Jde y Otro PDF

J.
D.
E.
OTRO/A
C/
O.S.
DE
EMPLEADOS Y PERSONAL JERARQUICO DE ACT.

DEL NEUMATICO S/AMPARO
Causa N MO-9445-2015
R.S.19 /2016
R.H. 7/2016
///la Ciudad de Morn, Provincia de Buenos Aires, el 23 de

Febrero
de
2016,
Tribunal,
los
Apelacin
en
Departamento
reunidos
Seores
lo
en
la
Sala
Jueces
de
la
Civil
Judicial
de
Comercial,
Morn,
de
Acuerdos
Excma.
Sala
Doctores
del
Cmara
Segunda,
Felipe
de
del
Augusto
Ferrari y Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia

interlocutoria en los autos caratulados: "J. D. E. Y OTRO/A
C/ O.S. DE EMPLEADOS Y PERSONAL JERARQUICO DE ACT. DEL
NEUMATICO
S/AMPARO",
practicado
el
Causa
sorteo
MO-9445-2015,
pertinente
-arts.
habindose
168
de
la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires- result que

deba
observarse
el
siguiente
orden:
FERRARI-JORDA,
resolvindose plantear y votar la siguiente:

C
Es ajustada a derecho la resolucin apelada?

V
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEOR JUEZ DOCTOR FERRARI dijo:

I.- Antecedentes
1)
La
Sra.
Juez
Titular
del
Juzgado
de
Primera
Instancia en lo Civil y Comercial nro. 12 Departamental a

fs. 94/8vta.
resolvi hacer lugar a la demanda interpuesta
por los Sres. E. D. J. y A. C. M. en representacin de su

hijo
L.
D.
J.
contra
la
Obra
Social
de
Empleados
Personal Jerrquico de la Actividad del Neumtico Argentino

(OSEPJANA) - quien deber otorgar una cobertura del 100% a
favor del menor, a fin de que el Dr. R. B. le practique la
ciruga correspondiente en la "Asociacin Civil sin fines

de
lucro
PIEL"
(Plstica
Infantil
con
Excelencia
en
el
Logro) y contine su debido tratamiento, para lo cual se

concede el trmino de 10 das. Impuso las costas procesales
a
la
demandada
en
virtud
del
principio
objetivo
de
la
derrota y procedi a regular los pertinentes honorarios

profesionales.2) Contra tal forma de decidir se alz a fs. 104/111
la demandada interponiendo recurso de apelacin, que se
fund con ese mismo escrito; el mismo fue concedido en
relacin a fs. 114. La fundamentacin recursiva mereci una
rplica tarda de la actora (ver fs. 118) y a fs.
121/4
obra la rplica de la Sra. Asesora de Incapaces.Comienza la apelante efectuando una sntesis, diciendo
que el fallo omite toda consideracin a la jurisprudencia
vigente, que se desentiende de sus propias consecuencias
que
en
la
especie
son
desestructurar
todo
el
sistema
prestacional de las obras sociales que se basa en sistemas

"cerrados" y pasara a ser "de libre eleccin", por la va
de crear una excepcin a la utilizacin de los prestadores
ofrecidos por la Obra Social. Dice que el fallo invoca
equivocadamente los derechos del nio y el adolescente,
sacralizndolos al extremo de darles categora de "supremo
derecho" al que todo debe subordinarse y que no lo es
porque existen normas mas especficas que lo relativizan.
Dicen
que
en
vulnerados
desconfianza
la
especie
no
existen
derechos
sino
un
estado
subjetivo
de
los
padres,
carente
e
de
del
incierto
todo
nio
de
sustento
mdico, no probado y por ende "caprichoso", insustancial

para fundar el pronunciamiento y que se desentiende de sus
consecuencias.Habla
luego
del
escrito
de
demanda
de
los
fundamentos del fallo, explicitando lo manifiesto en l y
lo sugerido.Sostiene
que
es
falsa
la
afirmacin
de
la
quo
relativa a la confianza entre el mdico y el paciente,

criticando
las
consideraciones
hechas
por
la
quo
con
relacin al derecho a elegir o cambiar de profesional o de

centro
de
salud
ante
los
resultados
de
la
ciruga
practicada.
Cita jurisprudencia.Habla de las consecuencias del decisorio en crisis, de
los derechos constitucionales involucrados y efecta una
sntesis final, en la cual sostiene que el decisorio debe
ser
revocado
pues
se
sustenta
en
dos
aseveraciones
errneas, porque contradice la jurisprudencia del fuero que

suele entender en estas cuestiones y porque no se hace
cargo de sus consecuencias, que son graves.A los trminos de la fundamentacin recursiva cabe
remitirse brevitatis causae.3) Llegados los autos a la Alzada, y previa vista a la
Asesora de Incapaces (fs. 121/123), las actuaciones quedan
en estado de ser resueltas.II.- Solucin propuesta
En
estimo
orden
que
dar
respuesta
-inicialmente-
la
ser
cuestin
planteada,
fructfero
resear,
someramente, las circunstancias del caso.Nos hallamos ante una accin de amparo.El escrito inaugural obra a fs. 13/23.La inician los progenitores del menor L. D. J. contra
la "Obra Social de Empleados y Personal Jerrquico de la
Actividad
del
Neumtico
Argentino"
pretendiendo
que
se
ordene a dicha obra social brinde la inmediata cobertura

para
que
el
nio
sea
asistido
quirrgicamente
por
el
cirujano all mencionado (Dr. B.) y que la obra social

cubra todas y cada una de las intervenciones y asistencias
pre y post quirrgicas que este especialista le realice.Veamos, en resumen, el relato de los hechos.Dicen que su hijo naci el 11 de Julio de 2014 con
labio leporino bilateral sin paladar; dicen que el padre
del nio est afiliado a la obra social demandada y que
hizo atender a su hijo en forma inmediata; afirman que el
17
de
Noviembre
de
2014
fue
intervenido
en
la
Clnica
Modelo de Caseros, por el Dr. C.; dicen haber tenido el

mayor y debido cuidado y que, sin embargo, la operacin fue
un fracaso; que en contrario a las perspectivas que les
haba brindado el cirujano la operacin realizada a los 5
das se abri por completo y con el agravante que el sector
del
labio
medio
originalmente
se
entre
ambas
encontraba
fisuras
sino
no
peor;
qued
hablan
como
de
la
necesidad de una nueva e inmediata ciruga.Refieren la existencia de una mala praxis, pero dicen
que no es su intencin reclamar por ello sino evitar todo
nivel de riesgo actual y futuro sobre la vida y la salud de
su hijo recin nacido.En seguida, relatan que por las averiguaciones que
realizaron existe un profesional especialista en el rea
(Dr. B.), por lo que solicitaron la cobertura que se les
rechaz; dicen que realizaron la consulta y el panorama
respecto de la ciruga y recuperacin es satisfactorio.Relatan la misiva que enviaron a la obra social; dicen
haber sido citados y que recibieron como respuesta que la
obra social posea cirujano con la capacidad suficiente
como para hacerse cargo de la ciruga.Brindan diversos argumentos en aval de su postura.Veamos, ahora, el responde de la obra social, que luce
glosado a fs. 46/57.Previo
realizar
la
negativa
del
caso,
reconoce
la
afiliacin del padre del nio a la obra social, reconoce
tambin que su parte le manifest a los padres del nio que

posea
cirujanos
hacerse
cargo
con
de
la
la
capacidad
nueva
suficiente
ciruga
que
como
para
rechaz
la
cobertura respecto del Dr. B. pues se trata de un prestador

totalmente ajeno a la cobertura.Luego
dedica
inadmisibilidad
un
del
punto
amparo
argumentar
para,
acerca
de
posteriormente,
la
hacer
referencia a los hechos realmente ocurridos (fs. 51vta. y

sigtes.).Relata que los actores concurrieron el 2/9/2014 al
consultorio del Dr. C. a fin de que atendiera a su hijo,
habla del diagnstico del menor, que se fij fecha para la
intervencin
quirrgica,
la
que
se
llev
cabo
sin
complicaciones y se control debidamente la recuperacin

anestsica.
Dice que a los ocho das, el 25/11/2014, el paciente
fue llevado por sus padres al consultorio del facultativo,
presentando una dehiscencia total de las suturas, con sus
labios en estado edematoso y con mala higiene; que el padre
del menor refiri que se le haba soltado un solo punto y
luego el resto, y que al ser interrogado por el cirujano
admiti
que
haba
curado
en
su
domicilio
con
gasa
Pervinox al nio; dice que esas curas no fueron indicadas

por el profesional, en tanto son susceptibels de generar
trauma local y dehiscencia, como de hecho ocurri, sino
decididas y ejecutadas de manera imprudente por los propios
progenitores del paciente.Agrega que el profesional -que solo haba recomendado
agua y jabn- interrog sobre la posibilidad de traumas por
golpes
roces
explicando
que
la
deshiencia
total
era
imposible sin factores agregados como los que sin duda en

el domicilio de los actores.Sostiene que los padres realizaron curaciones caseras
que generaron en el menor las consecuencias descriptas, que

su parte puede reparar perfectamente a travs de su staff
de profesionales.
Dice
cirujano
que
ante
aconsej
el
estado
esperar
de
siete
situacin,
das
el
para
mismo
que
se
desinflamara la zona, limpiarla (ya que estaba sucia) y

suturarla
nuevamente;
agrega
que
los
reclamantes
no
acudieron a la cita prevista sino que no concurrieron nunca

mas ni volvieron a solicitar turno.
Relata el intercambio telegrfico y su respuesta a la
Carta Documento que enviaran los accionantes.
Insiste
luego
en
la
improcedencia
sustancial
del
amparo; que su parte se puso a disposicin para la nueva

intervencin, que carecen de razn los accionantes, que su
sistema no admite la libre eleccin de los prestadores por
parte de los beneficiarios y que los accionantes no aportan
una sola prueba del dao supuestamente sufrido ni de las
supuestas fallas en el tratamiento quirrgico aplicado a su
hijo, pretendiendo obtener un resultado judicial favorable
con extrema premura y sin sustento probatorio, insistiendo
en que los perjuicios provocados al menor lo fueron en un
mbito ajeno al de la obra social y sus prestadores.
Seala, nuevamente, que su parte no niega la cobertura
de
una
eventual
intervencin
en
el
caso
que
as
se
decidiera pero siempre con un especialista que se encuentre

dentro de su cartilla mdica, como legalmente corresponde.
Pues bien, as reseadas las posturas de la partes,
considero
necesario
realizar
algunas
consideraciones
teniendo en cuenta fundamentalmente que nos hallamos ante

una accin de amparo mediante la cual se pretende obtener
determinada prestacin vinculada con la salud, y no solo
ello, sino que est en juego la salud de un menor.
Desde
esta
Sala
(causa
nro.
230372
R.S.
108/13)
tenemos dicho que el derecho a la vida -comprensivo de la

preservacin
de
la
salud-
es
el
primer
derecho
de
la
persona humana reconocido y garantizado por la Constitucin

Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema
jurdico
en
tanto
en
mismo,
su
personalidad
es
inviolable y constituye el valor fundamental respecto del

cual
los
restantes
instrumental
(cfr.
valores
Morello,
tienen
siempre
Augusto
Mario
carcter
Morello,
Guillermo Claudio "Los Derechos Fundamentales a la vida

digna y a la salud", Librera Editora Platense, pgs. 1/12
y 26/27) y memorbamos, adems, que muy recientemente ha
dicho la Corte suprema de Justicia de la Nacin que, en
cuestiones
que
involucran
el
derecho
la
salud,
las
eventuales dudas han de solventarse en favor del paciente,

nunca en su perjuicio, en tanto la materia que nos ocupa se
encuentra
Sup.,
gobernada
30/4/2013,
por
"Tello
el
principio
Mara
L.
pro
v.
homine
Obra
(Corte
social
del
Personal Auxiliar de Casas", Base de Datos Abeledo Perrot

Doc. AP/JUR/575/2013).En correlato con ello, es del caso tambin sealar que
ante la entidad de los derechos en juego- la visin del
caso a travs de la mirilla procesal debe, necesariamente,
elastizarse y ampliarse; no caben a mi juicio- rigideces,
dogmatismos
ni
por
cierto-
excesos
rituales
cuando
el
derecho a la salud y la vida de una persona estn en juego

(ver, en tal sentido, Corte Suprema, Fallos 329:2179, entre
otros).En estos casos es imprescindible, segn lo veo, que
entre en juego la justicia de acompaamiento o proteccin
(de la que tantas veces nos ha hablado el maestro Morello)
e ir siempre en procura, y resguardo, de la sustancia de
los
derechos
en
juego,
con
fondal por sobre lo procesal.-
indudable
prevalencia
de
lo
Tambin
he
de
recordar
que
desde
esta
misma
Sala
(causa nro. 53.747 R.S. 129/06)- hemos sealado que

De todo comienzo debo reiterar que se halla en juego
el derecho a la vida, la integridad fsica y la salud
(artculos 33 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional,
11 Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre;
36 inciso 8 Constitucin Provincial y el rol que este
ltimo le asigna al medicamento).Dentro de la categora de los derechos personalsimos
y derivados del derecho a la vida se insertan el derecho a
la
salud,
la
integridad
fsica
psicolgica,
su
preservacin y adecuado mantenimiento.Al
respecto
no
puede
menos
que
compartirse
la
interpretacin que enfatiza que el derecho a la salud no

puede
quedar
circunscripto
la
mencin
hecha
en
el
artculo 42 de los derechos de los consumidores y usuarios

a la proteccin de la salud del citado ordenamiento, pues
importa un aspecto parcial de tal garanta.El derecho a la vida -comprensivo de la preservacin
de la salud- es el primer derecho de la persona humana
reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, ya
que siendo el hombre el centro del sistema jurdico y en
tanto
en
mismo,
su
personalidad
es
inviolable
constituye el valor fundamental respecto del cual tiene

siempre carcter instrumental (cfr. Morello, Augusto Mario
- Morello, Guillermo Claudio "Los Derechos Fundamentales a
la vida digna y a la salud", Librera Editora Platense,
pgs. 11/12 y 26/27).Pero,
derecho
como
la
antes
salud
lo
de
deca,
un
aqu
sujeto
est
en
destinatario
juego
de
el
una
especial proteccin: un nio.Con lo cual, la cuestin debe analizarse a travs del

prisma de la Convencin sobre los Derechos del Nio.-
Recordbamos en la causa nro. 54.779 (R.S. 145/07) que

el artculo 3 prrafo 1 de dicha Convencin es claro al
establecer que en las medidas concernientes a los nios que
tomen,
entre
consideracin
otros
organismos,
primordial
la
los
que
tribunales
se
atender
ser
una
el
inters superior del nio. Al respecto hemos dicho en esta

Sala
que
"existe
un
nico
objetivo
en
estas
cuestiones
minoriles que es el inters superior del nio comprometido

en cada situacin que se presenta" (esta Sala en causa nro.
47.026, R.S. 314/02).Aunque,
concepto
de
bien
se
"inters
expone
superior
doctrinariamente,
que
del
trmino
nio"
es
un
el
flexible, toda vez que permite y a su vez exige que -en

cada caso puntual- se lo califique y redefina, atendiendo a
las particularidades de la situacin, dependiendo -en cada
caso- de circunstancias especficas; esta particularidad se dice tambin- llevar a los rganos de aplicacin a
asumir la importantsima tarea de "descubrir" qu curso de
accin llevar a la defensa del inters superior del nio
en
cada
caso
particular;
aclarndose
que
lo
que
la
Convencin establece es que resulta obligatoria para esos

agentes la bsqueda que lleve a ese "descubrimiento" de qu
es lo que mejor resguarda ese inters superior del nio
(Martinez
directora.
Ruiz,
Analia
Convencin
en
sobre
AAVV,
los
Ines
M.
derechos
del
Weinberg,
nio,
p.
101).Conjugando todo lo expuesto, y cuando se trata de la

proteccin de la salud de los nios, tenemos el art. 24 de
la Convencin, el cual establece que "los Estados Partes
reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de
las
enfermedades
la
rehabilitacin
de
la
salud.
Los
Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio
sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios

sanitarios" y que "los Estados Partes asegurarn la plena
aplicacin de este derecho".Por cierto, cuando se habla del deber de los Estados
Partes
se
hace
alusin
no
solo
las
medidas
de
tipo
administrativo o legislativo, sino que la cuestin debe

enfocarse con la amplitud que dimana del art. 4 de la
Convencin, involucrando -tambin- a las medidas adoptadas
desde el Poder Judicial.A su vez, desenvolviendo este mandato y ya en el plano
legislativo, la ley 26.061 -de proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes- en su art. 14
determina que "los Organismos del Estado deben garantizar:
a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas
familiares y culturales reconocidas por la familia y la
comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan
peligro
para
asistencia
su
vida
integral,
integridad;
rehabilitacin
b)
Programas
de
integracin;
c)
Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a

su familia; d) Campaas permanentes de difusin y promocin
de sus derechos dirigidas a la comunidad a travs de los
medios de comunicacin social. Toda institucin de salud
deber
atender
adolescentes
prioritariamente
mujeres
embarazadas.
las
Las
nias,
nias,
nios
nios
adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su

salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder
en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de
prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico
precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud".Todos estos derechos deben ser interpretados -cuando
vienen a dirimirse ante los estrados judiciales- en clave
de efectividad, tal como lo manda a hacer el art. 15 de la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.-
Y,
reglas,
no
en
determinan
dudarlo,
el
su
el
estrato
emplazamiento
mas
prevalencia
alto
por
de
sobre
de
todas
nuestro
cualquier
estas
sistema,
otra,
de
raigambre inferior.Sentado ello, y volviendo al caso concreto, cabe ahora

sealar algunas circunstancias relevantes para decidir.Como
lo
hemos
visto,
la
parte
actora
ha
venido
iniciar el amparo con un preciso fundamento: lograr que al

nio lo atienda un mdico determinado a costa de su obra
social; expresando que el mdico que lo atendi (por su
Obra Social) incurri en una mala praxis y que por eso se
busca otro.En las antpodas, la demandada sostuvo que no existi
tal mala praxis y, fundamentalmente, que la frustracin del
resultado buscado con la operacin fue responsabilidad de
los progenitores del nio.Ahora
bien
algo
de
ello
se
ha
probado
en
el
expediente?
Pues no.Lo nico que se sabe, a ciencia cierta, es que con la
operacin no se logr el resultado ansiado; a estar de los
actores por responsabilidad del cirujano, a estar de la
demandada por responsabilidad de los padres.Empero,
mas
all
de
las
Cartas
Documento
que
recprocamente se cursaron las partes, ni una ni otra cosa

est suficientemente demostrada en el expediente.No est demostrado que el cirujano haya actuado con
mala
praxis,
tampoco
est
demostrado
que
la
responsabilidad en la frustracin del resultado haya sido

por razones atribuibles a los progenitores del nio.Esto nos impone sentar algunas bases.Cuando
est
en
juego
el
derecho
la
salud,
debe
maximizarse el rendimiento de las instituciones procesales;
no hay aqu espacio para pruritos formales ni nada similar;

es necesario un enfoque particularizado; es, en definitiva,
un tipo de tutela diferenciada.En
amparo
tal
contexto,
-como
medio
la
idoneidad
procesal
-en
clere
principio-
del
abreviado-
es
indiscutible (cfe. este Tribunal, sala de feria, ca. 91187

R.S.
2/12)
mas
aun
cuando
estn
en
juego
derechos
fundamentales de un nio (ver, en tal sentido, OLMO, Juan

P., El amparo como va eficaz para la tutela de derechos
fundamentales
adolescentes,
nias
civiles
en
AA.VV.,
sociales
Tratado
de
de
nios,
derechos
nias
de
nios,
y adolescentes, FERNANDEZ, Silvia E. (dir), T III,
p. 2907).Ahora
bien:
este
caso
ostenta
aristas
de
suyo
particulares.Es que los padres vienen a sostener en este proceso

que
pretenden
que
su
hijo
sea
intervenido
por
otro
profesional, endilgndole mala praxis al primero que lo

atendi.Evidentemente, entrar a discutir la existencia -o node mala praxis mdica trascendera los lmites propios de
la accin de amparo.Empero, en realidad, aqu no est en juego -al menos
directamente- la existencia de aquella mala praxis; es que
la eventual mala praxis operara solo como justificativo
para su pretensin de acudir a otro profesional distinto de
aquel que la Obra Social les ofrece, ante la prdida de
confianza.Poco
han
hecho,
entonces,
los
reclamantes
(mejor
dicho, su asistencia letrada) para demostrar lo incorrecto

del tratamiento.Qu tenemos del otro lado?
Pues que la Obra Social sostiene que la ciruga fall
por razones atribuibles a los progenitores del nio.Qu hizo para acreditarlo? (y no pierdo de vista que
estaba en condiciones de demostrar sus asertos, trayendo por ejemplo- la Historia Clnica, o mas no sea ofreciendo
la declaracin testimonial del mdico).Pues absolutamente nada.En este contexto, lo que padres y Obra Social se hayan
reclamado y endilgado mutuamente va Carta Documento no
pasa de las meras afirmaciones de cada uno de ellos hacia
el otro.Lo cierto es que aqu hay un nio, con un problema de
salud de nacimiento, que fue operado una vez, no habiendo
sido exitosa la ciruga (por causas que no sabemos) y sus
representantes inician la presente accin de amparo para
que la Obra Social se haga cargo de su atencin por un
facultativo especializado, de su eleccin; y cuya situacin
sigue (a casi un ao de iniciado el amparo, y pronto a
cumplir el menor los dos aos) en estado de indefinicin.Planteadas
as
las
cosas,
se
nos
presentan
dos
posibilidades (clsicas).Las analizo:

1. Podramos revocar el fallo y rechazar la demanda,
considerando que no est demostrada la mala praxis
En verdad, la mala praxis no fue demostrada.Me
debo
preguntar
ahora
cules
seran
las
consecuencias de esta decisin? (pues -segn lo conciboningn magistrado puede ser ajeno a las consecuencias de
sus fallos y mas aun cuando est en juego el derecho a la
salud de las personas).Pues que el nio debera ser operado nuevamente por el
mismo facultativo; y ello sin saber, a ciencia cierta, si
la operacin se frustr, o no, por mala praxis (puede que
haya sido as).-
O, dicho de otro modo, podramos estar mandando a que

el
nio
sea
operado
incorrectamente
la
de
primera
nuevo
vez
por
(lo
quien
que
lo
no
oper
descartara
nuevas eventuales complicaciones).2. Podemos confirmar el fallo que admiti la demanda

En
verdad,
responsabilidad
tampoco
por
la
est
demostrado
frustracin
del
que
resultado
la
de
la
ciruga haya sido de los padres.Aqu
el
nio
sera
operado
nuevamente,
por
otro
facultativo, a eleccin de los padres y a costa de la obra

social.Y ello sin saber, a ciencia cierta, si la operacin se
frustr, o no, por el accionar de los padres (puede que
haya sido as).O, dicho de otro modo, podramos estarlo mandando a
operar
tratar
facultativo
-a
en
costa
de
virtud
la
de
Obra
Social-
cuestiones
por
que
otro
fueron
responsabilidad de los padres.Presentadas estas dos variantes, insisto en que nos

movemos en un terreno de total incertidumbre.Cmo resolverlo?
Parecera que la estricta aplicacin de las normas
sobre carga de la prueba (art. 375 del CPCC) no arrojaran
un resultado valioso (variante 1), si computamos la entidad
del perjuicio que podra resultar de la adopcin de tal
solucin;
colaboracin
ello
de
mas
la
procurado
arrimarnos
hacerlo)
las
aun
Obra
ante
Social,
(estando
constancias
la
en
absoluta
que
de
siquiera
ha
condiciones
de
ni
mejores
documentales
falta
relativas
la
atencin mdica del nio (Historia Clnica).Las normas sobre carga de la prueba, en casos as, no
pueden prevalecer por sobre las especficas directivas de
ndole
constitucional,
al
estar
en
juego
los
derechos
fundamentales
de
un
nio;
una
interpretacin
contraria
resultara francamente inconstitucional.Se
contraponen,
en
definitiva,
dos
derechos:
el
derecho a la salud del nio y el derecho de la propiedad de

la Obra Social (para el caso de tener que abonar algo que
no le corresponda).Estimo
que,
en
tal
contexto
en
base
toda
mi
argumentacin anterior, la solucin a adoptar es evidente:

la que mejor privilegie la situacin -y salud- del nio,
frente al -econmicamente moderado (ver fs. 83)- perjuicio
patrimonial que podra generrsele a la Obra Social; en
este ltimo sentido, no parece que la erogacin de este
(limitado) monto de dinero vaya a desestructurar todo el
sistema prestacional, como se lo indica en el memorial de
agravios.Luego, ante la evidencia de que existi una operacin
infructuosa, la duda sobre si el resultado se debi a la
actuacin
del
mdico
de
los
padres
del
nio,
debe
resolverse -a mi modo de ver- en favor del paciente, de

acuerdo
la
ya
recordada
jurisprudencia
de
la
Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.No
son
de
recibo
los
cuestionamientos
que
la
Obra
Social introduce acerca de la relacin de confianza entre

mdicos y pacientes, pretendiendo circunscribirla a ciertos
mbitos galnicos.Es
paciente
que,
(en
mi
tanto
modo
el
de
ver,
segundo
toda
relacin
encomienda
al
mdico-
primero
la
atencin de uno de sus bienes mas preciados: su propia

salud o la de los suyos) est presidida por la confianza de
ste
hacia
aquel
inspirada
en
el
saber
profesional
del
mdico (mi voto en causa nro. 56.736 R.S. 62/10).As, y a mi modo de ver, la atencin (obligada) por
parte de un profesional que genere una dosis (razonable) de
desconfianza agrede los mas elementales derechos de toda

persona.Y aqu, como est dicho, tenemos una operacin con un
resultado
frustrado,
circunstancia
-a
mi
juicio-
idnea
para que el paciente pudiera llegar a dudar del galeno y

procurar (razonablemente) elegir otro.A lo que agrego que en ningn momento del expediente
la Obra Social referenci la posibilidad de que existiera,
en su cartilla, algn otro especialista distinto de aquel
que oper primigeniamente al nio con versacin suficiente
para reoperarlo.As entonces, es el dficit enunciado en el prrafo
anterior, el que no deja otra opcin que operar por fuera
de sus prestadores.Veo
-en
estas
circunstancias-
una
clara
diferencia
entre el presente y los fallos jurisprudenciales que evoca

(fs. 107/109), quedando en claro que no se trata de casos
con suficientes puntos de analoga.Con
todo,
no
completamente-
los
parece
que
derechos
de
debamos
la
desatender
apelante
frente
al
contexto de incertidumbre ya reseado.Desde esta Sala se sealaba -hace un tiempo atrs- que
en
materia
procesal,
permanentemente
juzgamiento;
seguridad,
la
en
estos
la
existen
concepcin
son
igualdad
valores
de
todo
bsicamente,
y
la
que
la
eficacia.
Se
se
juegan
sistema
de
justicia,
la
puntualizaba
tambin que los valores en cuestin oscilan en la escala

axiolgica
conforme
las
diferentes
pautas
culturales
temporales que las determinan y que, despus de decenas de

aos,
asistimos
una
reaccin
que
se
vincula
la
entronizacin del valor eficacia del proceso y que, en la

consecucin de ese objetivo, confa al juez la misin de
buscar para cada litigio particular una solucin equitativa
razonable,
aunque
demandndole
que
se
mantenga,
para
llegar a ello, dentro de los lmites de lo que su sistema

de derecho le autoriza a hacer (voto del Dr. Calosso en
causa 43615 R.S. 322/00).Memorar
tambin
que
hace
ya
varios
aos
la
buena
doctrina viene hablando de reingeniera procesal para dar

prevalencia a la garanta del debido proceso por sobre su
reglamentacin (SOSA, Toribio E., Reingeniera procesal: la
garanta del debido proceso y la norma de habilitacin, DJ
2005-1, 323).Sentado ello, entiendo que existe una posibilidad de
compatibilizar ambos derechos.Deca
anteriormente
que,
en
el
contexto
enunciado,
entenda que la sentencia apelada deba confirmarse.Empero, insisto, veo un modo de dejar a salvo los
derechos de la apelante.Dice el art. 15 de la ley 13.928 que "la sentencia
firme que hace cosa juzgada respecto del amparo individual
o colectivo, deja subsistente el ejercicio de las acciones
o
recursos
que
puedan
corresponder
las
partes,
con
independencia del amparo".Veo
aqu
un
resquicio
que
permitira
una
solucin
razonable.En efecto: si la Obra Social, como consecuencia de

nuestra decisin, terminara abonando por un tratamiento que
no
le
correspondiera,
podra
repetir
-frente
al
responsable- lo abonado.Y aqu la Obra Social ha venido sealando -aunque sin

hacer nada para demostrarlo- que los responsables de la
frustracin de la primer operacin han sido los padres del
nio.Luego, si la Obra Social -como consecuencia de lo aqu
decidido- terminara asumiendo una deuda que no le es propia
(en definitiva, la reparacin del dao que el nio padece)

y afrontando el pago en tal sentido, podra repetir, si
acredita que dicho dao provino del accionar indebido de
los padres, respecto de estos lo abonado (principio de los
arts. 915 y 918 del CCyCN).La accin de amparo, en estos casos, operara (si se
me permite la analoga) del mismo modo que un proceso de
ejecucin; y la accin de repeticin implicara la va del
art. 551 del CPCC.Entiendo
que,
por
este
sendero,
pueden
compatibilizarse ambos derechos: resguardar el derecho a la

salud del nio y no desatender totalmente los derechos de
la obra social, operando -lo mas razonablemente posiblecon la importante dosis de incertidumbre inserta en este
proceso, atribuible -por cierto- a ambas partes (o, mejor,
a sus asistencias letradas).Consecuentemente,
por
todo
lo
que
llevo
dicho,
entiendo que corresponder confirmar la sentencia apelada

en
cuanto
admiti
la
accin
de
amparo,
aunque
dejando
establecido que la Obra Social demandada podr repetir -si

llegara a acreditar por la va y forma que corresponda que
la primitiva operacin se frustr por responsabilidad de
los padres del nio- la totalidad del monto abonado como
consecuencia
de
las
obligaciones
impuestas
en
la
costas
Alzada,
sentencia.En
cuanto
la
imposicin
de
de
teniendo en cuenta el resultado del recurso, la solucin

propuesta y lo dudoso de la cuestin, entiendo que debern
quedar impuestas en el orden causado (art. 68 2 p. CPCC).Asimismo, en cuanto a los honorarios de Alzada, por la
labor de fs. 104/111, conforme lo resuelto en la presente y
lo normado en el art. 31 del Dec. Ley arancelario, propongo
se regulen los emolumentos del Dr. H. O. G. en la suma de
pesos un mil doscientos ($ 1.200.-), con ms la adicin

legal pertinente.Lo expuesto me lleva a votar en la cuestin propuesta
PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
A la misma cuestin, el Seor Juez Doctor JORDA, por
iguales
consideraciones
fundamentos
los
expuestos
precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el

Dr. Ferrari.Con
lo
que
termin
el
Acuerdo,
dictndose
la
siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado
obtenido
en
antecede,
la
SE
votacin
CONFIRMA
que
la
instruye
sentencia
el
Acuerdo
apelada
en
que
cuanto
admiti la accin de amparo, aunque dejando establecido que

la
Obra
Social
acreditar
por
demandada
la
va
podr
forma
repetir
que
-si
llegara
corresponda
que
a
la
primitiva operacin se frustr por responsabilidad de los

padres
del
consecuencia
niode
la
totalidad
las
del
obligaciones
monto
abonado
como
impuestas
en
la
causado,
por
los
sentencia.Costas
de
Alzada,
en
el
orden
fundamentos dados en la votacin (art. 68 2 p. CPCC).Asimismo, en cuanto a los honorarios de Alzada, por la
labor de fs. 104/111, conforme lo resuelto en la presente y
lo normado en el art. 31 del Dec. Ley arancelario,
SE
REGULAN los emolumentos del Dr. H. O. G. en la suma de

pesos un mil doscientos ($ 1.200.-), con ms la adicin
legal pertinente.REGISTRESE. REMITASE encomendndose a la Instancia de
Origen las pertinentes notificaciones.-
Dr. ROBERTO CAMILO JORDA
Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI
Juez
Juez
Ante m: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI
Secretario de la Sala Segunda de la
Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial
de Morn

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J.

EMPLEADOS Y PERSONAL JERARQUICO DE ACT.

///la Ciudad de Morn, Provincia de Buenos Aires, el 23 de

Ferrari y Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia

Constitucin de la Provincia de Buenos Aires- result que

resolvindose plantear y votar la siguiente:

Es ajustada a derecho la resolucin apelada?

A LA CUESTION PROPUESTA EL SEOR JUEZ DOCTOR FERRARI dijo:

Instancia en lo Civil y Comercial nro. 12 Departamental a

resolvi hacer lugar a la demanda interpuesta

por los Sres. E. D. J. y A. C. M. en representacin de su

Personal Jerrquico de la Actividad del Neumtico Argentino

ciruga correspondiente en la "Asociacin Civil sin fines

Logro) y contine su debido tratamiento, para lo cual se

derrota y procedi a regular los pertinentes honorarios

prestacional de las obras sociales que se basa en sistemas

mdico, no probado y por ende "caprichoso", insustancial

fundamentos del fallo, explicitando lo manifiesto en l y

relativa a la confianza entre el mdico y el paciente,

relacin al derecho a elegir o cambiar de profesional o de

errneas, porque contradice la jurisprudencia del fuero que

ordene a dicha obra social brinde la inmediata cobertura

cirujano all mencionado (Dr. B.) y que la obra social

Modelo de Caseros, por el Dr. C.; dicen haber tenido el

afiliacin del padre del nio a la obra social, reconoce

tambin que su parte le manifest a los padres del nio que

cobertura respecto del Dr. B. pues se trata de un prestador

referencia a los hechos realmente ocurridos (fs. 51vta. y

complicaciones y se control debidamente la recuperacin

Pervinox al nio; dice que esas curas no fueron indicadas

imposible sin factores agregados como los que sin duda en

que generaron en el menor las consecuencias descriptas, que

desinflamara la zona, limpiarla (ya que estaba sucia) y

acudieron a la cita prevista sino que no concurrieron nunca

amparo; que su parte se puso a disposicin para la nueva

decidiera pero siempre con un especialista que se encuentre

teniendo en cuenta fundamentalmente que nos hallamos ante

tenemos dicho que el derecho a la vida -comprensivo de la

persona humana reconocido y garantizado por la Constitucin

inviolable y constituye el valor fundamental respecto del

Guillermo Claudio "Los Derechos Fundamentales a la vida

eventuales dudas han de solventarse en favor del paciente,

Personal Auxiliar de Casas", Base de Datos Abeledo Perrot

derecho a la salud y la vida de una persona estn en juego

fondal por sobre lo procesal.-

(causa nro. 53.747 R.S. 129/06)- hemos sealado que

preservacin y adecuado mantenimiento.Al

interpretacin que enfatiza que el derecho a la salud no

artculo 42 de los derechos de los consumidores y usuarios

constituye el valor fundamental respecto del cual tiene

especial proteccin: un nio.Con lo cual, la cuestin debe analizarse a travs del

Recordbamos en la causa nro. 54.779 (R.S. 145/07) que

inters superior del nio. Al respecto hemos dicho en esta

minoriles que es el inters superior del nio comprometido

flexible, toda vez que permite y a su vez exige que -en

Convencin establece es que resulta obligatoria para esos

101).Conjugando todo lo expuesto, y cuando se trata de la

Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio

sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios

administrativo o legislativo, sino que la cuestin debe

Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a

adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su

raigambre inferior.Sentado ello, y volviendo al caso concreto, cabe ahora