CAPTULO PRIMERO: INTRODUCCIN AL DERECHO

A) UNA MIRADA HISTRICA A LA IDEA DE JUSTICIA

1. Buscando cmo evaluar las conductas sociales
Lmites metafsicos: Hace 4500 aos se sostena que quienes gobiernan, los que juzgan, los que
tienen poder, estn limitados por factores que no son humanos, que estn ms all de la
naturaleza. Estos lmites permiten valorar, son parmetros que se extendieron a todas las
conductas sociales (contratos, relaciones familiares, etc.). Iusnaturalismo antiguo: Lnea de
pensamiento que cree en los parmetros metafsicos, aparece en la vieja Mesopotamia. Los
parmetros son naturales porque surgen de la naturaleza.
2. Mesopotamia y Egipto
Se conoce como Mesopotamia a la regin ubicada en los valles del ufrates y del Tigris, actual
Irak). 2500 a.C. - Floreca la cultura smero-acada con ciudades autnomas gobernadas por reyes.
En ese contexto aparece la Epopeya de Gilgamesh: Gilgamesh es rey de Uruk, es muy arrogante e
irrespetuoso. En una de sus aventuras, junto a su amigo Enkidu derrotan al monstruo Humbaba.
Humbaba implora perdn, el rey se apiada pero su amigo no y le dice que lo mate. Ambos lo
matan y por lo tanto los dioses iracundos los castigan.
De este escrito surge la creencia de un orden superior: Impuesto o cuidado por los Dioses, Enlil en
la Mesopotamia; Sirve como parmetro de lo que es bueno o malo en materia de conductas
sociales; No estn exentos los gobernantes aunque su poder sea legtimo. Los principios csmicos
no pueden ser derogados ni por los hombres ni por los dioses mismos. A ellos deben adecuarse las
normas terrestres y las conductas de las personas entre s, si no desean acarrearse la clera divina;
Impone actuar moderadamente, no abusar del poder, de la fuerza, respetar la vida y la dignidad
de los dems; Su trasgresin puede no traer un castigo fsico, sino solo el remordimiento, aunque
suelen aparecer sanciones como la muerte o terribles desgracias.
1700 a.C. Cdigo Hamurab: Piedra negra con preceptos del rey Hamurab de Babilonia. Estos
preceptos se ajustan a la palaba del dios Marduk, su seor. l mismo se proclama sujeto al orden
de los dioses de quienes consideraba derivado su poder real. No se crea un rey absoluto sino
limitado por los principios metafsicos.
En el antiguo Egipto, en 1350 a.C., los parmetros metafsicos aparecen en la revolucin religiosa
y cultural del faran Amenofis IV. Se abandon el politesmo, se cerraron los templos y se adopt
el culto de un dios solar nico. Se cree que los premios y castigos por las conductas se dan en el
ms all: Juicio posmortal.
3. La Biblia
1000 a.C. - Formacin de la civilizacin hebrea: Inmigrantes del proletariado egipcio e influjo
cultural de la Mesopotamia. S.VII o VIII a.C. - La Biblia: Primeros cinco libros que contiene
numerosas normas de conducta social (de carcter sagrado): Pentateuco. Segundo libro: xodo:
Contiene los diez mandamientos que incluye receptos de gran aplicacin jurdica. En el

ordenamiento normativo israelita, la Biblia, era visto como obra de Dios ya hecha por l y
completa.
Al hombre solo le caba interpretar los preceptos divinos, en estricta medida y cuidando no alterar
nunca su sentido. El derecho no era tomado como una tarea creativa sino explicativa de lo
dispuesto por Dios. Las leyes solo podan ser correctas porque eran obra divina. Las sentencias
judiciales y las conductas sociales seran buenas en virtud de que se cumpla lo que estaba en la
Biblia. Al estar escritos los parmetros se tornan FSICOS y no metafsicos. No se trata de bucear
en los principios csmicos sino de conocer las concretas normas vigentes legisladas por Dios
mismo.
4. Grecia
S. VII a.C. - Aparecen los parmetros metafsicos. Dike es la diosa encargada de resguardarlos. Son
mencionados en diversos campos. Literatura: Primero en las obras de Homero y Hesodo. Se
profundiza en el S. V a.C. Teatro: Tragedias como Antgona de Sfocles: Antgona corrompe una
proclama del rey Cren que prohiba enterrar a su hermano Polinices y surge una disputa entre las
normas de los mortales y las divinas. Antgona se defiende al decir que Zeus no era el que
estableca esa proclama. Sin embargo Cren la condena, cumpliendo con las normas mortales.
Otra fue Las troyanas de Eurpides.
Los filsofos debaten acerca de su contenido o esencia, no de su existencia (para un griego
rechazar esas normas importa una impiedad).
- Platn: Repblica 380 a.C.: Ms all del mundo que percibimos mediante nuestros sentidos hay
otro permanente, compuesto por las ideas, inmutables y perfectas. Los principios superiores se
identifican con esas ideas. El comportamiento humano es mejor cuanto ms se aproxime a ellas.
Obrar segn las normas superiores es hacer el bien a los dems, incluso a los enemigos.
- Aristteles: La poltica: Critica la teora de las ideas. Las comunidades no pueden construirse a
partir de ideas sino desde un estudio de la naturaleza humana y la realidad. No se aparta de la
consideracin de la realidad, de la experiencia, como base para hallar el contenido de los
principios superiores. A esa realidad Aristteles la busca comparando diferentes sistemas
jurdico-polticos y comparando al comportamiento humano con el de los dems animales:
hombre como animal poltico.
5. Roma
Nacen las ideas del ius y de justicia (lo que caracteriza al ius). Ius-definiciones: Conjunto de reglas
de conducta social, antiguas y nuevas, que podan estar o no escritas, y que eran dichas, en caso
de conflicto entre las personas, por quienes estaban a cargo de esa funcin (juris-diccin). Tarea
de interpretar y construir soluciones para la convivencia. La realizaban los juristas.
- Cuando alguien tena derecho a algo (tenes el ius de) Cuando alguien o algo era acorde al ius se
lo trataba de justo, sino de injusto. Lo contrario al ius era una injusticia o injuria.
Ulpiano: Sostiene al ius como arte: Proceso creativo en busca de lo bueno y lo equitativo. Ser un
jurista era ser un artista creador, un filsofo, un sacerdote en busca del bien y la equidad. Divisin
del ius en dos categoras: Ius Natural: Es aquel que la naturaleza ense a todos los animales, este
ius no es propio del gnero humano, sino comn a todos los animales (matrimonio, educacin).
Esta postura permite atribuir el rtulo de natural a ciertas actitudes humanas, y en consecuencia
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fulminar como anti-natural a todo lo que se les oponga o restrinja a estas. Derecho inherente,
propio de la persona. Ius de gentes: Es aquel que usan todos los pueblos, ste es comn a los
hombres entre s. Surge la comparacin entre los seres humanos. Su base est en la unicidad de la
razn si sta es la misma para todo el gnero humano, y los principios csmicos son racionales,
deben ser tambin compartidos por toda la humanidad. Derecho que regula las personas.
Surge el concepto de humanidad como cualidad de lo que es humano. El principio de que todo
hombre es persona (Digesto de Justiniano) y la extensin de la ciudadana a todos los habitantes
del imperio pueden considerarse derivaciones de la humanidad.
6. El cristianismo
La idea de que las leyes vigentes son obra de Dios pasa de la cultura hebrea al cristianismo
antiguo. Muchos estoicos y neoplatnicos se fueron convirtiendo. El ordenamiento y la doctrina
jurdica se transforman: los criterios de amor al prjimo, igualdad de todos los hombres,
eliminacin de la esclavitud, dulcificacin y moralizacin de las costumbres venan de las filosofas
estoica y neoplatnica paganas.
Referentes: San Agustn S. IV-V. San Pablo S.I: Cuando los pueblos no tienen la ley divina hacen
naturalmente lo que est en ella manifiestan en el contenido de la ley escrita en sus corazones,
sirvindole de testimonio infalible su propia conciencia
7. La negacin de los parmetros en Grecia
Hubo quienes al identificar a Dike con el cumplimiento de las leyes humanas la despojaron de toda
connotacin csmica o llegaron a exhibirla como una mentira. Platn: Sostengo que lo acorde a
Dike no es ms que la conveniencia del ms fuerte Establecidas las leyes los gobernantes
demuestran que para los gobernados es acorde a Dike lo que a ellos les conviene
8. El positivismo
S.XIX: Comte, bases empiristas (Hume). Nada de aspectos metafsicos, la ciencia debe
concentrarse en los hechos concretos que pueden percibirse y verificarse a travs de los sentidos.
Nada de causas, estas son subjetivas al ojo del observador. Busca las leyes naturales invariables a
las que se hallan sujetos los fenmenos, su objetivo es el descubrimiento preciso de estas y su
reduccin al menor nmero posible.
En lo jurdico: Lo reduce a una particular faceta, solo all est lo fenomnico. Pueden ser factores
internos del derecho (normas, leyes) o externos (raza, idioma). Por eso se adjetiviza cada
positivismo segn esa porcin de la realidad que privilegia como el nico verdadero fenmeno
(positivismo legal, econmico, normativo). Paralelamente los positivistas toman facetas metafsicas o no- y las atacan considerndolas engaos o mentiras o algo imposible de conocer. Ej:
la justicia, la moral, el espritu legislador, las leyes, el derecho natural, etc.
Positivismo legal
Tras la sancin del Cdigo Napolen (1804) nace la Escuela de la Exgesis: Lnea de juristas que
sostienen que el derecho es el cdigo (la ley). Con el cdigo el derecho ha echado un cable a tierra,
se ha vuelto concreto, exacto, objetivo. El espritu de la ley es invisible, subjetivo, incierto y por
ende no puede ser considerado por un cientfico serio. Laurent: Crtica a la devocin frente al
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cdigo. Los intrpretes del cdigo descuidan el texto de la ley para buscar lo que ellos llaman el
espritu de la ley.
Positivismo econmico
Carl Marx y Federico Engels: Para ellos lo fenomnico son las relaciones econmicas,
particularmente el control de los medios de produccin. Las normas jurdicas son simples
mecanismos de defensa de un sistema de produccin. El Estado, el orden poltico es lo secundario,
la sociedad civil, el reino de las relaciones econmicas es el elemento decisivo. La funcin del
Estado es generar leyes que satisfagan las necesidades de la clase dominante. El derecho es un
subproducto de la economa (economa=ciencia que debe ser estudiada). La justicia es un mito.
Positivismo jurdico
Kelsen: Teora pura del derecho: Pretende que las normas que regulen la conducta de los
hombres pueden ser halladas analizando a realidad natural, dado que seran creadas
conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Pero no es posible probar la existencia del
acto por el cual fueron creadas. El acto creador y en consecuencia esas normas no seran
fenomnicos. Por lo tanto, el jurista no ha de perder tiempo en ellas, pues carecen de la
objetividad que requiere la ciencia.
En realidad las normas que el derecho considera puestas por la voluntad divina son normas
impuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores que ellos declaran objetivos son
subjetivos y relativos.

B) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

9. Principios que estn fuera del ordenamiento
Principio: Factores que constituyen las bases de alguna cosa. Las leyes, sentencias y libros jurdicos
no son los principios del derecho de una comunidad, sino que lo son aquellos criterios que
fundamentan esas expresiones. Principios fuera del ordenamiento pueden ser Metafsicos:
Factores que no se pueden percibir por medio de los sentidos. Por ej: justicia, respeto, solidaridad.
Plantean problema de subjetividad; Religiosos: Inciden sobre el ordenamiento jurdico desde
afuera, por la supremaca o predominio de un determinado credo. Estn en el lmite con los
extrajurdicos, porque muchas veces son percibidos por las comunidades respectivas como
integrantes del derecho. Plantean problemas de subjetividad; Jurdicos: Derivan de una
determinada tradicin. A veces acontece que un sistema que era predominante oral pasa a
escribirse, sin embargo no todas sus normas se escriben y entonces quedan como principios
incidiendo desde fuera del ordenamiento. O pasa que ciertas opiniones de autores son durante
mucho tiempo obedecidas por los juristas con valor de normas, y luego se les termina quitando la
obligatoriedad. Son residuales: quedan como restos de un estado anterior del sistema y cambian
de naturaleza porque su entorno ha mudado.
10. Principios que estn dentro del ordenamiento
Principios que estn dentro del ordenamiento: La ley misma, todo lo que est dentro de ella.

11. Principios extrajurdicos

El positivismo al provocar la reduccin de lo jurdico a un determinado aspecto, considerado
fenomnico, y muchas veces externo al derecho gener que se propugnase la vigencia de
principios para el derecho inherentes a estas reas.
Ejemplo: Positivismo biolgico. La eugenesia que es una ciencia que surge a partir de las ideas de
Darwin (lucha por la existencia del ms apto) y de Galton (El estado debe intervenir para mejorar
las razas humanas fomentando la reproduccin de los mejores y frenando o impidiendo la de los
dems) pretende criar hombres con criterios semejantes a los empleados para el ganado y as
contrarrestar los efectos negativos de la falta de una real lucha por la existencia que hubiera
ocasionado la muerte de muchos humanos dbiles, en beneficio de la especie. Para llevarla a
cabo requiere de normas jurdicas: durante el S.XIX nacen leyes en Europa y Amrica influidas por
estas ideas (Nazis). As surge el derecho biolgico, cuyos principios no haba que buscarlos en el
terreno jurdico sino en el de la biologa.
12. El racionalismo jurdico y el ordenamiento geomtrico
El Humanismo del S.XIII (movimiento que reivindica el uso de la razn, aplicada sobre la
experiencia para analizar y criticar cosas) desplaza al criterio de autoridad (respeto ciego de ciertos
autores en el que se fundaba la ciencia), entonces los filsofos buscan recuperar la seguridad
buscando una forma objetiva de conocimiento cientfico.
Descartes: Racionalismo: La razn como nico instrumento que puede traer la verdad al
investigador. Mediante la duda metdica como herramienta y la geometra como referencia llega
a un axioma (principio incuestionable): Yo pienso por lo tanto soy. Los juristas siguiendo los
pasos de Descartes buscan construir sistemas normativos racionales basados en axiomas, estos
nuevos ordenamientos independientes de toda realidad histrica y social seran perfectos. Por
ser acordes con la razn humana deberan resultar insuperables para todos los pueblos y en todas
las pocas.
Nace: Iusnaturalismo racionalista: Iluminismo. Pufendorf (iusnaturalista racionalista): Su axioma
era la sociabilidad natural del hombre: La ley fundamental del derecho natural es que cada uno
debe ser llevado a formar y conservar, en cuanto depende de l, una sociedad pacfica con todos
los otros, conformada a la constitucin y al objeto de todo el gnero humano. Rechaza la
experiencia como conocimiento. Considera que no hace falta ser sabio, la experiencia ms comn
de la vida y un poco de reflexin sobre s mismo y sobre los objetos que nos rodean son suficientes
para procurar a las personas ms simples las ideas generales de la ley natural. La ley natural est
fundada sobre las mximas de la recta razn.
13. Principios axiomticos y derechos existenciales
En el S.XVIII los racionalistas liberales buscaron terminar con la monarqua desptica y construir
nuevos sistemas poltico-jurdicos y para ello se necesitan axiomas ms concretos, menos amplios
que el de la sociabilidad humana de Pufendor. Esos axiomas pasaron a ser ciertos derechos, que se
consideraron esenciales e inherentes al ser humano.
Para reafirmar el carcter de verdades autoevidentes estos derechos se sistematizaron, ordenaron
y transformaron en axiomas geomtricos del ordenamiento por medio de declaraciones.
Revolucin que instituy la monarqua parlamentaria de Reino Unido: Declaracin de derechos
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inglesa (1688). - Las colonias de Amrica del Norte se separan de Inglaterra: Declaracin de
Filadelfia (1776). Revolucin Francesa: Declaracin de los derechos del hombre (1789).
Naciones Unidas (basndose en la de arriba): Declaracin de los derechos humanos (1948)
14. La codificacin
S. XVIII: Bajo la influencia del racionalismo: Redaccin de cdigos: Libros de tamao manuable que
contienen una ley que, ordenada y sistemticamente, en lengua clara y comprensible, rene todos
los preceptos referentes a un aspecto del derecho (civil, penal, etc).
Caractersticas:
- Debe satisfacer las caractersticas cartesianas de: totalidad (nada queda fuera de l), sistema
(ordenado racionalmente) y reduccin a la menor unidad (artculos, incisos).
- En el S.XX pasaron a ser un requisito de la soberana nacional: Todo estado debe tener uno.
- Fueron un eslabn entre el iusnaturalismo racionalista y el positivismo de la exgis que se genera
a consecuencia de ellos, y de la veneracin que despiertan en los juristas como supuestos
resultados de la construccin de un ordenamiento lgico y, por tanto, perfecto.
- Perfeccin: sta la convertira en productos abstractos, libres de las coordenadas de tiempo y
espacio, buenos para toso los pueblos y para siempre.
Thibaut:
Un cdigo moderno deba ser perfecto formal y materialmente; es decir, que formule sus
preceptos de una manera clara, inequvoca y exhaustiva, y que ordene las instituciones civiles de
una manera sabia y conveniente, de completa conformidad con las necesidades de los sbditos.
Tambin se esperaban efectos polticos de los cdigos (ej: que unificase a territorios dispersos) y
que brindara seguridad a la gente y ventajas en la enseanza del derecho y donde, podran
relacionarse ntimamente la teora con la prctica.
Martnez Marina:
Un cdigo legislativo debe ser una obra original fruto de meditaciones filosficas sobre los deberes
y mutuas relaciones de los miembros de la sociedad civil y sobre los principios de la moral pblica,
acomodados a la ndole, genio, costumbres y circunstancias de la nacin: Es una obra nueva, nica
y autnoma; no un rejunte de normas anteriores ordenadas.
Contrarios
Savigny:
Escuela histrica del derecho: movimiento influido por el romanticismo> la voluntad libre de las
personas y el pueblo como centro en vez de la razn. Codificacin: Afn ciego por la organizacin.
El racionalismo hizo perder el sentimiento y el amor por la grandeza y la peculiaridad de otras
pocas, as como por la evolucin natural de los pueblos y de las constituciones y lo ha remplazado
por una confianza a la poca actual a la que se cree destinada a la manifestacin de una perfeccin
absoluta. Para l son los pueblos mediante su espritu los que van generando las respuestas
jurdicas que deben ser estudiadas para lograr cuerpos de normas que respondan a la realidad
histrica y social de cada comunidad.
Portalis:
Las leyes son actos de sabidura, de justicia, de raciocinio, son hechas por y para el hombre, por
ello deben adecuarse al carcter, a los usos, a la realidad humana e histrica del pueblo para el
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cual son dictadas. No cree en la perfeccin: Las leyes una vez redactadas permanecen escritas, en
tanto los hombres no reposan jams, por el contrario, estos viven en constante actividad y ese
movimiento produce a cada instante algn hecho nuevo. Infinidad de cosas deben quedar a la
discusin de los hombres instruidos, al arbitrio y decisin de los jueces.
15. La pirmide de Kelsen
Kelsen : Escuela de Viena: Nueva visin de los principios jurdicos
Lo fenomnico del derecho son las normas jurdicas las cuales deben ser estudiadas por el
cientfico y se caracterizan por su fuerza coercitiva: van recibiendo el poder de sancionar a quien
incumple las conductas prohibidas, unas de otras, partiendo de una norma amplia, general, bsica
y pasando hacia normas cada vez ms especficas y particulares, que se derivan de aquellas>
resultado: pirmide invertida.
Hay una piedra fundamental que sostiene a todas las otras, y que es, a la vez, norma y principio de
todo el ordenamiento.

C) LAS RAMAS JURDICAS

16. Sobre el uso de las metforas
Las metforas jams definen, solo transmiten ideas. En la ciencia jurdica se emplean muchas
metforas y de forma reiterada. Por ej: el espritu de la ley.
17. La lamentable metfora de las ramas del derecho
Metfora de las ramas del derecho: Considera a la ciencia jurdica como un tronco en
crecimiento al que le van saliendo ramas. Cada una de ellas sera una de las especialidades
cientficas dentro del saber jurdico. Generalmente se asume como tronco al derecho civil.
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Crticas. Ningn tronco verdadero cambia de sustancia a lo largo de su vida: El concepto de

civil ha cambiado a lo largo del tiempo: del S.III hacia el S.VIII a.C. en Roma lo civil abarc todas
las cuestiones, en cambio, en el S.XIX en Latinoamrica el derecho civil comprende solo a aquella
parte de la ciencia jurdica que se ocupa de determinados temas: la persona en s, sus atributos,
las obligaciones de contenido patrimonial, los derechos reales, las sucesiones, etc.
Toda rama de un rbol participa de la sustancia del tronco del que ha surgido, no trae elementos
nuevos: Las ramas del derecho contienen elementos muy diferentes e incluso incompatibles
entre s. Las ramas traen elementos que no provienen del tronco de este rbol sino de rboles
distintos: Ciertas ramas de un determinado pas toman elementos del derecho de otros pases.
Los troncos no dan frutos si no es por medio de sus ramas: El derecho civil sigue creciendo y
floreciendo, y dando lugar a nuevas teoras, soluciones y debates.
18. Derecho pblico y privado
Alrededor del 500 a.C. Roma era un conjunto de grupos que conservaban gran autonoma: gentes,
estos obedecan a su jefe y lo apoyaban polticamente: paterfamilias, ste ejerca un poder
absoluto, juzgaba a los miembros del grupo y para resolver los casos empleaba las antiguas
tradiciones y los principios de conducta (ius). Las gentes representadas por sus paterfamilias
formaban la cosa-pblica romana. Exista un Senado deliberativo perteneciente a los
paterfamilias y un ejrcito comn integrado por todos los hombres libres de las gentes, estos
ltimos tambin tuvieron el derecho de elegir a las autoridades y de ser elegidos, esas elecciones
se llevaban a cabo en un comicio que tiempo despus comenz a votar tambin leyes. Empieza
150 a.C. un avance de las leyes y de los magistrados sobre la esfera de las gentes, este proceso
se incentiva al establecerse con Augusto el Principado (sistema de gobierno) y se completa con el
Dominado (rgimen monrquico). Una de sus consecuencias fue la particular fuerza de la familia y
otra, la concepcin de una diferencia entre esas dos posiciones de que habla Ulpiano:
Ulpiano : Considera a lo pblico y a lo privado como dos posiciones, no dos ramas.
Ius pblico : Es el que se refiere al estado de la cosa romana, o sea, de todos, del pueblo, es
decir del ejercito comn de las gentes. Es el heredero de aquel que se fue creando para las
cuestiones exteriores de las gentes, pero del inters general de la ciudad. Por eso consiste en las
cosas sagradas, en los sacerdotes, en los magistrados.
Ius privado : Es el que se refiere a la utilidad de los individuos, pues en efecto hay cosas tiles
pblicamente y otras privadamente. Sera el lejano descendiente de las instituciones jurdicas
internas de cada una de las gentes. Es tripartito: est contenido en el ius naturales, el ius de las
gentes, y el ius civil. El ius civil es aquel que ni se aparta del todo del natural o del de las gentes, ni
se sirve de ellos por completo: y as, cuando aadimos o quitamos algo del ius comn, hacemos un
ius propio, el ius civil. Los romanos lo iran haciendo, creando un ius propio de Roma.
19. La clasificacin en las tradiciones romano-germnica y britnica
Dos procesos poltico-jurdicos:
a) Sacro Imperio Romano Germnico: Reconstruccin del Imperio Romano actualizado: en cabeza
de reyes alemanes. Este proyecto requera de juristas que conocieran las instituciones imperiales
antiguas, porque se pretenda edificar el nuevo imperio sobre ellas. Este imperio constituy una
realidad poltica y jurdica importante en la Europa de la Edad Media y Moderna ya que el deseo
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de establecer un nuevo imperio que se supusiera y declarase basado en el romano cruz las
centurias: Rusia (S.XV tercer Roma), Imperio Austro-Hngaro, Imperio britnico (smbolos
romanos y uso del latn), Napolen Bonaparte (apariencia de emperador romano), Mussolini
(restauracin del Imperio Romano y smbolos de magistrados latinos), Hitler (Tercer Reich).
Sin embargo mientras el Sacro Imperio intenta establecerse, varios reinos europeos trataron de
reafirmar su soberana e independencia (inicia en S.XIII, se intensifica en S.XIV y se contera durante
los S.XV y XVI). Por un lado, los reyes van imponindose internamente por sobre los dems
hombres poderosos. Por otro, proclaman que cada rey es emperador en su propio reino y exigen
por s los mismos derechos que tenan los emperadores romanos pero dentro de sus fronteras y
por parte de sus sbditos.
Se hace necesario elaborar las respuestas jurdicas inherentes al poder poltico:
Derecho pblico: Las decisiones se van volviendo cada vez ms exclusivas de los reyes. Los jueces
se convierten en ejecutores de las leyes reales. Incluye las cuestiones polticas, administrativas,
tributarias y penales.
Derecho privado: Integrado por el derecho civil y el comercial.
Derecho cannico (pases catlicos): Matrimonio y derechos esenciales de las personas. En la
modernidad se incorpora al derecho privado cuando los estados solicitan su potestad, sin embargo
el derecho pblico est siempre comprometido en los temas de familia, aunque se los considere
privados.
b) Inglaterra: En los tiempos posteriores a la conquista de Normanda los reyes slo ejercan la
jurisdiccin en casos muy especiales y eran aconsejados por un cuerpo asesor llamado Curia Real.
Desde el S. XIII, esta Curia, se separ del rey. Los feudales limitaron su jurisdiccin a tres temas: las
finanzas reales, la tenencia de tierras y los delitos contra la paz del reino, sin embargo, la Curia
reciba demandas sobre cualquier cosa. De esa manera se fue generando la idea de que todas las
materias eran de derecho pblico.
20. Sentido y problemtica actual de las clasificaciones
Derecho constitucional: Al aparecer las modernas constituciones en el S.XIII hay quienes van
desarrollando reglas y criterios que se refieren en particular a ellas. Es netamente propio del
derecho pblico.
Derecho laboral: Nace a fines del S.XIX a partir de la aparicin de las fbricas y las grandes
empresas se busca reconocer en las leyes y las decisiones judiciales mejores condiciones para las
masas operarias. ste participa de muchos elementos del derecho privado pero al mismo tiempo,
tiene una faceta del derecho pblico al inferir el Estado.
Derecho procesal: Adquiere suma importancia en el S.XX, de nada sirven los derechos si no se los
puede reclamar en juicio. Presenta aspectos tanto privados como pblicos, en una combinacin
que cambia mucho segn el tipo de procedimiento de que se trate.
En el S. XIX los juristas tendieron a irse especializando en las grandes divisiones del derecho
(civilistas, penalistas). Este cambio se nota por la aparicin de los grandes tratados que,
realizados por un solo autor, abarcan todas las partes de esa especialidad amplia, o casi. Se asuma
que un jurista poda brindar el mismo nivel de profundidad en temas de familia, de obligaciones,
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de contratos, de derechos reales, entre otros y que ste sera cientficamente elevado.
S. XX y XIX: Especializacin en temas muy particulares y delimitados, incluso menores que las
divisiones de las ramas jurdicas. A menudo se produce tal grado de inters que se empieza a
pensar que se est en presencia de una rama nueva (derecho biomdico, derechos humanos)

D) LA NORMA JURDICA
21. Concepto
Norma jurdica: Frase, conjunto de palabras, que suele referirse a conductas humanas,
atribuyndoles consecuencias. El que A, ser B - Dado A, ser B: A la primer conducta (A) la
norma le asigna una consecuencia, que es otra conducta (B). A puede ser tambin un fenmeno
no humano, un hecho natural. A menudo, parte de un presupuesto que est en otro sitio, que
est tcito.
Tipos de normas: jurdicas (La sancin o consecuencia suele ser impuesta por el Estado), morales y
religiosas.
22. Normas y objetivacin
Puede ser que de un artculo se desprenda una norma. Puede ser que aparezcan dos normas
jurdicas en el mismo artculo. Puede ser que sea necesario tomar ms de un artculo para formar
la norma. Pueden tener en vista conductas concretas o genricas. Pueden estar escritas o no.
Pueden contemplar, incluso, conductas ya verificadas, pero siempre apuntan hacia el futuro.
Puede ser que la consecuencia no siga necesariamente a la hiptesis.
23. Normas jurdicas y realidad social
Cmo los fenmenos jurdicos se nos presentan en la realidad? Dos posiciones:
1- Se contempla la realidad social, se basa en estadsticas y datos. El jurista no debe dar la espalda
a esa realidad, sino tratar de solucionarla mediante normas. Para este punto de vista,
normalmente, la fuente jurdica es la costumbre, pues ella surge de la realidad social misma, como
respuesta espontnea de la comunidad a las circunstancias. (Inglaterra)
2- Se considera que la aceptacin de la realidad no puede hacerse ciegamente, las mayoras
pueden equivocarse. Se considera que no se trata de aceptar cualquier realidad, sino slo las
que no sean malas. Esta posicin lleva al relativismo, en el sentido de que no tiene sentido
calificar las conductas, no hay bueno ni malo, justo ni injusto. Pone la mirada en parmetros
metafsicos que pueden o no apoyarse en estadsticas, se sostiene un sistema de principios para
calificar las conductas. Los que sostienen estos principios ideales suelen ser absolutistas, y
entender que su esquema de valores es el bueno y debe imponerse al malo. Cree en las
normas jurdicas como herramienta del cambio o la permanencia. La fuente jurdica suele ser la
ley, porque a sta la elabora un grupo de personas, basndose en parmetros ideales, y se pone
luego en vigor para todos. (Latinoamrica)

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24. Preceptos orales

Durante miles de aos las culturas humanas tuvieron normas jurdicas sin emplear escritura.
Se transmiten de generacin en generacin por tradicin (los mayores los explican en el seno de
cada familia y en reuniones donde se relatan historias reales o ficticias, que contienen la aplicacin
de normas) o experiencia (cada individuo, durante su vida, presencia aplicaciones del
ordenamiento vigente u oye hablar de ellas).
25. Precedentes
Sistema estadounidense. Muchos conflictos que llegan a los jueces son similares, estas semejanzas
lleva a los jueces a averiguar cmo se resolvieron los casos anteriores. Si coinciden con esas
resoluciones las reiteran. Al caso semejante anterior se lo denomina precedente. Estos pueden
usarse tambin sin escritura, transmitindose por tradicin o experiencia, la experiencia se
obtiene asistiendo a juicios. Sin embargo es ms eficaz con escritura porque se facilita el acceso al
fallo previo.
Se critican aquellos sistemas basados en precedentes por el gran poder que se les confiere a los
jueces, por la dificultad que puede traer encontrar fallos anteriores y por lo problemtico que es
encuadrar un conflicto en el mismo casillero de otro anterior.
26. Preceptos escritos
Sistema latinoamericano. Predomina la formulacin de preceptos por escrito, que se considera
ms segura. Se limita el campo de jurisdiccin de los jueces, ya que se les impide resolver segn su
propia conveniencia. Como el cambio social prosigue, las leyes y la realidad entran en desfase. Sin
embargo en las modernas democracias la escritura no es un obstculo para la actualizacin.
27. Fuentes de las normas jurdicas
Fuente formal: Donde nace la norma jurdica, no importan los motivos que hacen que surja sino de
dnde surge. Fuente material: Interesan las causas de porqu surge la norma jurdica. Las fuentes
materiales suelen aparecer antes que las formales. Generalmente son varias y coinciden al generar
la norma jurdica.
28. Ley
Dos concepciones:
- En sentido amplio: Se refiere a las fuentes formales de donde surgen normas de conducta
generales. Esta nocin se acerca al concepto de ordenamiento, en expresiones como estar fuera
de la ley o estar en contra de la ley.
- En sentido restringido: Hace referencia a las disposiciones emanadas de los rganos legislativos,
de acuerdo con el procedimiento que la Constitucin fija. En la Argentina son los textos
normativos sancionados por el Congreso Nacional o las legislaturas locales, una vez cumplida su
publicacin oficial. Pueden abarcar casos individuales o generalidades.
La ley es una fuente formal porque de ella se extraen normas. Suele considerar cuestiones
especficas, o involucrar varios temas relacionados entre s. Suelen dividirse en artculos, stos
subdividirse en incisos, prrafos o numerales. En las leyes extensas, los artculos se agrupan en
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captulos o ttulos, y stos en libros si la extensin es muy grande. Algunas cuentan con
prembulos, otras con una exposicin de motivos.
Para que haya una ley nacional debe verificarse el procedimiento que prescribe la Constitucin
nacional. El proyecto se presenta en una de las dos cmaras del Congreso y ambas deben
aprobarlo. As es sancionado, pero para ser obligatorio falta la promulgacin (aprobacin por el
presidente) y la posterior publicacin en el boletn oficial. La Constitucin Nacional la considera
nico medio de manifestacin de la voluntad del pueblo, por medio de sus representantes.
29. Costumbre
Costumbre : Conductas reiteradas. Lo primero que muestra su presencia es un elemento exterior,
observable: un comportamiento. Se debe considerar la conformacin del grupo, puede ocurrir que
los miembros de un grupo tambin tengan costumbres que el resto de la comunidad no comparte
(subgrupos, etnias aborgenes).
Para que sea fuente jurdica no basta solo con la conducta reiterada, debe haber tambin un
factor interno, psicolgico, los que ejecutan ese comportamiento deben estar convencidos de que
es obligatorio, sino es un hbito o uso social (se reiteran las conductas pero sin coercin, por
razones morales, de conveniencia o de educacin). El elemento psicolgico de la costumbre es
problemtico, porque no hay manera de probar objetivamente su existencia. Otro elemento
problemtico es la antigedad, la cual tambin sera arbitraria y subjetiva, no existe una
determinada cifra que establezca que a esa antigedad la costumbre se convierte en fuente.
Hay costumbres que estn escritas como las Costumbres de Normanda que influyeron en el
Cdigo Napolen. La costumbre opera como fuente a travs de la jurisprudencia. Por eso es tan
importante que el juez conozca las costumbres de la comunidad.
Clasificacin segn su relacin con las leyes:
- Ley segn costumbre: Cuando una costumbre es fuente de una norma que coincide con otra
que surge de una ley.
- Costumbre ms all de la ley: Cuando las leyes resultan insuficientes y entonces la comunidad
suele desarrollar costumbres que llenan ese vaco en concordancia con los criterios legales.
- Costumbres en contra de la ley: Cuando se da que una conducta es normada al mismo tiempo
por una ley y por una costumbre pero con diferente contenido en cada caso, diferentes e
incompatibles.
- Hay costumbres que dan contenido a ciertas prescripciones legales, es decir, que stas no estn
completas sin una referencia a aquellas.
Conflicto costumbre-ley : Puede resolverlo el legislador mismo. Al principio se aceptaba slo como
fuente a las costumbres segn la ley. La ley era considerada como la nica fuente racional,
progresista y democrtica, en la costumbre se vea el rechazo al progreso. Esto disminuy por el
influjo de las ideas nacionalista en 1930 (romanticismo), se comenz a ver las costumbres con
simpata ya que se consideraba que el espritu de los pueblos deba producir respuestas jurdicas
propias. No dejan de lado las leyes, ni renuncian a las polticas legislativas, pero su actitud ante las
costumbres es menos antiptica.
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30. Jurisprudencia
Roma: la defina como la sabidura de los juristas, ciencia del derecho. (Hoy: doctrina)
Jurisprudencia de los tribunales: era el saber emanado de los jueces al resolver los casos.
Actualmente slo hace mencin a las decisiones judiciales, aunque no expresen sabidura. Es
siempre fuente formal, de cada sentencia se extraen normas concretas que se aplican a la
conducta de los interesados en el caso resuelto.
Escuela realista estadounidense
El derecho dice lo que los jueces dicen que dice. Las verdaderas normas estaran en la
jurisprudencia, slo importa saber cmo ha de resolver cada caso, no sirve conocer las leyes o las
costumbres, ni siquiera los precedentes. Se ve al abogado como un orculo, que conoce a los
jueces y sus fallos, y puede predecir el futuro. Esta escuela se olvida de lo que sucede fuera de los
tribunales. El derecho cumple una funcin preventiva, esa prevencin no solo la realizan las
sentencias.
Inglaterra
Los fallos anteriores son muy buscados por los jueces que se sienten obligados a respetarlos.
Importancia del precedente.
Estados Unidos
S.XIII - Corte Suprema de Justicia y Congreso Federal: Facultades legislativas. Mantuvieron la
importancia del precedente, el juez suele atenerse a ste.
Latinoamrica
S. XVI - S. XVII: Los reyes espaoles pretendan controlar todo, la ley (emanada por ellos) deba ser
la nica fuente, por ello controlaron el uso del precedente.
S.XIX: se empezaron a desarrollar las corrientes de jurisprudencia por razones de comodidad y
orden, que llevaban al juez a buscar fallos previos. Pero el apego al precedente siempre fue
menor.
S. XX al dividirse las cmaras de apelaciones en salas, se plantea el problema de que stas podran
dar fallos contradictorios. Para resolverlos se crea el fallo plenario, sentencia dada por todos los
miembros de la cmara reunidos en pleno, obligatoria para las salas de esa cmara, y para los
jueces de primera instancia de esa reparticin judicial (fuero).
Cada fallo suele ir precedido de un sumario donde se transcriben sus ideas centrales, pero
conviene leer el texto ntegro, all aparecen los antecedentes, las posturas de las partes, y los
fundamentos de la decisin en extenso.
Para citar un fallo argentino se consignan los siguientes datos: el tribunal que dio la sentencia,
abreviado; la fecha; los nombres de las partes; y la referencia a la publicacin.
31. Doctrina
Doctrina: Expresin de la ciencia jurdica, los desarrollos, opiniones, debates, investigaciones. Se
objetiva en libros, conferencias, congresos cientfico, paneles de discusin. Su finalidad puede ser
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normativa (si su autor busca influir sobre el ordenamiento para modificarlo) o didctica o cientfica
(lo normal). En Latinoamrica no es fuente formal. Actualmente el desarrollo de las ciencias y el
respeto a la libertad de pensar y razonar chocan con la imposicin dogmtica de una opinin
cientfica, lo cual vulneraria las actuales ideas democrticas.
Nace durante el S.XIX y conoce momentos de esplendor entre los fines de aquel y la primera mitad
del S.XX. En Argentina, el primer gnero importante son los comentarios del Cdigo Civil, luego
aparecen los tratados e importantes obras monogrficas. A mediados del S. XX, se desarrolla otro
decisivo factor: la reunin peridica de congresos.
32. Otras fuentes
Otros tipos de fuentes en tiempos pasados: fueros (ordenamientos tpicos de la Reconquista
espaola), las reales cdulas del perodo hispanoamericano, los rescriptos romanos, fuentes
diversas emanadas por culturas diferentes (mitos) y actos administrativos. Respecto de estos
ltimos, el desarrollo de la Administracin pblica gener fuentes que no entran en las tipologas
clsicas, no son leyes en sentido formal ni material pero generan normas coercitivas y provienen
de autoridades competentes.
Los contratos: Acuerdos entre varias personas con relevancia jurdica. S.XVIII y XIX: Importantes>
Rousseau los consideraba como la fuente por excelencia, en tanto que el derecho se basa en la
sociedad y a sta la vea surgiendo de un contrato.
Con la llegada de los cuestionamientos socialistas a la idea de libertad el contrato fue perdiendo la
estima que gozaba con los juristas liberales. Se retoma la idea de lesin (un contrato se aprovecha
de otro). Retoma vigor la teora de la imprevisin (los contratos pueden reformarse si aparecen
circunstancias que no pudieron preverse). El abuso de derecho tambin contribuye al deterioro
del vigor del contrato. Aparece el concepto de que el contrato no es en realidad la fuente, sino la
ley que lo contempla, al igual que con la jurisprudencia que es fuente derivada (las sentencias se
basan en algo) y no se discute que sea fuente. En Argentina se reconoce la libertad para crear
contratos lcitos, no hay derivacin estricta de la ley, intervienen la imaginacin y la voluntad y la
creacin del contrato.
33. Interpretacin de los preceptos jurdicos
Escuela de codificacin: Preceptos jurdicos claros, comprensibles, redactados en lenguaje vulgar,
para que cumpliesen una funcin docente.
Positivismo (lnea kelseniana): S.XX. Trminos cientficos, precisos, aunque fuesen
incomprensibles para la mayora de la gente. Crtica : Franz Kafka (El proceso): un acusado que no
comprende lo que le pasa, absorto y angustiado ante el ordenamiento, cae en una referencia
servil frente al omnipotente abogado que se jacta de entender lo que sucede.
Como los preceptos no son claros y hay conductas no exactamente normadas, es necesaria la
interpretacin. Interpretar los preceptos es decir qu es lo que dicen, a qu conductas se
refieren, y qu disponen para ellas. Preguntndonos quien interpreta, obtendremos los sujetos
de la interpretacin. Interrogndonos para qu lo hacen, estaremos frente al objeto de ella.
Tipos de interpretacin

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- Interpretacin popular: Interpretacin cotidiana, espontnea. Es lo ms importante para la

efectiva vigencia de un ordenamiento. Se caracteriza por un gran sentido comn y coincide
bastante con la de los tcnicos.
- Interpretacin como parte de una tarea especfica: Los legisladores y los asesores legislativos
(creacin, estudio y aplicacin de los preceptos) interpretan unos preceptos para crear otros
conceptos. Antes de agregar o derogar leyes es indispensable analizar las equivocadas. Si no, la
reforma puede resultar equivocada, o derogarse algo bueno.
- Interpretacin autntica: Interpretacin del Poder Legislativo, mediante la creacin de una ley
se aclara conceptos confusos de otra anterior.
- Interpretacin didctica: Los estudiantes y profesores de derecho realizan la interpretacin de
los preceptos.
- Interpretacin profesional: El abogado coloca sus conocimientos tcnicos al servicio de quien lo
necesite. Su interpretacin es interesada, parcial: interpretar el ordenamiento del modo que ms
convenga a los intereses legtimos de sus clientes.
- Interpretacin judicial: Es la que ms permite conocer el orden vigente. Obliga de manera
directa porque pesa sobre las personas. Se supone que no es parcial porque el juez es
independiente del inters de las partes.
Mtodos
Cuando aparecen los Cdigos del S.XIX despiertan verdadera devocin. Los intrpretes trataron de
ser absolutamente fieles a sus preceptos, aplicndolos sin alteracin alguna.
- Mtodo histrico: A veces las palabras no sirven para interpretar un precepto, entonces, se
propuso acudir al espritu de la ley o su finalidad, conceptos muy subjetivos. Este concepto de
espritu de la ley se vincul con otro, el de la voluntad del legislador. El intrprete, sin dejar de
respetar el precepto, busque ms que su letra o sentido, el proyecto de quienes lo crearon. El
intrprete debe retrotraerse al momento en el que el precepto fue legislado, lo que genera un
efecto conservador que frena los cambios.
- Analoga: Al caso sin solucin se le aplican las normas que contemplan supuestos semejantes
(anlogos). Es un mtodo eficaz ante las novedades culturales imprevistas.
- Mtodo sociolgico (reaccin al histrico): Abandona el respeto al texto, e incluso a la voluntad
del legislador. Propone investigar los cambios sociales y culturales, y brindar soluciones acordes
con la realidad del momento. Es dinmico, acepta e incentiva el cambio. Consecuencia: Escuela de
la interpretacin libre (Alemania).
- Mtodo eclctico (actual): Se considera que el juez debe echar mano de todos los mtodos a su
alcance, si es realmente necesario. Se deja librado al criterio judicial el uso equilibrado de los
medios de interpretacin, y se confa en qu, si el resultado es contrario a los principios
fundamentales del ordenamiento, contenidos en la Constitucin nacional, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, a pedido de la parte interesada, la dejar sin efecto.

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