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CAPITULO SEGUNDO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Fuentes del Derecho Internacional Privado. 2. Fuentes inspiradoras en el
Cdigo Civil argentino. 3. Proyecto de Cdigo de Derecho internacional
privado. 4. Fuentes productoras de reglas de Derecho internacional privado.
5. Derecho internacional. 6. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. 7.
Convenciones Interamericanas aprobadas en las Conferencias de Derecho
Internacional Privado. 8. Convenciones aprobadas por las Conferencias de
La Haya. 9. Derecho regional. 10. Tratado de Asuncin. 11. Protocolo de
Ouro Preto. 12. Protocolo de Olivos. 13. Derecho privado del Mercosur. 14.
Miembros Asociados e incorporacin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. 15. Derecho interno. La Ley. 16. La autonoma de la voluntad. 17.
La costumbre y usos comerciales. Lex mercatoria. 18. Los principios
generales del derecho. 19. La jurisprudencia. 20. La doctrina. 21. Mtodos
del Derecho internacional privado.
Bibliografa Sumaria:
ALTERINI, Atilio Anbal. Hacia un geoderecho? El Derecho Privado ante la internacionalidad, la
integracin y la globalizacin. Homenaje al profesor Miguel ngel Ciuro Caldani. Editorial
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Derecho Comercial.
STORY, Josep, Conflicto de las leyes. Traduccin de la octava edicin americana por Clodomiro
Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I, pp. 11/12, considera al derecho que nace de la jurisprudencia
y a sta como parte del derecho pblico, de all que no propusiera soluciones que pudieran
implicar una intromisin en la soberana del Estado y en la autoridad nacional.
10
Artculo 99: El Comit Jurdico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo
de la Organizacin en asuntos jurdicos; promover el desarrollo progresivo y la codificacin del
derecho internacional, y estudiar los problemas jurdicos referentes a la integracin de los pases
en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca
conveniente. Artculo 100: El Comit Jurdico Interamericano emprender los estudios y trabajos
preparatorios que le encomienden la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores o los consejos de la Organizacin. Adems, puede realizar, a iniciativa
propia, los que considere conveniente, y sugerir la celebracin de conferencias jurdicas
especializadas. Artculo 101: El Comit Jurdico Interamericano estar integrado por once juristas
nacionales de los Estados miembros, elegidos por un perodo de cuatro aos, de ternas presentadas
por dichos Estados. La Asamblea General har la eleccin mediante un rgimen que tenga en
cuenta la renovacin parcial y procure, en lo posible, una equitativa representacin geogrfica. En
el Comit no podr haber ms de un miembro de la misma nacionalidad. Las vacantes producidas
por causas distintas de la expiracin normal de los mandatos de los miembros del Comit, se
llenarn por el Consejo Permanente de la Organizacin siguiendo los mismos criterios establecidos
en el prrafo anterior. Artculo 102: El Comit Jurdico Interamericano representa al conjunto de
los Estados miembros de la Organizacin, y tiene la ms amplia autonoma tcnica. Artculo 103:
El Comit Jurdico Interamericano establecer relaciones de cooperacin con las universidades,
institutos y otros centros docentes, as como con las comisiones y entidades nacionales e
internacionales dedicadas al estudio, investigacin, enseanza o divulgacin de los asuntos
jurdicos de inters internacional.
21
NOODT TAQUELA, Mara Blanca y ARGERICH, Guillermo. Las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado CIDIPs- La Labor de la OEA. Cdigo de
Comercio y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto
del Derecho Comercial, ob. cit., p. 321/340.
22
Adopt los siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre
Garantas Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el
Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera, y la Carta de Porte Directa Uniforme NoNegociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera
23
Sobre el tema de proteccin al consumidor, los gobiernos de Brasil, Canad y Estados Unidos
propusieron respectivamente una Convencin sobre Ley Aplicable, una Ley Modelo sobre
Jurisdiccin y Ley Aplicable y una Gua Legislativa sobre Restitucin Monetaria. En relacin al
tema de registros electrnicos, las delegaciones de Mxico, Canad Y estados Unidos
conjuntamente presentaron un proyecto de reglamento para el registro en virtud de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantas Mobiliarias.
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Ley 23.981.
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rganos
que
tienen
capacidad
decisoria,
de
naturaleza
Ley 24.560.
As lo denominan: PERUGINI ZANETTI, Alicia Mariana. El Mercosur jurdico, p. 14, Revista
del Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal. Abril de 2004 y RAPALLINI, Liliana Etel.
Los tratados de derecho internacional privado argentino. UNLP..
33
CIURO CALDANI, Miguel ngel. Significados de los rganos de gobierno del Mercosur, en
LLGran Cuyo, 1998-732.
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17
34
Ley 25.663.
El Protocolo de Olivos deroga, desde el 1 de enero del 2004, el Protocolo de Brasilia y su
Reglamento que era el mecanismo anterior establecido para solucionar las controversias que se
suscitaran entre los Estados partes.
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DREYZIN de KLOR, Adriana. El derecho internacional privado en las relaciones Mercosur Unin Europea, en La Ley 1997-F, 1302. Autora citada: Hacia el ordenamiento jurdico del
Mercosur, en La Ley 1996-C, 1189. URIONDO de MARTIONI, Amalia. La armonizacin del
derecho en los pases del Mercosur. (Jurisdiccin y reconocimiento de la eficacia de la sentencia
extranjera) en LLC 1994, 337. HOFFT, Eduardo Raimundo. El Mercosur y el derecho privado, en
La Ley 1992-E, 870.
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DREYZIN de KLOR, Adriana - URIONDO de MARTINOLI, Amalia. Implicancia de la
integracin en el Derecho Internacional Privado, en La Ley 1994-E, 116. Autoras citadas: El rol
del derecho internacional privado en la integracin, en LLC 1993, 72.
38
Ley 24.578.
39
Ley 25.222.
40
Ley 24.669.
41
ALTERINI, Atilio Anbal. La contratacin en el Mercosur, en La Ley 1992-D, 723. NICOLAU,
Noem. Un "Cdigo de los contratos" para el Mercosur, en La Ley 1996-B, 941.
42
Ley 24.579.
43
Ley 25.407.
44
Ley 25.090.
45
Ley 25.407.
46
Con FEDEERRATAS, firmada en Asuncin, Repblica del Paraguay el 19 de junio 1997.
19
(h) Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del
Mercosur, suscripto en Brasilia el 6 de diciembre de 200247;
(i) Enmienda al Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral, y Administrativa entre los Estados Partes del
MERCOSUR, firmado en Buenos Aires, el 5 de julio de 200248;
(j) Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del MERCOSUR, la
Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile, celebrado en Buenos Aires, el 5 de
julio de 200249;
(k) Acuerdo para la Facilitacin de Actividades Empresariales en el
MERCOSUR, concretado en Belo Horizonte, el 16 de diciembre de 200450;
(l) Protocolo de Asuncin sobre Compromiso con la Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos del MERCOSUR, firmado en Asuncin, 20
de junio de 200551; entre otros.
14. Miembros Asociados e incorporacin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela. Tienen estatus de miembros asociados al bloque: Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador y Per. Mientras que la Repblica Bolivariana de Venezuela
celebr el Tratado para incorporarse como miembro pleno del bloque (acuerdo del
8 de diciembre del 2005) y se ha incorporado desde el ao 2012. Venezuela posee
el cuarto PBI de Sudamrica (US$ 315.800 millones) y es el cuarto en poblacin
(28 millones de habitantes) con lo que el Mercosur representar un mercado de
270 millones de personas (70% de la poblacin de Amrica del Sur), con un PBI
para todo el bloque de 3,3 billones de dlares.
La Repblica Bolivariana de Venezuela adhiri al Tratado de Asuncin, al
Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos para Solucin de Controversias
del MERCOSUR, en los trminos establecidos en el artculo 20 del Tratado de
Asuncin. Cuando adquiera su calidad de Estado debe adoptar las normas
vigentes del MERCOSUR en forma gradual, a ms tardar cuatro aos contados de
la fecha de entrada en vigencia del instrumento de adhesin. En consecuencia,
integrar todos los protocolos del Mercosur, deber adoptar su arancel externo
47
Ley 25.903.
Ley 25.934.
49
Ley 25.935.
50
Ley 26.105.
51
Ley 26.109.
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comn, avenirse a los derechos derivados de los tratados en vigor, asumir los
acuerdos del bloque con terceras partes, aceptar las negociaciones en curso con la
Unin Europea (UE) y adecuarse al Acuerdo de Complementacin Econmica.
Con ello, es de esperar, el Mercosur gane atraccin de pases americanos y
contribuya a superar disensos entre los pases de Amrica del Sur.
15. Derecho interno. La Ley. En el Cdigo Civil argentino, el Derecho
internacional privado est presente en aproximadamente cincuenta artculos,
cantidad que demuestra la gran visin de Dalmacio Vlez Sarsfield para incluir
reglas de derecho aplicable que contemplan relaciones privadas internacionales
(artculos: 6 al 14, 34, 81 a 85, 138, 139, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 190, 312,
313, 314, 315, 409, 410, 948, 949, 950, 1180, 1181, 1205 a 1216, 1220, 3129,
3283, 3284, 3286, 3470, 3588, 3611, 3612, 3634, 3635, 3636 y 3638, entre otros).
En la ley de sociedades comerciales (Ley 19.550) en los arts. 118 a 124;
en la ley de concursos y quiebras (Ley 24.522) art. 2 inciso 2, 3 inciso 5 y art. 4;
sobre inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros (Ley 24.488); en la ley
de propiedad intelectual (Ley 11.723) arts. 14 y 15; sobre adopcin (ley 24.779)
arts. 339 y 340 Cdigo Civil y en varios microsistemas jurdicos.
16. La autonoma de la voluntad. Es la fuente que surge por el trfico
comercial internacional y permite que las partes elaboren o designen el Derecho
que regular el negocio jurdico que celebren; es una facultad de los sujetos
construir o decidir el derecho que regule el contrato. Cumple un rol fundamental
en materia contractual y fue propiciada por el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) como un principio esencial de los
contratos comerciales internacionales52. El artculo 1 de esos principios establece:
"Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido".
Tal directiva despliega los principios de libertad de contratar y contractual,
fundamentales en el comercio internacional. En tal sentido pueden acordar las
clusulas que regulen su operacin, con la nica limitacin que no se afecten
normas de carcter imperativo, protegidas bajo la nocin de orden pblico53.
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DIEZ PICASO, Luis y PONCE de LEON. La compraventa internacional de mercaderas Comentario de la Convencin de Viena. Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 92.
55
CASTELLANOS RUIZ, Esperanza. Autonoma de la voluntad y derecho uniforme en la
compraventa internacional. Editorial Comares, Granda 1998, p. 26.
56
La Repblica Argentina no ha suscripto la referida Convencin al mes de julio de 2009.
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dems y cuando se observa como conducta social debe drsele valor normativo,
siempre que se ajusten a los principios y reglas fundamentales del ordenamiento68.
18. Los principios generales del derecho. Es fuente subsidiaria e influye
notablemente en los procesos de codificacin que experimenta el Derecho
internacional. Los principios no pueden aplicarse en forma autnoma, siempre
deben ir complementando un tratado o normas de Derecho interno y se los debe
buscar en el mbito internacional. Son expresin de valores jurdicos materiales
generalmente aceptados en una comunidad e informan el ordenamiento jurdico69.
Los principios generales del derecho, en su origen, se tomaron del orden
interno70 y pasaron al mbito internacional mediante el estudio del Derecho
comparado que permiti establecer reglas comunes o constantes en una serie de
legislaciones. Por ejemplo: referidos a la buena fe, conservacin del contrato; la
proteccin del dbil de la situacin privada internacional, el inters superior del
nio en el Derecho de la infancia y adolescencia, cooperacin y reciprocidad en
materia de auxilio internacional, etctera.
19. La jurisprudencia. El Derecho judicial tambin es fuente subsidiaria
y su funcin es en materia de interpretacin, por lo tanto, no crea por s solo
Derecho internacional privado. La jurisprudencia relevante es la que emerge de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de las cortes provinciales. Es materia de
recurso extraordinario siempre que est discutida la aplicacin de un tratado
internacional y lo resuelto [en la sentencia] sea adverso a su aplicacin o al
reconocimiento de un derecho contenido en aqul.
La jurisprudencia internacional es aplicable cuando el Derecho implicado
tenga fuente en un tratado internacional. La Corte federal declar esa directiva en
el fallo Ekmekdjian vs. Sofovich 71, pues dijo que la interpretacin del Pacto
(CADH) debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
68
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27
28
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado ob. cit., p.
16.
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30
Propuesto por Carlos Federico de Savigny en su Sistema del Derecho Romano Actual, que lo
expona as: El problema que debe resolverse respecto a las dos especies de colisin puede
formularse, por tanto, del siguiente modo: determinar para cada relacin jurdica el dominio del
derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relacin. Obra citada, p. 140.
83
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier, ob. cit., Volumen I,
pp. 183/4.
84
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial
Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, 2004, tomo I, Parte General, p. 33.
Puede verse un desarrollo mayor en CALVO CARAVACA, Alfonso Lus y CARRASCOSA
GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Volumen I, obra citada, pp. 182/192.
31
85
32
Por esa razn se habla de la crisis del mtodo conflictual y que existe
pluralismo metodolgico y normativo87. Hay mtodo conflictual cuando se aplica
la norma indirecta o de conflicto; mtodo directo cuando la que regula el caso es
la norma directa y mtodo unilateral cuando la norma es de polica. En suma: en
el Derecho internacional privado el mtodo es del pluralismo metodolgico,
porque segn la situacin privada ser el mtodo que debe seguirse para obtener la
solucin88.
87
UZAL, Mara Elsa. El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad
metodolgica. El Derecho 161-1056. Idem: PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia.
Perspectivas del pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado, citado, p. 1074.
88
NAJURIETA, Mara Susana. El pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado
actual. En El Derecho 161-1064.