la filosofa y sociologa polticas y dar una
rpida visin acerca de las diversas modalidades
que puede revestir la legitimidad, en donde se
encuentran como conceptos claves: la soberana
nacional y su paso a la soberana popular, los
nacionalismos, los derechos humanos como
criterio legitimador del poder poltico.
El fenmeno terrorista segn lo que se
pretende demostrar en esta investigacin, no es
mas que una consecuencia de una sociedad en
conflicto, de un sistema poltico, econmico y
social que adolece de un desajuste que impide la
plena integracin social, y que a la larga conduce

al uso de la violencia por parte de aquellos no

integrados con la finalidad de romper con el
esquema de dominacin poltica y social
imperante. El terrorismo es pues, un problema de
Poltica.
Partimos de la premisa de que solo es posible
afirmar la existencia del terrorismo, como
atentado al orden social, en una sociedad libre y
democrtica en la que los canales de
participacin se encuentren abiertos a todos sus
integrantes, de manera real y no meramente
formal, en suma, un verdadero Estado de
Derecho como conjunto de valores, principios y
normas adoptados por los pueblos en ejercicio de
su derecho a la autodeterminacin. Solo en este
contexto la reaccin penal al terrorismo
encuentra su sentido y legitimacin. Pero si
vamos a hablar de un Derecho Penal
democrtico- seala JIMNEZ DE ASAdeberamos ponernos de acuerdo primero sobre
lo que significa la democracia, porque ahora todo
el mundo habla de democracia... La democracia
es el gobierno del pueblo, para el pueblo. Pero
adems, la democracia es muy fcil de
diagnosticar, tiene unos signos tan aparentes
que, si carece de ellos, an cuando se llame
democracia, es obvio que no lo es. La

democracia, ante todo y sobre todo, tiene que

reconocer la libertad y lo que importa tanto como
ella, el derecho a la disidenciaNote15. .
Nuestra investigacin se centra en el
tratamiento jurdico del terrorismo en las
legislaciones de las democracias occidentales,
especialmente Espaa, y en algunos modelos de
transicin
democrtica
de
Latinoamrica,
especialmente
Chile.
Se
ha
hecho
imprescindible, por tanto, para ponernos de
acuerdo en lo que significa la democracia,
abordar el problema de la crisis de legitimacin
por la que atraviesa el Estado de Bienestar,
modelo de las sociedades industrializadas,
manifestacin de la aplicacin de una economa
liberal de mercado y que se tiende a exportar
como paradigma a Latinoamrica.
Como consecuencias polticas y jurdicas de
esta crisis de legitimacin tendremos que
referirnos necesariamente al Estado de Derecho
y a los mecanismos de control social en relacin
con los derechos fundamentales. Tratamos de
dilucidar si la reaccin penal al terrorismo nace,
en ltimo trmino, como consecuencia de la
voluntad soberana de un pueblo que desea vivir
en armona, o si de lo que se trata es de encubrir
la incapacidad del Estado para resolver los

problemas de desigualdades sociales y/o

econmicas que se producen en su interior,
dando paso as a la proteccin de los intereses
de quienes ostentan el poder econmico y por
ende, poltico. Sobre todo cuando se tiene en
cuenta que la sociedad espaola ha pasado a la
democracia de la crisis o a una cierta crisis de
la democraciaNote16. , algo que no suele
considerarse cuando se sugiere una valoracin
sin reservas de ese modelo poltico que es el
Estado Social, que de manera creciente ha ido
presentando un claro sesgo de preocupante
deslizamiento por la pendiente de la involucin
autoritariaNote17.
Examinaremos a continuacin la crisis de
legalidad y legitimidad en Amrica Latina, con
especial referencia al caso chileno dando
especial importancia a los cambios que ste ha
sufrido en el escenario poltico y social desde los
aos del gobierno de la Unidad Popular, pasando
por la dictadura militar y el proceso de
institucionalizacin autoritaria y que culmina con
una transicin democrtica no acabada. El
problema de derechos humanos y lo que l
revela ser tratado en esta parte de la
investigacin.

No podamos hablar de la legalidad y la

legitimidad
del
Estado
sin
referirnos
necesariamente a ese proceso al que venimos
asistiendo a partir de los aos 70: la
internacionalizacin de la economa, y que hoy
se da en llamar globalizacin. Tema relevante
por cuanto la internacionalizacin de esta
economa trae aparejada tambin la globalizacin
poltica y por ende, una apertura de fronteras
entre los pases en los cuales se esgrimen
criterios poltico criminales similares para
enfrentar determinados fenmenos. Tal es el
caso del terrorismo. La evidente cooperacin
internacional entre los Estados es tambin una
consecuencia inevitable de esta creciente
globalizacin. Abordaremos luego el problema de
la legitimidad, la estabilidad poltica y el derecho
penal como instrumento de control social, ya que
parece ser que el terrorismo es visto como un
factor de desestabilizacin de la democracia. Al
menos ese es el argumento que desde las
instituciones del Estado se da para implementar
polticas del ms frreo control social.
Concluiremos con una valoracin general
acerca de cules son los criterios que, en
nuestra opinin, exige la legitimidad del
Estado.Destacaremos el rol primordial que cabe

a la consagracin y garanta de los derechos

humanos, y cules de ellos son los que han de
promoverse y garantizarse en primer lugar. Es
preciso hacer notar que, en caso alguno, hemos
pretendido dar lecciones de democracia a
ninguno de los pueblos que integran los pases
que se examinan. Simplemente, haciendo uso
del derecho a manifestar libremente nuestras
ideas, amparados en el pluralismo ideolgico, y
en la medida de nuestras modestas capacidades,
se ha procurado ofrecer una visin general
acerca de un tema que, por su relevancia
constituira en s mismo un tema de Tesis
Doctoral. Las lecciones de democracia pueden,
en todo caso, drnoslas solo los pueblos en el
ejercicio
de
su
derecho
a
la
libre
autodeterminacin. No hace falta decir a un
pueblo lo que necesita, l mismo lo sabe. Lo que
s podemos hacer, siempre dentro de nuestras
limitadas aptitudes, es intentar develar ante este
mismo pueblo la tendencia que se advierte a la
utilizacin del derecho penal como herramienta
de manipulacin poltica para la defensa de una
verdadera ideologa del orden social, y que la
actividad terrorista no ayuda al logro de sus
reivindicaciones mas sentidas.

Llegados a este punto, ha sido preciso

centrarnos en el elemento material e histrico, y
examinar el terrorismo en cuanto manifestacin
de la violencia poltica. Con este tema entramos
al Captulo II en el que intentaremos
aproximarnos a una conceptualizacin del
fenmeno de la violencia, sus causas y orgenes,
as como sus diversas manifestaciones: violencia
legal, ilegal, legtima e ilegtima. El terrorismo
aparece como una manifestacin de la violencia
ilegtima, tanto si proviene del Estado como de
grupos insurgentes.
Nuestro objeto principal de trabajo es
precisamente esta ltima forma de violencia
cuando deviene en terrorismo y no el terrorismo
de Estado, puesto que este ltimo ha sido tema
de exhaustivos anlisis tanto desde el punto de
vista del derecho internacional como nacional.
Desde el Tribunal de Nremberg los pueblos y
naciones no han cesado de condenar esta clase
de terrorismo con una notable confusin entre los
sectores porque en definitiva, la forma de valorar
la violencia depende de quin est llamada a
ejercerla. El terrorismo de Estado es materia
suficiente de ms de una tesis doctoral, y las
publicaciones en este campo han sido
numerosas, baste mirar la cantidad de ellas que

han salido a la luz tanto en Chile como en

Espaa tras la detencin del general Pinochet en
Inglaterra. A pesar de ello tendremos que
referirnos a l ya no cuando se trata del
terrorismo de Estado ejercido en el contexto de
un rgimen dictatorial sino en el de un Estado
democrtico de derecho, prctica frecuente de
organismos que tienden a la consolidacin de las
estructuras de poder a travs de la lucha frontal
contra el "terrorismo subversivo", cayendo a su
vez en la comisin de actos que merecen
tambin la calificacin jurdica de delitos de
terrorismo. El terrorismo de Estado ser
abordado tanto desde la perspectiva histrica y
sociolgica (Cap. II), como jurdica (Cap. VI).
En cambio, sobre el terrorismo insurgente, si
bien es cierto, desde las ciencias sociales,
especialmente en Espaa, existen numerosas
publicaciones que intentan explicar la violencia
presente en el Pas Vasco, no ha sido as desde
el punto de vista jurdico, en el que, nos
atrevemos a decir, no existen obras actualizadas
respecto del tratamiento jurdico del terrorismo,
salvo algunas en las que se realiza una visin
jurisprudencial. Despus de la entrada en vigor
del CP de 1995 prcticamente no encontramos
estudios especficos relativos a los delitos de

terrorismo. En el caso de Chile la escasez del

estudio en torno a la violencia insurgente y la
manera de afrontarla por parte del Estado ha sido
abismante, incluso en aquellos aos en que tal
violencia alcanz sus puntos lgidos. En general
las publicaciones se han referido a las
perspectivas sociolgicas y desde el punto de
vista de los derechos humanos, pero tampoco
pueden encontrarse estudios especficos en el
rea penal.
Desarrollaremos en este captulo una
breve exposicin
histrica acerca
de
los
antecedentes de la violencia poltica en cada uno
de los pases objeto de este examen. Se han
escogido aquellos mas paradigmticos en
relacin al terrorismo. En Europa: Inglaterra,
Alemania, Italia, Francia y Espaa. En Amrica
Latina: Colombia, Per y Chile. Destacaremos all
cules han sido las principales organizaciones
que han operado al margen de los cauces
legales, y el por qu de su opcin. Punto de vital
importancia para posteriormente comprender el
por qu los Estados reaccionan penalmente de
tal o cual manera ante esta violencia.
Tras este examen nos escanciaremos a la
tarea de delimitar la nocin de delito poltico y su
tratamiento legislativo puesto que, el terrorismo,

segn entendemos, en stricto sensu es un delito

poltico, pero con caractersticas especiales que
permiten privarle del tratamiento privilegiado que
se otorga a aquel tipo de delincuencia. Como an
nos encontramos dentro de las Ciencias Sociales
nos remitiremos en esta parte a daruna
caracterizacin general del terrorismo en cuanto
fenmeno histrico y social, sentando las bases
que permitirn posteriormente aproximarnos a un
concepto jurdico.
En este punto cabe enfatizar una afirmacin,
importante de considerar antes de entrar de lleno
al tratamiento jurdico: el terrorismo es algo ms
que simple violencia poltica, el terrorismo ataca
de manera frontal a los derechos humanos. Ese y
no otro es el argumento que permite justificar el
mayor reproche penal y la necesidad de su
combate. Las conductas que atacan derechos
fundamentales en el contexto de un sistema
democrticomaterial y respetuoso de los
derechos humanos no son, por tanto, delitos
polticos. El ataque a estos derechos
fundamentales, desde el punto de vista jurdico,
es una accin desvaliosa, tanto si se comete
para subvertir el orden constitucional de un pas
como para preservarlo. En ambos casos el
ordenamiento constitucional se ve afectado.

Sostener lo contrario implica que el legislador

tiene la posibilidad para establecer tipos penales
discriminatorios en funcin de determinadas
ideologas (y no de conductas), cuestin esta que
resulta contraria a los principios del Estado
democrtico.
En suma, y como corolario a lo expuesto en
esta Primera Parte de la investigacin puede
sealarse que el problema de la legitimidad o
ilegitimidad del Estado como contrapartida a su
legalidad resulta de vital importancia para la
distincin del terrorismo en cuanto manifestacin
de la violencia poltica que se diferencia de otras
formas de este mismo tipo de violencia como la
de los movimientos de liberacin nacional. .
SEGUNDA PARTE: A la luz de los elementos
que nos proporciona la historia poltica y jurdica
de los Estados, a nivel mundial, puede advertirse
que el problema del terrorismo terrorismo ha sido
una de las mas paradigmticas manifestaciones
de insuficiencia del Derecho Penal incluso el
Garantstico. Pareciera ser que an no llega a
comprenderse que la lucha contra el terrorismo
es imposible de circunscribir a un simple
problema de poltica criminal o al solo mbito de
la ley, y que por el contrario, su erradicacin pasa
por la adopcin de medidas urgentes en el

conjunto de las relaciones sociales e instituciones

que conforman el sistema, y no tan solo en el
campo de la represin penal.
En el Captulo III, y aproximados ya a lo que el
terrorismo es en cuanto fenmeno histrico y
social, abordamos nuestro siguiente objeto de
inters: el
tratamiento
criminolgico
del
fenmeno terrorista.Brevemente expondremos la
manera en que las distintas corrientes
criminolgicas se refieren a la delincuencia
terrorista, debiendo realizar en muchas
ocasiones nuestras propias interpretaciones y
deducciones ya que muchas de ellas no se
refieren
especficamente
a
este
tema.
Tomaremos posicin siguiendo los postulados de
la Criminologa Crtica, para comprender al
terrorismo como una desviacin social que puede
ubicarse dentro de la categora de la delincuencia
por conviccin poltica, pero que, por sus
especiales caractersticas, impide prohijar
soluciones en el mbito de lo injusto semejantes
a las que se aplican en los casos de delincuencia
por conviccin. A partir de estas consideraciones
intentaremos rebatir la idea generalizada a nivel
de los Estados que concibe el terrorismo como
una forma de crimen organizado, y cuestionar, al
mismo tiempo, el hecho de que se le otorgue un

tratamiento jurdico sustancial y formal semejante

al resto de las organizaciones criminales que
forman parte de la criminalidad organizada.
Entendemos que la finalidad en de la actividad
terrorista tiene un carcter poltico. Pero no
obstante ser el terrorismo una consecuencia del
desajuste del sistema social, ello no puede
conducirnos a una justificacin implcita del
mismo. No debe idealizarse, indica YOUNGNote18. ,
y ver en todo delincuente a una especie de hroe
poltico, as como tampoco puede reducirse a
todo delincuente al lumpen. Los procesos
sociales tienen como actor principal en su
desarrollo, evolucin o revolucin, a la clase
obrera y al conjunto de sectores sociales (aliados
a ella) que conforman el cuerpo social, no a
grupos de iluminados. Por ello hay que
rechazar los actos que dividen a los trabajadores,
obstaculizando su legtima lucha, y celebrar
aquellos que encierran una clara conciencia
poltica. El terrorismo es distinto de una accin
revolucionaria de masas, atenta contra el
principio de la dignidad humana, atenta contra los
derechos fundamentales. Y la violacin de los
derechos humanos disgrega a la clase obrera, la
golpea, la confunde con sus actos de barbarie.

Constatado que la actividad terrorista vulnera

valores y derechos fundamentales protegidos por
la sociedad y el Estado, parece ser que debe
exigirse una reaccin enrgica del ordenamiento
penal dada la dimensin antisocial que implica
el ataque a bienes e intereses esencialmente
relevantes para la comunidad. Abordamos
entonces nuestro siguiente objeto de inters: La
indiscutible
necesidad
de
reaccin
del
ordenamiento jurdico frente a la amenaza del
fenmeno terrorista, y con ello la respuesta
poltico criminal al terrorismo a travs de las
legislaciones de excepcin.
Trataremos en este punto, los criterios de
legitimacin de la excepcionalidad jurdica, as
como sus manifestaciones y consecuencias en
las legislaciones de Chile y Espaa, tanto desde
el punto de vista sustantivo penal como en el
mbito procesal. Puesto que esta investigacin
se centra ante todo en el examen sustantivo
penal hemos encontrado aqu el lugar indicado
para
hacer
referencias
a los
institutos
procesalesque se manifiestan a travs de la
suspensin de derechos fundamentales en
materia de detencin, prisin provisional y
excarcelacin, incomunicacin, inhabilidades y
suspensin del empleo pblico, etc., as como a

la competencia y procedimiento. Continuaremos

con el tratamiento penitenciario especial que se
otorga a los reclusos por delitos de terrorismo
tanto en Espaa, como en Chile y con una breve
referencia
a
la
aplicacin
demedidas
premiales en
los
delitos
de
terrorismo
refirindonos especialmente al indulto y la
amnista. El problema del terrorista arrepentido
ha merecido especial atencin, razn por la cual
se ha tratado en la Tercera Parte de esta
investigacin, dentro del examen de los tipos
penales.
Que el Estado debe reaccionar enrgicamente
ante el terrorismo no significa que ste merezca
un tratamiento excepcional y ms represivo ya
que se corre el riesgo de cercenar libertades so
pretexto de combatir los abusos de los actos
terroristas. Como seala TERRADILLOS: El
terrorismo es una forma de criminalidad
incardinada en lo cotidianoa la que no
conviene hacer frente con instrumentos
transitorios, es evidente que una legislacin
excepcional slo tendr cabida si est dentro de
los
preceptos
constitucionales
y
es
complementada con otra serie de medidas de
poltica criminal seria, que no se base
exclusivamente en graves penas para los

contumaces y grandes
arrepentidosNote19. .

ventajas

para

los

Esta clase de legislaciones de excepcin se

manifiestan no solo formalmente, mediante leyes
especiales como es el caso chileno cuya ley
antiterrorista se aparta del Cdigo Penal, con su
tipologa y procedimiento propios, sino asimismo
en legislaciones en que los delitos de terrorismo
aparecen incorporados a la normativa comn
como ocurre en Espaa que, a pesar de
encontrarse
los
delitos
de
terrorismo
incorporados en el Cdigo Penal, con lo que
parecieran abandonarse los criterios de las
legislaciones de excepcin, el sistema que se
adopta sigue bajo la rbrica del procedimiento y
medidas especiales diseadas por la LECrim con
lo que se ha producido un desfase jurdico.
Se dice desfase por cuanto nos encontramos
frente a un Cdigo Penal que recoge los
principios garantistas, y por esta misma razn ha
prescindido de leyes especiales en su respuesta
legislativa al terrorismo, pero al mismo tiempo
establece un tratamiento agravado en relacin al
resto de la criminalidad, agravado no solo en
cuanto a las penas, lo que parece lgico desde el
punto de vista sustantivo penal ya que el
terrorismo ataca ni ms ni menos que bienes

trascendentales para la vida en comunidad, sino

agravado tambin en orden a la consagracin de
institutos especiales que rompen con las reglas
generales del derecho penal: sancin de actos de
colaboracin
con
bandas
armadas,
adelantamiento de la punibilidad mediante
sancin de actos preparatorios, criminalizacin
del mal llamado terrorismo individual, entre
otros. Y a la vez privilegia especialmente a la
delincuencia terrorista, privilegios que no tienen
la mayora de los otros delitos contenidos en el
CP, mediante la implementacin de la llamada
atenuacin punitiva por colaboracin con la
justicia.
Por otra parte, el procedimiento que se
mantiene en la LECrim para los casos de
terrorismo, tiende al cercenamiento de derechos
y libertades fundamentales del individuo, cuya
manifestacin tambin se hace patente en el
tratamiento penitenciario. Existe la generalizada
conviccin de que los instrumentos jurdicos
tradicionales son insuficientes para dar
soluciones eficaces y oportunas y se ha recurrido
a un incremento de las facultades policiales en la
investigacin y detencin de los presuntos
terroristas, sin delimitar adecuadamente sus
competencias vulnerando los derechos y

garantas propias de un Estado de Derecho, y

permitiendo que al combatir el terrorismo estos
servicios empleen prcticas anlogas o propias
de un sistema de terrorismo de Estado.
En el caso de Chile, la situacin es an ms
dramtica: a pesar de los cambios legislativos
que se suceden en todo proceso de
transformaciones polticas, como ha sido el paso
de una dictadura a una transicin democrtica,
los delitos de terrorismo continan bajo una ley
penal especial. A pesar de las buenas
intenciones que inspir la profunda reforma que
ella experiment en 1991, y que condujo a
eliminar el objetivismo extremo que en lo
sustantivo penal la caracterizaba, y que se priv
a los tribunales militares de la competencia para
conocer de dichas causas, es nuestra opinin la
de que tal reforma no ha sido suficiente para un
avance en materia de respeto a las garantas
fundamentales.
Por otra parte, y en esto nos referimos en
general a las modificaciones legislativas que se
sucedieron durante los primeros aos de la
transicin democrtica, no puede soslayarse que
algunas de ellas han manifestado una encubierta
tendencia al autoritarismo implementando
polticas del mas duro control social, alcanzando

no solo al terrorismo sino a otros sectores

sociales. Por ejemplo, la ley 19.077 de 28 de
agosto de 1991 agrega tres incisos a l art. 156
del CPP estableciendo lo que se conoce
como ley de allanamiento sin orden, preceptos en
virtud de los cuales se dota de amplias facultades
a la polica para efectuar allanamientos y
registros domiciliarios sin sujetarlas siquiera a la
autoridad administrativa. Posteriormente y con el
desarrollo de la transicin democrtica se ha
notado un paso adelante en materia de
garantismo con la ley 19.567 de 1 de julio de
1998 que modifica el CPP y el CP en lo relativo a
la detencin y dicta normas de proteccin a los
derechos del ciudadano. Ellas tocan al terrorismo
tangencialmente desde que se establece un
procedimiento tendiente a salvaguardar la
integridad fsica de los detenidos por cualquier
clase de delitos, pero nada dice en torno a los
plazos excepcionales de detencin, ni en cuanto
a la excarcelacin.
La finalidad de todo proceso penal en un
Estado de Derecho ha de ser la bsqueda de la
verdad material en la comisin de un hecho que
reviste caracteres de delito para proceder a la
dictacin de una sentencia justa. Para conseguir
tales objetivos ha de respetar los derechos de los

ciudadanos guindose por los principios que le

impone el Estado de Derecho, recogidos
constitucionalmente. Es pues la Constitucin la
que establece su contenido material imponiendo
al legislador la obligacin de regular el proceso
penal conforme a estos principios bsicos, amn
de consagrar una serie de garantas en relacin
con el mismo encaminadas a asegurar la justicia
del proceso penal. En otras palabras, el hallazgo
de esta verdad material para la imposicin de
una sentencia justa debe hacerse respetando los
derechos de los ciudadanos y actuando a travs
del debido proceso. Y el terrorismo no se excluye
de estos principios bsicos. Como seala
GMEZ COLOMER: "El Estado no puede
reaccionar contra el delito igualndose al
delincuente, incluso actuando tan brbaramente
como l, sino mediante un juicio debido,
ordenado, objetivo, imparcial y justo Note20. .
La actitud de negar la libertad para los
enemigos de la libertad entindase, terroristasno solo es ineficaz y autoritaria sino que
asimismo rompe con las exigencias mnimas de
la tcnica procesal y de los Estados de Derecho.
Los abusos cometidos en la prctica policial y
judicial, al amparo de las medidas especiales que
se disean para combatir el terrorismo son una

consecuencia del incremento del derecho

sancionador, consecuencias que todo penalista
en su esfuerzo por lograr un derecho penal
mejor, como verdadero y eficaz instrumento de
control social, debe centrarse en contrarrestar.
Es preciso hacer presente que durante el
curso de esta investigacin se sucedieron dos
grandes reformas legislativas en Espaa y
ChileNote21. . La LO 7/2000 de 23 diciembre 2000
que modific el CP espaol de 1995, y la Ley
19.696 de 12 de octubre 2000 que establece un
nuevo cdigo procesal penal chileno.
La LO 7/2000 sigue la lnea de su antecesora,
la LO 2/1998 que tambin modific el CP, con el
objeto de ampliar el campo de punicin respecto
de las conductas del terrorismo individual y
otras que se llevaren a cabo independientemente
de organizaciones terroristas, pero compartiendo
sus finalidades (p.ej. apologa del terrorismo).
Asimismo vino a ampliar la proteccin penal a
ciertas autoridades polticas (miembros de las
Corporaciones Locales) y a intensificar la
severidad punitiva en la pena accesoria de
inhabilitacin. En Chile, la Ley 19.696, creadora
de un NCPP, ha tenido el mrito de instaurar la
figura el Ministerio Pblico en el proceso penal, y
garantizar en mejor forma los derechos del

imputado. Se pasa de un proceso penal

netamente inquisitivo a uno acusatorio. Siendo
sta una reforma de carcter procesal, nos
referiremos a ella tan solo en lo estrictamente
necesario, procurando cotejar las normas del
vigente CPP con las del NCPP. Ello en razn de
que la entrada en vigencia del NCPP est sujeta
a los plazos que establece la Ley 19.640,
orgnica constitucional del Ministerio Pblico.
As, en algunas regiones del pas su aplicacin
ya est en marcha, mientras que en otras, sigue
vigente el anterior texto punitivo, previndose su
vigencia total a fines del 2003Note22. .
Proseguiremos en el Captulo IVexaminando la
respuesta jurdica que se ha dado al terrorismo
en la legislacin internacional, la actitud de los
Estados reunidos en torno a la cooperacin
internacional y la normativa que se ha dictado en
este campo. Veremos all los Convenios
internacionales, la tendencia internacional a la
despolitizacin de las conductas de terrorismo,
privndoles del privilegio extraditorio, para
continuar con el papel que han tenido las
instituciones europeas frente a las legislaciones
nacionales. Dada su trascendencia hemos
destinado un punto especial, aunque breve,
al Tribunal Penal Internacional. Veremos tambin

el rol de los organismos internacionales

americanos frente a las legislaciones nacionales.
Por ltimo, se intentar dar una visin general a
la legislacin comparada en Europa y Amrica
Latina, describiendo la legislacin antiterrorista
en Reino Unido e Irlanda del Norte, Alemania,
Francia, Italia, Colombia y Per, pases
escogidos ya en el captulo II por ser a nuestro
juicio aquellos en los que el fenmeno terrorista
ha azotado con mayor fuerza.
Especiales consideraciones nos ha merecido
la legislacin italiana, dada su indudable
influencia en otras legislaciones, como la
espaola, a travs del empleo de medidas
premiales y el fenmeno del pentitismo.
Asimismo, y por la trascendencia internacional
que presentan sus respectivos conflictos
polticos,
abordaremos
especialmente
las
legislaciones sobre terrorismo en Colombia y
Per. Procuraremos en ambos casos dar una
visin legislativa con especial referencia a la
situacin de los derechos humanos que se
observa en estos pases. Valiosa ayuda nos han
prestado en este sentido los informes de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y de la Comisin de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Conviene tener presente

para una mejor comprensin, el examen

realizado en relacin a la violencia poltica
experimentada en estos Estados.
Cabe hacer presente que tambin en esta
materia nos hemos visto obligados a variar
nuestra investigacin debido a las reformas
legislativas que se han sucedido en estos pases.
Dentro de nuestras limitaciones hemos procurado
ofrecer una visin actualizada en estas
legislaciones, lo que no siempre nos ha sido
posible atendida la vorgine de acontecimientos
polticos que se han ido sucediendo y que han
obligado a cambiar la ley penal cada vez que se
presenta una nueva coyuntura. De ellas, por la
similitud poltica que en algn momento present
la situacin inglesa e irlandesa con los frustrados
procesos de paz en Espaa, hemos examinado
la ltima normativa antiterrorista en Gran
Bretaa, Terrorism Act 2000, dictada pocos
meses antes de haber sido reformado el CP
espaol.
Por razones metodolgicas, ya que son el
objeto central de nuestra investigacin, hemos
destinado un captulo especial la legislacin
nacional en Chile y Espaa. Tal es el tema a
tratar en el Captulo V. Comenzaremos por una
visin histrica acerca de la manera en que

legislativamente se ha enfrentando el problema

del terrorismo para culminar con la regulacin
actual, en sus aspectos penales y procesales.
Nuevamente nos encontraremos con temas que
ya fueron tratados en el Captulo III, no obstante
cabe hacer notar que en ste nuestra visin se
haca desde un punto de vista estrictamente
poltico criminal. Ahora, en el captulo V nos
enfrentamos con la no fcil tarea de sintetizar
una evolucin legislativa en los ordenamientos
jurdicos de los dos pases.
Nuestra visin histrica se remontar
aproximadamente a los ltimos treinta aos. As,
en el caso de Chile comenzaremos por la
normativa antiterrorista dictada hasta el ltimo
rgimen militar: la criminalizacin de la disidencia
poltica tras el golpe de Estado, el proceso de
institucionalizacin autoritaria que culmina con la
promulgacin de la Constitucin de 1980, texto
legal que contiene la definicin de terrorismo a la
vez
que
la
suspensin
de
derechos
fundamentales.
A
partir
del
imperativo
constitucional asistimos al nacimiento de la Ley
18.314 de 17 de mayo de 1984, sobre conductas
terroristas. Daremos una rpida visin de dicha
ley en su versin original tanto en lo sustantivo
penal como procesal haciendo nfasis,

especialmente, en la ausencia de un concepto de

terrorismo coherente con lo dispuesto por el
constituyente. Siguiendo en esta evolucin
histrica tendremos que referirnos a la reforma
que experiment la ley 18.314 en los momentos
en que se preparaba la transicin a la
democracia (ley 18.937), para culminar, ya al
advenimiento de esta transicin, con la reforma
de las denominadas Leyes Cumplido, dando
especial nfasis a la Ley 19.027 de 24 de enero
de 1991, que fue la que reform la ley 18.314
sobre conductas terroristas, y a la ley 19.047 de
14 de febrero de 1991, que dicta normas
destinadas a garantizar en mejor forma los
derechos de las personas.
Abordaremos los aspectos constitucionales en
los delitos de terrorismo, destacando los intentos
del legislador por adecuar la ley penal a la Carta
Fundamental, reformada posteriormente a travs
de algunas leyes de las cuales interesa destacar
a estos efectos la ley 19.055 de 1 de abril de
1991 en cuya virtud se posibilita la aplicacin de
una medida antes prohibida para los casos de
terrorismo: la aplicacin del indulto particular. Por
la ley de reforma constitucional se permite aplicar
el indulto particular pero solo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Trataremos
en
este
punto
tambin
algunos aspectos del derecho internacional que
se tuvieron en consideracin al momento de
promulgar la ley 19.027 de 1991. Finalizaremos
con un comentario general en relacin a esta
misma ley y a la N 19.047, en donde
nuevamente nos referiremos de manera muy
general
a aspectos
sustantivo
penales,
precisando un poco ms en los aspectos
procesales.
Por ltimo daremos un breve vistazo a otras
normas sustantivo penales relacionadas con la
Ley 18.314 sobre conductas terroristas: Cdigo
Penal, Ley de Seguridad del Estado N 12.927
(Decreto Supremo n890 de 26 de 1975), Ley de
Control de Armas N 17.798 (13 abril de 1978),
Ley de Navegacin Area DFL N 221 de 1931 y
Cdigo Aeronutico, y Cdigo de Justicia Militar
(19 diciembre de 1944). Estas referencias nos
proporcionarn de alguna manera el material
necesario para posteriormente interpretar los
tipos penales de terrorismo, ya que ellos se
construyen, en gran parte, sobre la base de
figuras delictivas ya existentes en estos otros
cuerpos legislativos, y servir asimismo para
examinar algunos problemas de concurso de
leyes y concursos de delitos.

En el caso de la legislacin espaola hemos

dado menor nfasis a la normativa antiterrorista
dictada desde las primeras manifestaciones del
terrorismo hasta el rgimen militar del General
Franco. Un examen profuso de la misma escapa
al objeto de esta investigacin de manera tal que
solo se han sealado los criterios generales. Nos
hemos centrado, en cambio, en la normativa
antiterrorista en el gobierno democrtico, ni ms
ni menos que aproximadamente 25 aos de
evolucin legislativa, bastantes ms de los que la
transicin democrtica chilena lleva en la suya.
Observaremos aqu los vaivenes legislativos que
en materia de terrorismo ha experimentado el
ordenamiento penal espaolNote23. : Partiremos por
referirnos a la incorporacin de los delitos de
terrorismo a la legislacin penal comn y la
creacin de la Audiencia Nacional, como tribunal
especial destinado a conocer y fallar en
determinada clase de delitos, entre ellos, los
delitos de terrorismo. Proseguiremos con el
examen de los delitos de terrorismo tras la
promulgacin de la Constitucin de 1978,
haciendo especial referencia a la suspensin de
derechos fundamentales y la adecuacin de la
ley penal a la Carta Fundamental, adecuacin
que tuvo por objeto adaptar la legislacin penal al
cambio poltico. Nos referiremos a la Ley 82/1978

de 28 de diciembre que suprimi las figuras

delictivas especficas de terrorismo, pasando a
considerarlas como delitos comunes.
Luego haremos referencia a la reforma de la
LO 2/1981 de 4 de mayo que se refiri tanto a los
delitos de rebelin como a los de terrorismo,
motivada ella por los sucesos del intento de
Golpe de Estado (23 de febrero de 1981). El
retorno momentneo a la vida jurdica de los
delitos de terrorismo como delitos especficos se
produce por la LO 9/1984 de 26 de diciembre,
contra la actuacin de bandas armadas y
elementos terroristas, que realiza un tratamiento
global de los mismos. Describiremos brevemente
las modificaciones que realiza esta ley. Ya a fines
de la dcada de los ochenta, veremos que la
tcnica de tipificacin va ley especial es
nuevamente abandonada, y los delitos de
terrorismo se reincorporan al Cdigo Penal a
travs de la reforma sustantivo penal de la LO
3/1988 y de la reforma procesal penal: La LO
4/1988.En esta ltima nos detendremos
especialmente ya que en ella se contiene la
regulacin procesal vigente.
Por ltimo, y resucitando una tcnica de
tipificacin que haba sido ya empleada en el CP
de 1944 y en el Cdigo de Justicia Militar por

reforma de 1971, el Cdigo Penal de

1995 sistematiza los delitos de terrorismo, como
delitos de nomen iuris propio, bajo un titulo
especial dentro de los Delitos contra el orden
pblico. Nuestras referencias en este punto sern
breves y solo para dar continuidad a la evolucin
histrica reseada, pues ellos sern nuestro
objeto de examen en la Tercera Parte de esta
investigacin.
Finalizaremos con algunas conclusiones
generales en torno a la evolucin legislativa en
cada uno de estos pases, con especial mencin
al caso chileno y a las garantas constitucionales,
que deducimos, resultan afectadas por la ley
18.314.
TERCERA PARTE: Ya con una visin
panormica respecto de la legislacin nacional
en Chile y Espaa, de su evolucin legislativa
siempre tendente a adecuar la ley penal a las
transformaciones polticas y sociales de cada
Estado, nos abocaremos de lleno al anlisis
sustantivo penal del terrorismo a la luz de los
ordenamientos jurdicos de chile y Espaa.
Uno de los objetos centrales en esta
investigacin ha sido aproximarnos a un
concepto jurdico del terrorismo, para lo cual

debemos
tener
en
consideracin
las
caractersticas del terrorismo en cuanto
fenmeno histrico y social, materia a la que
hemos destinado mas de doscientos folios dada
la importancia que reviste. Pero tal aproximacin
jurdica es imposible de realizar sin antes
examinar la estructura de los delitos de
terrorismo. A ello hemos destinado el Captulo VI.
Comenzaremos
explicando
el
porqu
consideramos necesario definir o intentar
delimitar jurdicamente el terrorismo y cules son
los elementos esenciales que nos permiten
arribar a un concepto jurdico del mismo.
Adelantndonos a lo que expondremos con
mayor laxitud, puede decirse que la necesidad de
su delimitacin jurdica se fundamenta en
razones tanto de orden de legislacin interna
como internacional.
A nivel interno es necesario marcar los lmites
de proteccin penal adecundose al programa
penal de las Constituciones, con el objeto de dar
una proteccin ex ante frente a conductas que
atentan directamente contra los derechos
inherentes a la dignidad humana. Al mismo
tiempo considerando las legislaciones de
excepcin que de lega data existen para el
tratamiento jurdico del terrorismo, es preciso

limitar su mbito de aplicacin a conductas

autnticamente terroristas, por lo que su
demarcacin jurdica es una exigencia de primer
orden.
A nivel internacional, es preciso distinguirlos de
los delitos polticos a objeto de privarle de los
beneficios propios de este tipo de delincuencia,
cuestin que no parece fcil ya que en definitiva
la forma de valorar la violencia depender de las
concepciones ideolgicas dominantes. Lo que
para un Estado es terrorismo, para otros ser
delincuencia poltica, y a su vez, lo que en el
escenario poltico nacional es considerado
terrorismo para quienes ejercen el Poder, para
quienes disienten del mismo ser delincuencia
poltica. A este respecto cobra plena importancia
el deslinde que se ha realizado en torno a los
distintos tipos de violencia poltica, debiendo
sealarse que los delitos de terrorismo solo
pueden concebirse jurdicamente en el marco de
un Estado de Derecho democrtico. Es menester,
asimismo, lograr una definicin jurdica del
terrorismo a objeto de establecer criterios
comunes en el plano de la jurisdiccin universal
existente para la sancin de determinados delitos
que atentan contra los derechos humanos.

Debido a la extensin de las materias que se

vertern en este captulo, nos hemos visto en la
obligacin de dividirlo en tres grandes apartados.
El primero de ellos referido al concepto jurdico
de terrorismo en la doctrina y su descripcin en
las legislaciones de Chile y Espaa. El segundo
apartado se ha destinado a examinar el bien
jurdico protegido en los delitos de terrorismo y el
tercero, a los elementos bsicos del tipo de
injusto en las legislaciones chilena y espaola.
En el Apartado Primero intentaremos realizar
una clasificacin de las distintas concepciones
doctrinales acerca del terrorismo, con algunas
notas jurisprudenciales, en ellas observaremos
las profundas discrepancias que existen ya que,
la dimensin de su determinacin penal vara en
funcin de las polticas criminales de cada
Estado. A pesar de los esfuerzos no ha logrado
llegarse a un concepto unvoco, an cuando la
perspectiva subjetiva parece haber conseguido
un consenso relativo, al menos en las
legislaciones europeas destacando el mvil o
finalidad poltica, perspectiva que asumimos en
esta investigacin. En conexin con esta idea y
con el ataque que supone el terrorismo a los
derechos
humanos
fundamentales,
especialmente cuando proviene de la estructura

de poder, es que hemos realizado una digresin

acerca del terrorismo de Estado y su posibilidad
de sancin en el campo del derecho penal
interno.
Proseguiremos con la descripcin legal del
concepto de terrorismo en la ley 18.314 chilena y
en el CP espaol de 1995. Se atender, en el
caso de la legislacin chilena, a las
ambigedades que la ley 18.314 presenta en
relacin al concepto constitucional de terrorismo,
soporte sobre el cual tendra que construirse un
concepto legal del mismo. En el caso de la
legislacin espaola destacaremos la tendencia a
construir el concepto de terrorismo atendiendo
fundamentalmente a la nocin de banda armada,
y que hemos denominado elemento estructural,
combinado con un elemento teleolgico relativo
a la finalidad perseguida con las conductas en
interconexin estrecha con el bien jurdico
protegido, y con el "elemento instrumental, esto
es, la forma de comisin mediante delitos
comunes.
En el Apartado Segundo trataremos, dentro de
lo que hemos denominado Consideraciones
previas, la evolucin histrica del concepto de
bien jurdico, su trascendencia funciones en el
derecho penal, tema de gran importancia toda

vez que, como se ha dicho, parece ser que el

terrorismo se ha convertido en una de las ms
paradigmticas demostraciones de insuficiencia
del derecho penal, y creemos ello obedece en
gran medida, a la confusin existente, al menos
en la legislacin chilena, respecto del papel que
el bien jurdico cumple en la tipificacin de delitos
los delitos de terrorismo. Se proseguir con las
discrepancias doctrinales en lo relativo al
contenido material y el concepto de bien
jurdico, tema que no hemos podido soslayar
dado que la posicin que aqu se adopta en torno
al objeto de tutela penal no es precisamente de
aquellas que acoge la doctrina dominante.
Examinaremos asimismo el papel del bien
jurdico en lo injusto penal.
Luego de estas consideraciones previas, y en
un segundo punto nos referiremos al contenido
material del bien jurdico en los delitos de
terrorismo, tomando posicin a este respecto, y
refirindonos especialmente al carcter colectivo
del objeto de tutela penal en los mismos.
Orientaremos este contenido material tomando
posicin, ya en un tercer punto, a travs de lo
que consideramos ha de ser el criterio de
valoracin jurdico penal del bien jurdico en los
delitos de terrorismo. Se hace presente que nos

explayaremos con especial dedicacin por

tratarse de un tema de gran importancia al
momento de determinar el qu, cmo y cuando
prohibir penalmente ciertas conductas. A nuestro
juicio, el concepto histrico social de derechos
humanos vinculado al concepto de necesidades
humanas ofrece el instrumento ms adecuado
para los lineamientos poltico criminales que
deben adoptarse en la idea de la intervencin
penal mnima y para una poltica de control social
alternativa.
Delimitado que fuere este criterio de valoracin
del contenido material, proseguiremos con
el examen del bien jurdico protegido a la luz del
concepto sustantivo de terrorismo en las
legislaciones
chilena
y
espaola y
lo
confrontaremos
con
las
consideraciones
anteriores. En este punto debemos aclarar que la
identificacin del bien jurdico protegido se hace
conforme a lo de lege data se infiere, bien
jurdico que, al menos en el caso de la legislacin
chilena, no coincide con lo que debera (lege
ferenda) ser el objeto de tutela penal en el
contexto de un sistema democrtico. En el caso
espaol esta situacin no se produce ya que
existe un reconocimiento sustantivo a la finalidad
poltica. Por esto es que necesariamente

deberemos hacer referencia a elementos que

integran el tipo subjetivo de los tipos penales
contenidos en ambas legislaciones dado que en
ellos se contiene la referencia al objeto de tutela
penal. La relacin entre bien jurdico y elementos
subjetivos de lo injusto aparece como
indiscutible. Finalizaremos este apartado con
la identificacin del objeto de tutela penal en los
delitos de terrorismo, un bien jurdico colectivo, y
con algunas consideraciones en torno a los
bienes jurdicos individuales que resultan
inmediatamente afectados.
En el Apartado Tercero realizaremos una
visin global acerca de la estructura de los delitos
de terrorismo, siempre a la luz de las
legislaciones de Chile y Espaa. El examen
del tipo objetivo se volcar en primer orden a
intentar dilucidar si la organizacin criminal, la
asociacin ilcita es o no un requisito sine qua
non de lo injusto penal. Para ello examinaremos
el sujeto activo en los delitos de terrorismo
contenidos en la ley 18.314 chilena, y en el CP
espaol. La confrontacin entre ambas
legislaciones nos permitir arribar a conclusiones
respecto de las ventajas y desventajas de incluir
el elemento estructural como elemento de lo
injusto penal.

Respecto de la legislacin espaola, y dada la

polmica que suscita el concepto de banda
armada, nos explayaremos profusamente en los
elementos que la conforman para llegar a
distinguir entre bandas armadas y bandas
armadas terroristas. Se intentar asimismo,
ofrecer criterios de diferenciacin entre las
bandas armadas, las organizaciones terroristas y
los grupos terroristas. Examinaremos por ltimo
las implicancias jurdicas de la consideracin de
sujetos activos que realizan delitos de terrorismo
al margen de las bandas armadas para lo cual
nos prestar una valiosa ayuda el examen del
sujeto activo en la legislacin chilena toda vez
que en ella la organizacin criminal no se
encuentra inserta en lo injusto penal, y s en
cambio, como delito especfico de asociacin
ilcita terrorista.
Punto importante a considerar ha sido
asimismo la conducta tpica. En la legislacin
chilena destaca por la consideracin del uso de
la violencia como mtodo en la comisin de los
delitos y por la consideracin del temor y la
alarma pblica. Cabe hacer presente que, como
lege ferenda, hemos considerado el temor o
alarma pblica como parte de la conducta tpica
rebatiendo en este punto los criterios del

legislador, que se inclina por consagrarlos como

verdaderos elementos subjetivos de lo injusto
penal en cuanto finalidad terrorista. En todo
caso, respetando lo que de lege data ordena el
legislador, el examen particularizado de tales
finalidades cualificadoras de los delitos de
terrorismo se har en la parte correspondiente al
tipo subjetivo.
En la legislacin espaola tendremos que
diferenciar entre la conducta tpica presente en
los actos realizados por sujetos relacionados con
bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas y la conducta tpica presente en los
actos realizados por sujetos no relacionados con
este tipo de organizaciones. Daremos especial
nfasis a los primeros dado que la organizacin
es uno de los elementos centrales en los tipos
penales descritos en los arts. 571 y ss. del CP.
Habr que distinguir aqu la conducta de los
pertenecientes o integrantes de las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas, de
la conducta de quienes meramente actan al
servicio de las mismas y la de quienes colaboran
con ellas.
En el examen del tipo subjetivo examinaremos
el dolo y los elementos subjetivos de lo injusto,
tomando posicin respecto de las finalidades o

propsitos terroristas a que se refieren los tipos

penales tanto de la legislacin chilena como
espaola, y que son los que permiten su
cualificacin como delitos de terrorismo. A
continuacin examinaremos separadamente las
circunstancias contenidas en el art. 1 de la ley
18.314 chilena, y las finalidades o propsitos
descritos en el art. 571 del CP espaol, para lo
cual necesariamente deber tenerse en cuenta el
examen realizado en torno al bien jurdico
protegido.
Concluiremos haciendo una recapitulacin de
lo expresado para luego tomar posicin respecto
de los temas que mayor dificultad han suscitado:
En el tipo objetivo, la necesidad de incluir o
excluir a la organizacin como requisito en lo
injusto penal; y en el tipo subjetivo la
identificacin, en cuanto categora dogmtica, de
la
finalidad
terrorista.
Finalizaremos
aportando los elementos que, en nuestra
opinin,permiten una aproximacin jurdico
conceptual al terrorismo.
Una vez examinada la estructura de los delitos
de terrorismo, en general, llegamos al anlisis de
los tipos penales de terrorismo en la ley 18.314
chilena y el CP espaol. Tal es la tarea que se
aborda en el Captulo VII, ltimo en esta

investigacin. Dicho examen presupone el

reconocimiento de los principios informadores del
derecho penal liberal, como lmites al ius
puniendi del Estado Moderno. Los principios
de intervencin mnima y de legalidad en materia
penal se erigen como punto nuclear en los
presupuestos que legitiman la intervencin penal
del Estado.
El principio de legalidad en materia penal
encuentra reconocimiento constitucional en el art.
19 n3 de la CPRCH y art.9.3 de la CE. Empero,
tratndose de principios ms especficos como el
de taxatividad, de lesividad, de culpabilidad, del
derecho penal del acto, la Constitucin no
siempre les reconoce expresamente, y su
consagracin habr que buscarla en el
ordenamiento jurdico vigente. As, la exigencia
de determinacin en la ley en Espaa se
encuentra recogida indirectamente en el art. 25.1
de la CENote24. , en cambio, en la CPRCH su
reconocimiento es expreso en el art. 19 n3 cuyo
inciso final seala: ninguna ley podr establecer
penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella. En Espaa
el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, mas concretamente, de bienes jurdico
penales, encuentra su fundamento poltico

criminal en el modelo de Estado que acoge la

Constitucin (Estado Social y democrtico de
derecho, art. 1.1. CE), mientras que en Chile, su
fundamento se encuentra en el reconocimiento
de los presupuestos de un derecho penal
respetuoso de los derechos humanos, derechos
que se encuentran incorporados a la legislacin
nacional en virtud de los tratados internacionales
suscritos y ratificados por Chile.
La complejidad de este ltimo captulo nos ha
llevado a distinguir cuatro grandes bloques: en el
primero, y como es tendencia en esta
investigacin, se contienen las disposiciones
preliminares. En el Segundo bloque se
examinaran los tipos penales de terrorismo en la
ley chilena, y en el Tercer bloque los tipos
penales en la legislacin espaola. Para dicho
examen hemos procurado aunar ciertos criterios
generales para una clasificacin de los
respectivos tipos penales al interior de cada una
de las legislaciones, pero sin embargo puede
advertirse que ello no siempre ha sido posible.
Una primera gran diferencia: El tipo penal de
asociacin ilcita terrorista ha sido tratado en
ltimo lugar de prelacin en la legislacin chilena,
y en primer lugar en la legislacin penal
espaola. Ello porque en esta ltima, la

asociacin ilcita terrorista se erige como soporte

del resto de los tipos penales consagrados en los
arts. 571 y ss. del CP, a excepcin del art. 577
que se refiere al mal llamado terrorismo
individual. Una segunda diferencia es la que nos
obliga a realizar la legislacin espaola. En ella
hay que examinar separadamente aquellos
delitos que se cometen en relacin con bandas
armadas y aquellos que se realizan al margen de
las mismas.
Une tercera diferencia es la relativa a los
delitos autnomos que se contienen. De un lado,
en la legislacin chilena nos encontramos con
figuras
delictivas
especiales
de
riesgo
catastrfico y que se refieren a los actos de
apoderamiento o atentado en contra de medios
de transporte pblico, y a la colocacin,
lanzamiento o disparo de artefactos explosivos,
tipos penales que la legislacin espaola no
contempla expresamente. De otro lado, la
legislacin espaola nos obliga a tratar con
especial detenimiento los tipos autnomos de
colaboracin con banda armada (actos de
recaudacin econmica y colaboracin con
bandas armadas), apologa del terrorismo, y
humillacin a las vctimas del terrorismo, tipos
penales no existen en la legislacin chilena. Una

cuarta diferencia es que en el CP espaol se

contienen delitos de peligro a la seguridad
pblica, relativos a la tenencia y depsito de
armas y explosivos, y una clusula residual en
cuya virtud cualquier otra infraccin que se
cometa con las finalidades terroristas puede ser
incriminada a ttulo de terrorismo. Ellos no
existen en la legislacin chilena, salvo en cuanto
considerramos que el tipo penal de colocacin,
lanzamiento o disparo de explosivos se asemeja
a la hiptesis delictiva de mera colocacin o
empleo de sustancias o aparatos explosivos
contenida en la tenencia y depsito de armas. En
cuanto al resto de los delitos, la clasificacin se
ha realizado de manera similar en ambas
legislaciones, en funcin de los bienes jurdicos
que resultan inmediatamente afectados por la
comisin de delitos de terrorismo.
En todos los tipos penales los temas
examinados coinciden en lo sustancial: tipo
objetivo, tipo subjetivo, naturaleza y clasificacin
del delito, consumacin y formas imperfectas de
ejecucin y penalidad establecida. Cuando
corresponda examinaremos los problemas
concursales que se producen, ya en relacin con
otras leyes o con otros delitos, as como
eventuales infracciones al principio del non bis in

dem como producto de dobles fuentes de ilicitud.

Se examinarn tambin, aunque no con
particular
detenimiento,
las
disposiciones
comunes que cada legislacin establece para sus
respectivos delitos de terrorismo, en el caso
chileno, los criterios de determinacin de las
penas, la tentativa, amenaza y punicin de actos
preparatorios. En el caso espaol, la punicin de
actos preparatorios y la agravante de
reincidencia internacional.
Cabe hacer presente que tratndose del delito
de asociacin ilcita terrorista, adems del
obligado examen de su estructura tpica,
realizaremos consideraciones especiales: En el
caso de la legislacin chilena,una digresin
acerca de la inexactitud en la cualificacin como
terrorista de ciertas organizaciones polticas
armadas que existen en Chile, y en el caso de la
legislacin espaola una reflexin jurdica y
poltica criminal acerca de la incriminacin penal
autnoma de la asociacin ilcita terrorista,
reflexin que tambin hacemos extensiva a la ley
penal en Chile. Especial mencin cabe a otras
polmicas figuras en la legislacin espaola:
Los actos de colaboracin con banda armada
(art. 576), cuya inclusin como delito autnomo
ha sido fuertemente cuestionada, dadas las

dificultades que surgen en torno a su calificacin

tcnico jurdica y su similitud con actos
preparatorios y con las formas de participacin
en el delito. Digresionaremos en este punto
respecto de dos temas que han sido motivo de
ardua discusin: actos de colaboracin y libertad
de expresin (caso mesa nacional de HB) y la
conducta del mediador en el delito de
detenciones ilegales.
Los delitos comunes realizados al margen de
las bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas (art. 577), tipo penal que carece de
uno de los elementos centrales en la concepcin
jurdica
del
terrorismo,
la
organizacin.
Examinaremos ya desde el punto de vista
sustantivo la reaccin penal frente a conductas
de violencia espontnea, no organizada, con
finalidad poltica, la que parece haber ido
extendindose cada vez mas, bastando como
ejemplo, la reforma realizada por la LO 7/2000.
Los delitos de apologa del terrorismo y
humillacin a las vctimas del terrorismo, ambas
figuras introducidas por la LO 7/2000, y de
indudable trascendencia poltico criminal. Como
se ver, la libertad de expresin es un derecho
que el sistema democrtico se encarga de
garantizar, pero al mismo tiempo de restringir

mediante la incriminacin de conductas que

exceden su campo. Adelantndonos a lo que se
expondr, los actos de enaltecimiento o
justificacin de delitos de terrorismo, y los que
importen una humillacin a las vctimas del
terrorismo, en los trminos en los que se concibe
en el art. 578 CP, no parecen ser un ejercicio
abusivo del derecho a expresarse libremente.
El cuarto bloque, y una vez examinados los
delitos de asociaciones ilegales en ambas
legislaciones, lo hemos destinado al problema de
la Autora y participacin en las asociaciones
ilcitas
terroristas,
bandas
armadas,
organizaciones y grupos terroristas. No nos
explayaremos en este punto ms all de lo
necesario puesto que, al igual que tantos otros
que se tocan de alguna manera en esta
investigacin, la polmica doctrinal en torno a la
calidad de la participacin que cabe a quienes
son los directivos en una organizacin criminal es
materia de una tesis doctoral completa.
Simplemente nos limitaremos a dar una visin
general acerca de las diversas teoras existentes
y a apoyar aquella que consideramos mas
adecuada.
El ltimo bloque lo hemos destinado a un tema
de vital importancia en la legislacin antiterrorista

y que choca frontalmente con el tratamiento de

agravacin de penas que es ya tradicional en las
legislaciones antiterroristas: la atenuacin
punitiva por colaboracin con la justicia, o el
arrepentimiento eficaz.Se examinar en la
legislacin chilena la manera a travs de la cual
esta figura se ha introducido en el ordenamiento
jurdico, como producto de la importacin de
modelos jurdicos extranjeros. Distinguiremos dos
etapas: la primera relativa a la legislacin vigente
entre 1992 y 1996 (Ley 19.172 sobre
arrepentimiento eficaz) y la Segunda relativa a
la legislacin vigente en la actualidad ( art. 4 de
la ley 18.314). Nos esforzaremos por encontrar
vas alternativas a este instituto jurdico
recurriendo al derecho penal comn. En el caso
de la legislacin espaola, examinaremos el art.
579 CP delimitando su mbito de aplicacin y los
requisitos para su procedencia, para culminar
ofreciendo, sin nimo de lege ferenda, algunas
medidas alternativas en materia de reinsercin
social. Concluiremos con una comparacin en la
tipificacin de los delitos de terrorismo en la ley
18.314 chilena y en el CP espaol.
5.- Como puede observarse, la tarea que nos
hemos propuesto desarrollar es mucho ms que
amplia, y an as se ha intentado reducir a lo que

hemos
considerado
fundamental.
Nos
amparamos en que se trata de las legislaciones
de diversos pases, a dos de los cuales hemos
destinado especial dedicacin, legislaciones que
son el continente no de un delito sino de delitos
de terrorismo, y legislaciones asimismo dispares
en su forma de concebir sustantivo penalmente al
fenmeno.
Hemos intentado centrar nuestra discusin en
la factibilidad, eficacia o ineficacia de un
tratamiento excepcional para el fenmeno del
terrorismo, pues en la respuesta jurdica al
mismo entran en juego muchas de las garantas
del sistema punitivo, razn por la que hay que
estar atento a las exigencias que nos impone la
concepcin de Estado de Derecho. En primer
lugar, la superacin de la idea de derecho como
un instrumento de exclusiva garanta y represin,
y la tendencia a ampliar sus funciones a orientar
y promover comportamientos, no solo de un
modo negativo, sino que tambin de una forma
positiva. En segundo lugar, la legitimidad del
sistema poltico radicado en el consentimiento y
en la voluntad soberana del pueblo y el respaldo
moral de la ley, que debe ser expresin de la
voluntad de la mayora democrticamente
representada. En tercer lugar, la salvaguarda de

los derechos de los individuos frente al Estado ya

que la mejor garanta de la existencia de un
Estado de Derecho es el reconocimiento y
proteccin de los derechos del hombre.
Decamos al inicio que el esfuerzo de todo
penalista ha de centrarse en la bsqueda de ese
ideal de justicia. Entendemos que el camino
adecuado es su participacin activa en los
procesos sociales y legislativos procurando
advertir cada vez que se produzca una
contradiccin entre la legislacin penal y los
principios del Estado de derecho. Y el legislador
espaol deja la puerta abierta: No se pretende
haber realizado una obra perfecta, sino
simplemente una obra til. El gobierno no tiene
aqu la ltima palabra, sino solamente la primera.
Se limita pues, con este proyecto, a pronunciarlo,
invitando a todas las fuerzas polticas y a todos
los ciudadanos a colaborar en la tarea de su
perfeccionamientoNote25. .
No vemos obstculo en hacer extensivo el
contenido de estas expresiones al aporte que se
pretende realizar en la legislacin chilena.
Sabemos que en toda reforma legislativa se
produce una tensin entre la justicia y la
seguridad jurdica, puesto que, como advierte
GIMBERNATNote26. cada
innovacin
legal

persigue alcanzar unas soluciones ms justas

para la materia objeto de regulacin pero al
mismo tiempo ello tiene necesariamente un
costo: la seguridad jurdica, en cuanto que, en
gran parte se convierten en inservibles las pautas
de interpretacin establecidas. Pero sabemos
asimismo que no podremos asistir al
establecimiento de una verdadera democracia,
en la medida en que sigan mantenindose
legislaciones de claro sesgo autoritario.
De all que sea exigencia fundamental, la
valoracin de todos aquellos postulados que
tienden a la reduccin del ordenamiento
represivo y al resguardo de garantas, en
especial cuando se aprecia a nivel mundial un
incremento hacia el autoritarismo en materia
penal.