RB28 - Filosofa del Derecho

PRIMERA PARTE. INTRODUCCION

Tema 1. Introduccin a la Filosofa del Derecho

1.1 Origen y objeto de la Filosofa del Derecho

La Filosofa del Derecho es una disciplina que ha ido evolucionando, y que
en su origen no se conoca con este nombre. No obstante siempre ha
habido un mbito de reflexin filosfica sobre el Derecho, pero con
nombres cambiantes. Los cambios de nombre representan cambios de
concebir el Derecho.
a) Evolucin
Antigedad clsica y Edad Media: Derecho natural.
En el mundo clsico, desde Grecia hasta la Edad Media, no existe lo que
hoy denominados Filosofa del Derecho como un conocimiento autnomo,
sino como un conocimiento subsumido en otros campos.
Se abordaba esta materia en Tratados de tica y Poltica (Aristteles) o
Tratados sobre Repblica y Leyes (Platn), o bien en obras monogrficas
sobre una cuestin puntual (como, por ejemplo, el libre arbitrio), o en
grandes obras teolgico-filosficas, como la de Santo Toms.
Por tanto, lo comn a toda esta poca es que los problemas de legitimidad
siempre van incluidos en un contexto ms amplio, sin que constituya un
tema suficientemente importante como para tratarlo en s mismo.

Renacimiento e Ilustracin: Derecho natural racionalista.

A partir del Renacimiento, con la Reforma protestante se separan el
Derecho y la moral religiosa. Ahora el orden social es interpretado de
modo diverso por las distintas Iglesias no habiendo una moral cristina
nica.
El Derecho ya no puede centrarse en el concepto de moral cristiana nica
y se desvincula de la Religin.
Aparece el Derecho natural racionalista como un conjunto de criterios que
sirven para explicar por qu es legtimo el Derecho y cuyo fundamento
ser la naturaleza humana. Estamos ante el Derecho natural o Derecho de
gentes.
Finales del s. XVIII: Filosofa del Derecho.
La ltima etapa se abre con el proceso de Codificacin. Hasta ahora, todas
las teoras de Derecho natural trataban acerca de cmo debera ser el
Derecho, sin embargo, la Codificacin se centra en su aplicacin prctica.
Hay una primera etapa en la que se considera que slo existe Derecho
positivo; y otra segunda en la que surge el trmino Filosofa del Derecho,
opuesta al iusnaturalismo anterior y al positivismo del momento.
La primera mencin de tipo oficial de la Filosofa del Derecho tiene lugar
en noviembre de 1763 en la Carta del Gran Canciller al Ministro de Justicia
de Prusia (pas que fue el mximo ejemplo del Despotismo ilustrado). En
dicha carta se viene a decir que la interpretacin y valoracin del nuevo
Cdigo solo se puede hacer desde el punto de vista del legislador. Se
afirma que no se puede encomendar a la Filosofa del Derecho la
delimitacin de los conceptos jurdicos fundamentales, sino que stos
proceden del Derecho positivo. Lo mismo ocurre en Francia, en 1804,
cuando, una vez promulgado el Cdigo, la autoridad prohbe cualquier
reflexin sobre el mismo. Y tambin pasa as en Alemania.

Lo que se prohbe es una reflexin crtica de los Cdigos, y quienes la

realizan van acuando el trmino de Filosofa del Derecho cuyo mbito
ser la crtica a la Dogmtica jurdica, el estudio de la conexin entre las
normas y los valores, y el anlisis de la relacin entre el sistema de
legalidad y el de legitimidad.
b) Objeto.
La Filosofa del Derecho se define como la reflexin crtica a la Dogmtica
jurdica (Peces Barba). Y con esta definicin se hacen explcitas las
opciones ante las que todo Ordenamiento jurdico se encuentra y que
resuelve eligiendo un modelo de relaciones sociales entre otros posibles.
As, no existe el Ordenamiento neutral (pudiendo ser los criterios de
Justicia ms o menos conscientes o implcitos), y su defensa supone la
defensa de una Filosofa del Derecho implicada en l.
La reflexin crtica existe siempre, porque siempre hay que optar por una
va entre varias distintas, y esta opcin requiere argumentos que la
justifiquen. As, los principios o argumentos que justifican la legitimidad
de un Ordenamiento sern el objeto de la Filosofa del Derecho.
La Filosofa del Derecho responde a una necesidad de mantener un mbito
de reflexin crtica en el que se pueda contrastar el sistema de legalidad
con el sistema de legitimidad.
1.2 Perspectivas de estudio de la Filosofa del Derecho
Consiste en el anlisis de los argumentos que histricamente se han
elaborado para justificar los sucesivos Ordenamientos jurdicos.
c)

Forma

primitiva:

legitimacin

tradicionalista

de

las

normas.

Identificacin con la voluntad de los dioses.

Si consideramos que la Teora del Derecho es el mbito de discusin crtica
sobre la Dogmtica o el Derecho vigente, las primeras perspectivas

histricas desde las que se ha planteado el debate o los criterios de

justificacin del Derecho vigente han sido los criterios tradicionalistas.
En una definicin simple entendemos por tradicionalismo la justificacin
del Derecho en virtud de la tradicin, es decir, una norma es legtima o
justa si es expresin de la tradicin.
En las sociedades contemporneas, la justificacin tradicionalista se
reduce mucho, aunque no desaparece del todo, ya que, por ejemplo, el
Derecho foral reconoce determinadas normas en virtud a su carcter
histrico o tradicional.
Cuando el criterio tradicionalista es el central, el que justifica la norma,
todo el sistema se basa en ello. Los sistemas sociales que utilizan el
criterio tradicionalista, lo hacen por cuestiones antropolgicas, ya que las
tradiciones mantienen la identidad del grupo, y una posible ruptura con
esa identidad sera inimaginable.
A esta primera etapa le sucede una segunda de justificacin religiosa del
Derecho. La evolucin del tradicionalismo a la justificacin religiosa se
realiza en pueblos con cultura no escrita, en los que la tradicin es oral y
donde el establecimiento de una norma por el jefe del clan se convierte en
tradicin in memoriam.
Como estos pueblos explican su propio pasado en trminos picos o
mticos, se produce una confusin entre el origen de las normas y el
origen mtico de los pueblos; o se vincula el origen de las normas con la
voluntad de los dioses, de los antepasados, etc. As, las normas son
respetadas por miedo a los poderes religiosos, convirtindose stos en
garantes de dichas normas.
d) Grecia: aparicin del concepto de derecho natural. Secularizacin de los
criterios de legitimacin del Derecho. Los sofistas.
Coincide con la Grecia clsica y la aparicin del iusnaturalismo o Derecho
natural.
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El sentido originario que tiene el Derecho en Grecia es que las normas se

justifican porque expresan el orden de la naturaleza, es decir, hay un
orden natural que marca la pauta natural de las sociedades. En la medida
que ese orden de la Naturaleza afecta al ser humano se le denomina
Derecho natural, pues se trata de una serie de normas que provienen de
la Naturaleza.
El iusnaturalismo griego tuvo dos vertientes:
Para Aristteles, una sociedad debe ser regida por el Derecho natural,
para evitar terminar degenerndose y degradndose. As, por ejemplo,
deca que la economa es una actividad lcita mientras sirva para saciar las
necesidades naturales, y que la economa puramente especulativa (con
vistas de negocio) no entrara dentro del concepto de Derecho natural y,
por lo tanto, no sera legtima. Por ello, hasta el Renacimiento, estuvo
prohibida la usura, considerndose esta prohibicin como una norma de
Derecho natural.
En cambio, para los sofistas, la principal ley de la Naturaleza era la
sobrevivencia del ms fuerte, que el ms fuerte impusiera su voluntad al
ms dbil. As justificaran cualquier mtodo para ganar un proceso,
legitimando el engao... Las desigualdades forman parte de la Naturaleza
y el Derecho sera la expresin de la ley del ms fuerte (el rey, el
prncipe...) Este argumento se ir repitiendo en autores como Hobbes y
Kelsen cuando defienden que el Derecho se establece cuando se tiene la
fuerza suficiente para imponerlo.
El iusnaturalismo contina en Roma, con Ulpiano y Cicern, donde la idea
del Derecho natural sigue muy viva, sin bien matizado por el Derecho de
gentes (Derecho para regular las relaciones entre ciudadanos no romanos
y el Derecho natural que comparten todos los romanos). No obstante, el
Derecho natural estar en un escaln superior.

e) Iusnaturalismo medieval: desacralizacin. Brazo eclesistico brazo

civil del poder.
Dentro del iusnaturalismo se produce un primer cambio con la declaracin
de confesionalidad cristina del Imperio romano. A esta etapa se le llama
iusnaturalismo teolgico o iusnaturalismo medieval.
El Derecho natural es un conjunto de principios muy generales que es
necesario concretar para cada momento histrico. Ello significa que
existen dos planos distintos: el orden natural y, por debajo de l, el
Derecho positivo. As, ste ltimo sera la particularizacin del Derecho
natural.
La novedad del cristianismo consiste en que recupera la justificacin
religiosa del Derecho y la fusiona con
la concepcin iusnaturalista. As, por encima del Derecho natural estara la
voluntad de Dios, su origen. El mundo se regira por unas reglas naturales
creadas por Dios y que los hombres podran extraer de la observacin de
la Naturaleza. Pero adems, Dios revela a los profetas su voluntad,
surgiendo as toda una tradicin normativa regulada por la Iglesia.
El poder estara compartido por dos brazos: el poder poltico y el poder
eclesistico, derivados ambos de Dios. Sin embargo, el orden natural y la
revelacin no podrn contradecirse, lo cual supone que no podr haber
contradiccin

entre

el

Derecho

positivo

del

Estado

el

Derecho

eclesistico. Y si en algn caso ambos poderes no confluyen, prevalecera

el poder eclesistico, siendo normal que los reyes evitaran conflictos
directos con los Papas (no obstante hubo casos de excomulgacin de
reyes) (por ejemplo, las normas que permiten el divorcio en Inglaterra no
seran legtimas).
Las normas de la Iglesia son puestas en prctica por igual en toda Europa,
gobernando a todos por igual en detrimento casi siempre del poder civil.

La justificacin del Derecho se impregna en este momento de un cliz

eminentemente religioso.
Este

iusnaturalismo

teolgico

dominar

toda

Europa

desde

la

cristianizacin del Imperio Romano hasta el s. XVI.

f) Iusnaturalismo racionalista. Principios del Derecho natural obligatorios
para todos por compartir una igual naturaleza racional.
La tercera etapa del iusnaturalismo es el iusnaturalismo racionalista o
iusnaturalismo moderno, que nace en el s. XVI con la Reforma Protestante
de Lutero, con la cual, los protestantes consideran que no deben
obediencia a las leyes de los Estados en la forma que marcaba la
revelacin, desapareciendo la necesaria armona entre los poderes civil y
religioso.
Al romperse la relacin Estado Iglesia e independizarse la ley civil de las
normas religiosas, se hace preciso encontrar un criterio de justificacin de
la Ley que sirva tanto para protestantes como para catlicos.
As, para el iusnaturalismo racionalista, el Derecho se debe fundamentar
en unas normas universales que comprendan a todos los seres humanos.
Y lo que stos tienen en comn es su naturaleza humana, es decir, todos
los seres humanos tenemos una naturaleza que nos hace ser seres
inteligentes y libres. As, el Derecho ser el Derecho de una sociedad
racional y libre (Kant). Los iusnaturalistas racionalistas se diferencian de
los iusnaturalistas griegos en cuanto que la legitimidad ya no proviene del
cosmos (la Naturaleza en su conjunto), sino que se centra en la naturaleza
humana.
As pues, los criterios de legitimacin de las normas polticas bsicas se
deducen de una naturaleza comn: la humana. Aparece la Teora
democrtica del poder, segn la cual, los contratos sern vlidos si todas
las partes han sido informadas de todas sus clusulas y dan libremente su
consentimiento. El ejercicio del poder poltico se debe fundamentar en el
7

consentimiento de seres razonables y libres. De ah se extraen unas

consecuencias normativas: tenemos derecho a ser informados sobre las
normas y a participar de ellas prestando nuestro consentimiento.
Estas ideas van creciendo hasta el s. XVIII, pero es una doctrina crtica del
Derecho positivo vigente en aquel momento porque todava se sigue en un
sistema jurdico y poltico que sigue el sistema teocrtico medieval. Por
ello, el iusnaturalismo racionalista est en contra del sistema establecido.
Esa oposicin entre el Derecho vigente y la justificacin iusnaturalista se
rompe con la Revolucin francesa, creando sociedades basadas en la
igualdad de derechos. Con este argumento, el iusnaturalismo racionalista
triunfa, si bien, paradjicamente da lugar a su cada, porque entonces el
Derecho positivo pasa a ser el derecho legtimo, y ya no tiene sentido
criticar al Derecho positivo.
El iusnaturalismo decae y se diluye desde entonces, estando actualmente
superado.
g) Codificaciones: aparece la justificacin positiva del Derecho.
La ltima etapa en la evolucin de la Filosofa del Derecho es la cada del
iusnaturalismo y la aparicin del positivismo con Comte, a principios del s.
XIX (fue una doctrina muy influyente en la metodologa de muchas
Ciencias).
El positivismo, como Doctrina general, defiende que no se puede hacer
ninguna afirmacin cientfica que no sea verificable empricamente, es
decir, la Ciencia se tiene que limitar a aquellos hechos verificables.
Aplicando estas ideas al Derecho, no se puede hacer Ciencia del Derecho
si no se puede verificar lo que se afirma (podremos demostrar que alguien
tiene derecho a algo si existe una norma que le conceda dicho derecho).
La Ciencia del Derecho consistir en el estudio de la normativa vigente. El
Derecho ser el Derecho positivo.

El positivismo jurdico es la teora jurdica dominante (Dworking), segn la

cual solo se puede llamar Derecho en sentido estricto al Derecho positivo,
y cualquier otra cosa que est por encima de este Derecho positivo (por
ejemplo, el Derecho natural), no es Derecho. As, traza una frontera
tajante entre Derecho (establecimiento de normas jurdicas) y el juicio
sobre si la norma es justa o injusta, que ser un juicio de tipo tico o
poltico. Para Dworking no hay que mezclar los argumentos ticos o
polticos con la argumentacin jurdica.
El argumento positivista viene a decir que se deben acatar las normas que
se hayan establecido siguiendo los procedimientos legalmente previstos. Y
mientras se discute si procede aprobar una nueva ley y en qu trminos,
el debate no ser jurdico, sino moral o poltico.
El positivismo llegar a su apogeo con Kelsen (1950), quien llega al
extremo

de

decir

que

lo

que

sea

Derecho

es

completamente

independiente de la Justicia. Pero el juicio de Nubbemberg marcar el

inicio del decaimiento del positivismo, puesto que el rgimen nazi
regulaba las obligaciones de los judos con lo que su internamiento en los
campos de concentracin no estaba justificado. Pero por otro lado, los
criminales de guerra nazi, segn las normas vigentes por aquel entonces,
tampoco podan ser culpables, puesto que cumplan con su obligacin. As
que se aplic el iusnaturalismo para enjuiciar las muertes de los judos.
Hart, por su parte, aadir que un Ordenamiento jurdico que no respete
unos mnimos ticos no merece la calificacin de tal. As, en el ncleo de
todo Ordenamiento habr un conjunto de normas que no sern el Derecho
vlidas simplemente por el hecho de pertenecer al Derecho positivo, sino
que sern normas ticas.
Podemos decir, por ltimo, que hoy en da tenemos un Derecho positivo
moderado por los Derechos Humanos (de inspiracin iusnaturalista) y que
son unos principios bsicos de Justicia.

1.3 mbito de aplicacin de la Filosofa del Derecho

Se trata de cmo se estructura la Filosofa del Derecho en sus campos
bsicos. Para ello estudiaremos a dos autores importantes: Bobbio y
Dworkin.
c) Bobbio.
Es un positivista revisionista (muri el 10 de enero de 2004). Para l, el
mbito de la Filosofa del Derecho se estructura en tres campos: Teora del
Derecho (criterios formales de validez del Derecho), Teora de la Justicia
(justificacin del Derecho) y Teora de la Ciencia jurdica (metodologa
jurdica).
Teora General del Derecho.
Es la parte ms tcnica y donde la Filosofa del Derecho es menos objeto
de discusin. Es una reflexin a partir del Ordenamiento jurdico positivo,
y supone un intento de extraer los conceptos ms generales de cualquier
Ordenamiento (relaciones jurdicas, personalidad, fuentes del Derecho...),
es decir, estudia cmo se estructura internamente un Ordenamiento
jurdico.
As, la Teora General del Derecho observa cules son los Ordenamientos
jurdicos que hay y, as, define una estructura comn para cada uno de
ellos. A su vez la Teora del Derecho est divida en seis campos:
1) Composicin del Derecho, que estudia de qu se compone un
Ordenamiento jurdico: normas, qu es una norma jurdica, qu tipos hay,
cules son sus elementos, si las definiciones jurdicas son normas,
diferencias entre normas, prohibiciones y mandatos...

Formacin del Derecho, es decir, el cmo una norma llega a ser norma
jurdica, lo que nos lleva, bsicamente, al tema de las fuentes.
Considerando todo el sistema de la manera ms amplia imaginable se
10

trata de establecer una comparacin entre los distintos sistemas y sus

consecuencias.
Unidad del Derecho, que conduce a los problemas de validez y al tema de
la norma fundamental. La unidad del Derecho se vera amenazada si
hubiera dos sistemas jurdicos, y por ello tiene que haber un criterio que
garantice la unidad, y ese criterio es la norma fundamental: la
Constitucin, una norma que regula la formacin o inclusin de normas,
as como su exclusin. Se trata de una unidad de tipo piramidal en cuya
cspide se halla la norma fundamental.
Plenitud del Ordenamiento, que trata del principio de que el Ordenamiento
jurdico no contiene lagunas y, en el caso de haberlas, debe haber unos
procedimientos para colmarlas como, por ejemplo, el deber de fallar el
juez atendiendo al sistema de fuentes establecido.
Coherencia del Derecho, que trata del problema de las antinomias, es
decir, el Ordenamiento jurdico no puede contener dos normas contrarias o
dar dos respuestas distintas a un mismo supuesto de hecho.
Para evitarlo, el sistema tiene que tener previsto unos mecanismos como,
por ejemplo, el de temporalidad de las normas.
Relaciones entre rdenes jurdicos diferentes, tanto en sentido espacial,
como en el temporal y material.
Trata el tema de cmo se incorporan normas internacionales al Derecho
interno, resolucin de casos de coincidencia de Ordenamientos, etc.
Vemos pues como la Teora General del Derecho se plantea problemas
comunes a cualquier Ordenamiento jurdico.
Teora de la Justicia.
Para Bobbio, la Justicia es el conjunto de valores, bienes o intereses para
cuya proteccin los hombres han creado una tcnica denominada Derecho,
y que sirve para organizar nuestra vida en comn.
11

La Teora de la Justicia tiene por objeto la descripcin de los objetivos a

los que responde el Ordenamiento, es decir, se ocupa del estudio de
aquellos valores que trata de proteger la norma.
La Teora de la Justicia, destacando los valores fundamentales de las
distintas normas, pone al jurista en contacto con los orgenes culturales de
los que proceden, hacindolo ms sensible hacia la comprensin de las
ideologas que condicionan el Ordenamiento jurdico que el jurista tiene
que interpretar.
Teora de la Ciencia jurdica.
Es el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas
para crear, interpretar, completar y conciliar entre s las normas de un
sistema jurdico.
El Derecho es una Ciencia normativa y, por tanto, es un conjunto de frases
acerca de cmo deberan comportarse las personas, definiendo desde la
norma en abstracto hasta su aplicacin prctica a una situacin concreta.
Su labor intelectual es la argumentacin o Metodologa Jurdica.
Por otra parte, no existe ninguna Ciencia consolidada que no tenga claro
cul es su objeto y su mtodo, por lo tanto, el Derecho, para considerarse
como Ciencia, debe identificar a ambos. Las distintas ramas del Derecho
identifican cul es el objeto del mismo, por lo que, para Bobbio, la parte
ms dbil de la Ciencia jurdica es el mtodo, debido a que se ha
dedicado, histricamente, a copiar el modelo metodolgico de otras
Ciencias y no ha sabido desarrollar el suyo propio.
Al principio intent copiarlo de las Ciencias lgico-matemticas, que llegan
a sus conclusiones sin dejar margen de discusin: el Derecho tambin
intent llegar a sus conclusiones con la misma exactitud y sin dejar lugar
a las dudas. Esto se ejemplificara en la teora silogstica que supone que
el Derecho procede igual que un silogismo (dos premisas, mayor y menor,
que

llevan

una

conclusin

necesaria),
12

es

decir,

se

procede

deductivamente. Este era el ideal de la Ilustracin, pero choca con la

experiencia y deviene en una utopa, ya que el margen de interpretacin
que tienen las normas lo dificulta.
Posteriormente, se intent imitar el modelo de las Ciencias histricas con
Savigny (mtodo histrico): la aplicacin de una norma debe tener en
cuenta siempre el origen histrico de la misma. Pero tambin fracas y,
posteriormente, se intent copiar el mtodo de las Ciencias naturales,
fundamentalmente el de la Biologa, con Ihering, identificando al Derecho
como el estudio del equilibrio social garantizado por las normas jurdicas.
Luego se copi el modelo de las Ciencias fsicas y qumicas, y el Derecho
se limit a describir hechos.
Intent imitar el mtodo de la lingstica por ser el lenguaje el material en
el que se formulan las premisas del Derecho (normas, contratos...),
aplicndose el anlisis metodolgico del lenguaje.
Hay que recordar que Bobbio considera que el Derecho parece incapaz de
desarrollar su propio mtodo y por ello seala que lo que realmente se
debera proponer sera establecer ste, pues opinaba que el copiar la
metodologa de otras lenguas era un error.
d) Dworkin.
La primera distincin que hace Dworkin es que la Filosofa del Derecho
tiene que ser una disciplina conceptual y normativa.
Cualquier Ordenamiento jurdico implica optar por un determinado
modelo, y estas opciones se pueden sintetizar en tres grandes campos
que toda Filosofa del Derecho debe responder, teniendo que ser la
respuesta de que se d a cada uno de ellos coherente con la de los
dems. Estos tres grandes mbitos de la Filosofa del Derecho se
subdivirn a su vez en otros dos:

13

Teora de la legislacin, dirigida al legislador, y que se subdivide en:

Teora de la legitimidad, que es la que define las circunstancias por las que
una persona o grupo tiene derecho a legislar. En ese sentido todos los
sistemas jurdicos tienen que decidir esta cuestin.
As en el Ordenamiento jurdico espaol actual se justifica que el
Parlamento tiene derecho a legislar mediante la Teora de la legitimidad
democrtica.
Tambin hay otras teoras, como la que defiende que el nico poder
legislativo es el de Dios que se transmiti a los humanos a travs el Corn
y, por tanto, no puede ser contradicho.
Teora de la Justicia legislativa, que expone qu leyes tienen derecho a
hacer o estn obligados a hacer los legisladores definidos por la Teora de
la legitimidad.
En el caso espaol, el Parlamento no puede legislar en aquellos casos en
que se vea afectada la libertad de opinin. Y en sentido inverso hay cosas
que estn obligados a hacer como, por ejemplo, una ley que proteja los
Derechos fundamentales, puesto que nuestra Constitucin los garantiza.
Teora de la adjudicacin, dirigida a los jueces. Se subdivide a su vez en:
Teora de la controversia, que es la que establece las normas que deben
utilizar los jueces para resolver los asuntos que conozcan, incluyndose
aqu los casos difciles, es decir, aqullos en los que el juez debe resolver
sin que haya norma aplicable (laguna), y aquellos casos en los que el juez
se aparte de la jurisprudencia anterior (metodologa jurdica). Esto es, los
mrgenes que debe tener el juez a la hora de aplicar la norma en cuanto a
jerarqua e interpretacin.
Teora de la jurisdiccin, que establece por qu y cundo deben ser los
jueces quines tomen las decisiones que establece la teora de la
controversia. Se refiere a por qu debe decidirlo un juez y no otro tipo de
14

instancia (por ejemplo, poltica), es decir, hasta dnde debe decidir o si se

trata de algo sobre lo que no debe decidir. Trata de la delimitacin de las
competencias judiciales frente a otros rganos como, por ejemplo, el
ejecutivo.
Teora de la obediencia al Derecho, dirigida a los ciudadanos. Se divide en:
Teora de la deferencia, que explica la naturaleza y los lmites de la
obligacin de obedecer al Derecho en
las diferentes formas de Estado y en diferentes circunstancias, es decir,
los ciudadanos no siempre tienen la misma obligacin de obedecer las
normas (por ejemplo, en el sistema democrtico primar mucho ms la
libertad de los ciudadanos que en el sistema autoritario).
As, esta obligacin de obedecer a las normas vara en funcin del tipo de
Estado y de la Teora de la legitimidad que est establecida (dictadura,
Estado islmico...) Tambin hay circunstancias en las que se puede
invocar el derecho a no obedecer (por ejemplo, la objecin de conCiencia
y la posibilidad de ampliar sus supuestos en un determinado Estado).
Teora de la coaccin, que identifica los objetivos de la coaccin y del
castigo y la respuesta que deben dar los funcionarios a las distintas
formas de faltas o delitos. As, hoy en da no admitiramos la tortura como
una medida legtima de coaccin. Tampoco, por ejemplo, durante mucho
tiempo, el sistema coactivo estatal no distingua entre dementes y
delincuentes. Ello provoca modelos de Estado diferentes (represivo frente
a permisivo) y, paralelamente, el tipo de sanciones tambin variar.
As, hay que identificar los objetivos de la coaccin siendo, actualmente en
Espaa, la reinsercin social del delincuente. Por ello, ante un delito,
deber haber respuestas teraputicas ms que castigos.
Tanto Bobbio domo Dworkin vienen a plantear un conjunto de temas
parecidos, pero con denominaciones totalmente distintas: temas de

15

Justicia, temas de tipo metodolgico, y temas de organizacin (como

fuentes del Derecho), etc.

16

Tema 2. Los saberes jurdicos

2.1 Diferenciacin y antagonismos de los saberes jurdicos
Los saberes jurdicos son tres: la Ciencia o Dogmtica jurdica, que analiza
el Derecho desde el punto de vista de la validez; la Sociologa jurdica, que
estudia el Derecho desde el punto de vista de la eficacia; y la Filosofa del
Derecho, que estudia el Derecho desde el punto de vista de la legitimidad.
Podemos encontrar pocas histricas en las que no se distingue de
manera tan clara estos tres aspectos.
Es ms, desde finales del s. XIX tienden a unificarse.
Estudiamos el Ordenamiento jurdico desde la perspectiva de la validez
(Ciencia o Dogmtica jurdica) slo si consideramos el Derecho pasado por
el filtro de una serie de criterios formales que nos permiten distinguir si un
enunciado normativo pertenece al Ordenamiento jurdico, es decir, si una
norma es vlida, sin haber puntos intermedios entre validez e invalidez. Y,
en principio, la seguridad jurdica depende de que podamos resolver con
criterios formales si una norma es o no vlida. No es un juicio sobre la
legitimidad de las normas (si son justas o no), pues esa es una cuestin
de la Filosofa del Derecho.
La legitimidad se refiere a las condiciones materiales por las que una
norma es aceptada como vinculante, es decir, consideramos que la norma
de no torturar nos obliga sin plantearnos si existe o no en el
Ordenamiento jurdico. Nos obliga porque nos parece que la tortura es
ilcita. En ocasiones pueden darse casos de normas legales que nos
parezcan injustas.
La Sociologa estudia la eficacia de la norma. La eficacia de la norma se
refiere a las condiciones sociales por las que el imperativo establecido en
la norma se corresponde con lo que realmente sucede, es decir, si una
norma se cumple o no, si es eficaz o no. Una norma puede ser vlida y no

17

cumplirla nadie. As, hablamos de la eficacia desde un punto de vista

distinto al de la validez y distinto al de la legitimidad.
Cada uno de estos tres elementos puede variar independientemente de
cmo varen los otros dos. Estas tres formas de anlisis del Derecho nos
permiten observar una norma desde enfoques diferentes sin que tengan
por qu coincidir los resultados.
El conocimiento del Derecho implica la puesta en marcha de estos tres
puntos de vista. Esto lleva a que haya autores que se hayan planteado la
primaca absoluta de uno de los tres saberes frente a los otros dos, y a
otros autores a la intencin de fusionarlos todos en uno solo. Las
relaciones de los tres saberes jurdicos se ha planteado a veces en
trminos antagnicos, as como se ha intentado la creacin de un
concepto fusionado de validez y eficacia.
Por otra parte, nos interesa ver cmo ha evolucionado el modelo jurdico
desde el papel central que ocupaba la Dogmtica jurdica, cuyo objeto es
el anlisis o estudio del sentido correcto de los enunciados en que se
formulan las normas jurdicas para que todas ellas formen un todo
coherente. Esa definicin deja fuera dos tipos de argumentos:
-ticos o polticos, es decir, la Dogmtica interpreta estrictamente la ley
sin entrar en discusiones de tipo tico o poltico, es decir, el juez no puede
hacer consideraciones ticas ni polticas al conocer un caso.
-Discusin sobre los hechos no calificables jurdicamente, con lo que el
juez slo podr tomar en consideracin aquellos hechos incluidos en los
autos.
2.2. Las tesis de Luhmann sobre la funcin de la dogmtica
Luhmann es un jurista que posteriormente se dedic a la Sociologa. Y
dentro de la Sociologa contempornea es el principal representante de la
Teora

de

sistemas.

Esta

Teora

de

sistemas

es

una

corriente

interdisciplinaria formada en el mbito de la Biologa, la Ciberntica, la

18

Termodinmica, las Matemticas, la Sociologa..., pero no es una corriente

sociolgica como otra, sino un encuentro entre diferentes Ciencias.
Podramos pensar que el Derecho tiene una visin parcial de la realidad,
puesto que de ella extrae una parte muy pequea y que, por tanto, no es
una Ciencia objetiva. Pero si comparamos el Derecho con otras Ciencias y
sus mtodos de seleccionar los hechos que les interesan y su manera de
decidir sobre ellos, comprenderemos fcilmente que no por ello dejan de
ser objetivas.
Para Luhmann, todo sistema que procese informacin necesita realizar
una seleccin parcial de los hechos de su entorno (1 tesis de Luhmann),
es decir, extraer los hechos que le importan rechazando los dems.
Ello no significa que dicho sistema sea defectuoso, sino que slo percibe
los hechos necesarios para alcanzar su objetivo. Esto significa que todos
los hechos son seleccionados segn la funcin del sistema.
Si nos planteamos en qu consiste la Ciencia jurdica y vemos cmo la
Dogmtica slo observa una parte pequea de la realidad, nos podramos
preguntar por qu le se considera una Ciencia objetiva en cuanto estamos
hablando de una observacin parcial. Sin embargo, esta parcialidad se
puede comparar con la observacin de hechos que tambin son parciales.
Por ejemplo, un mismo suceso puede ser observado desde diversos
puntos de vista: jurdico, periodstico cinematogrfico... As, en el caso del
crimen de la estanquera de Vallecas, al juez slo le interesan los hechos
que fueran relevantes para la calificacin jurdica, mientras que el
periodista tendr en cuenta la vertiente sensacionalista del caso, y el
director de cine tendr en cuenta, el escenario, el vestuario, la
ambientacin..., detalles que seran irrelevantes completamente para la
calificacin jurdica que tendr que hacer el juez. As, cada cual selecciona
aquella parte de los hechos que es decisiva para su objetivo.
Que en la Dogmtica no se pueden utilizar argumentos ticos o polticos
es un hecho lgico, sobre todo atendiendo a las circunstancias prcticas
19

(por ejemplo, las razones polticas por las cuales se aprob o se dej de
aprobar una ley es indiferente al juez). La Dogmtica toma como un
dogma el hecho de que la norma sea vlida, y no va ms all, es decir, no
se remonta al momento y circunstancias de su elaboracin.
Por otra parte, la Dogmtica excluye los argumentos sobre hechos no
calificables jurdicamente (lo que no est en los autos no est en el
mundo), puesto que los hechos que se deben tener en cuenta para la
decisin judicial estn delimitados por la propia norma, no teniendo el
resto de hechos ningn significado jurdico.
Para Lhumann, el objetivo de la Dogmtica es garantizar Justicia
procedimental, es decir, garantizar que a supuestos de hecho o a casos
equivalentes

deben

drsele

respuestas

equivalentes.

Justicia

procedimental no es lo mismo que Justicia en sentido amplio. Justicia

procedimental se basa en las normas establecidas y que hay que aplicar.
El que esas normas puedan ser mejores ya no es Justicia procedimental,
sino Justicia en un sentido ms amplio. Pero en sentido estricto, no
existen dos casos iguales por que las circunstancias no son nunca las
mismas (por ejemplo, un da llueve y otro hay sol; tambin cambian las
personas y los das), pero s que los hechos decisivos pueden ser iguales
(por ejemplo, un contrato abusivo). La Dogmtica aporta al juez un
criterio para diferenciar los hechos relevantes en el caso en cuestin y, a
partir de ah, pueda aplicar la norma (iguales hechos, iguales resultados).
Sin embargo, una Ciencia como sta, segn Lhumann, siempre est sujeta
a dos tipos de crticas que traen como consecuencia la reorientacin de la
Dogmtica (2 tesis de Luhmann):
1 La Dogmtica nunca tiene en cuenta todos los hechos. Por ejemplo, si
imaginamos que en las universidades americanas no se establece
discriminacin de raza, sexo, religin, etc., y que piden una serie de
requisitos para acceder a ellas, podramos pensar que se garantiza un
trato igual a los estudiantes. Aqu se critica este sistema porque a pesar
20

de parecer que es una norma que no contiene discriminacin, la

proporcin de hispanos, negros o nativos es mucho menor, porque se
considera que este sistema favorece a los blancos, que son los que tienen
mayores posibilidades econmicas y, de hecho, hay muchos ms. Los que
seleccionan pueden alegar que no tienen en cuenta el color porque no es
un hecho calificable jurdicamente, con lo que lleva a no plantearse la
consecuencia final.
Ante este ataque crtico, la Dogmtica reacciona ampliando los hechos a
calificar

y, en

el caso

que

tratamos,

aplicando, por ejemplo, la

discriminacin positiva. El problema es que si ampliamos infinitamente los

hechos o supuestos de hecho (condiciones de accesibilidad, en el ejemplo)
ya no estaremos hablando de igualdad, pues habr tantos criterios como
casos. As, la Dogmtica tiene un pequeo margen, pero si se amplia
infinitamente ya no podr garantizar Justicia procedimental.
Para Lhumann, esta crtica ha sido efectiva, ya que la Dogmtica se
resiente de ella y est cambiando para acabar en convertirse en otra cosa.
2 La Dogmtica nunca satisface las expectativas de Justicia o tiende a ser
inmovilista frente a las demandas sociales de Justicia. Esta crtica implica
de por s el garantizar la Justicia procedimental, si bien la Dogmtica se
tiene que adaptar a los cambios sociales o a las expectativas de Justicia
para que no existan desajustes o desequilibrios.
Ello significa que una Dogmtica que garantice Justicia procedimental es
incompatible con su adaptacin a la realidad social: una cosa son las
normas en vigor (realidad intocable) y otra son las consideraciones ticas
o polticas que en un momento dado puedan motivar una reforma
legislativa. As, de suyo, la Dogmtica tiende a inmovilizar criterios.
As, para salvar estos lmites de la Dogmtica se acude a la Filosofa del
Derecho y a la Sociologa jurdica.

21

2.3 La interpretacin global del Derecho

Si consideramos que el conocimiento del Derecho se agota desde el punto
de vista dogmtico, se estarn admitiendo las crticas mencionadas. As,
se puede plantear el conocimiento del Derecho compuesto por los tres
saberes jurdicos y manteniendo una diferencia esencial.
Frente a la crtica de que la Dogmtica no tiene en cuenta todos los
hechos aparece la Sociologa jurdica cuya funcin es el estudio de las
relaciones entre el Derecho y la sociedad, de los hechos no calificables
jurdicamente y que, sin embargo, mantienen una relacin con la norma.
Podemos comprender as el xito o fracaso de una norma si la ponemos
en relacin con el contexto en que se desarrolla y comprobar u observar
los efectos causales que la misma provoca. La Sociologa completa a la
Dogmtica, porque el ojo que la Dogmtica no tiene para los hechos no
calificables jurdicamente lo tiene la Sociologa, pero ello supone cambiar
de mtodo y pasarnos al mtodo sociolgico.
Y con la Filosofa ocurre igual, se ocupa de las expectativas de Justicia, si
bien conduce al problema de que cambiar el criterio puede resultar ms
injusto, por lo que puede ser aconsejable mantenerlo. La Filosofa del
Derecho discute los problemas jurdicos en trminos de legitimidad, ms
all de lo que la norma establece.
Si desde la Dogmtica no se pueden utilizar ni criterios ticos ni polticos,
la Justicia se volvera inflexible porque se no percibiran las diferencias que
existen entre los criterios de validez y de Justicia (as, por ejemplo,
cuando ocurri el caso de Juan Guerra no exista el delito de trfico de
influencias, y no se le poda imputar ninguna falta o delito). Cuando existe
un desfase entre el sistema normativo (Dogmtica jurdica) y la tica
(Filosofa del Derecho) se abre un debate en el plano poltico. Es una
discusin, no de Derecho positivo, sino sobre lo que consideramos una
sociedad justa. Como desde la Dogmtica no puede aportarse nada, es
cuando entran la poltica y la tica, que van adecuando el sistema jurdico
22

a las necesidades de la sociedad tal y como avanza (delitos informticos,

gentica...), es decir, a medida que se producen los cambios sociales.
A esto se le llama Teora tridimensional del Derecho. El conocimiento del
Derecho, por tanto depende, de los tres saberes jurdicos descritos. Por
ltimo hay que decir que la Sociologa del Derecho no puede disolverse en
la Dogmtica jurdica ni tampoco suplantarla. Igual ocurre con la Filosofa
del

Derecho.

Son

interdependientes.

No

recprocamente
puede

haber

autnomas,
una

Ciencia

pero

tambin

jurdica

completa

prescindiendo de alguna de ellas. El conocimiento de la realidad del

Derecho se debe hacer desde las tres perspectivas, no slo desde la
Dogmtica (aunque sta sea la ms importante), porque si se reduce a
ella nos encontramos con los dos lmites anteriores.

23

Tema 3. Los saberes auxiliares

3.1 Perspectiva general de los saberes auxiliares

Se trata de estudiar las Ciencias que son auxiliares de la Dogmtica y en
las que sta se apoya.
Si vamos reconociendo cada una de las ramas del Derecho podemos hacer
una perspectiva lo ms amplia posible de los saberes auxiliares. As, por
ejemplo, del Derecho financiero, su Ciencia auxiliar sera la Contabilidad;
del Derecho constitucional, la Ciencia poltica; del Derecho penal, la
Criminologa...
Pero nos vamos a centrar en los saberes que auxilian a todas las ramas
del Derecho en general.
e) Historia del Derecho.
Es la Ciencia auxiliar ms institucionalizada de la Dogmtica pues, tal y
como enuncia el Cdigo civil, es uno de los criterios de interpretacin de
las normas.
As, una parte sustancial del mtodo jurdico implica el uso de un mtodo
histrico. Nace en el s. XIX por impulso de la Escuela histrica alemana y
de Savigny en particular. Segn ste, el Derecho no nace tanto de la
voluntad del legislador, como de la evolucin de las instituciones jurdicas
en la vida de los pueblos.
As, el legislador, lo que hace es reconocer normativamente lo que ya
existe en la sociedad, sin que cree absolutamente nada. Nos tenemos que
preguntar entonces por la Historia, es decir, nos tenemos que centrar en
la evolucin social de esas normas para facilitarnos la interpretacin de las
mismas.

24

El mtodo del jurista ser aquel mtodo en el que la Historia cobre un

papel central: la Ciencia histrica.
Pero una cosa es el criterio de interpretacin de las normas en el mbito
civil (punto de vista prctico), y otra la institucionalizacin que se haya
hecho de ello (el estudio de la Historia del Derecho en las Universidades),
que no significa el conocer el sentido de la norma por el contexto histrico
en que ha surgido.
No hay que confundir tampoco la Historia como mtodo del Derecho de
interpretacin de normas con su contexto social, frente a la enseanza de
instituciones que hubo en el pasado.
f) Derecho comparado.
Nace en 1900 con la Exposicin Universal de Pars, donde se celebr el
Primer Congreso de Derecho comparado. Sus autores ms relevantes
fueron Gustavo Hugo, Vico y Montesquieu.
Nace en la poca del iusnaturalismo racionalista, donde triunfan las ideas
de la igual naturaleza libre, segn las cuales se debe organizar el Derecho
con relacin a unas medidas iguales para todos los humanos. Ese conjunto
de Derecho natural se obtena por un procedimiento puramente deductivo
(por ejemplo, el principio de la libertad contractual mxima vendra
deducido del siguiente modo: si los humanos son libres vivirn en una
sociedad en la que no tendrn ms que las obligaciones que ellos quieran
asumir, y lo harn en la medida en que lo consientan todos por igual,
puesto que la naturaleza es igual para todos). Adems, segn l
iusnaturalismo racionalista, a un sujeto que es racional y libre se le
informa y se espera su consentimiento, mientras que a los que no lo son,
no.
Para estos otros autores (Gustavo Hugo, Vico y Montesquieu), en lugar de
proceder deductivamente, se planteaban comparar los sistemas jurdicos
de los distintos pueblos a lo largo de la Historia, a diferencia de los
25

iusnaturalistas racionalistas que extraan consecuencias normativas de un

arquetipo.
En la Exposicin de Pars se exponan los logros de la Humanidad, y as se
plante el Congreso con la intencin de mostrar los logros del Derecho.
Posteriormente, se institucionalizara hasta el punto en que se pens que
iba a ser una nueva Ciencia jurdica, si bien no ha llegado a tener la
importancia de la Ciencia histrica del Derecho (que se considera
imprescindible para la formacin jurdica), lo que no significa que el
Derecho comparado no tenga cada vez ms importancia en la medida en
que el mundo cada vez est ms intercomunicado y funciona el fenmeno
de la globalizacin (por ejemplo, a la hora de hacerse una Constitucin en
Irak, se estudiarn diferentes modelos de Constituciones para ahorrar
tiempo). Otro ejemplo del Derecho comparado como Ciencia auxiliar de la
Dogmtica lo encontramos en las labores de unificacin legislativa de la
Unin Europea.
g) Psicologa y Antropologa jurdica.
Son saberes auxiliares de la Sociologa jurdica.
Las relaciones entre la Antropologa y la Sociologa se plantean como una
especie de pacto cuya justificacin no est muy clara: se ha establecido
un lmite, de manera un poco arbitraria, segn el cual la Sociologa estudia
sociedades complejas o industriales; y la Antropologa estudia sociedades
tribales, bsicamente del pasado.
La Antropologa jurdica es un saber auxiliar de la Sociologa jurdica en
cuanto est aplicada a sociedades en pequea escala: estudia los sistemas
normativos de las sociedades tribales. Es ms bien una Ciencia que se
dedica a la investigacin. Sobre todo tiene efectos prcticos en aquellos
pases donde todava tienen comunidades indgenas, como Colombia,
pases africanos...

26

Entre la Psicologa jurdica y la Sociologa se traza el lmite creando la

Microsociologa (estudio del comportamiento humano en grupos sociales)
y, por ejemplo, dentro de la Psicologa estara la Psicologa jurdica social,
dedicada a cmo se comporta el individuo en la medida en que se integra
con su entorno.
En un principio se quera explicar todos los fenmenos jurdicos desde el
punto de vista de las reacciones psicolgicas del individuo. Hoy eso est
superado si bien hay una Psicologa jurdica prctica que estudia, por
ejemplo, los perfiles psicolgicos de los miembros de un jurado o el hecho
de que en las relaciones contractuales el xito dependa muchas veces del
factor humano. Es decir, se examina la eficacia de lo que son aspectos
puramente normativos desde su base psicolgica.
h) Economa jurdica.
Es uno de los saberes ms antiguos dentro de los saberes auxiliares.
Incluso la misma norma nos manda hacer clculos econmicos, por lo est
intrnsicamente unida a la Ciencia jurdica desde hace milenios. Sus
autores ms destacados con Coase, Posner y Calabresi.
Desde hace varias dcadas, hay una corriente dentro del mundo jurdico
que es el Anlisis econmico del Derecho, que intenta dejar de ser un
saber auxiliar de la Dogmtica para convertirse en un saber sustitutivo de
la misma, proponiendo evaluar la legitimidad del Derecho utilizando
metodologa econmica. El axioma bsico del que se parte es que la
eficiencia es un elemento central de la Justicia, es decir, que un sistema
jurdico que intente garantizar Justicia pero que sea econmicamente
ineficiente terminar por no poder garantizar dicha Justicia: un sistema
jurdico, adems de ser justo ha de ser econmicamente viable. Esto
llevado a sus extremos plantea el problema de la pena de muerte en
trminos de eficiencia econmica (qu gasto supone para un Estado si el
condenado agota todos los recursos posibles?). Si todo se lleva a este
terreno, la Ciencia jurdica desaparece para reducirse a un mtodo
27

econmico. Sin embargo, el Anlisis

econmico del Derecho

est

penetrando muy fuerte en el Derecho civil y mercantil. As, en la Ley de

Seguros ya se ha aplicado en parte esta Teora en la cuestin de las
indemnizaciones.
Al Anlisis econmico del Derecho se le critica el que hay cuestiones en las
que, aunque puedan tener implicaciones econmicas, la ratio decidendi no
debe ser econmica.
3.2 La lgica jurdica; tpica y nueva retrica
La Lgica es un saber auxiliar o, incluso puede decirse que consustancial a
la metodologa jurdica.
Principios jurdicos como quien puede lo ms puede lo menos son criterios
que se deducen de pura lgica.
Por tanto, la Lgica no es un saber auxiliar necesario nicamente en
ocasiones, sino que siempre lo es porque pertenece a la propia esencia del
mtodo jurdico.
La Lgica tiene sus comienzos con Aristteles, como Ciencia que estudia
los razonamientos correctos. Por ello es el primer presupuesto de
cualquier metodologa cientfica, y tambin es el ncleo del razonamiento
cientfico del Derecho.
La Lgica se puede entender en tres acepciones distintas:
1 Lgica en sentido amplio o lenguaje coloquial, entendindose como las
reglas del pensamiento y de la accin correctas. Por ejemplo, un
razonamiento inductivo sera veo a la polica y preveo que si paso por ah
me puede multar por no llevar el cinturn de seguridad.
2 Lgica en sentido estricto, que trata del estudio de las relaciones de
deducibilidad entre proposiciones, es decir, en este sentido la Lgica es
una Ciencia puramente formal a la que no le interesa el contenido material
de

las

proposiciones,

sino

las

relaciones
28

que

puedan

existir

de

deducibilidad, esto es, si podemos obtener deductivamente una conclusin

a partir de una premisa.
3 Lgica como Ciencia de la argumentacin. Entre la acepcin anterior y
sta segunda hay una intermedia que es ms amplia donde se puede decir
que la Lgica es el estudio de las formas de argumentacin, tanto las
puramente formales (de la que se ocupa la Lgica en su sentido estricto),
como la Retrica. Aristteles entenda la Lgica en este sentido,
apreciando dos partes, las relaciones de deducibilidad y la Retrica.
Durante mucho tiempo, en el campo del Derecho, se ha utilizado la
tercera acepcin de la palabra Lgica.
Sin embargo, a partir del Racionalismo jurdico de la Codificacin, se
intenta llevar la Metodologa jurdica a la acepcin ms estricta de la
Lgica, que slo atiende a la deducibilidad de proposiciones, puesto que
los racionalistas consideran que el mtodo de la argumentacin es poco
serio y que se debe abandonar, dejndose incluso de estudiar Retrica en
las Universidades.
El modelo metodolgico del Derecho en este sentido ms estricto es la
Teora silogstica de la adjudicacin, cuya idea es que toda decisin
jurdica tiene que tener la forma de un silogismo: premisa mayor, premisa
menor y conclusin. Por ejemplo, la estructura lgica de una sentencia
estara formada por las normas aplicables como premisa mayor; los
hechos probados como premisa menor; y la conclusin, que saldra por s
sola sin aadir nada a lo incluido en las premisas. De esta manera se
podra alcanzar un mayor grado de seguridad jurdica.
Para que la Teora silogstica funcione se necesitan dos condiciones
bsicas:
1 El principio de plenitud del Ordenamiento jurdico, por el cual para
cualquier caso que un juez tenga que resolver debe haber una norma
aplicable, incluso el Ordenamiento debe anticipar los casos en los que no
29

haya una norma particular indicndole qu criterio seguir, o sea, que no

haya margen de duda.
Esto es lo mismo que decir que el Ordenamiento jurdico da premisas
mayores al juez.
2 Que existan medios suficientes para fijar con la mayor precisin posible
la premisa menor (medios probatorios).
Si se dan las dos condiciones, la Teora silogstica se puede pensar como
un modelo deseado para el Derecho.
La Teora silogstica (para la cual la Lgica ocupa un papel central en la
metodologa

jurdica)

comenz

desarrollarse

en

el

Renacimiento

simultneamente al crecimiento del resto de Ciencias. Galileo dijo que la

Ciencia slo deba atenerse a medios matemticos y, as, las Matemticas
(que son siempre exactas) fueron incorporadas al mtodo cientfico. sta
fue la gran aportacin de Galileo: que para que las Ciencias fueran
rigurosas, en el ncleo de su mtodo tena que tener procedimientos
exactos a travs de la aplicacin de las Matemticas. Y de forma paralela,
para que el estudio del Derecho se convierta en una Ciencia rigurosa, en
el ncleo de su mtodo tiene que tener una Ciencia exacta que es la
Lgica.
La Teora silogstica tiene su cima en la poca de la Codificacin, con
Montesquieu, que consideraba al juez como un autmata que constataba
la existencia de la Ley y de los hechos probados para, a partir de ah,
extraer la consecuencia: la sentencia.
La Lgica, que durante siglos se estudiaba en un lenguaje natural,
empieza a desarrollar un lenguaje simblico para facilitar el clculo de
deducibilidad de las proposiciones (las Matemticas ya lo haba hecho
muchsimo tiempo atrs). As, la Lgica es una Ciencia formal, a la que no
le interesa la verdad material de lo que estudia, sino slo la realidad
formal (por ejemplo, dos ms dos son cuatro, independientemente de que
30

sean

naranjas

peras).

Pero,

adems,

tambin

es

una

Ciencia

formalizada, que transforma el lenguaje natural en smbolos (+, -, /, *, V,

). Esto significa que tanto las operaciones de Matemticas como de
Lgica se pueden informatizar.
En el mbito jurdico, Von Wright disea un lenguaje formal para la Lgica
jurdica cuya particularidad es que, mientras las proposiciones de la Lgica
son descripciones de cosas (A es B), en Derecho se dice A debe ser B, es
decir, se trata de un uso descriptivo del lenguaje en el primer caso y de un
uso normativo en el segundo. Y as se desarroll, por ste y otros autores,
lo que se conoci como Lgica dentica, que es la que nos permite
traducir a cdigos formales los enunciados jurdicos, con lo que se podra
plantear la posibilidad de un Ordenamiento jurdico formalizado y revisar
la correccin formal de las decisiones judiciales pensando siempre que el
ncleo de toda estructura jurdica es un silogismo. As, podramos coger
sentencias traducirlas a un lenguaje formal y calcular si las relaciones de
deducibilidad se han hecho correctamente. La seguridad jurdica sera
muchsimo mayor si bien se trata de un proyecto mastodntico no llevado
a la realidad.
Hay que decir que en 1920 entra en crisis esta teora volviendo a resurgir
los modelos greco-romanos. La crisis de la Teora silogstica viene de la
mano de la Tpica y de la nueva Retrica cuyos iniciadores son Viehweg y
Perelman.
Viehweg public un libro clsico, Tpica y Jurisprudencia, donde rescata el
concepto

de

Lgica

entendido

por

Aristteles

como

estudio

del

razonamiento, y establece como premisa la diferencia entre juicios

analticos y sintticos. Para Aristteles haba dos formas bsicas de
argumentacin:
1) Argumentacin apodctica, que trata sobre verdades que son evidentes
por s mismas, y que tienen como resultado un juicio analtico. Por
ejemplo, Matemticas y la Lgica formal deductiva utilizan juicios
31

analticos. Como ejemplo se puede citar 2+2=4, que es evidente por s

mismo. Otro ejemplo evidente por s mismo, necesariamente verdadero
de acuerdo con la Lgica, sera el juicio la parte no puede contener al
todo. Es decir se trata de verdades indiscutibles, pero en las que la
conclusin no aade ningn dato ms a las premisas, sino que slo las
conectan entre s. As, los juicios analticos son exactos siempre y no hay
posibilidad de error.
Argumentacin dialctica, que trata sobre lo opinable, lo verosmil, lo
razonable, y que como resultado produce un juicio sinttico. Incluyen ms
informacin en su conclusin que la que se estableca en las premisas.
Por ejemplo, si se descubre y se comprueba en 500 casos, que
determinada planta transgnica arde a 200, y se saca la conclusin de
que dicha planta arde a los 200, se est extrapolando los datos
comprobados en 500 casos a toda una infinidad de casos no verificados.
Las diferentes Ciencias tienen diferentes criterios para considerar cundo
una hiptesis se puede considerar demostrada. Y en realidad, las Ciencias
avanzan gracias a este tipo de juicios, porque hay muy pocos juicios
analticos. Es decir, las Ciencias incluyen juicios analticos y juicios
sintticos, operan con verdades evidentes por s mismas y con verdades
razonables.
Para Aristteles la Retrica sera el estudio de la argumentacin razonable.
Viehweg seala que los argumentos utilizados por los juristas son ms
dialcticos

que

apodcticos.

Por

ejemplo,

el

tpico

nadie

puede

beneficiarse de sus actos ilcitos no es una verdad evidente por s misma,

pero merece un consenso por parte de la jurisprudencia, y as ha quedado
asentado. Se trata de verdades que damos por vlidas consensualmente,
y por ello se trata de razonamientos dialcticos, que quedan fuera de la
Teora silogstica. Por ello sera mucho ms realista plantearse un concepto
abierto de la Lgica jurdica y tener en cuenta los dos tipos de
razonamientos, los apodcticos y los dialcticos.
32

El resultado de los argumentos dialcticos son los tpicos, y la Ciencia que

los estudia es la Tpica.
Etimolgicamente, tpico es un argumento verosmil y razonable y que,
por tanto, no es necesario reproducir cada vez que se cita porque ya todo
el mundo lo considera as, sin que por ello sea una verdad por s misma.
Por ejemplo, el tpico de que nadie puede beneficiarse de sus propios
actos ilcitos no es necesario argumentarlo cada vez que se acuda a l,
sino que es suficiente con aludirlo. La jurisprudencia romana avanz
mediante la formulacin de tpicos, por eso nunca intentaron construir un
modelo silogstico de Derecho.
Para la Ciencia jurdica, un tpico es igual a una hiptesis para el resto de
las Ciencias. Hoy en da, como resultado de siglos de argumentacin,
muchos de los tpicos que se venan utilizando ya se han convertido en
leyes. Viehweg defiende que la argumentacin jurdica es principalmente
Tpica, y no tanto como un silogismo. Por ello quiere recuperar el modelo
clsico de la Tpica y propone abandonar la idea de Montesquieu de que la
funcin del juez slo es pronunciar las palabras de la ley, sino que se debe
formar a los juristas en la argumentacin para resolver problemas
prcticos. Viehweg no cree en un sistema perfecto de normas y s cree, en
cambio, en la experiencia aplicada a la solucin de problemas.
Perelman comparte las ideas de Viehweg, pero en vez de hablar de
Tpica, l insiste en la Retrica como el arte de la argumentacin (que
tiene como resultados, los tpicos, con lo que es lo mismo). Propone el
estudio de la argumentacin jurdica y de la tipologa bsica de los
argumentos que hay que utilizar en Derecho, es decir, el estudio de la
argumentacin de la aplicabilidad o no de una norma a un caso concreto.
Realiza una clasificacin de la tipologa de las formas del razonamiento
jurdico y estudia sus caractersticas.
3.3 La informtica jurdica

33

El inicio de la Informtica jurdica se da en 1949 con un artculo de

Loewinger llamado Jurimetra, el nuevo paso hacia delante, en el cual
imaginaba la Ciberntica como una Ciencia de aplicacin al Derecho. Para
Loewinger, jurimetra significa el Derecho medible, es decir un Derecho
que fuese cuantificable y que operase igual que las Matemticas para que
fuera una Ciencia exacta. Pero este trmino se ha dejado de lado y ha sido
sustituido por el de Informtica jurdica.
El desarrollo de la Informtica jurdica depende de la concurrencia de
cuatro factores:
1. Desarrollo de la Ciberntica. El inicio de la Ciberntica fue en 1948
cuando Wiener escribi Ciberntica o el control y la comunicacin en
animales y mquinas. Para este autor, tanto los animales como las
mquinas actan basndose en el proceso de la informacin que disponen,
es decir, integran la informacin con la accin. Por ejemplo, una mosca
olfatear comida y volar hacia ella basndose en los datos olfativos que
le proporciona su sistema sensorial. As mismo, una lavadora ejecutar un
programa de lavado determinado que previamente el tcnico le haya
suministrado.
La Ciberntica es una Ciencia muy abstracta aunque con aplicaciones
prcticas en la Informtica y la Robtica. La palabra Ciberntica es de
procedencia griega y etimolgicamente significa el arte de gobernar una
nave. Su cometido es el anlisis de los procesos de control y comunicacin
(de informacin y de respuesta a la misma).
2. Desarrollo de la tecnologa electrnica (hardware). Tras el nacimiento
de la Ciberntica se intentan fabricar las primeras mquinas a las que
aplicarse, hasta el punto que actualmente tenemos gran capacidad de
almacenar informacin y de procesarla rpidamente con aparatos cada
vez ms pequeos.

34

3. Desarrollo de programas y lenguajes informticos (software). La mejora

de las sucesivas versiones de los sistemas operativos contribuye a su vez
en el avance de la Ciberntica y del hardware.
4. Formalizacin del Ordenamiento (desarrollo de la Lgica jurdica
formal). El desarrollo de los programas informticos (software) presupone
el uso de la Lgica, por lo que para procesar la informacin jurdica a
travs de medios informticos, se debe partir de la base de la Lgica
jurdica formal, es decir, se debe traducir el Derecho a un lenguaje
simblico.
Estos cuatro factores se pueden desarrollar en mayor o menor grado, y no
necesariamente a la vez. Pero en funcin del desarrollo de cada uno de
ellos se dar lugar a distintos grados de aplicacin de la Informtica
jurdica. Suponiendo que todos ellos se desarrollaran al mximo, daran
lugar a cinco lneas de desarrollo de la misma:
1. Informtica jurdica documental, que sera el almacenamiento y
recuperacin de informacin jurdica por medio de tcnicas informticas
(por

ejemplo,

las

bases

de

datos

legislativas,

jurisprudenciales

doctrinales de Aranzadi).
2. Informtica jurdica de gestin, que es la informatizacin de las oficinas
jurdicas, tanto de los juzgados, de las notaras, del Registro de la
Propiedad, del despacho de un abogado, etc. Se trata, por ejemplo, de
poder realizar una reclamacin administrativa mediante un fichero
electrnico. Hace unos aos la informatizacin de la Administracin de
Justicia estaba muy atrasada en Espaa, pero ya se estn actualizando
con la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al permitir
notificaciones por medio del correo electrnico.
3. Informtica jurdica decisional, que se refiere a la posibilidad de
automatizarse las decisiones jurdicas, lo cual depende de la Lgica
jurdica y de que las decisiones jurdicas sigan el modelo de la Teora
silogstica. As, dentro del Plan para la Mejora de la Administracin pblica,
35

existe un proyecto para automatizar algunos trmites bsicos, como

pueda ser la renovacin del DNI (se trata de automatizar decisiones muy
elementales). Pero quienes ponen su fe en este sistema piensan en
decisiones jurdicas ms complejas.
El problema es que para que toda decisin jurdica se pueda llevar a ese
terreno ya que habra que traducir al lenguaje formal y simblico todo el
Ordenamiento jurdico, lo que supone un ardua y compleja tarea. Y por
otro lado, no todas las decisiones jurdicas responden a un sistema
silogstico, sino que tambin responden al sistema argumentativo, con lo
que no son susceptibles de automatizarse.
Y visto desde un punto de vista tico, la sociedad actual no est preparada
para sustituir las decisiones humanas por procesos tcnicos, y ms cuando
estamos hablando de decisiones que afectan a la vida de las personas.
4. Modelizacin informtica del Derecho, que es la reproduccin virtual de
una situacin. Se podra aplicar para ver qu efectos tendra una reforma
legislativa (por ejemplo, cmo se vera repercutida la recaudacin si se
suprime un determinado impuesto). Es una lnea que est empezando.
Se utiliza en otros muchos mbitos adems del Derecho como, por
ejemplo, en Climatologa. As, se introducen todos los datos en un
programa (en el caso de la Climatologa: la temperatura, la humedad, la
presin atmosfrica, etc.), y con los resultados que arroje el ordenador,
los cientficos ya pueden predecir cundo, por ejemplo, se va a producir
una gota fra porque se dan las condiciones climatolgicas adecuadas.
5. Derecho de la Informtica, que se trata, a diferencia de los dems, de
la aplicacin del Derecho a la Informtica, es decir, cmo el Derecho
regula la Informtica.
El desarrollo informtico plantea situaciones nuevas que exigen o
permiten

nuevas

regulaciones

normativas

(por

ejemplo,

nuevas

posibilidades de violar el secreto de las comunicaciones al incluirse las

36

informticas, derechos de autor de los programas informticos, pirateo,

valor probatorio de documentos informticos, publicidad de las normas
mediante sistemas informticos, etc.).

PARTE II. FUNDAMENTOS DEL METODO JURIDICO CONTEMPORANEO

37

Tema 4. El movimiento de la codificacin

4.1 La gnesis social de la codificacin

Cmo se sentaron las bases del modelo del Ordenamiento jurdico con el
que todava funcionamos?
Con la Codificacin empez un nuevo modelo del Derecho. Este
movimiento triunf plenamente en Francia y se extendi a otros pases, si
bien en los pases anglosajones, an habindolo debatido, no se opt por
la Codificacin.
Se dan una serie de causas de tipo social y de tipo estrictamente jurdico
que impulsan este cambio jurdico en el continente.
La Codificacin se entiende, en general, como una reconstruccin del
Derecho vigente por medio de su sistematizacin racional. Por regla
general, las codificaciones tienen lugar en etapas de cambios sociales que
actan como impulsores, puesto entonces es cuando se hace necesario
sistematizar el Derecho para garantizar la seguridad jurdica de nuevo.
La Codificacin en el sentido moderno (la que tiene lugar a partir del s.
XIX) tiene dos caractersticas que la diferencian de otros movimientos
codificadores anteriores:
-Establece la primaca de la ley y el Estado de Derecho, cuyo origen, en el
aspecto formal, se plasma en el sentido de que nada est por encima de
la ley, ni siquiera el Rey. As todo, el que ejerce una funcin, lo hace
porque hay una serie de normas que lo establece as. En anteriores
intentos de codificacin simplemente se pona al da la normativa vigente,
pero sin la intencin de que la ley ocupara una posicin central.

38

-Intento de transformacin social por medio del Derecho. Mientras en

anteriores codificaciones los cambios sociales promovan la codificacin,
ahora se tiene fe en que la reforma del mbito jurdico, unido al desarrollo
de la Ciencia, pueda impulsar el cambio social, pues se apostaba por un
notable progreso.
Fue una novedad en el sentido de que nadie pensaba que cambiando las
leyes se poda cambiar la realidad social.
La Codificacin, en el sentido moderno de la palabra, obedece a tres
causas sociales: una de tipo administrativo, una de tipo poltico y una
ltima de tipo econmico.
i) Causa poltica.
Es el cambio de Rgimen: el final del Antiguo Rgimen y de la sociedad
estamental, y la aparicin de los regmenes polticos democrticos y
defensores de la igualdad de derechos.
Durante buena parte de la historia y en la poca medieval se sola decir
del Rey que era un primus inter pares, es decir, que dentro de la nobleza
su posicin era preferente. Este hecho plante muchos problemas de
inestabilidad estructural, pues si varios nobles se unan en contra del Rey
eran capaces de derrocarlo.
As, la posicin del Rey era dbil, con lo que intent resolver esta
inestabilidad a base de restar poder a la nobleza y concentrarlo en sus
manos. Poco a poco se desequilibra el poder a favor del Rey: es la
monarqua absoluta, en la que nadie es capaz de rivalizar con el Rey. De
esta manera, Europa evoluciona en esa direccin, y se puede decir que
una entidad poltica puede tener cuatro formas de organizacin del poder:
-Patrimonialismo, en el que el Estado es administrado como si fuera el
patrimonio privado del Rey, o son entidades polticas muy pequeas, o el
soberano se considera como un ser divino como, por ejemplo, en Egipto.
Es un sistema poltico poco estable porque generalmente va ligado a la
39

creencia en el carcter divino de los gobernantes, y dichas creencias

tienden a caer en tiempos desfavorables.
-Sistema de prebendas, en el que el soberano trocea la administracin de
los asuntos polticos y la reparte como prebendas, que son cargos pblicos
encomendados o vendidos a personas de su confianza sin que lleguen a
consolidarse como derechos subjetivos al poder de quienes los detentan, a
diferencia del feudalismo (por ejemplo, los gobernadores en Roma,
nombrados por el Emperador). Es decir, el soberano puede retirarle el
cargo con igual libertad que con la que se lo dio.
-Feudalismo, en el que el hecho de ocupar cargos se convierte en un
derecho subjetivo hereditario.
Generalmente el feudalismo sustituye al sistema de prebendas por la
incertidumbre que supona la conservacin del cargo ocupado. El
feudalismo tiene el problema de la inestabilidad si tenemos en cuenta que
el Rey sigue siendo un primus inter pares, y que la suma de poder que
gestionan los nobles puede llegar a ser mayor que el suyo, por lo que se
encuentra en precario. Por eso, para estar a salvo de las intrigas de la
nobleza, los reyes empiezan a debilitar el poder de los nobles entregando
su confianza a los funcionarios.
-Burocracia o gobierno por medio de funcionarios pertenecientes al Estado
llano, que no son nobles, pero tampoco se trata de ninguna prebenda ni
de un derecho subjetivo al poder, sino que el Rey estableca normas de
competencia para determinar la capacidad para ser Intendentes, as como
su nombramiento y la posibilidad de ser revocado. Con este sistema, el
Rey incrementa su poder, y lo resta a la nobleza y el clero, que cada vez
tienen menos margen, hasta que llega un momento que stos se
convierten en figuras residuales.
En este momento el pueblo llano se niega a seguir mantenindolos
surgiendo un movimiento revolucionario, teniendo en cuenta, adems, que
la figura del Rey, una vez desaparecida la nobleza tampoco se justifica.
40

Por ello, en Francia, cuando triunfa la Revolucin, en un principio no se

destituye al Rey, si bien su figura se constitucionaliza y la monarqua se
desacraliza. Ello trae consigo la igualdad de derechos, la desaparicin de
la sociedad estamental, as como el establecimiento del imperio de la ley,
y cuando todo ello llega a la cspide (con o sin Rey) es cuando se llega a
la plenitud del Estado de Derecho.
j) Causa administrativa.
Weber hizo la descripcin de cmo se produce el cambio en la burocracia:
la burocracia es la forma ms racional de ejercer una administracin.
La burocratizacin no es un fenmeno slo de la Administracin pblica,
sino que tambin tiene lugar en el mbito de lo privado, y con ella se
persigue que el sistema de los recursos sea ms eficaz. Se trata de un
proceso de racionalizacin de la gestin de los mbitos pblicos y
privados.
Hay tres caractersticas que, segn Weber, definen la burocratizacin:
1. Separacin del patrimonio pblico y privado o societario, lo que da
lugar a la aparicin de la personalidad jurdica y de las bases del Derecho
pblico. Es decir, en el mbito de la administracin privada se separa por
primera vez el patrimonio familiar del patrimonio de la empresa, y en el
mbito pblico se separa la Hacienda pblica de la hacienda personal de
los funcionarios, transformndose el derecho para dar cobertura a estas
nuevas ramas: la Hacienda pblica y el Derecho de sociedades.
2. Aparicin de normas objetivas reguladoras de la competencia de los
funcionarios o empleados (segn sea Administracin pblica o privada).
En el Antiguo Rgimen, las personas a las que se les encomendaba la
administracin de algn asunto (pblico o privado) eran personas de
confianza a las que se les concedas un estatus en premio a sus servicios
(por ejemplo, Conde, Oficial) pero sin especificarse sus obligaciones. Pero
ahora, a los funcionarios y a los trabajadores se les hace un contrato en el
41

que se fijan sus obligaciones, es decir, se cambia el sistema de estatus por

el de contratos de fines. Ello significa una inflacin normativa para regular
las competencias de los diferentes contratos (antes no se especificaban las
competencias, pero ahora hay que especificarlas)
As pues, hay que decir que cuando la administracin de los asuntos no
est burocratizada se necesita un nmero menor de normas. El cambio
social que se produce con la burocratizacin provoca una inflacin de
normas tan grande que obliga a una codificacin o racionalizacin del
Derecho.
3. Se establece la igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos.
El nuevo sistema es ms competitivo que el de los estatus, pues busca las
personas que cumplan con las obligaciones fijadas por las normas, y la
entrada en ese cuerpo, como resultado de las ideas de la Revolucin
Francesa, se hace basar en condiciones objetivas, iguales para todos.
Vemos pues como el cambio poltico est intrnsicamente unido al cambio
administrativo, es decir, no son dos causas independientes, sino que en el
fondo son la misma.
c) Causa econmica.
La mejora de la Economa se debe a su burocratizacin y la explotacin
econmica

empieza

desligarse

de

los

vnculos

personales.

Antiguamente, la explotacin econmica, por ejemplo, de una finca, no se

desligaba de la familia (por eso tenan muchos hijos: para explotarla) sin
que se separase el patrimonio empresarial del personal. Pero llega un
momento en el que la gestin burocratizada hace que se desliguen las
razones de parentesco de la vida econmica.
En toda fase de desarrollo econmico aparece una demanda del sistema
econmico hacia el Derecho.

42

Segn Weber, una economa racionalizada necesita de un Derecho

racionalizado, calculable o previsible, an cuando adopte decisiones
injustas.
Se puede decir que el desarrollo econmico impulsa al Derecho en la
direccin de la racionalizacin y, as, la sistematizacin racional del
Derecho (Codificacin) viene impulsada por el desarrollo econmico (por
ejemplo, para la concesin de un crdito, el banco necesita de un Derecho
que le respalde en caso de que su cliente le deje de pagar). ste impulsa
la racionalizacin del Derecho en tres lneas:
Establecimiento de un Derecho uniforme y coherente en todo el territorio.
-La libertad formal del mercado de trabajo, es decir, que cualquier persona
puede optar a cualquier puesto de trabajo, acabando con el sistema feudal
donde los siervos no competan en el mercado laboral y el sistema gremial
monopolizaba el mercado.
-La libertad formal del mercado de bienes, servicios y capitales, en
contraposicin al sistema feudal, que se basaba en el monopolio por parte
de los gremios, as como en la regulacin y control de las unidades de
produccin por el seor feudal.
As pues, el que exista desarrollo econmico depende de que la
organizacin de las empresas sea eficaz, lo que es lo mismo que decir que
se d una burocratizacin.
4.2 La crisis del derecho comn y el iusnaturalismo racionalista
La crisis del Derecho comn es una conciencia o diagnstico compartido
por los europeos con posterioridad a los movimientos revolucionarios y a
la codificacin.
Desde el punto de vista formal, la ltima gran Codificacin fue la de
Justiniano. Despus comienza con la desaparicin del Imperio Romano,
desmembrndose, y no vuelve a haber en muchos sitios una Ciencia
43

jurdica a la altura de la que Roma haba tenido, de manera que el sistema

se va resquebrajando sin ser sustituido por ningn otro. El Derecho
romano es conocido, pero es puesto en vigor por entidades polticas
menores y por juristas que no fueron capaces de mantenerlo y adaptarlo a
las nuevas necesidades sociales.
Junto al Derecho romano aparece el Derecho cannico, que regulaba
algunas facetas de la vida solapndose y confundindose con el anterior,
con lo que la Iglesia va ganando terreno de poder, ya que gobierna por
igual en toda Europa y desarrolla un sistema legal potente que crece,
muchas veces, a costa del Derecho comn. Adems, hay que tener en
cuenta la aparicin del Derecho feudal: se crean ciertos territorios que se
someten a jurisdicciones nobiliarias distintas con sistemas normativos
particulares, instituciones, procedimientos, privilegios, excepciones..., y
Europa empieza a ser un mosaico de diferentes sistemas jurdicos
localistas.
Todo este cmulo de factores provoca una confusin en la que no es
posible saber cul es el Derecho en vigor, teniendo en cuenta adems el
personalismo jurdico, por el cual cada uno tiene una serie de derechos en
funcin de su estatus personal segn perteneciera a la nobleza, al clero o
al pueblo llano, no habiendo dos individuos que estuviesen en la misma
situacin jurdica.
A esto hay que aadir que las monarquas tienen sus propios sistemas y
carecen de todo inters por homogeneizar o dar forma o coherencia al
sistema normativo, aunque de vez en cuando se hiciera algn intento por
remediar la situacin como, por ejemplo, Las Partidas de Alfonso X El
Sabio.
La crisis del Derecho comn se manifiesta en Francia en cuatro aspectos:
-Divisin de Francia en funcin del sistema de fuentes, prevaleciendo en el
norte la costumbre del Derecho germnico, y en el sur el Derecho
justinianeo.
44

-Derecho de la sociedad estamental, que en Francia estaba ms

acentuado, pues la nobleza se haba diferenciado por la pervivencia de sus
derechos ms que en otros pases, como en Inglaterra, donde transicin
fue ms fluida. As, el pas francs estaba dividido en tres estamentos de
una manera tajante (pueblo llano, nobleza y clero).
-Problema de la heterogeneidad de la organizacin territorial, pues el pas
estaba

organizado,

no

con

un

criterio,

sino

con

varios

criterios

incompatibles entre s. As, haba territorios bajo la jurisdiccin de la

Corona, otros bajo la jurisdiccin eclesistica, y otros bajo el poder del
sistema

feudal,

an

as,

dentro

de

cada

dominio

no

haba

homogeneidad.
-Crecimiento incoherente del sistema normativo de la monarqua absoluta.
En muchas ocasiones, los reyes crean cuerpos de funcionarios sin retirar
los poderes a la nobleza, lo que provoca un desdoblamiento de cargos y, si
haba conflictos, se sometan a los tribunales, los cuales, llegado el
momento, no estaba claro si eran competentes o no en la materia. As, se
fue restando competencia a los nobles y se concedieron a los Intendentes
sin comunicarlo a los primeros, lo que provoc una inseguridad jurdica
permanente y un crecimiento normativo catico que dio lugar a un gran
malestar en todo el pas.
Con esta situacin surge la necesidad de actualizar el Ordenamiento y
ponerlo al da, haciendo los reyes intentos de racionalizar el Derecho. Esto
era una opinin aceptada por la mayora, si bien el problema era que no
saban qu direccin haba de ser corregida la crisis del Derecho. La
solucin dar lugar al iusnaturalismo racionalista que defiende

la

racionalizacin del Ordenamiento.

Cuando

triunfa

la

Reforma,

los

pequeos

pases

se

adscriben

al

protestantismo o al cristianismo siguindose el principio de convertirse el

prncipe y automticamente todos los sbditos. No se trataba de una
eleccin. El iusnaturalismo de tipo teolgico, que fundamentaba del
45

Derecho en la voluntad Dios, ahora ya no es vlido, pues se trata de

encontrar

un

sistema

jurdico

vinculante

que

sirva

para

todos,

independientemente de la religin que se profese, ya que hasta este

momento hay que recordar que todos eran cristianos por igual.
As, pues, el iusnaturalismo racionalista surge para dar solucin a este
problema.
Groccio es un autor de comienzos del s. XVI que vive en la Europa de la
reforma protestante y las guerras de religin. Opina que, en el fondo,
todos tenemos en comn una misma naturaleza humana, racional y libre,
y propone recuperar el viejo concepto del Derecho romano del don de
gentes y, a partir de ah, desarrollarlo. Adems, a Groccio le preocupaba el
Derecho de navegacin, pues opinaba que a pesar de que cada uno fuera
sbdito de un Estado determinado, bajo cuya jurisdiccin se estaba
sometido, que por encima de ello haba problemas comunes a todos. As,
la aparicin de la navegacin y del comercio internacional provoca la
bsqueda de un modelo de Derecho basado en criterios humanos,
obligatorio para todos, independientemente de modelos religiosos.
Hobbes es racionalista, pero no defiende la idea del Derecho natural de la
misma manera que sus contemporneos, si bien tiene mucho en comn
con los dems iusnaturalistas (teora contractualista).
Despus de la Reforma Protestante, la Teora contractualista terminar por
ser la teora dominante.
Teniendo en cuenta que el pacto es la transicin de una etapa a otra, el
esquema de esta teora es la siguiente:
-Estado de naturaleza, considerado en trminos hipotticos, es decir, no
se refiere a un perodo concreto.
De este estado se sale por medio del pacto o contrato social a travs del
cual se instituye el Estado social. Es una situacin hipottica semejante a
la descripcin psicolgica de un comportamiento en masa: parece que hay
46

un instinto humano que lleva a la gente, cuando acta en masa, a realizar

determinados comportamientos. As, para Hobbes, desaparecida toda
autoridad o gobierno, hipotticamente el comportamiento de la naturaleza
humana sera de instinto primario (suponiendo que desaparecieran las
instituciones de control social). Hobbes fue testigo de ello a travs de la
Revolucin, si bien generaliza el fenmeno.
El estado de naturaleza siempre produce una situacin generalizada de
pnico que lleva a que para acabar con ella se instituya el pacto, y as la
gente prefiere la autoridad de una institucin de control social para que
acabe el caos, de manera que cede una parte de su autonoma a un poder
soberano. Hobbes justifica de esta manera en el fondo a la monarqua
absoluta, es decir, la concentracin de poder para crear un poder fuerte.
-Estado social, en el que se instituye toda una serie de normas y en cuya
cspide se encontrara el soberano.
Locke seguir el mismo esquema, pero con ciertos cambios en el
contenido. En el estado de naturaleza no hay poder constituido ni normas,
pero s existe el Derecho natural. Todo el mundo, por naturaleza, sabe que
hay una serie de normas que lo obligan, y as, en esa sociedad, existe un
cierto orden social basado en el Derecho natural. Este estado de
naturaleza tiene dos problemas.
1 No existe un poder arbitral para interpretar el Derecho natural, es
decir, nadie puede ser juez y parte, lo que provoca que cada uno haga una
interpretacin parcial en funcin de sus intereses, lo que se traduce en
que tampoco existe una garanta de Justicia. Ello desemboca en conflictos
interminables por la imposible interpretacin unitaria del Derecho natural.
2 Puesto que no hay autoridades ni poder coactivo, no se puede acudir a
los poderes pblicos para hacer cumplir el Derecho natural.
Se trata de dos problemas muy conectados que generalmente se
presentan a la vez. As, para Locke, del estado de naturaleza se sale
47

cuando los ciudadanos deciden resolver esos problemas a travs del pacto
social, que consiste en instituir normas desarrollando los principios del
Derecho natural (en el que las autoridades equivalen al poder coactivo)
creado solo para hacer cumplir las leyes (Derecho natural), y no para otra
cosa. Por tanto, si las autoridades legislan contra el Derecho natural, los
ciudadanos ya no estarn obligados a obedecer, siendo sta la justificacin
de la Revolucin.
Para el autor, se obedece al Rey, no por ser quien es, sino slo en la
medida en que es legitimado por el Derecho natural en cuanto expresin
de la voluntad general.
Estas ideas de Locke se pueden encontrar en las declaraciones de
derechos de las colonias inglesas y, posteriormente, en la Declaracin de
Independencia, si bien no es un problema de Estados Unidos con el pueblo
ingls:, sino que se trata de desligarse de la persona del Rey ingls que ha
incumplido sus obligaciones como legislador y ha establecido una Justicia
injusta.
Locke, adems de los derechos polticos y el cambio en la soberana
poltica, incorpora otras novedades, como el derecho de propiedad, que
para l es uno de los derechos bsicos. Lo justifica diciendo que no se
considera la propiedad como Derecho natural, pues la Naturaleza no viene
parcelada para ser de una u otra persona. Lo que s es de Derecho natural
es que uno sea dueo del resultado de su trabajo o esfuerzo.
As, la propiedad privada est justificada en la medida en que uno la ha
producido con su esfuerzo. Este aspecto es importante, pues choca con los
derechos sucesorios de la poca medieval, si bien Locke lo plante
pensando en una sociedad moderna. Esto es el germen la Teora del valor
trabajo que se desarroll posteriormente, pero desde un punto de vista
econmico.
El legislador tendra la funcin de extraer las consecuencias de esos
principios aplicados a esas normas, y el poder coactivo las tendra que
48

hacerlas cumplir, lo cual no impide que nadie pueda cuestionar dicho

poder.
Rousseau sigue el esquema contractualista, pero con matices. Es el autor
que estuvo ms prximo a la Revolucin y ms en contacto con la obra
legislativa de sta (la Codificacin), pues era el ms ledo por los
miembros de la Asamblea francesa, con lo que tuvo en ella una gran
influencia. Por otro lado, la Revolucin francesa, a la hora de hacer la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1879,
tambin estuvo algo influenciada por Locke, ya que para ello importaron
diferentes declaraciones de las colonias americanas (que se haban
independizado con anterioridad), a su vez influenciadas por Locke.
En su poca existan noticias de otros pueblos salvajes, lo que le llev a
plantearse la idea del buen salvaje.
El espritu de ese momento haba cambiado respecto al momento del
descubrimiento de Amrica, y se abandonan los ideales de cristianizacin
de los indgenas. Se ve al pueblo salvaje como en un estado deseable, y
ese es el punto de referencia de Rousseau, en donde ve el estado de
naturaleza: en la vida salvaje, donde todos los seres humanos son iguales
y libres, y viven en armona y cooperacin (evidentemente, antes del
desarrollo de la tcnica, la Ciencia y la civilizacin). Rousseau construye su
teora del buen salvaje en la poca de los grandes descubrimientos
geogrficos y de las colonizaciones, teniendo noticias de estos pueblos a
travs de los viajeros. Se basa principalmente en las tribus de indios
norteamericanos, en las que existe un pequeo indicio de sociedad
aunque muy contrastada con la civilizacin occidental del s. XVIII, en las
que no existe propiedad privada y toda la tribu viva en cooperacin.
Ese estado de naturaleza se acaba con la invencin de la propiedad
privada. sta surge a partir del momento en que una persona delimit un
trozo de terreno y el resto lo acept. Entonces nace una perversin del
sistema y la degradacin del estado de naturaleza. Y para garantizar esa
49

propiedad se crean una serie de mecanismos coactivos de control. Las

relaciones de cooperacin se sustituyen por relaciones coactivas que
degradan la primitiva sociedad. Eso es una cadena que provoca una
progresiva decadencia de la convivencia social, instituyndose una serie
de normas para garantizar el poder de los ms fuertes.
Este estado de degradacin Rousseau lo equipara al momento en el que
vive de desigualdades sociales extremas, decadencia de la monarqua...
Desde el punto de vista del hombre salvaje, es absurdo el sistema
normativo establecido que slo ampara a los ms privilegiados. Para
Rousseau esta situacin puede ser ilimitada hasta que la gente ponga fin a
la degradacin creando una nueva sociedad sobre la base de otros
principios, buscando como objetivo el que los individuos sean libres e
iguales como lo eran originariamente. Ello sera posible mediante el pacto
social.
As, en cualquier base del estado social se puede romper la evolucin, e
instituir el estado de naturaleza en el que los hombres eran iguales y
libres, no sometidos a privilegios ajenos. Volver a aquel estado original no
es posible, pero tampoco se puede mantener la degradacin.
La solucin es buscar un pacto que garantice y recupere la libertad propia
del estado natural: as, no dejaremos de ser libres si al obedecer a las
normas nos obedecemos a nosotros mismos, es decir, no soy libre si estoy
sometido a la voluntad de otro, pero si obedezco a las normas que yo
mismo he creado no pierdo mi libertad. As se conseguira una sociedad de
individuos libres, y las normas que regulen esta sociedad (sus leyes)
tendrn que expresar la voluntad general de los ciudadanos (la ley es la
expresin de la voluntad general), en contraposicin a la situacin vivida
hasta entonces, en la que la ley era el reflejo de la voluntad de unos pocos
privilegiados (nobles y poderosos).
El problema surge cuando la voluntad general se puede confundir con la
voluntad mayoritaria. Es decir, en ocasiones la voluntad general se debe
50

imponer sobre la voluntad mayoritaria, significando voluntad general la de

todos, no existiendo en el momento en el que alguien disiente de ella. En
este sentido, el Derecho Constitucional democrtico la da la razn a
Rousseau, no considerndose democrtico, hoy en da, un Estado donde
por

mayora

se

reforma

una

Constitucin

que

restringe

derechos

fundamentales (que es lo que hizo Hitler). As, las leyes no deben servir
para crear discriminaciones entre ciudadanos bajo el amparo de la
mayora, sino que deben tratar a todos como ciudadanos libres e iguales,
adems de contar con un respaldo democrtico importante. Las leyes
deben hacerse de tal manera que todo el mundo pueda prestar su
consentimiento y que garanticen la libertad de todos, y si no la garantizan
ya

no

es

voluntad

general.

Por

eso

se

dice

que

se

puede

democrticamente atentar contra la voluntad general.

As, no se debe usar la ley para casos especiales o privilegios especficos,
slo debe regular aquello que es comn a todos: las normas slo deben
contener situaciones generales en las que cabe todo el mundo, y, adems,
los asuntos generales de inters comn slo deben regularse por ley.
Rousseau influy mucho, no slo en la Declaracin de Derechos de 1789,
sino tambin en el papel central que tiene la ley en el sistema continental
al arbitrarse un sistema en el que la ley regula todo, y de igual manera
para todo el mundo y que supone, adems, un fortalecimiento del poder.
Rousseau no considera que el momento del contrato social hubiera
llegado, sino que ms bien se encontraban en una etapa anterior, en un
estado de naturaleza degradado. Los revolucionarios franceses adoptarn
sus ideas porque precisamente queran terminar con la Francia existente y
crear una nueva sociedad. Rousseau insiste en que existe la misin de
crear nuevas Instituciones que traten por igual a todos los ciudadanos, y
no la ve como una amenaza a la igualdad, sino justamente como
aseguradoras de dicha igualdad (en las colonias americanas Locke no
insiste tanto en ello porque ya eran todos iguales y libres, sin la
diferenciacin de clases del continente).
51

En sntesis se puede decir que la influencia del iusnaturalismo en el

modelo de Derecho que luego se establece se plasma en:
-La estructura del Derecho como un sistema deductivo racional, por lo que
no podemos llamar Derecho al nuevo amontonamiento de normas. El
iusnaturalismo piensa en el Derecho como una pirmide, con un conjunto
de principios en la cspide, y la sistematizacin o aplicacin de esos
principios a casos ms concretos situados en las faldas de la pirmide,
pudindose establecer una relacin lgica entre una norma concreta y
esos principios para aplicarla despus a casos ms concretos.
-Legitimacin democrtica del poder, residiendo la soberana en el pueblo,
y as, el ejercicio del poder tiene que ser representativo de la soberana
popular, lo que terminar con el Antiguo Rgimen.
La ley tiene que ser expresin del carcter democrtico en la medida que
puedan ser sometidas a referndum que no siempre ser compatible con
la exigencia de agilidad normativa del Gobierno (se necesita ms tiempo).
As, si no se pueden someter todas las leyes a referndum, debern ser
acordadas por representantes elegidos por los ciudadanos.
Rousseau piensa en una idea muy utpica, en una representacin muy
directa, con mandato expreso de los votantes, en un sistema pensado
para colectividades de un mximo de 5 millones de personas. De modo
que si se abusara de este sistema, la representatividad se diluira y ya no
representara a los ciudadanos.
-Situar a la ley como el centro del Ordenamiento jurdico, aspecto
especficamente continental, pues en el mbito anglosajn el equivalente
al papel prioritario de la ley es el Rule of Law: ninguna decisin se puede
adoptar si no es al amparo de una ley o decisin jurisprudencial. Esto es
herencia directa de Locke en el sentido de que las autoridades slo
pueden establecer normas como desarrollo del estado natural.

52

As, en el Derecho continental, tiene que haber leyes, y el poder slo es

legtimo si es aplicacin de las normas. Estos son los tres pilares sobre los
que se asentar el modelo del post-revolucionarismo.

Tema 5. El desarrollo de la codificacin en Francia

53

5.1 El Cdigo de Napolen

La crisis del Derecho comn en Francia y la necesidad de una
sistematizacin y racionalidad del Derecho estaba asumida incluso antes
de la Revolucin, hasta el punto que los mismos monarcas absolutos
quisieron remediarla. As, en los reinados de Luis XIV y Luis XV se llevarn
a cabo dos tentativas, una por Domat y otra por Pothier, aunque sus
propuestas no llegaran a aprobarse.
Adems, tres condiciones favorecern que la Codificacin se haga en
Francia y de manera ms profunda que en otros pases:
-La unificacin y centralizacin de la Administracin de Justicia, realizada
ya por los monarcas absolutos con la creacin de los Tribunales de Pars,
adjudicndoles cada vez mas materias y unificando la jurisprudencia a
travs del sistema del recurso de casacin. Toquevile dira que no haba
ninguna norma real que no indicara que las cuestiones que se suscitaran
se dilucidaran en los Tribunales de Paris, incluyendo las normas
eclesisticas.
-La creacin de un funcionariado unificado, pues haba un nmero cada
vez mayor de funcionarios del Rey que aplicaban las normas igualmente
en toda Francia.
-La situacin de los estudios jurdicos, que seguan un mismo patrn de
base romanista en todo el pas.
Los intentos de Domat y Pothier sern tiles para cuando se haga el
Cdigo de Napolen. A partir de estos primeros esfuerzos ya se pone de
manifiesto una disyuntiva a la que se enfrentar toda la Codificacin,
consistente en:
-Puesta al da del Derecho romano pero manteniendo la misma base. Para
Domat muchas instituciones romanas ya han quedado obsoletas y sin
embargo han surgido otras relaciones jurdicas que este Ordenamiento
desconoce y que se deben regular. Para l habra que eliminar solo aquello
54

que ya no sirviera y se debera actualizar el Derecho romano con la

inclusin de las nuevas Instituciones.
-Nueva creacin del Derecho sobre la base iusnaturalista. Pothier defiende
que la acumulacin de Instituciones no es garanta de orden, que es mejor
eliminar el viejo Derecho y construir un nuevo Ordenamiento jurdico
partiendo de los axiomas del Derecho natural, sobre la base de que todos
los hombres son libres e iguales.
Pero esto son intentos que no llegan a buen puerto porque no se llegan a
promulgar, pero el trabajo hecho ser tomado en cuenta por los nuevos
codificadores. Adems, bajo la monarqua absoluta no se iba a poner en
prctica algunos principios iusnaturalistas como, por ejemplo, el de la
igualdad y libertad. Adems, la unificacin normativa que hubieran
supuesto estos Cdigos no hubiera alterado otras fragmentaciones
sociales (estamentales), es decir, ninguno de los intentos iba tan lejos
como luego lo har el Cdigo de Napolen que s supuso una ruptura y
una revolucin social.
En 1789 triunfa la Revolucin Francesa, constituyndose la Asamblea
Nacional. Lo primero que proclaman los revolucionarios es la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, as como la necesidad de hacer
un Cdigo general de leyes, simple y claro, para acabar con el caos
normativo existente.
Es necesario, desde el punto de vista de los juristas, que el Cdigo fuera
racional pero, adems, el sistema legal deba estar elaborado con unos
principios

claros

comprensibles

por

cualquiera.

Estos

principios

orientaran toda la jerarqua normativa, de manera que hasta la norma

ms pequea se pudiera explicar basndose en esos principios. El principio
que gobernara todas las relaciones de Derecho privado sera el principio
de autonoma de la voluntad, el cual orientara todo el sistema y, por
tanto, en el resto de la pirmide normativa no podra haber nada que lo
contradijera. Eso sera comprensible por el pueblo pues el sistema tendra
55

una racionalidad interna de manera que se entendera qu Derecho

gobierna, al menos en sus principios. Es la llamada democratizacin del
Derecho.
En la Constitucin de 1791 se vuelve a proclamar la necesidad de un
Cdigo unificado. Sin embargo, no ser hasta trece aos despus cuando
tenga lugar la elaboracin del mismo. Cambacrs, de la escuela de
Pothier (borrn y cuenta nueva), es el primero que prepar hasta tres
proyectos de Cdigo que fueron rechazados por la Asamblea. El problema
era que los iusnaturalistas puros como Cambacrs proponan un concepto
demasiado racional de Cdigo que costaba entender al pueblo (por
ejemplo, si se mantiene la institucin de la herencia, las desigualdades
sociales se perpetan frente a la proclamacin del principio de igualdad
que supondra la supresin de la mencionada institucin).
As, se nombra otra Comisin dentro de la cual el principal jurista fue
Portalis, iusnaturalista menos dogmtico que volvi sobre la labor de
Pothier para hacer un proyecto ms moderado que acoga instituciones de
tradicin germnica o del norte de Francia. El proyecto se entrega a la
Asamblea y se discuti despus en el Consejo de Estado, del que
Napolen formaba parte, donde se hicieron una serie de modificaciones
que tuvieron gran trascendencia.
Uno de los problemas era el sistema de fuentes basado en la teora
silogstica de la argumentacin jurdica, que supona un sistema sin
lagunas (plenitud del Derecho), de manera que todos los casos que
pudieran llegar a plantearse tendran solucin aplicable, no teniendo el
juez prcticamente nada que decidir. Y como el Antiguo Rgimen no tena
garantizada la libertad judicial, se instituy un procedimiento conocido
como el arbitraje legislativo, segn el cual, si slo el Parlamento tiene
potestad legislativa, y un juez tiene dudas sobre la correcta interpretacin
de una norma, la duda, en ltimo extremo, la debe de solucionar el propio
Parlamento (si no hay norma aplicable y el juez crea normas sin estar

56

legitimado democrticamente se producira una violacin de la soberana

popular). As, se considera que el juez no tiene poder por s mismo, y se
pretende limitar a cero la capacidad interpretativa de stos.
De esta manera, al aplicar el arbitraje legislativo, el Parlamento se satur
de

causas

judiciales

empez

asumir

competencias

judiciales,

provocando la cancelacin del sistema y devolviendo nuevamente la

potestad interpretativa al juez. Frente a esto, Portalis, evitando ser
tajante, propone definir un sistema de fuentes relativamente amplio, de
forma que, si no hay norma aplicable, el juez tenga dnde decidir. Esto
llev a que en el proyecto de Cdigo, el jurista creara un sistema de
fuentes bastante amplio: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina y
Derecho natural, entendido como el derecho universal e inmutable, fuente
de todas las razones naturales en cuanto gobierna a todos los hombres.
Esto dejaba una puerta abierta a que el juez tuviera un margen de
creacin del Derecho bastante amplio.
Sin embargo, en el Consejo de Estado se suprimi el Derecho natural, y el
sistema de fuentes se recort y se dej exclusivamente la Ley. As, triunfa
la Revolucin y se suprime el iusnaturalismo del Cdigo, dejando slo a la
Ley. sta es una cuestin paradjica: Derecho es igual a Ley, y no hay
ms Derecho que el positivo. Ello dar lugar a lo que ser despus la
Escuela de la Exgesis e inaugura el triunfo del positivismo y el fin del
iusnaturalismo.
A partir de entonces, los problemas de argumentacin jurdica se llevaron
al mbito jurdico, en el cual el Parlamento tena que tener la precisin
suficiente como para establecer un sistema legal con la caracterstica de
plenitud, y as, la creacin del Derecho se identifica con esto y no con el
hecho de que un juez busque una solucin a un determinado problema.
Salvando esta modificacin, se puede decir que las caractersticas del
Cdigo son las siguientes:

57

-Consagracin del individualismo, pues los derechos slo se definen a

ttulo individual. Es decir, si los individuos son iguales y libres, hay que
garantizar su libertad individual. Es el principio de autonoma de la
voluntad llevado a su mxima expresin, segn el cual, en el mundo del
Derecho privado el Estado (liberal) no tiene ninguna competencia.
Adems, se crea legislacin complementaria, especialmente la Ley Allarde
y Ley Chapelier, por la que se suprimen los gremios y sindicatos, ya que
se consideraba que interferan en la libertad individual. As, frente a un
modelo orgnico son ahora los individuos tratados exclusivamente a nivel
individual. Anteriormente, los seores feudales, los gremios y los
sindicatos eran los que dirigan a la produccin, el qu se produca y en
qu medida. La burguesa reclama libertad para comerciar, lo que es
apoyado por el Cdigo sin ningn tipo de trabas.
La libertad contractual se consagra como consecuencia directa del mismo
principio de libertad. Tambin ser protegido y reconocido sin lmites el
derecho de propiedad, como el derecho de disponer de las cosas segn la
propia voluntad.
-Pretensin general de la racionalidad, pues el legislador, adems de ser
capaz de prever todos los casos, debe procurar que de su interpretacin a
su aplicacin haya un camino racional, de manera que cualquier decisin
puede ser revisable en conexin a las normas, y esas normas, en conexin
a una serie de principios. Es decir, que adems de que contuviese todas
las soluciones a los problemas que se pudiesen plantear en va civil, que
fuese coherente y no contuviese lagunas. Es lo que la Escuela de la
Exgesis lo llamar, ms adelante, la plenitud del Ordenamiento.
Pare ello se cre un nuevo estilo de ley, concisa y no farragosa, con frases
cortas, claras y precisas.
Adems, se intenta acabar con el salvajismo del Derecho penal anterior,
donde se consideraba el delito como una ofensa a la soberana real y que,
por lo tanto, mereca el castigo ejemplar del Rey. Ahora hay una conexin
58

entre los delitos y los principios, en el sentido de proporcionalidad

razonable entre el delito y la pena, de manera que el Derecho penal se
racionaliza en buena medida. As, a partir de ahora hay un sistema
racional de leyes y no un amontonamiento informe de leyes.
5.2 La escuela de la exgesis; caractersticas y consecuencias
Hasta ahora, el iusnaturalismo era la corriente crtica del Derecho positivo
existente, llegando a triunfar con la Revolucin francesa con la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucin.
En este momento, el Derecho natural pasa a ser el Derecho positivo, y por
eso pierde su razn de ser el seguir acudiendo al Derecho natural.
Comienza el positivismo y la escuela de la exgesis.
La Escuela de la Exgesis domina en Francia durante todo el s. XIX, sobre
todo en el periodo central.
La Escuela de la Exgesis mantiene la idea de que la Ciencia jurdica es un
mero estudio exegtico de los Cdigos vigentes (artculo por artculo), as,
para sus seguidores, la Ciencia jurdica se reduce a la Dogmtica jurdica,
hasta tal punto que Buguet afirmaba yo no enseo Derecho civil, yo
enseo el Cdigo de Napolen.
Como consecuencia de la restriccin de la Ciencia jurdica al estudio de la
Ley, existe una renuncia a toda reflexin crtica del Derecho vigente, y que
se traduce en lo siguiente:

-La aceptacin acrtica e irreflexiva del modelo social impuesto por el

Cdigo:

liberalismo

econmico,

individualismo,

prohibicin

de

organizaciones, etc. Hay crticas a este modelo social, pero se realizan

fuera del Derecho como, por ejemplo, Marx que critica la desigualdad
social que crea el Cdigo.

59

-La sacralizacin de la voluntad del legislador como criterio interpretativo,

puesto que si la Ciencia jurdica slo tiene por objeto el anlisis de las
normas, no le incumbe al jurista los motivos que han llevado a la
redaccin de ese precepto. Al jurista slo le interesa aquello que es Ley
sin pensar por qu el legislador legisla en un sentido o en otro.
La Escuela de la Exgesis invierte todo lo que pensaban los ilustrados,
quienes crean en unos principios universales frente a los exegticos, a
quienes les da igual los principios ya que no reconstruyen racionalmente lo
que lleva a establecer una norma en vigor.
La Escuela de la Exgesis tiene como precedente histrico el Voluntarismo,
fenmeno teolgico cuyo punto de partida es que si Dios es el ser ms
racional, no puede enviar a los hombres leyes irracionales, es decir, que
las verdades de la Fe no pueden estar en contradiccin con las verdades
de la razn. Ser la Teologa la que tendr como funcin el dar una
explicacin racional a las verdades de la fe. En la crisis de la Escolstica,
Ockam dijo que no hay puente posible entre la racionalidad humana y la
de Dios, es decir, que la capacidad racional humana no puede explicar las
razones de la fe. Por eso haba que obedecer a Dios porque s
(voluntarismo), aunque no lo entendamos, sin pensar en las razones. Las
leyes de Dios son obligatorias, no por ser racionales, sino simplemente
porque son voluntad de Dios, la mxima autoridad.
La Escuela de la Exgesis justificar posteriormente la obediencia al
Derecho del mismo modo: legitima al Derecho porque es voluntad del
legislador, y el juez no puede interpretar las normas. Esta visin tan
estrecha del Derecho puede conducir a autoritarismos, lo que constituir
una de las fuentes de crticas de la Escuela de la Exgesis. Los autores
ms representativos de la Escuela son Toullier, Demolombe y Aurbry.
En cuanto a las caractersticas ms importantes de la Escuela son las
siguientes:
-Identidad radical entre Derecho y Ley positiva.
60

-El nico criterio de interpretacin vlido de las normas es la voluntad del

legislador. El juez debe aplicar nicamente las consecuencias que las
normas prevn.
-Estatalizacin del Derecho, es decir, se establece un monopolio estatal del
Derecho, identificndose el Derecho exclusivamente con la potestad
legislativa del Estado.
-Separacin tajante de la Ciencia jurdica respecto de otras Ciencias y de
otros sistemas normativos.
-Se hace un anlisis puramente formal del Derecho no importando su
contenido, si es justo o injusto no es un problema jurdico.
-Interpretacin coactiva del Derecho, de modo que las normas sin sancin
son consejos morales, pero no verdaderas normas jurdicas.
La Escuela de la Exgesis entr en crisis a finales del s. XIX. Fue criticado
porque tena una concepcin muy formalista del Derecho, incapaz de
reaccionar ante los cambios sociales. As, se produjo un movimiento de
pndulo

pasando

al

extremo

contrario,

naciendo

los

modelos

antiformalistas que analizan el Derecho en su contexto social real.

5.3 El desarrollo de los sistemas de codificacin
Los antecedentes del Cdigo francs de 1804 son el Cdigo dans de 1683
(que simplemente es una recopilacin) y el Cdigo prusiano de 1794, que
se hizo durante el absolutismo y slo es en parte racionalista.
Francia, poco despus de la Codificacin, se convierte en un imperio, y va
extendiendo con la invasin su modelo jurdico a otros pases.
En otros pases europeos, sin necesidad de la invasin francesa, se
plantean la inseguridad jurdica en la que estn inmersos y toman como
modelo a Francia. Son los que en Espaa se denominan los afrancesados.

61

En Europa se generaliza en buena medida el modelo francs, a veces por

copia directa, como Holanda, Rusia y Rumania.
Francia tambin exporta a sus colonias de frica y Centroamrica este
modelo.
Inglaterra y Estados Unidos quedan al margen y mantienen el modelo
anglosajn.
Adems de la distincin entre los sistemas anglosajn y continental, hay
autores que distinguen dentro del sistema continental diversas familias
como el sistema francs, el sistema alemn, el sistema escandinavo o el
sistema ruso (que perdurara unos 70 aos, extendindose a Cuba, China
y Corea del Norte).
Uno u otro sistema ser acogido por los Estados en funcin de sus propios
intereses. El Derecho no es ms que un instrumento poltico en manos de
los Gobiernos.

Tema 6. El debate sobre la codificacin en Alemania

6.1 Los precedentes y la Escuela Histrica

62

Alemania no es un Estado unificado y, por tanto, no hay un poder

legislativo unificado. Tampoco hay una Administracin de Justicia unificada
ni

una

Administracin

poltica

unificada.

As

que

no

habr

unos

funcionarios o tribunales que hagan cumplir las normas en todo el

territorio.
Lo que s hay uniforme en todo el territorio es una Ciencia jurdica
relativamente uniforme, ya que en las universidades se imparte un mismo
mtodo de enseanza del Derecho con movilidad de profesores y
estudiantes. Esto determina por qu en Alemania no se va a poder
codificar en el sentido que Francia lo hizo, pero s por qu en Alemania
todo el peso de la Codificacin va a recaer sobre la Ciencia jurdica ya que
es el nico elemento comn en todo el territorio.
Alemania no se haba unificado polticamente en este momento, de
manera que el precedente directo de la Codificacin alemana se referir a
uno de los Estados que ms adelante constituira Alemania: se trata de
Prusia.
En 1794 se elabora el Cdigo de Prusia, y es un proceso impulsado por
Kiser de Prusia Federico Guillermo I (monarca absoluto), quien le
encarga la redaccin del Cdigo al jurista Coceius que sigue una lnea
parecida a Domat en Francia, es decir, con la idea de que tras de la
recepcin del Derecho romano lo que haba que hacer era reconstruirlo
ponindolo al da (en contraposicin de aquellos que pensaban que lo
mejor era construir un modelo nuevo siguiendo el modelo iusnaturalista).
A la muerte del Kiser, su hijo, aunque mantiene el encargo, terminar
retirndolo y encargndolo a una Comisin e interviniendo directamente
en su redaccin. Federico Guillermo II es un caso del llamado despotismo
ilustrado: participa de los ideales de la Ilustracin a travs del fomento de
las Ciencias, el abandono de las tradiciones, etc. As, el Rey conduca todo
el proceso de modernizacin social pero sin democracia, es decir, sin tener

63

en cuenta los derechos de participacin (todo para el pueblo pero sin el

pueblo).
Todo ello provoca que el cdigo prusiano mantenga la desigualdad, no
proclame

la

igualdad,

ni

derechos

de

participacin

poltica

ni

fundamentales, e incurra en el defecto tpico del despotismo ilustrado que

es el carcter paternalista del Cdigo. Al no abolir los estamentos
(nobleza, clero y pueblo llano), se triplican las normas convirtindose en
un Cdigo de unos 17.000 artculos, totalmente inmanejable: no fue,
pues, un precedente especialmente til para la posterior codificacin.
En este contexto, en el que el nico punto de unin era el acadmico,
surge el historicismo, como una corriente que se manifiesta en todos los
mbitos y no slo en el jurdico. Es el movimiento que surge tras el
Iusnaturalismo ilustrado. As como la idea de una cultura universal es la
base de la Ilustracin, ahora se valoran los particularismos propios de
cada pueblo. Es un intento de buscar las races histricas de la identidad
cultural del pueblo alemn. Se trata de la idea de que el lenguaje, el arte,
la poltica, el Derecho, y la cultura en general no son productos de la
razn, sino producto de la evolucin histrica de cada pueblo.
El Derecho evoluciona y la funcin de los juristas es siempre posterior:
constatar o levantar acta de la evolucin que ha seguido el Derecho. En
este sentido evoluciona la vida social y sta cambia convirtindose en
normas estables de comportamientos y as, la funcin de la Ciencia
jurdica una vez alcanzado el grado de estabilidad ser darle una definicin
formal.
En el mbito jurdico, el padre de la Escuela Histrica es Savigny (17791861), que adems es el precursor de la metodologa jurdica moderna
(criterios de interpretacin de las normas). Era romanista y su obra ms
importante es Sistema de Derecho romano actual. Savigny defiende que el
Derecho es consustancial a cada pueblo, y no cree en el Derecho natural
racional como un conjunto de principios que comparte toda la humanidad,
64

sino que los pueblos evolucionan dando lugar a unas costumbres que, a su
vez, darn lugar al Derecho de ese pueblo. Es contrario a la idea de hacer
un Derecho basado en unos principios universales.
En el esquema de Savigny, el Derecho siempre pasa por tres etapas:
-Creacin simblica ritualizada del Derecho en un pasado remoto. Si un
comportamiento no se hace por causalidad y tiene carcter vinculante, eso
se ritualiza para que todo el mundo conozca el significado subyacente.
-Ese comportamiento se consolida por el uso transformndose en
costumbres practicadas de forma regular por todos los miembros de la
comunidad y con el convencimiento de fuerza vinculante.
-Que se hayan establecido comportamientos a travs de determinadas
normas jurdicas. El trnsito del carcter ritual al normativo tiene lugar
normalmente cuando la Ciencia jurdica constata el cambio, identificando,
denominando, delimitando, catalogando... dichas normas. Es decir, la
Ciencia jurdica da forma jurdica a la costumbre consolidada por el uso.
El concepto complementario para Savigny de cmo ha surgido el Derecho
es el de las Instituciones. Las Instituciones no las crea la Ciencia jurdica,
sino el pueblo y, as, las normas vendran despus de que las Instituciones
hubieran sido creadas por las gentes como, por ejemplo, la institucin del
matrimonio.
Despus, la Ciencia jurdica las regula a travs de normas, pero no son las
normas las que crean a las instituciones, sino que stas son de creacin
previa.
Lo importante es cmo se originan las Instituciones, porque el Derecho no
es slo normas. Ya para Savigny las normas han de ser interpretadas de
acuerdo con sus antecedentes histricos y jurisprudenciales y, por eso, da
tanta importancia a la evolucin histrica de las Instituciones (la funcin
de la Ciencia jurdica sera estudiar cmo se crea el Derecho y cmo
evoluciona).
65

6. 2. La polmica sobre la elaboracin del texto legal.

Para una parte de Alemania estaba vigente en este momento el Cdigo
francs y adems se planteaban corregir la crisis del Derecho comn
siguiendo el modelo francs.
En 1714 se publica un ensayo de Thibaut, de la llamada Escuela Filosfica
(crticos del Derecho positivo), Sobre la necesidad de un Cdigo civil para
Alemania, que ser lo que inspire el debate posterior. En l defiende
bsicamente que para salir de la crisis del Derecho comn, y en defensa
de la seguridad jurdica, es necesaria la Codificacin del Derecho en
Alemania, creando un Cdigo basado en los principios universales. Sobre
la base de un nico Cdigo civil pretenda favorecer, adems, la unificacin
poltica alemana (fragmentada en multitud de principados y condados).
Pero esta unificacin, al no existir una nica Administracin de Justicia,
funcionariado y legislativo, era prcticamente imposible.
Tambin en ese ao Savigny replica este ensayo con otro Sobre la
vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la Ciencia jurdica. Ser
como el programa de la Escuela Histrica. Para Savigny la causa de la
crisis del Derecho comn se deba a que desde la ltima recopilacin de
Justiniano la Ciencia jurdica no haba acompaado los cambios que la
evolucin social haba producido en el Derecho, habiendo instituciones que
haban cado y habindose generando otras nuevas pero encorsetadas en
los viejos conceptos jurdicos romanos. La funcin de la Ciencia jurdica
tena que ser describir cmo haba evolucionado el Derecho y conceptuarlo
formalmente.
Esta fue la idea que triunf en el mbito acadmico alemn, el nico
comn a todo el pas. As, toda la doctrina alemana se plante una especie
de revisin de todos los conceptos del viejo Derecho romano y procedi a
su actualizacin. Es la pandectstica (descripcin completa y racional del
sistema de normas vigentes, pero retomando lo del pasado).

66

Por ello, en este momento no se hizo la codificacin (se hara un siglo

despus, entrando en vigor el 1 de enero de 1900), estando durante todo
este

tiempo,

Alemania

muy

influenciada

por

la

Escuela

histrica,

modificando el modelo codificador francs.

6.3. La jurisprudencia de conceptos.
Con el paso del tiempo, la Escuela histrica fue cambiando las premisas de
Savigny e incluyendo modificaciones importantes. Fue una evolucin
interna, lenta y progresiva. Esta es la poca de las grandes colecciones y
clasificaciones (biolgicas...) La Escuela histrica pasa de estudiar la
evolucin de las instituciones jurdicas a proceder a su clasificacin
(derechos fundamentales, derechos subjetivos...)
De esta forma se desarrolla la metodologa de la jurisprudencia de
conceptos: con un sistema clasificatorio conceptual, cualquier institucin
jurdica puede analizarse por su naturaleza y clasificarla en grupos hasta
llegar al nivel ms abstracto. En la cspide colocan el concepto kantiano
de libertad subjetiva (el derecho existe para garantizar que, en una
sociedad en libertad, el arbitrio de uno pueda coexistir con el de los
dems).
El jurista ms destacado de esta escuela fue Puchta, para el que el primer
concepto clave es la libertad, conectando as con los iusnaturalistas, y con
Kant y Hegel.
El problema es que este modelo de la Escuela histrica llega a convertir
los conceptos jurdicos en fuente misma del Derecho (por ejemplo, si se
definen las caractersticas generales de los contratos, stas se extienden a
todas las variantes posibles y, si alguna no se diera, se considerara que
ya no estamos ante un contrato). Esta Escuela termina creando un
sistema muy rgido y formalista, apartado de la realidad, y olvidando su
aplicacin prctica.

67

Con el cambio de siglo, las crticas (Ihering) a este modelo harn que
termine decayendo, apareciendo los movimientos antiformalistas y, con
ellos, una vuelta a la sociologa.

Tema 7. Las peculiaridades de la codificacin en Inglaterra.

68

7.1. Peculiaridades del sistema jurdico anglosajn.

En Inglaterra se haba unificado la Administracin de Justicia mucho antes
que Francia, por eso era posible una cierta unidad del Derecho. Pero a
diferencia de Francia y Alemania, en Inglaterra haba un sistema de
acceso distinto a las profesiones jurdicas, es decir, haba un control
gremial del acceso a la abogaca: no se formaban en la Universidad, sino
que se aprenda a travs del estudio de los casos prcticos. La ventaja de
este sistema fue que la unificacin de la Administracin de Justicia haba
provocado que los gremios centralizaran sus enseanzas. Por otro lado,
los jueces eran seleccionados de entre los abogados, es decir, pertenecan
al mismo cuerpo, y se resistan a cualquier esfuerzo legislativo por parte
del poder poltico.
La caracterstica principal era que en Inglaterra no exista una Ciencia
jurdica sistematizada como en el continente europeo, sino que se
dedicaban al estudio de la casustica.
Por otra parte, el sistema jurisdiccional ingls estaba bastante unificado
por va de centralizacin en Londres: las causas de mayor entidad se
resolvan en los juzgados de Londres con lo que no exista el caos de
organizacin judicial que haba en Francia.
En Inglaterra, la jurisprudencia segua un criterio uniforme y no planteaba
problemas y haba llegado a esa uniformidad por s misma y no por
intervencin del poder poltico.
Adems, el derecho romano no haba penetrado en Inglaterra, sino que se
parte de la Common Law, que es un acerbo de derechos que forman la
tradicin jurdica inglesa. Estos derechos siempre han sido un lmite al
poder real, y se trataba de la concrecin del Derecho Natural frente al
poder, era un conjunto de derechos que haban ido conquistando los
ciudadanos y que el Rey no poda violar porque se trataba de derechos
histricos del pueblo ingls. As, ven a la ley como un peligro frente a

69

estos derechos tradicionales, de manera que tiene que predominar la

jurisprudencia e impedirse la legislacin.
7.2. La escuela utilitarista.
Se suele decir que el utilitarismo es casi consustancial al carcter del
pueblo ingls y que por ello triunf ms all que en otros lugares. Pero
utilitarismo no es exclusivo de Inglaterra, sino que ya estaba implcito en
las Teoras del Derecho Natural Iusnaturalista y haba habido autores
continentales que ya haban formulado conceptos utilitarista. Mientras
tanto, el racionalismo en esta poca es lo que domina en Europa.
El iusnaturalismo se traduce en un Ordenamiento jurdico, en un sistema
con una construccin interna propia donde se establecen unos principios
racionales a partir de los cuales se procede de una manera deductiva. As,
por ejemplo, los principios del Derecho Natural se sitan en la cspide y el
Ordenamiento jurdico se desarrolla deductivamente hacia abajo, de
manera que cualquier norma situada en la base de la pirmide tiene que
estar relacionada o supeditada a los principios del Derecho Natural (es
decir, esa norma ser vlida si se deduce directamente de los principios
del Derecho Natural). As, hay una concatenacin lgica del sistema:
axiomas bsicos y a partir de ah se procede deductivamente. En el
esquema iusnaturalista, el derecho se considera una verdadera Ciencia
porque procede deductivamente a partir de unos principios.
Sin embargo, a la hora de llevarlo a la prctica se encuentra con el
problema, por ejemplo, en la Asamblea General Francesa, de qu hacer
con la institucin de la herencia, pues para algunos es contraria al derecho
natural porque a travs de ella se perpetan las diferencias. As, no es tan
claro que se pueda establecer un sistema de principios tan definido y que
su aplicacin deductiva hacia abajo pueda ser correcta.
Para

solucionar

estos

conflictos

se acude

a un tercer

nivel:

las

consecuencias. Se trata de la idea de que si una norma produce

consecuencias positivas es til para la sociedad, y la que produce
70

consecuencias negativas es mala. As, hay una evolucin lgica desde el

iusnaturalismo que evala las normas por los principios, hasta el
utilitarismo que evala las normas por los resultados. De este modo, si
una norma es til para la sociedad es que es una buena norma y,
viceversa, una norma es buena si es til Sin embargo, en Inglaterra esta
variante del iusnaturalismo se va a dar mucho ms y se creer ms en la
consecuencia o resultados que en la conexin con los principios. As, el
primero que lo sistematiz como doctrina fue Bentham (1748-1832) y
definir el criterio de utilidad en los siguientes trminos el fin del individuo
y de la comunidad es la mayor felicidad del mayor nmero de personas.
Hay dos precisiones que hace el autor respecto a esta definicin:
1. Cuando habla de la comunidad se trata de un cuerpo ficticio compuesto
por personas individuales, cuyo inters es la suma de los intereses de los
miembros que la integran. Con ello, el autor pretende el autor acabar
definitivamente con la teora del bien comn segn la cual, en ocasiones,
el bien comn est por encima del bien individual (para explicarlo se
utilizaba el smil del bien del cuerpo frente al de un rgano en concreto
como, por ejemplo, una mano gangrenada).
Para Bentham no se trata de una cuestin eminentemente cuantitativa, es
decir, no significa que el inters proporcionalmente mayor deba ceder ante
el menor, sino que es una cuestin cualitativa.
As, la sociedad no es ms que la suma de los intereses individuales y no
tiene intereses o fines propios, y as hablar del bien comn por encima del
bien individual no tiene ningn sentido.
2. Por felicidad hay que entender placer o bienestar material y no
espiritual, pues para el autor las personas deciden haciendo un balance de
sacrificios y satisfacciones o placeres.
El criterio de utilidad no lo propone Bentham como una novedad, sino que
dice que las personas siempre actan as, aunque se encubra con otro tipo

71

de criterios. Y todava hoy seguimos viviendo en la estela de esta

argumentacin.
Dworkin afirma que el estudio del Derecho tiene dos partes, una que
explica qu es un Ordenamiento jurdico y cmo funciona; y otra que
explica los fines que se pretenden conseguir, es decir, qu tipo de sociedad
queremos desarrollar al aplicar ese Derecho. As, el positivismo jurdico
sera una Teora sobre el Derecho, si bien necesita de la otra parte que
justifica su aplicacin, y de esta manera, all donde triunfe el positivismo
como Teora del Derecho ir ligado inexorablemente al utilitarismo como
teora que lo justifique.
Esto es, all donde se expanda una teora del derecho de tipo positivista,
detrs viene una teora de la Justicia de tipo utilitarista.
Hay que decir, que esta forma de argumentar es muy utilizada, va unida al
positivismo y triunfa con l. As, las leyes actuales ya no buscan el
desarrollar y proteger los principios de Derecho Natural, sino que se
legisla buscando unos efectos (que disminuya la criminalidad, el paro,
etc.)
La crtica es que el utilitarismo no tiene nada que decir cuando se llega a
casos peliagudos como, por ejemplo, el restablecimiento de la esclavitud
respecto de una minora, pues podra suponer un mayor bienestar para la
mayor parte de personas. Por tanto, no todo puede ser analizado bajo
criterios de utilidad.
Para Bentham, el bienestar social depende de una serie de factores
basados todos en la seguridad (mdica, educacional...) y, en el campo del
Derecho, que el Ordenamiento jurdico sea seguro o previsible, y no se
puede decir que el derecho ingls sea racional porque no es seguro pues
depende de las decisiones de los tribunales y stas pueden variar; sin
embargo, ante una serie de normas jurdicas (legislacin) uno puede
prever su vida racionalmente y as, Bentham defiende acabar con el
derecho

tradicional

ingls

codificarlo
72

para

la

seguridad

de

los

ciudadanos. Bentham propona un modelo de codificacin general que

tena una serie de caractersticas:
-Codificacin en tres partes: constitucional, civil y penal. Hoy en da, la
primera parece extraa, sin bien esta poca todava no se haba
desarrollado la nocin de jerarqua normativa y la Constitucin era
simplemente una ley ms. Bentham propona poner por escrito, en un
Cdigo, las leyes de contenido constitucional, luego las civiles y luego las
penales, siguiendo el modelo francs.
-Elaborado por una sola persona, y no por una Comisin o por el
Parlamento, pues para Bentham, cuando es un grupo el que decide
siempre hay intereses encontrados y la gente tiende a dividirse en
facciones, lo que provoca que el cuerpo pueda perder consistencia tcnica
o lgica. Adems, esta labor no estara remunerada con el fin de que
quien se encargue de redactar el Cdigo no est ligado por intereses
econmicos.
-La codificacin tiene que estar motivada en el sentido de que cada
artculo o disposicin normativa aada la finalidad que pretende conseguir,
y as que el juez pudiera interpretar correctamente el mismo (pretenda
que cada artculo tuviera su exposicin de motivos).
Hay que decir que Bentham, donde ms influencia tendr, junto a Becaria,
ser el mbito penal, promoviendo, incluso su cambio, humanizndolo y
codificndolo, tipificando los delitos y sus penas, abandonando el sistema
de

torturas

sustituyndolas

por

el

sistema

carcelario

(sistema

panptico), y adems, incluso dise fsicamente las prisiones o unidades

carcelarias.
Los factores ingleses no favorecieron la Codificacin en Inglaterra, pero s
que, desde entonces, el derecho ingls ha venido aproximndose al
derecho continental que legisla anticipndose a los problemas, debido a
que las demandas crecientes de seguridad demandan un derecho legislado
y no un derecho jurisprudencial.
73

7.3. El desarrollo de la jurisprudencia analtica.

Los argumentos de Bentham, padre de la escuela utilitarista son
continuados despus, sobre todo por Austin (17901859), y a esa
evolucin posterior se le conoce como jurisprudencia analtica.
La principal obra de Austin fue La provincia de la Jurisprudencia delimitada
(1832). Jurisprudencia aqu se puede traducir como Ciencia jurdica, es
decir, sobre los lmites de la Ciencia jurdica. A partir de aqu es un tema
comn de todas las teoras positivistas, siendo uno de los elementos
comunes de stas el trazar los lmites del derecho o de lo jurdico para que
no se entremezcle con otros rdenes. Hay que tener en cuenta que hasta
este momento, la Ciencia jurdica no ha sido una Ciencia rigurosa, pues no
ha tenido un mtodo propio y se han mezclado con cuestiones religiosas o
polticas. Hay que delimitarla para poder hablar slo del Derecho. Ello
supone el establecer criterios formales que permitan delimitar las normas
jurdicas de otro tipo de normas.
Austin fue el precursor dentro del mundo anglosajn. En primer lugar,
enmarca en qu va a seguir a Bentham y en qu no, estableciendo una
diferencia bsica entre:
-Teora General del Derecho, que se ocupa del estudio del Derecho que
realmente existe, sin juicios de valor, se trata de describir el derecho tal y
como es. Es la rama del conocimiento jurdico que se ocupa de describir
los elementos comunes a todo Ordenamiento jurdico siendo una Ciencia
descriptiva (normas, criterios de interpretacin, jerarqua normativa,
normas incompletas, etc.)
-Filosofa del Derecho Positivo, que es el anlisis de cmo debera ser el
Derecho: para qu objetivos utilizamos el Derecho o qu modelo social
tratamos de poner en marcha por medio del derecho. Se trata de
establecer una serie de criterios que nos permitan distinguir un Derecho
como justo.

74

Para Austin, Bentham se ocup de aportar un criterio para definir cuando

un Derecho es justo, pero quedando pendiente el desarrollo de la Teora
General

del

Derecho

como

complemento

lgico

del

utilitarismo,

coincidiendo en este punto con Dworkin.

En esta poca es cuando comienza el desarrollo de la Teora General del
Derecho. La idea de Austin era la labor de la Teora General del Derecho es
abstraer de todos los Ordenamientos jurdicos los elementos comunes y
definir con precisin su significado, es decir, el objeto de la Teora General
del Derecho es definir el significado correcto de conceptos como persona,
obligacin, contrato, donacin, etc. (paralelismo con la Escuela Conceptual
alemana).
La Ciencia jurdica considera que no podemos juzgar los enunciados en
trminos absolutos de verdad o mentira, pues hay que limitarse siempre
al contexto lingstico en el que estemos. As, la labor de la Teora General
del Derecho es definir con precisin el significado de los conceptos para
que no existan errores en su utilizacin. Esto da lugar a una Ciencia
jurdica bastante formalista y al albor de los juristas concebida as la
Ciencia jurdica est muy desconectada de las necesidades sociales.
Aunque Austin no iba a modificar a Bentham s introduce algn matiz en el
concepto de utilidad siendo un concepto subordinado al de orden pblico,
de manera que podramos decir que el fin del hombre est en el orden
pblico. As, el fin del Derecho no es buscar un criterio de Justicia, sino el
orden pblico, preferiblemente justo, pero que, aunque no lo fuera, sera
preferible su existencia a su falta. Esta postura mantendr su xito hasta
finales de la Segunda Guerra Mundial, en la que se puso de manifiesto su
debilidad, pues en la Alemania Nazi s que exista orden pblico, aunque
totalmente injusto.
Para Austin, norma es un mandato de la autoridad, y esta definicin tiene
especial inters porque establece la diferencia entre:

75

-Normas morales, que son normas, pero en ellas no interviene ninguna

autoridad, y as no son verdaderas normas jurdicas.
-Normas jurdicas, que estn respaldadas por la autoridad.
Este es el criterio que propone Austin para delimitar el mbito de lo
jurdico del mbito de lo moral, si bien luego choca por lo impreciso de la
definicin ya que todo depende de quin sea la autoridad.
Adems, si identificamos la norma jurdica con el mandato de la autoridad,
no mezclamos el Derecho con otras ramas que aparentemente pueden
parecrsele como sucede con la moral, las buenas costumbres, la moda o
el derecho internacional, por ejemplo (durante mucho tiempo se ha
mantenido que el Derecho Internacional no es derecho porque le falta
capacidad coactiva para imponerse).
Por ltimo, Austin intervino en la polmica sobre la reforma del estudio del
Derecho, pues en Inglaterra la formacin jurdica era de tipo gremial y l
estuvo a favor de acabar con esto e implantar la formacin universitaria
del Derecho, es decir, que la jurisprudencia fuera objeto de estudio en la
Universidad.
Con el tiempo, Austin triunfa en este sentido, pero el Derecho no se
codifica, y lo que se estudia en las Universidades sigue parecindose al
mtodo gremial, es decir, el estudio del caso concreto o caso ejemplar.
As, se aplica todo el anlisis conceptual o jurdico al caso ejemplar
concreto. Las sentencias-tipo son estudiadas para abstraer los conceptos
jurdicos (no estn en la ley porque sta no existe, sino que se extraen de
las sentencias) y, posteriormente aplicarlos a otros procedimientos
similares. El Mtodo del Caso deriv en una Ciencia jurdica bastante
formal y poco conectada con el Derecho real o vivo, lo que provocar
reacciones

en

el

sentido

contrario,

antiformalistas.

76

es

decir,

hacia

posiciones

III. EVOLUCIN DEL PENSAMIENTO JURIDICO CONTEMPORANEO.

2) Tema 8. Formalismo y antiformalismo.

77

8.1. De la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses de

Ihering.
Tanto la Escuela de la Exgesis (Francia) como la Jurisprudencia de
Conceptos (Alemania) o la Jurisprudencia Analtica (Inglaterra), an
cuando parten de procesos de codificacin y modelos jurdicos distintos
acaban confluyendo en una serie de elementos semejantes que se
reducen bsicamente a un formalismo extremo, en las la Ciencia jurdica
se asimila a una Ciencia formal, como lo pueden ser las matemticas, lo
que supone que no se hacen juicios distintivos entrando en el contenido, e
ignorando los fines del Derecho.
A la Ciencia jurdica en esta poca le compete analizar el enunciado
normativo de los enunciados segn la Escuela de la Exgesis y que los
sentidos cuadren y sean coherentes. La Jurisprudencia de Conceptos
incide en tener en un armazn conceptual bien tramado, de manera que
cualquier situacin jurdica pueda encuadrarse, independientemente de las
consecuencias. Y en la Jurisprudencia Analtica, a partir de situaciones
concretas, se abstraen los elementos ms comunes.
Esto llevado a situaciones reales provoca un descontento general que se
achaca al poder poltico y no al jurista, pues ste empieza a analizar la
norma en el momento en que se promulga y, de ah hacia atrs, no le
preocupa absolutamente nada, siendo el papel del jurista ms neutral que
nunca.
Como reaccin a esta desconexin del Derecho con la realidad surgen a
finales del s. XIX y principios del s. XX la corriente antiformalista.
Posteriormente, en el s. XX surgir una segunda generacin positivista con
Kelsen, que tratar de hacer frente a estas crticas. Estos primeros
movimientos de reaccin tienen el problema de que se van al extremo
contrario, considerando que el Derecho tiene que convertirse en Sociologa
jurdica, principal motivo por el que sern criticados.

78

La primera crtica a este formalismo proviene de Kirchmann, fiscal que

pronunci

una

conferencia

hacia

1860

(en

pleno

apogeo

de

la

jurisprudencia conceptual alemana) llamada La Jurisprudencia no es

Ciencia.
Su idea bsica es que la Ciencia jurdica tiene un problema constitutivo
que le impide ser como las dems Ciencias, puesto que el Derecho se
desarrolla deductivamente a partir de una serie de axiomas establecidos.
Es un sistema racional en el que entre los dogmas primarios y sus
consecuencias

ltimas

hay

una

cierta

relacin

lgica.

Pero,

para

Kirchmann, la diferencia est en que mientras las dems Ciencias no

modifican su objeto de estudio (por ejemplo, la rbita de Plutn), en el
Derecho no se da un objeto permanente e inalterable, puesto que es algo
artificial, cambiable a voluntad de los ciudadanos. Por ello, deca: tres
palabras del legislador y bibliotecas enteras de jurisprudencia se quedan
obsoletas. Es decir, que en Derecho, el objeto de estudio es modificable a
voluntad, por lo que no se puede plantear como una Ciencia rigurosa. Esto
supuso que el autor abriera una brecha y le siguieran toda una serie de
detractores del tema.
*El mtodo de la dogmtica sirve para la autointegracin.
Ihering es uno de los autores ms importantes que contribuy al
desarrollo

de

la

metodologa

jurdica

contempornea,

influyendo

notablemente en el movimiento que se desarrolla en Alemania: la

Jurisprudencia de Intereses. Era un gran conocedor de la Jurisprudencia
de Conceptos, pues en un principio defenda esta corriente, pero
posteriormente pas a criticarla. Su obra fundamental fue La lucha por el
Derecho, en la que la idea que sostiene es que el Derecho tiene su
realidad en la energa con la una persona o colectivo de personas
defienden lo que consideran irrenunciablemente suyo, y no en las
clasificaciones que se puedan hacer de las instituciones del Derecho.
Estamos en una poca en la que existen una serie de problemas sociales

79

que reclaman el derecho al voto para la poblacin, etc. As, que la

conquista de los derechos (sufragio universal, etc.) no se debe a su
reconocimiento formal, sino a movimientos reaccionarios y revolucionarios
de una serie de personas que as lo reivindicaban. As, el Derecho nace de
la lucha, y no en el momento en que el legislador elabora las leyes. Y a la
inversa, en el momento en que la gente deje de luchar por sus derechos,
aunque estn reconocidos o regulados como tales, no se aplicarn y
dejarn de ser derechos reales y efectivos.
As pues, la definicin jurdica de un concepto es lo mismo que su
operatividad prctica. Fuera de dicha aplicabilidad, dichos conceptos no
tienen sentido.
La realidad del Derecho son los intereses que hay detrs de los derechos.
El equilibrio del Derecho es el desarrollo recproco que alcanzan los
distintos intereses. Para el jurista, la norma slo comienza desde el
momento en que sta entra en vigor, pero como detrs de las normas hay
intereses (habitualmente en conflicto), y cada norma es la respuesta a
dichos intereses, la Ciencia jurdica tiene que empezar antes de lo que
hasta ahora lo haca.
Por ello, Ihering distingue dos tipos de normas en funcin de los intereses
que en ellas subyace, a saber:
-Intereses que comparten toda la comunidad, que dan lugar a normas
respaldadas por la fuerza colectiva de todo el grupo. Darn lugar a normas
de Derecho pblico.
-Intereses que se delimitan con otros intereses contrapuestos de terceros,
que darn lugar a normas de Derecho privado.

Las caractersticas bsicas de la Jurisprudencia de Intereses son cuatro:

80

1. El objeto de la Ciencia jurdica es el estudio de los intereses dominantes

en los grupos sociales y no el estudio del sentido correcto de los conceptos
jurdicos para formar un sistema coherente, tal y como propugnaba la
Jurisprudencia de Conceptos.
Se considera a la sociedad como un ecosistema o juego de intereses
donde se ha alcanzado un equilibrio, y lo primero que tiene que conocer el
jurista es qu tipo de intereses juegan en una sociedad en concreto.
2. El fin al que sirve el Derecho y la Administracin de Justicia es
satisfacer las necesidades que la sociedad plantea al sistema normativo,
no salvaguardar la coherencia lgica del ordenamiento. Es decir, en esa
pugna constante de intereses, la responsabilidad del Ordenamiento
jurdico consiste en mantener un cierto equilibrio, y as, el Derecho debe
ser analizado desde el punto de vista de si cumple esa funcin. Este
aspecto se estudia dentro del mbito de la Sociologa jurdica y,
concretamente, en el Anlisis Funcional del Derecho.
Para Luhmann, si el Derecho tiene la funcin de resolver conflictos, le
compete tambin la funcin de resolucin ideolgica de aquellos, es decir,
el Derecho puede hacer dos cosas: ignorar el conflicto (como en las
sociedades autoritarias) o canalizarlo, es decir, establecer procedimientos
para solucionarlos. Y as, no se acaba el conflicto porque no todos se
pasan a la ideologa del vencedor, sino porque se est de acuerdo en el
establecimiento de un procedimiento para su resolucin y es, en ese
sentido funcional, en el que debe ser analizado el Derecho, en su
capacidad de resolver las demandas sociales. Esto fue el planteamiento de
Ihering, y a partir de esta idea se desarroll el Funcionalismo.
3. Las normas jurdicas son el resultado de intereses dominantes, que
luchan por obtener reconocimiento y el Ordenamiento debe siempre
reconocer los intereses mayoritarios o prevalentes.
4. Las lagunas del Ordenamiento jurdico se resolvern mediante un
anlisis axiolgico de la intencin del legislador y buscando los intereses
81

protegidos

por

la norma (ponderacin de

intereses,

interpretacin

teleolgica, anlisis funcional del derecho). Es decir, es el criterio utilizado

por Savigny en cuanto la interpretacin gramatical, histrica, etc.
En la Escuela de la Exgesis y en la Jurisprudencia de Conceptos se
resolveran las lagunas recurriendo a la voluntad del legislador, pero en la
jurisprudencia de intereses se considera que, cuando el legislador regula
un cierto mbito del Ordenamiento jurdico, se debe profundizar en el
conflicto de intereses dio origen a la norma, para poder averiguar el fin
que se persegua con ella.
El jurista no slo debe conocer las normas jurdicas, sino tambin los
intereses, los conflictos, los problemas en juego, etc. La Ciencia jurdica se
debe abrir a las dems Ciencias sociales para conocer cmo funciona el
juego de intereses.
Las ideas de Ihering tuvieron continuidad con el Anlisis Funcional del
Derecho, a travs de la Escuela de Tubinga.
Por ltimo decir que la ponderacin de bienes y la interpretacin
teleolgica de las normas son, entre otros aspectos, herencia directa de
Ihering.
8.2. Los movimientos antiformalistas: Gny, Kantorowicz y Ehrlich.
Geny vivi entre 1861 y 1938, y su principal obra fue Mtodo de
interpretacin y fuentes del Derecho privado positivo. Al igual que Ihering,
Geny seala que el concepto de derecho de la Escuela de la Exgesis es
insuficiente y propone ampliar la nocin de Derecho, y con ella la de
mtodo jurdico, siendo los puntos de crtica bsicamente tres:
1. La crtica al monismo jurdico y la defensa del pluralismo jurdico.
Cualquier jurista se puede clasificar en una de las dos posiciones.
Monismo significa que en un mismo territorio y en un mismo momento
slo hay vigente un Ordenamiento jurdico; mientras que el pluralismo

82

jurdico

es

lo

contrario:

varios

Ordenamientos

coexistiendo

simultneamente.
Para Geny habra que ver el derecho desde el punto de vista de los grupos
organizados y, desde ah, ver cmo se organizan internamente. Fue el
primero que defendi el pluralismo jurdico de una manera firme,
sosteniendo que los sistemas jurdicos funcionan sobre la base del
pluralismo.
2. La crtica al dogma de la plenitud del Ordenamiento jurdico. Esta
crtica, que tambin estaba implcita en el Cdigo de Napolen, la formul
de manera expresa la Escuela de la Exgesis, para posteriormente
incluirse en todas las codificaciones.
Si no hay solucin en la ley, el juez nunca puede dejar de fallar; es lo
mismo que decir que existen suficientes recursos para hacerlo. Ahora
bien, si nuestro concepto de Derecho es slo el Derecho positivo (la ley)
habr asuntos que no tendrn solucin posible, de manera que el juez
carece de instrumentos para realizar su labor, ya que tiene un sistema de
fuentes restringido.
Para Geny, el principio de plenitud no es sostenible ya que si la buena fe
se presume en los contratos, la ley debera definir el concepto exacto de
buena fe. En realidad se trata de un concepto moral, y precisamente
porque la ley no llega a todo es cuando se cede el terreno a la moral.
Igual ocurrira con la expresin diligencia de un buen padre de familia. Se
trata de reconocer que la ley no llega a todo, y as, el derecho regula una
serie de situaciones pero hay otros mbitos o sistemas que suplen las
posibles carencias de la ley (como la moral).
3. Escuela de Derecho libre. Todos los movimientos anteriores intentaron
llevar a la prctica la idea de que el Derecho es una verdadera Ciencia
equiparable a cualquier otra. As, los defensores de la Escuela de la
Exgesis y partidarios de la Teora Silogstica estaban convencidos de ello,
si bien para Geny aqullos olvidaron que una de las caractersticas
83

esenciales de cualquier Ciencia es su independencia respecto de cualquier

poder poltico. Y, as, si la Ciencia est supeditada a la poltica ya no es
verdadera Ciencia. Pero, cmo se puede cumplir eso cuando la Escuela
de la Exgesis mantiene que el nico sentido de las normas es su
aprobacin por un poder poltico? Hemos de ser capaces de sostener en
un momento dado que una determinada norma sea contraria a derecho,
pero si un jurista no puede hacer eso por no considerarlo un asunto
jurdico no podemos llegar nunca a una verdadera Ciencia.
As en el momento en que se d esa independencia se considerar como
tal.
La Ciencia jurdica, pues, tiene que asentarse sobre una base previa. La
propuesta metodolgica de Geny va encaminada a lanzar el derecho antes
que el acto legislativo y para ello distingue entre:
-Ciencia jurdica, que se ocupa de los datos previos. Para el autor, dentro
de ese conjunto de aspectos a considerar antes de la norma, hay que
manejar en primer lugar datos naturales (datos de tipo anatmico,
fisiolgico, etc.), datos racionales (datos de la experiencia humana)
referidos a informacin del tipo no naturales pero que no pueden ser
dejados de tener en cuenta, e incluso lo que l llama datos ideales (por
ejemplo, negarse a realizar una transfusin de sangre por motivos de
conviccin religiosa).
-Tcnica jurdica, que trata de cuestiones de regulacin normativa y
aprobacin de sta, de manera que sea compatible con el resto de normas
en vigor, etc. As, evaluaremos la tcnica jurdica en funcin de que
resuelva previamente la Ciencia jurdica.
Hay que sealar que la Escuela de la Exgesis tena en cuenta nicamente
el anlisis de las cuestiones tcnicas jurdicas.
Kantorowicz y Ehrlich irn en la misma direccin que Geny, pero con una
perspectiva ms radical. Ambos conocen los comienzos de la Sociologa y
84

se empiezan a plantear la posibilidad de la Sociologa jurdica vindola

como una alternativa a la Dogmtica. As, representan el extremo opuesto
a todo lo mantenido hasta ahora. Para ellos, la Dogmtica, en un sentido
clsico, se dedica al estudio o significado de los conceptos jurdicos pero
nicamente vlido para lo juristas, es decir, de una manera muy interna, y
proponen a la Sociologa como verdadera Ciencia jurdica pues conoce la
realidad social y planifica las mejores soluciones para todas las realidades
sociales. As, pretenden reducirlo todo al anlisis sociolgico, sobre la base
de que las normas se justifican por su eficacia y van cambiando en funcin
de las distintas realidades sociales, y todo ello nica y exclusivamente
desde un punto de vista sociolgico, y as se conseguir un sistema
eficiente de control. Se trata de eliminar la tcnica normativista y apostar
por tcnicas de control social.

85

Tema 9. La Ciencia jurdica de Kelsen.

9.1. Presupuestos de la Ciencia jurdica kelseniana.

A partir de la Codificacin se asienta el modelo de Derecho y de Ciencia
jurdica. Posteriormente se solapar con los movimientos antiformalistas y,
hacia la mitad del s. XX, habr un intento de reconstruir el modelo de
Derecho tratando de hacer frente a las crticas recibidas.
Kelsen es uno de los grandes juristas del s. XX. Vivi la situacin nazi y
fue crtico respecto a dicho rgimen. Emigr a Estados Unidos donde pas
el resto de su vida. Sin embargo, desde sus premisas metodolgicas, el
Ordenamiento jurdico nazi era verdadero derecho, y ese es un punto que
no se le ha perdonado y que Hart ya no admite.
La principal obra de Kelsen es Teora Pura del Derecho, cuyas ltimas
versiones son ms slidas, si bien no tuvieron el impacto de la primera
edicin de 1934. Se trata de una obra muy clara que sintetiza muy bien
sus ideas.
Kelsen tiene la misma preocupacin que otros positivistas, el cmo
convertir la Ciencia jurdica en una Ciencia rigurosa, tan rigurosa como las
dems.
Kelsen dice que, hasta ahora, la Ciencia jurdica no ha sido verdadera
Ciencia, ya que ha sido incapaz de delimitar su objeto, es decir, el primer
paso que tiene que adoptar cualquier Ciencia que pretenda ser rigurosa es
delimitar su objeto propio. Sin embargo, en el Derecho, junto a
consideraciones

estrictamente

jurdicas

tambin

hay

otro

tipo

de

consideraciones sociales, morales, polticas, econmicas..., lo que provoca

que no se distinga con claridad los lmites del Derecho.
Lo primero que hay que hacer pues es trazar los lmites del objeto de la
Ciencia jurdica, teniendo en cuenta lo siguiente:
86

-El Derecho es un sistema de normas, en el que lo que interesa es el

aspecto normativo y no el fctico. En esto Kelsen est adscrito al llamado
normativismo.

Las

normas

no

tienen

un

sentido

aisladamente

consideradas, sino que forman un sistema, y el sentido de cada norma

depende de que se sienta integrada en el sistema. El primer objetivo sera
definir cmo identificamos las normas. Una vez separado esto, dentro del
mbito jurdico, hay normas de tipo moral.
-Dentro de lo normativo hay distinguir lo moral de lo jurdico (segundo
objetivo). Para Kelsen hay dos tipos de Ciencias, unas que se basan en
relaciones de causalidad (no son normas, si A entonces B), y otras que se
basan en relaciones de imputacin que estudian el mbito de lo normativo
(si A, entonces debe ser B). Esto nos delimita el mundo de lo normativo
del mundo fctico, y con eso conseguimos distinguir las Ciencias que
tienen por objeto lo normativo de las dems, y as podemos dejar fuera
del mbito jurdico consideraciones de tipo psicolgico, sociolgico..., pues
stas son de tipo causal.
Esta segunda delimitacin sera el criterio para delimitar el Derecho y la
Moral, que se distinguen por el imperativo que utilizan. As, las frases en
las que se pronuncian las normas contienen imperativos, pero lo moral es
categrico y autnomo frente al imperativo jurdico que es hipottico y
heternomo. Esto Kelsen lo toma de Kant.
Quiere decir que un imperativo es categrico cuando el fundamento de
obligatoriedad est en la propia norma, y es hipottico cuando el
fundamento de obligatoriedad no est en la propia norma, sino en sus
efectos. Y as, la Moral es categrica, pues las normas jurdicas no dicen
debes pagar a Hacienda, sino que si no pagas a Hacienda sers
considerado en estos trminos y, de esta manera, hace el clculo de las
consecuencias del incumplimiento de la norma, y en este sentido el
Derecho no hace juicios de valor, sino que espera que sea obedecido por
sus consecuencias.

87

En cambio, la Moral considera que debe hacer esto o lo otro porque se

est obligado a hacerlo, pero no por las consecuencias jurdicas que ello
pueda acarrear. As, en la Moral no hay un elemento coactivo, por eso son
imperativos categricos, esto es, se obedece slo porque uno se siente
obligado a obedecer. Y adems, la Moral es autnoma porque el sujeto se
impone las normas a s mismo, y las normas jurdicas son heternomas
porque nos vienen impuestas por otros.
Con este criterio tambin podemos encontrar mandatos que pueden ser a
la vez morales y jurdicos, y lo que distingue a cada tipo de normas no es
su contenido, sino su imperativo (categrico o hipottico).
Esto sita a Kelsen dentro de la tradicin de la Teora coactiva del
Derecho, en cuanto a qu es lo que delimita la norma jurdica: el Derecho
se identifica con la capacidad coactiva del Estado (en este sentido Kelsen
no es innovador).
Con estas ideas Kelsen pretende delimitar el objeto de la Ciencia jurdica
al establecer un criterio bastante preciso que permita desgajar lo
estrictamente jurdico.
Pero,

veces,

dentro

del

Derecho

tambin

se

encuentran

muy

entremezcladas consideraciones de tipo casualista y consideraciones de

tipo normativo. As, Kelsen realiza tres definiciones claves:
-Definicin de Derecho. Kelsen utiliza dos definiciones como equivalentes:
el Derecho es un sistema normativo coactivo y el Derecho es un modo de
organizar la fuerza.
-La coaccin y la fuerza han existido siempre, pero una vez organizada es
cuando se transforma en Derecho. La fuerza sin organizar (por ejemplo,
Atila y los Hunos) no es ms que un ejercicio de la fuerza. Pero cuando se
canaliza mediante un sistema estable y organizado, regulndose en qu
ocasiones y en qu medida se va a ejercer, es cuando se convierte en
Derecho El elemento coactivo es la esencia del Derecho, lo que lo
88

distingue, por ejemplo, de la Moral, puesto que las normas por s mismas
no son Derecho, sino que necesitan de un respaldo coactivo que aseguren
su aplicacin y cumplimiento.
-Por otro lado, las normas jurdicas se identifican por medio de criterios
formales de validez. As como las Ciencias analizan relaciones de
causalidad observando hechos y formulando normas generales, en un
sistema normativo no se observan hechos, sino que las normas son
enunciados de deber ser, que establecen modelos ideales de conductas,
pero no son cosas que existan materialmente. Lo que es existir para las
Ciencias que estudian relaciones de causalidad es validez para la Ciencia
jurdica.
Podemos determinar cundo una norma jurdica es vlida si nos
preguntamos por el acto de creacin de la misma. As, si el acto de
creacin de la norma es formalmente vlido, es decir, si ese acto estaba
regulado por otras normas jurdicas previamente vlidas, la norma jurdica
ser vlida.
Lo que nos lleva a preguntarnos, pues, por las cadenas de validez, ya que,
desde el punto de vista jurdico, no nos importa si la norma es justa o
injusta (Justicia material), sino que slo interesa el juicio sobre la validez
de la cadena. Por eso se dice que la Ciencia jurdica es una Ciencia formal.
-En cuanto al respaldo coactivo, hay que preguntarse si quien crea la
norma

est

en

condiciones

de

imponerla

por

la

fuerza.

As

un

Ordenamiento jurdico es vlido si existe el suficiente poder coactivo como

para que se cumpla.
Y

al

contrario,

si

un

Ordenamiento

jurdico

es

sistemticamente

desobedecido y no se aplica de hecho, por ejemplo, porque ha habido un

levantamiento militar que instaura un nuevo orden, aunque formalmente
el nuevo gobierno no est en disposicin de dictar normas ya que, segn
el Ordenamiento no est legitimado, con el tiempo el Ordenamiento
jurdico vlido ser el nuevo instaurado porque, segn Kelsen, los criterios
89

de validez a secas no sirven para distinguir a las normas jurdicas, sino

que es necesario que vayan acompaadas por el respaldo coactivo. No se
trata de una cuestin de legitimidad (cuestin discutible en el campo
poltico), sino de validez. As, por ejemplo, la Constitucin de la Segunda
Repblica no fue abolida formalmente por Franco cuando ste se levant
en armas, pero no le impidi para que, de hecho, instaurase un nuevo
sistema.
-Definicin de Estado: para Kelsen, el concepto de Derecho y el de Estado
son absolutamente idnticos, pues el Estado es un orden social que regula
la conducta de las personas organizando la coaccin, siendo el Derecho el
modo de organizar la fuerza. As, hay una nica realidad, no es que se
trate de dos cosas distintas con una conexin muy estrecha, sino una
misma cosa, porque el Estado slo puede actuar a travs de normas
jurdicas y el Derecho slo lo es si est respaldado coactivamente por el
Estado, por lo tanto son exactamente lo mismo.
Estamos acostumbrados a tratarlos como conceptos distintos debido a la
influencia del iusnaturalismo.
stos argumentaban que el Derecho natural es el sistema que regula las
relaciones justas en la sociedad y que existe antes de que aparezca el
Estado. As, matar es malo incluso antes de que lo diga el Estado, porque
es naturalmente malo. Despus aparece el Estado y regula el Derecho
positivo el cual debe reflejar el derecho justo (el Derecho natural). Slo
as ser verdadero derecho. Pero ese esquema se viene abajo cuando slo
admitimos como Derecho el Derecho positivo porque ste es el que ha
promulgado el Estado, es decir, Derecho y Estado es lo mismo.
-Definicin de persona. En trminos iusnaturalistas se dice que el Derecho
natural preexiste al Estado y que condiciona al Derecho positivo porque
ste debe corresponderse con las normas de Derecho natural. As, antes
de que exista el Derecho positivo, los seres humanos ya tienen una
dignidad y unos derechos que tienen que ser reconocidos por el mismo.
90

Kelsen, en cambio, dice que el Derecho positivo no est precondicionado,

y que una norma jurdica puede tener cualquier contenido, aunque mande
un

absurdo,

es

decir, si

se

sigue

el

procedimiento

formalmente

establecido, la norma es vlida. Al jurista no le interesa el contenido de la

norma, sino slo si es formalmente vlida.
El significado de persona en el Derecho positivo descargado de ideas
iusnaturalistas es un centro de atribucin de derechos y obligaciones, esto
es, el punto de confluencia de diversas normas o el punto donde confluyen
relaciones jurdicas. Es decir, el Derecho asigna obligaciones a los sujetos
definidos en el propio Ordenamiento jurdico. Y el sujeto o destinatario de
las normas jurdicas no tiene por qu ser slo una persona humana, ya
que tambin pueden ser sociedades, etc.
Esto plantea bastantes controversias. As, para Kelsen, como antes de la
existencia del Derecho positivo no hay nada, los derechos subjetivos no
existen, pues no se diferencian del Derecho objetivo, que es lo nico que
hay. El Derecho subjetivo es un reflejo del Derecho objetivo en el sentido
literal de la palabra, lo nico real es el Derecho objetivo, el Derecho
subjetivo no aade nada a la norma. Es decir, los derechos objetivos se
pueden suprimir del Ordenamiento sin que pasara nada. As, por ejemplo,
se puede proteger la vida sin necesidad de reconocer el derecho a la vida,
simplemente con la norma que sanciona a aqul que atente con la vida de
otra persona. Lo que es verdaderamente eficaz es la norma que lleva
aparejada una sancin. As, el derecho a una vivienda digna, al trabajo,
etc., son conceptos vacos porque no conllevan coaccin. Lo esencial es
que exista una regulacin de la fuerza para cuando uno atente contra la
vida de otro, etc. Lo contrario es retrico.
La idea es que una Ciencia jurdica pura lleva a eliminar de la misma la
Moral y la Poltica, y debe ser una mera descripcin de las normas en
vigor.

91

9.2. El debate sobre la naturaleza jurdica de la norma fundamental.

Para saber si una norma es jurdica debemos acudir al criterio de validez
formal, es decir, averiguar si es formalmente vlido el acto de creacin de
la norma. Este acto ser vlido en funcin de lo establecido en otra
norma, y sta ser vlida, a su vez, en funcin de otra norma, y as
sucesivamente.
Para Kelsen, la validez de todo el Ordenamiento deriva de la norma
fundamental. Pero la norma fundamental no es jurdica, pues si fuese
Derecho positivo, nos preguntaramos si existe una norma en virtud de la
cul ha sido establecida. Por tanto, la norma fundamental no es Derecho
positivo, es una norma hipottica, la hiptesis con la que todos actuamos
de que el Ordenamiento jurdico es vlido.
La norma fundamental no es una norma puesta, sino supuesta. Para
Kelsen, la norma fundamental es la hiptesis necesaria de todo estudio
positivista del Derecho.
Esta forma de justificar el Ordenamiento es el punto dbil de Kelsen, y
despus de pretender formular una Ciencia jurdica meramente formal,
basada en la validez, se aparta de su propia teora y recurre a criterios de
tipo sociolgicos, es decir, despus de intentar separar tajantemente el
mbito

jurdico

de

otros

mbitos,

recurre

ellos

para

justificar,

precisamente, el origen de la validez de todo el Ordenamiento jurdico.

9.3. La pirmide kelseniana y su justificacin.
Segn Kelsen, la norma fundamental es hipottica y ocupa la posicin ms
alta en la jerarqua normativa.
Por debajo de ella se encuentran las Leyes Orgnicas y Ordinarias, las
costumbres, y los Reglamentos. Y todos ellos forman parte de la cadena
de validez formal.

92

En este sistema, una norma es vlida si ha sido creada por otra norma
vlida y no contradice a una de rango superior. La posicin de una norma
en la pirmide se establece siguiendo dos criterios: si una norma concreta
a otra, esta ltima es superior; y si una norma establece los criterios para
formar otras, la primera ser superior.
El

papel

central

en

la

jerarqua

normativa

lo

tiene

un

Tribunal

Constitucional, y no el poder poltico, ya que tiene que tratarse de una

funcin puramente jurisdiccional. As, siguiendo a Kelsen, se han ido
creando tribunales constitucionales que tienen, si se quiere, un papel ms
poltico que otros tribunales, pero sin dejar de ser tribunales.
La Constitucin es una norma de derecho internacional. Los comienzos de
todo sistema jurdico estn basados en las costumbres y, en la medida en
que se evoluciona, empiezan a aparecer rganos institucionales. Entonces
es el Estado quien asume el poder y quien se ocupa de que se cumplan las
normas. El aparato coactivo del Estado se expande hasta que se detiene
porque choca con el aparato coactivo de otro Estado. Segn Kelsen, esta
es la forma en que cada Estado establece sus fronteras exteriores y se
reparten internacionalmente los territorios (sistema internacional de las
jurisdicciones). Y cada Constitucin dir hasta dnde llega la jurisdiccin
de un determinado Estado.
El modelo de Kelsen recibi las siguientes crticas:
-Desde el punto de vista material, la norma jurdica no puede tener
cualquier contenido. Y tambin pertenece al campo de la Ciencia jurdica
el poder criticar a una norma porque su contenido, por ejemplo, sea
racista (en esto estaban de acuerdo incluso los propios positivistas), sino
que el Derecho tiene que tener unos compromisos con unos valores
mnimos para ser Ordenamiento jurdico.
Siguiendo estos postulados, para Kelsen, en la Alemania nazi haba
verdadero derecho, aunque moral y polticamente no estuviera de
acuerdo.
93

-Desde el punto de vista formal, Kelsen pretende hacer una Ciencia

(cientfica) autosuficiente, en la que todo se resuelve segn el criterio de
validez formal, pero cuando llega a la norma fundamental, no puede
justificar su validez conforme a su propia teora y tiene que acudir a la
hiptesis de la validez del sistema.

94

Tema 10. La Ciencia jurdica de Hart y Bobbio.

10.1. Normas primarias y secundarias en Hart.

Hart fue catedrtico en Oxford, y su obra ms destacada fue El concepto
de Derecho. Fue continuador de Austin y el ltimo representante de la
Jurisprudencia Analtica anglosajona, pero tambin era un buen conocedor
de la doctrina continental europea, es decir, del positivismo de Kelsen.
Hart hace cuatro enmiendas bsicas al modelo kelnesiano:
1. Como positivista, Hart parte de la distincin entre Ciencia jurdica como
una descripcin del Derecho (cmo es) y la separa del deber ser, pero
introduce un matiz sealando que no es lo mismo abstenerse de hacer
juicios de valor que afirmar la inexistencia de los valores.
Por tanto, cuando Kelsen dice que el jurista no debe mezclar el
conocimiento jurdico del Derecho con juicios morales, est olvidando que
s puede observar la existencia de valores an cuando no haga juicios
de valor. Por ejemplo, un antroplogo en Polinesia observa la incineracin
de un rey muerto y unas jvenes que se auto inmolan en ritual. El
antroplogo hace una descripcin cientfica de lo que sucede constatando
que esa gente vive de acuerdo con esos valores, pero no hace ningn
juicio de valor, es decir, no adopta una posicin sealando que pueda ser
malo o bueno. Por tanto, toda afirmacin sobre una Ciencia tiene carcter
cientfico en la medida que no se emitan juicios de valor.
Kelsen defenda que la Ciencia jurdica describe normas y no valores. La
postura contraria es que el Ordenamiento jurdico tiene que defender unos
valores. Hart adopta una posicin intermedia, y as, sin dejar de ser
cientfico, se pueden describir los valores que el Derecho representa. Los
valores que el Derecho trata de preservar forman parte tambin del
mismo Derecho y el jurista es capaz de describirlos cientficamente sin
95

necesidad de hacer juicios de valor. El jurista defiende su descripcin del

Derecho, que es objetiva, y se puede hacer Ciencia jurdica sin ignorar los
mencionados valores.
2. La recuperacin de la distincin entre normas primarias y secundarias.
Normas primarias son las que establecen derechos y obligaciones, y
normas secundarias son las que establecen potestades, es decir, normas
acerca de las normas (no regulan la conducta de un individuo) como, por
ejemplo, cmo se deben crear nuevas normas, cmo se deben modificar, a
quin corresponde vigilar el cumplimiento de esas normas, etc.
Para Kelsen el Ordenamiento slo tena normas secundarias sin existir las
primarias. Y as, el Ordenamiento le dice al juez que debe sancionar si se
mata a alguien, pero para l no existe norma primaria que imponga la
obligacin de no matar, pues esa obligacin pertenece al mbito de lo
moral y no tiene nada que ver con el Derecho.
Hart no admite esta teora y, para l, el Ordenamiento establece
verdaderos derechos y verdaderas obligaciones. El Ordenamiento es el
mecanismo a travs del cual unos valores se ponen en funcionamiento.
3. Dentro de las normas secundarias establece un tipo de normas que
denomina reglas de conocimiento, que son normas que regulan cmo
reconocer cul es la norma aplicable a un caso concreto. Cumplen la
funcin de identificar la validez de las normas, primero determinando las
normas que son aplicables al contexto, y despus justificando su
aplicacin al caso especfico. As, por ejemplo, si una persona roba, le
sern aplicables las normas relativas al robo. Pero si la funcin de la pena
es la rehabilitacin, y para cuando sale la sentencia aqul ladrn ya se ha
rehabilitado e integrado en la sociedad, ya no estara justificada la
aplicacin de la pena.
Para Hart, las normas son mandatos enunciados en trminos generales, la
norma no est dirigida a una persona determinada sino que est
enunciada abstractamente. La regla del conocimiento provoca que, en
96

cada caso, tanto el destinatario como el que debe hacer cumplir la norma
la reconozcan como tal y la entiendan como norma que se debe hacer
cumplir.
La regla del descubrimiento nos indicara la norma aplicable en cada caso,
y

la

regla

de

la

justificacin,

si

est

justificada.

La

regla

del

reconocimiento enlazara el Ordenamiento jurdico en vigor con su

aplicacin al caso concreto, pues el Derecho no es solo el contexto de
descubrimiento,

sino

que

tambin

hay

que

sumarle

la

regla

del

reconocimiento. La regla de reconocimiento depende tambin de valores

sociolgicos y da por supuesto que la regla est formalmente en vigor,
atenuando, as, el formalismo positivista de Kelsen.
Hart dice que la norma aplicable para cada caso debe darla la regla de
reconocimiento que es una regla social y no una serie interminable de
criterios de validez (Kelsen).
As, una norma jurdica ser vlida si cumple los criterios formales de
validez y si se da la regla del conocimiento, es decir, que los individuos
concretos acten conforme a normas que ellos consideran obligatorias.
4. Kelsen pensaba que la Ciencia jurdica no ha de entrar a valorar el
contenido de las normas, slo si son jurdicamente vlidas. Por tanto, las
normas pueden tener cualquier contenido.
Para Hart hay un contenido mnimo que cualquier Ordenamiento debe
respetar, tal como el derecho a la vida, derecho a la integridad fsica, etc.,
pero no por que sean cuestiones metafsicas que se incorporan al Derecho
(tal y como dicen los iusnaturalistas), sino que son cuestiones de sentido
comn.
Hart afirma que un Ordenamiento jurdico que no respete un mnimo tico
no merece el nombre de Ordenamiento jurdico, porque el Ordenamiento
jurdico es un intento de poner en marcha un sistema de valores. En este
punto se acercan las posturas de los iusnaturalistas y los positivistas,
97

porque ese mnimo tico son los principios de Derecho Natural. De todos
modos, cuando Hart alude a unos principios bsicos, se refera a los
propios de una sociedad civilizada, sin intencin de recurrir a los principios
de Derecho Natural.
Hart tiene una visin pragmtica. Su tesis bsica es que el Derecho es
aquello que los ciudadanos reconocen y practican como tal. Y con ello
identifica validez y eficacia.
10.2. Ciencia y Filosofa en Bobbio.
Bobbio es un positivista italiano con matices. La premisa de Kelsen que
Bobbio discute es la que predica que una norma jurdica puede tener
cualquier contenido, que lo importante es que sea formalmente vlida.
En cambio, Bobbio defiende que la Ciencia jurdica s que debe entrar a
conocer el contenido de las normas jurdicas. Para este autor, hasta este
momento, la Ciencia jurdica ha separado el anlisis formal del derecho del
anlisis material de las normas, con dos tipos de anlisis metodolgicos
distintos (la Dogmtica jurdica y el mtodo filosfico, respectivamente),
que se consideraban antagnicos.
Plantea que existen tres campos dentro del Derecho y el jurista ha de
tener formacin en todos ellos:
-Teora General del Derecho, que analiza cmo es el Derecho, de qu
elementos est constituido el Ordenamiento jurdico... Es una Ciencia
descriptiva que no hace juicios de valor, sino que estudia criterios
formales.
-Filosofa del Derecho o Teora de la Justicia, que analiza el sistema de
intereses, valores para cuya eficacia ha sido creado el Derecho y sirven
para organizar la vida en comn. Es una Ciencia valorativa que estudia el
contenido de las normas.

98

-Teora de la metodologa.
La

Teora

General

del

Derecho

la

Filosofa

son

dos

formas

imprescindibles de abordar el Derecho, perfectamente diferenciadas. El

contenido de las normas (Teora de la Justicia) es una decisin poltica de
optar por un determinado modelo de estudio y que una vez traducida en
una serie de normas se puede analizar de una manera formal, a travs de
la Teora General del Derecho, por la que el jurista constata su validez.
En esta lnea, Bobbio enumera cuatro puntos para diferenciar entre forma
y contenido en las normas jurdicas:
-El estudio de la forma analiza la naturaleza, la constitucin, la funcin y
la extensin de las normas.
El estudio del contenido nos lleva a determinar, clasificar y sistematizar los
supuestos de hecho de las normas teniendo en cuenta criterios de Justicia.
-El estudio del contenido establece el sistema normativo que depender
de la escala de valores sociales.
El estudio de la forma se pregunta cmo est constituido el sistema
normativo (sistema de fuentes, jurisprudencia...
-El estudio de la forma implica establecer las diferencias bsicas entre las
normas, es decir, diferencias entre, por ejemplo, normas primarias y
secundarias, derecho pblico y privado, sujeto activo y pasivo, etc.
El estudio del contenido implica establecer las diferencias bsicas entre las
materias del Derecho: las diferencias entre Derecho penal o civil y el
administrativo, etc.
-El estudio de la forma es el estudio del procedimiento de elaboracin y
aplicacin del derecho (procesos en el Congreso y en el Senado, sistema
de fuentes...)

99

El estudio del contenido es el estudio de las acciones en cuanto permitidas

o prohibidas en un lugar y momento concretos (por ejemplo, ahora se
permite el divorcio, pero no antes). Es el anlisis de los criterios
tradicionalmente establecidos por la Dogmtica, es el anlisis del Derecho
positivo vigente.
La Teora General del Derecho, dedicada al anlisis formal, es una Ciencia
avalorativa. La Teora de la Justicia, dedicada al anlisis del contenido,
hace juicios de valor no demostrables cientficamente. La diferencia es que
la forma es cientfica y el contenido no. El conocimiento de la realidad
puede ser cientfico o filosfico. Segn Bobbio, la diferencia es que la
Ciencia asume la realidad y parte de la existencia de hechos verificables,
mientras

que

la

Filosofa

toma

posicin

frente

la

realidad.

El

conocimiento cientfico tiene como objetivo la descripcin de estados de

hecho en el mundo. La Filosofa se propone elaborar una postura
axiolgicamente comprometida.
Con su teora, Bobbio consigue corregir a Kelsen introduciendo la Teora de
la Justicia en el positivismo.
Hart y Bobbio mantienen la idea de Kelsen de que la Ciencia del Derecho,
para ser verdadera Ciencia, debe ser objetiva, pero introducen la
distincin entre juicios de valor y enunciados cientficos.
La crtica que se les puede hacer es que a veces la diferencia entre juicio
de valor y enunciado cientfico no es tan fcil de establecer.

100

Tema 11. El realismo jurdico.

11.1. El realismo jurdico norteamericano y escandinavo.

Ni el realismo jurdico norteamericano ni el escandinavo nacen en el
mbito jurdico, sino en mbitos culturales ms amplios, concretamente
en el campo filosfico. Ambos critican el formalismo jurdico, pues se trata
de una visin del Derecho contrapuesta al positivismo.
El realismo propugna que lo que merece el nombre de Derecho es lo que
realmente ocurre como tal. Y as,
si un juez est comprado por un mafioso, ste puede hacer lo que le
plazca, pues el juez le dejar impune, y ese ser el Derecho real para el
mafioso.
Derecho es lo que ocurre, y no una mera ficcin, que es la norma. Un
ejemplo son las estadsticas de movilidad social: Sorokin demostr que
haba ms movilidad social en la Roma antigua que en el Estados Unidos
de hoy, aunque se proclame la igualdad de derechos en uno y se
mantuviera la esclavitud en otro.
a) El realismo jurdico americano.
El realismo jurdico americano tiene su origen en una corriente filosfica
llamada pragmatismo que tiene dos representantes, James (1842-1910) y
Dewey (1859-1952), que a principios del s. XX publicaron sus obras.
El pragmatismo tiene la teora del conocimiento (una parte de la Filosofa),
tambin llamada gnoseologa.
La Teora clsica del conocimiento postulada que la verdad se define como
la adecuacin entre el objeto del conocimiento y la imagen mental que se
tiene del mismo. Los pragmticos consideran que es imposible saber si la

101

imagen mental de un objeto se corresponde con la realidad del mismo y

que no se puede llegar a la verdad por una va terica.
Para el pragmatismo, la verdad de una afirmacin es una cuestin
prctica, es decir, si tenemos una idea equivocada de la realidad se
demostrar en sus consecuencias prcticas (por ejemplo, si salgo a la
calle con un abrigo porque creo que hace fro y estoy equivocado, si hace
calor, me asar). Slo poniendo en prctica lo que creo que es verdad
sabr si es verdad.
La verdad para los pragmticos se manifiesta en la prctica, esto es, la
verdad de una proposicin se prueba en sus consecuencias prcticas. No
existe una verdad en s, sino que es una caracterstica de nuestra accin.
No existen conceptos verdaderos en s mismos. Conseguiremos demostrar
que nuestro concepto (imagen) es verdadero si conseguimos ponerlo en
prctica.
Y en el campo del Derecho, la veracidad (seguridad) jurdica se
fundamenta en comprobar qu es lo que deciden los jueces por trmino
medio. La verdad del Derecho est en estudiar lo que deciden los jueces y
no en analizar los criterios formales de validez. El buen jurista es el que
sabe cmo acta el juez.
Las tesis jurdicas se demuestran en las consecuencias prcticas. La
Ciencia jurdica rigurosa es la que prev lo que puede llegar a decidir un
juez y aceptarlo. Ello incluye tener en cuenta todos los factores influyentes
en la decisin, incluso si el juez est sobornado. Los abogados tienden a
ser realistas, ya que saben que, en buena medida, depende de la ideologa
del juez en una determinada materia. Por ello, Derecho no es slo el
conjunto de normas, sino tambin retrica, sicologa, etc.
El primer representante de la Escuela Realista Jurdica Norteamericana es
Oliver Holmes, que era juez. En 1897 dio una conferencia en Boston,
llamada La senda del Derecho, en la que plante las bases del

102

pragmatismo en el mbito jurdico. Ese fue el acto fundacional de lo que

sera el realismo jurdico norteamericano.
Para Holmes, la Ciencia jurdica tiene que ser, a la vez, cientfica y moral.
Propone un estudio cientfico de cules son los valores que se deben
proteger y cules son las conductas que se deben sancionar. La idea
bsica es la de hacer del Derecho una actividad cientfica. La Ciencia debe
describir objetivamente los valores sociales preferibles. Abogaba por
utilizar puntos de referencia cientficos y, por tanto, demostrables.
A partir de ah, el Derecho se tiene que convertir en una tcnica de
proteccin social de defensa de esos valores.
Las ideas de Holmes se sintetizan en:
-Los conceptos jurdicos deber ser examinados desde sus consecuencias
reales y, por tanto, son tiles en la medida en que nos sirven para hacer
predicciones reales. El concepto se agota en su operatividad prctica. Es
decir, hay que examinar el significado de los conceptos jurdicos desde sus
consecuencias reales.
-Rechazo del dogma de la plenitud lgica del Ordenamiento jurdico, es
decir, la aplicacin del Derecho jams sigue la forma de un silogismo. Al
contrario, las decisiones judiciales son juicios de valor por parte del juez.
Aparentemente, la estructura de una argumentacin jurdica o de una
sentencia

sigue

la

forma

de

un

silogismo

(supuestos

de

hecho,

fundamentos de derecho y consecuencias), pero en realidad, el abogado o

juez decide primero y despus busca la norma para respaldar su decisin
(que es un juicio de valor). Por ello hay que conocer, adems del
Ordenamiento, el perfil del juez para predecir su decisin.
-Escepticismo valorativo, es decir, para Holmes no existe un esquema
valorativo cerrado. Por esto, las sociedades democrticas se fundamentan
en la conviccin de tal vez sean otros los que tengan opiniones verdaderas
y, adems, no se puede resolver el conflicto de opiniones en muchos
103

casos. La democracia, segn Holmes, no es un valor, sino que es la

ausencia de valores.
Es decir, la virtud del sistema democrtico es que permite que todos los
valores se respeten. La democracia no defiende ningn valor, sino que
defiende la ausencia de valores, no impone ningn valor, no presupone
que se tengan que tomar unas decisiones desde un esquema de valores
cerrado.
-Holmes tambin tiene fe en que la Ciencia puede sustituir los antiguos
sistemas de creencias, en que se pueda cambiar viejas tcnicas de control
social con argumentaciones cientficas y no con otros valores (porque no
hay ninguno superior a ningn otro). Esto no se sostiene porque la Ciencia
no puede argumentarlo todo (no puedo argumentar cientficamente por
qu me gusta ms el campo que la playa).
Hasta donde podamos resolver los problemas utilizaremos argumentos
cientficos, y hasta donde no se llegue, dejaremos espacios vacos. La
democracia es el tipo de sociedad a la que se llega cuando el escepticismo
se generaliza. Si podemos construir una sociedad en la que todo es
relativo, estaremos ante una democracia.
Una sociedad estar fundamentada en dogmas cuando una mayora
piense que hay cosas que no se pueden alterar, lo que dar lugar a una
sociedad intolerante.
Para Roscoe Pound, siguiendo la idea de Holmes, el Derecho es una
tcnica de control social que est respaldada por el aparato coactivo del
Estado. Por control social se entiende la capacidad para imponer al grupo
un criterio de comportamiento. Si el grupo no sigue ese comportamiento
no hay control social.
Roscoe Pound fue decano de Harward y un buen conocedor del Derecho
internacional, y no slo del americano. Muri en 1964. Defini el Derecho
como un medio de control social cuyo fin es satisfacer el mayor nmero de
104

necesidades sociales (seguridad, etc.) al menor coste de sacrificios (es

bastante utilitarista). El Derecho tiene que cubrir las necesidades sociales
siendo funcional. Tratar de hacer un sistema de normas perfecto no tiene
sentido, lo importante es que el resultado social que se obtenga sea
beneficioso.
Para Pound, el Derecho es ingeniera social: organiza y reconstruye la
sociedad en base a sus necesidades. No se plantea cuestiones de Justicia,
sino si el sistema aplicado es prctico. Esta evaluacin del Derecho como
ingeniera social hace que al Derecho no se le exija que sea fiel al modelo
original, sino que cumpla o mejore la situacin. As, plantear lealtad al
texto de la ley en contra de su utilidad prctica es absurdo. Las normas
pueden y deben ser modificadas o reinterpretadas para mejorar su
efiCiencia, adaptndose a las necesidades sociales hasta que se logre el
resultado deseado (por ejemplo, bajar las tasas de criminalidad).
En Estados Unidos, en los aos 30, el modelo de realismo jurdico se
extendi de tal forma que sus argumentos bsicos fueron incorporados a
la judicatura convirtindose en Derecho. El realismo jurdico es una sea
de identidad de la Ciencia jurdica norteamericana, lo que hace que el
Derecho

norteamericano

sea

ms

flexible

adaptndose

las

circunstancias. Tambin se ha entendido a otros pases (en Francia, a los

causantes de accidentes trfico les hacen trabajar en hospitales con
tetrapljicos).
Otros autores destacados de esta doctrina son Llewllyn y Loevinger
(jurimetra).
b) El realismo jurdico escandinavo.
Nace tambin en el mbito de la Filosofa, de donde pasa al mbito del
Derecho. El realismo jurdico escandinavo es conocido tambin como la
Escuela de Upsala, que es la ciudad donde nace.

105

El mbito escandinavo, desde el punto de vista social, poltico, etc., era

distinto al del resto del continente europeo, ya que no exista una base
derivada del Derecho romano, ni tampoco la idea de Ciencia jurdica.
S que hay una cierta sistematizacin del Derecho, por la va del edicto del
pretor: los reyes anualmente ratificaban el conjunto de derechos y
deberes de sus sbditos y, as, en este sentido, exista una cierta tradicin
normativa, pero de origen consuetudinario.
A esto hay que aadir que era una sociedad estamental (nobleza, clero,
burguesa y campesinado), un Estado monrquico y confesional luterano.
En este contexto, haba una especie de filosofa oficial del Estado de tipo
conservador, dirigida por Bostrm, tutor de los prncipes, y defensor del
sistema establecido. Pero en este momento (finales del s. XIX y principios
del s. XX) aparece otro filsofo que tendr mucha influencia: Hgerstrom,
que revolucionar el mundo cultural escandinavo.
El punto central de Hgerstrom es la afirmacin de que los valores no
existen, y cuando nos referimos a ellos, se est haciendo un uso impropio
del lenguaje. Lo que realmente designan los valores son deseos de los
individuos o pretensiones individuales o preferenciales.
Es decir, no existen valores sino deseos, pero terminamos presentando los
deseos como valores. Por ejemplo, yo deseo vivir. Pero cuando lo dicen
muchos, se termina diciendo que la vida es deseable. Pero hay un error
porque en la primera frase, el sujeto soy yo; y en la segunda hemos
transferido el sujeto al objeto, y mientras soy yo el que desea vivir, ahora
digo que la vida es deseable. Pero el deseo de vivir no est en la vida,
sino en cada uno. Y an le damos un uso peor al lenguaje cuando decimos
que existe el derecho a la vida. Lo nico real que hay son los individuos,
cada uno con unos deseos, coincidentes o no. Los deberes y derechos no
existen en s mismos, sino que es una extrapolacin de nuestros deseos.

106

Lo que se debe hacer es depurar el lenguaje de todos los vicios de los que
adolece.
As, no podemos decir que las normas tengan una existencia propia. Una
norma, pues, es el deseo de alguien, pero fuera del deseo no hay nada,
por eso Hgerstrom deca criticando a Kelsen que si nosotros llamamos
normas al puro deber ser, en el caso del domador que incita al tigre
creara en el animal un mandato jurdico. Es decir, la idea de que el
Derecho es un conjunto de normas o deberes genricos que todos
tenemos es una ficcin, y por tanto no es real. De esta forma, el Derecho
debe ser visto en trminos concretos empricamente verificables, y an
as, tampoco existe el criterio de validez de las normas: una sociedad
determinada funciona utilizando una serie de normas, y la validez es
emprica y real, y no una caracterstica ideal de las normas.
Adems de Hgerstrom, el realismo jurdico escandinavo tambin lo
iniciaron Olivecrona, Ekelf y Lundstedt, todos ellos de la Escuela de
Upsala.
11.2. La Ciencia jurdica de Alf Ross.
El libro ms relevante de Ross es Hacia una Ciencia realista del Derecho
(1946). En este libro parte de la observacin de que el problema de la
Ciencia jurdica, que le impide ser una verdadera Ciencia, le viene dado
por el concepto dual que tenemos del Derecho:
-Por una parte nos referimos al Derecho como lo que realmente ocurre, en
trminos fcticos, es decir, los hechos reales, lo que es, el Derecho como
un hecho.
-Por otra parte, tambin llamamos Derecho a las normas que cumplen
unos requisitos de validez, es decir, a unos puros enunciados normativos:
el deber ser. Es el Derecho como un ideal o como un conjunto de
enunciados acerca de lo que debera ser.

107

Los intentos por superar este dualismo han fracasado porque lo nico que
hacen es priorizar uno de estos trminos. As, a este respecto existen dos
posiciones:
-La de definir el Derecho en trminos de deber ser, segn la cual la norma
ser vlida aunque no la cumpla nadie, es decir, las normas jurdicas no se
veran afectadas por los hechos. Es la posicin mantenida por Kelsen y por
el Positivismo.
-La de definir el Derecho en trminos de lo que es, segn la cual se
reducira todo el Derecho a hechos, es decir, Derecho sera lo que
decidiera

los

tribunales.

Es

la

posicin

del

Realismo

Jurdico

norteamericano.
Ambas posiciones fallan porque aquella parte que niegan tienen que
admitirla de manera incoherente con el resto de sus respectivas teoras.
As, para los positivistas todos los hechos se reducen a normas, pero
terminan teniendo que basarse en el hecho fctico de presuponer la
validez de la norma fundamental. En cambio, si supeditamos las normas a
puros hechos, se llega a un momento en que es imposible distinguir las
normas jurdicas de otras normas, como las morales.
Para escapar de ese dualismo, Ross propone integrar la validez y la
factibilidad, considerando la validez desde un punto de vista fctico, es
decir, propone transformar la validez en un fenmeno empricamente
observable, o sea, en uno fcticamente verificable, observando hasta qu
punto los individuos contemplan lo establecido en las normas. El reflejo
fctico de la validez es una actitud psicolgica observable, que se llama
actitud de conducta desinteresada. Se establece, as, un esquema circular
que funciona mientras funcionen los cuatro elementos que forman el
Ordenamiento jurdico, y que son:
-Actitud de conducta desinteresada, que es el reflejo psicolgico de la
validez de las normas por encima de los intereses de cada uno, es decir,

108

que no viene motivada por los intereses personales de cada uno, sino por
el sentido del deber.
-Confianza en la autoridad, que es necesaria porque, en la medida en que
los individuos hayan interiorizado las normas, sabrn que existe una
autoridad competente, confirindose, as, cierto crdito a dicha autoridad
para establecer normas vlidas.
-Establecimiento por la autoridad de normas vlidas, que tienen que
cumplir unos requisitos formales de validez (siguiendo a Kelsen).
-Sistema coactivo, ya que si no existiera un sistema de compulsin o de
sanciones que respalde al Derecho para que se cumpla la norma, el
sistema no funcionara.
Entre los cuatro elementos existe una relacin circular que provoca que el
sistema funcione. Por ejemplo, si existe una norma que prohbe hablar por
mvil mientras se conduce, pero no existe una actitud de conducta
desinteresada en cumplirla porque no existe confianza en la autoridad
para llevar a la prctica un sistema de compulsin eficaz en el caso de
infraccin de la norma, dicha norma ser ineficaz.
Los sistemas jurdicos pueden ir evolucionando o degradndose. Si hay
recesin, la actitud de conducta desinteresada se debilita y la creencia en
la autoridad tambin. Entonces, las normas vlidas establecidas por la
autoridad y el sistema de sanciones siguen en vigor, si bien, son
ineficaces. Si el sistema degenera se produce un cambio en la autoridad
que establecer nuevas normas vlidas.
Para Kelsen, el sistema jurdico se formara slo con el establecimiento por
la autoridad de normas vlidas y del sistema de sanciones, es decir, slo
se preocupa de una parte. El realismo jurdico escandinavo considera la
actitud de conducta desinteresada, creencia en la autoridad y el sistema
de sanciones.

109

Ross rene ambas mitades: el Derecho es la descripcin, en una sociedad

concreta, de las normas en vigor, de la legitimidad de la autoridad, del
sistema coactivo y de la actitud de conducta desinteresada. Para Ross se
tiene que tener en cuenta que es lo que pasa con las normas, pero sin
perder de vista los criterios de validez.
A partir de este esquema, Ross hace una serie de observaciones:
-El Derecho nunca es un sistema normativo entendido como un sistema
independiente de proposiciones normativas, sino que, por el contrario, el
Derecho es una doctrina relativa al ser humano como centro de reaccin
en un cierto sistema de relaciones sociales.
-Adems, para Ross, como el Derecho es una Ciencia realista, tiene que
tener un criterio objetivo de verificacin emprica de que las normas
realmente estn funcionando, y que son las decisiones judiciales.
Las normas jurdicas se verifican en las decisiones de los tribunales
aplicando el sistema de compulsin siguiendo las directrices de las
normas. Las normas jurdicas son las directrices que los poderes pblicos
dirigen a los jueces sobre el uso de la fuerza. Si las aplican mediante
sentencias, entonces se est cumpliendo el Derecho, si no, el sistema se
resquebraja porque las normas no tienen validez.
La comprobacin emprica de si una norma funciona son las Sentencias, lo
que conduce a la paradoja de que cuando el cumplimiento de una norma
es del 100% no se motivarn litigios y, por tanto, no producir sentencias,
con lo cual la norma no se puede verificar empricamente.
-Para Ross, con tal esquema del Derecho, y tal y como funciona la
Dogmtica jurdica clsica, la Ciencia jurdica no es verdadera Ciencia,
pues para l, la Dogmtica debera funcionar al revs de cmo lo hace.
La Dogmtica parte de que existen normas formalmente en vigor, y no las
cuestiona, pues funciona de la siguiente manera:

110

-En primer lugar, observando las normas jurdicas, su relacin entre s, su

posicin en el Ordenamiento jurdico, etc. para establecer la naturaleza
jurdica de la norma, su concepto.
-En

segundo

lugar,

extrae

las

consecuencias

prcticas

de

esas

observaciones para el ejercicio de la fuerza fsica.

Por ejemplo, no son aplicables las consecuencias de la naturaleza jurdica
del matrimonio a una pareja de homosexuales. As, lo que la gente puede
hacer depende de la averiguacin de la naturaleza jurdica del concepto y
sus consecuencias. La primera fase es puramente cognoscitiva, y la
segunda, practica.
Para Ross, el orden est invertido, ya que, desde el punto de vista lgico,
lo primero que se tiene que dar es un conocimiento de la realidad, y
posteriormente, estudiar la parte cognoscitiva. Primero se tendran que
tener en cuenta los aspectos prcticos que se quieren lograr y, despus,
buscar los argumentos para apoyarlos (por ejemplo, el desarrollo de un
sistema efectivo de tributos).
La funcin intelectual de la Dogmtica est puesta al servicio de fines
prcticos y, por tanto, la autoridad poltica, cuando establece una norma,
es porque se ha propuesto un inters prctico. En la decisin del juez, el
fundamento es que se ha fijado el objetivo de, por ejemplo, reducir la
delincuencia.
Como conclusin, la Dogmtica jurdica no es Ciencia hasta que se
reoriente a la prctica.
-Para Ross, el Ordenamiento jurdico es un cuerpo integrado por reglas
que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza
fsica o conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del
aparato de fuerza del Estado.
-Respecto a cmo aplican el Derecho los jueces, stos saben que su
legitimidad depende de hacer cumplir las normas vlidas y, por tanto, los
111

jueces, en la mayor parte de los casos, se orientan por lo normativamente

establecido, lo se puede contrastar empricamente. Pues lo contrario
repercutira negativamente en ellos, ya que la vinculacin entre el juez y
la norma es lo que les mantiene en esa situacin de poder.
-Esto es as por trmino medio, lo cual no significa que la relacin entre la
norma y la decisin sea necesaria, ya que el juez hace juicios de valor al
principio, y luego aplica la norma. No obstante, los juicios de valor no son
arbitrarios, ya que tienden a coincidir con lo que las normas establecen.
Teoras contemporneas de la Justicia.
Teoras neoliberales de la Justicia.
El nombre de teoras neoliberales viene motivado porque todas ellas se
basan en una reedicin del Estado liberal. Sus autores ms importantes
son Buchanan y Nozick.
Tras la revolucin francesa y norteamericana se instituye un Estado de
Derecho de corte liberal. Pero a partir de la revolucin mexicana de 1917
y, sobre todo, de la Constitucin alemana de 1920 surge el Estado social
en el que se reconocen y protegen los derechos sociales. El resto de
Constituciones posteriores seguirn estos ltimos modelos.
En los aos 1917-1920 empieza el Estado social, pero a partir de los aos
70 aparecen corrientes de opinin que defienden cierta vuelta al Estado
liberal asentado en los principios de Justicia. Defienden que, en una
sociedad de hombres libres, el poder pblico debe intervenir en slo lo
estrictamente imprescindible;
un Estado ser ms libre cuanto menos intervenga limitando la libertad de
sus ciudadanos. El Estado slo debe intervenir para garantizar el orden
pblico, la defensa, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las
obras pblicas...

112

Ello fue, precisamente, lo que condujo a la crisis del Estado liberal, pues
en esta visin terica se extreman las diferencias sociales producindose
continuos abusos, pues aqullos que se encuentran en una mejor
situacin explotan a los que tienen menor margen de actuacin. As
ocurri en la Revolucin industrial, en la que realmente no exista libertad
para concluir en condiciones de igualdad los pactos de trabajo, con lo que
la situacin se volvi insostenible. Por ello aparece el Estado social, para
evitar, entre otras cosas, los contratos y situaciones abusivas.
El neoliberalismo plantea, tras la crisis del Estado social (no soluciona el
paro, produce tasas de inflacin muy elevadas, presin fiscal excesiva...),
la vuelta de nuevo al Estado liberal, con unos argumentos que se nutren
de las teoras del contrato social: la legitimidad del Estado proviene del
acuerdo social.
c) Buchanan.
En realidad, la corriente neoliberal no es una nica escuela, pero su centro
se encuentra en la Escuela Econmica de Chicago. De hecho, Buchanan
era economista y no jurista. Fue Premio Novel de Economa en 1986, y
fundador de la Escuela de la Eleccin Pblica (no en sentido electoral, sino
de seleccin de bienes y servicios pblicos). La novedad de su
planteamiento es la aplicacin de las tcnicas del anlisis econmico a la
eleccin de los bienes pblicos. Pasamos del mbito privado al pblico
(anlisis econmico, marketing, tcnicas para abaratar costes, tendencias
de consumo, etc.) Buchanan piensa en trminos econmicos pero
refrindose a bienes y servicios pblicos. Hasta ahora, los motivos de
eleccin de los diferentes modelos (p.e. de Seguridad Social) se hacan
desde el punto de vista filosfico y no desde un punto de vista econmico.
Buchanan parte de la base de que las personas, como agentes econmicos
que actan en el Mercado, tienen funciones de utilidad y funciones de
produccin, que estn distribuidas de manera desigual entre los individuos
en funcin de diferentes factores (preferencias y capacidades).
113

Los

seres

humanos

buscan

maximizar

sus

funciones

de

utilidad,

obteniendo el mayor saldo neto de satisfacciones, evaluando sus acciones

con racionalidad prudencial. Es decir, se intenta dar satisfaccin al mayor
nmero de preferencias, al menor coste de sacrificios, sopesando si
merece la pena, es decir, evalundolo con racionalidad prudencial.
Todo ello implica el desarrollo de tres funciones: las funciones productivas,
las funciones predatorias y las funciones defensivas.
Aplicando estas premisas sobre la eleccin de los bienes pblicos,
Buchanan relanza la concepcin contractualista.
Si imaginamos que no existe un sistema de mercado estaremos ante una
situacin de integracin estratgica anrquica, es decir, los individuos
interactan anrquicamente, porque no hay Estado, lo que no obsta para
que interacten estratgicamente en sus relaciones con los dems. En
esta situacin, los individuos dividen sus actuaciones entre las funciones
productiva, predatoria y de defensa. Y, como no existe Estado ni Derecho,
ni prohibiciones de robo o rapia, una forma de conseguir la propiedad es
la predacin, con lo que, al mismo tiempo, debern defenderse de las
acciones predatorias de los dems.
Desde el punto de vista econmico, esto es una situacin econmicamente
deficiente, porque el esfuerzo dedicado a las actividades predatorias y de
defensa se pierde en detrimento de la funcin de produccin: el traspaso
de riqueza de unos a otros en base de la funcin predatoria no crea nueva
riqueza para el conjunto. Se producira tres veces ms riqueza si los
individuos

abandonaran

esta

situacin

de

integracin

estratgica

anrquica por medio de un contrato de acuerdo de desarme.

El contenido de dicho acuerdo de desarme se compone de dos puntos
fundamentales:
-Negociacin de derechos y obligaciones recprocas que prohba la
adquisicin violenta de los bienes ajenos (para evitar la rapia). La fase de
114

negociacin de derechos y obligaciones es bastante abierta, en la que,

entre otras circunstancias, se pueden fundar alianzas laborales (uno
aporta la propiedad, otros la mano de obra...), con el objetivo ltimo de
que los resultados sean econmicamente eficientes.
-Establecimiento de una agencia de control (tambin con vistas a impedir
la rapia).
En el momento en que se pacta el acuerdo de desarme con estos dos
condicionantes aparecen las Instituciones pblicas y el Derecho. Sera la
base de un Estado, pero faltan los bienes pblicos.
En este pacto de desarme se negocia cmo producir capacidades
individuales y satisfacer sus preferencias, pero an faltar establecer el
sistema pblico educativo, sanitario, de defensa...
Buchanan dice que la creacin de bienes pblicos sigue un desarrollo
bastante ilegtimo porque una vez creado el Estado, ste adquiere
autoridad para decidir su propio crecimiento (p.e. el Consejo de Ministros
decide

crear

presupuestaria

el

Auditorio

anual

para

Nacional
su

de

Msica

sostenimiento,

lo

con
que

una

partida

significa

una

modificacin de los derechos y obligaciones de todos los ciudadanos sin

negociacin previa alguna).
Se podra evitar mediante la Constitucin fiscal: las Constituciones
modernas, adems de regular derechos fundamentales e instituciones del
Estado, deberan limitar la capacidad de expansin del Estado de acuerdo
a unos criterios, es decir limitar el gasto del Gobierno.
Ello significara una reforma constitucional, lo cual no ha triunfado. No
obstante, el partido republicano del primer mandato de Clinton ya
propona en su programa electoral que se limitase el gasto pblico por ley,
aunque no por la Constitucin. Lo que qued en la mentalidad del pueblo
fue la propuesta del modelo de dficit 0. En Europa no se ha propuesto

115

este modelo como programa electoral, pero s se ha incluido el modelo de

dficit 0 en el Tratado de Maastricht, del 7 de febrero de 1992.
Con esta propuesta, Buchanan quiere evitar el crecimiento del Estado de
bienestar.
d) Nozick.
Nozick s que se propone desmantelar el Estado de bienestar. Escribi
Anarqua, Estado y Utopa, en la que defiende el anarco-capitalismo, pero,
segn dice, defiende un modelo de Estado que hasta un anarquista
aceptara.
Tambin, al igual que Buchanan, sigue la teora contractualista, pero de
una manera ms marcada.
Nozick plantea la cuestin de si es legtima una institucin que regule
nuestras vidas cual es el Estado, es decir, plantea la legitimidad del
Estado.
Nozick dice que, partiendo de una situacin en la que no exista Estado y
que se quisiera crearlo, se debera partir de unos criterios de Justicia
morales, es decir, que aquello que se considere que no se puede hacer de
unos a otros tampoco es justo que lo haga el Estado. Las normas morales
que se aplican a los individuos tambin hay que aplicrselas al Estado.
Y ello partiendo desde el principio de que las personas llevan vidas
independientes, es decir, los clculos morales se deben hacer en cada
individuo, no se pueden traspasar de unos a otros, son clculos
independientes (p.e. no se puede considerar justo que en beneficio de una
persona se despoje a otra de un determinado bien). La independencia es
la raz de los criterios morales con los que tenemos que evaluar la Justicia
del Estado que instituyamos.
Cada individuo tiene una serie de derechos morales bsicos: a la vida; a la
integridad fsica; a la propiedad; al libre uso de la persona (sobre uno
116

mismo) y de las propias pertenencias; al cumplimiento de la palabra dada;

a no ser objeto de engao, coaccin o fraude; a apropiarse de lo
producido por uno mismo y a la transmisin de la propiedad por herencia
o donacin. Estos derechos morales se derivan de la individualidad.
Los individuos se relacionan entre s de acuerdo a los criterios morales y
pueden negociar en qu trminos se relacionan con los dems, es decir,
nuestros derechos morales pueden ser objeto de negociacin libre.
Uno de los objetos de esa negociacin sern las agencias de proteccin
(no existe Estado, ni defensa pblica, etc.) As, que se negociar con
alguien garantice la proteccin de los derechos morales, y la tendencia
natural del ser la concentracin de las agencias en grupos cada vez ms
potentes.
Ello terminara por consolidar una gran agencia de proteccin dominante,
que se diferenciara del Estado en que no universaliza sus servicios (no
garantiza a todos su proteccin), ni puede prohibir que haya otras
agencias de proteccin o que haya individuos que no deseen contratar
agencias de proteccin.
El paso que falta es que la agencia dominante monopolice el servicio de
proteccin, paso que se da por motivaciones morales, para no dejar en
condiciones inferiores a alguien. As, se universaliza el servicio de
proteccin y aparece un Estado mnimo sin que haya sido violentamente
impuesto y sin que sea una merma de los derechos morales.
Pero el Estado nunca ser legtimo si se extrapola de sus funciones
proponiendo una redistribucin de la propiedad, porque entonces violara
el principio moral bsico de la independencia por el que el sacrificio de
unos no est justificado por el beneficio de otros.
Ello supone que lo legtimo sera una vuelta atrs a un Estado de corte
liberal (en el que cada uno contrate su seguro sanitario, etc.)

117

Los crticos de esta postura postulan que la defensa de un Estado de este

tipo es una ficcin y que ya se demostr histricamente su fracaso. Pero lo
que es cierto es que el Estado de Derecho se est contrayendo en la
actualidad (Alemania ya ha reducido las prestaciones sociales del Estado).
Teoras procedimentales: Rawls y Habermas.
Tanto Rawls como Habermas hacen referencia a Kant al dejar sentado que
la funcin de la tica no es determinar lo que es bueno o malo, sino definir
el procedimiento por medio del cual pueden las personas encontrar los
criterios para distinguir lo correcto de lo incorrecto.
Los instrumentos que, segn estos autores, se deben utilizar son las
Teoras Procedimentales de la Justicia.
e) Rawls.
Este autor muri en 2002, y fue un gran regenerador del debate de la
Teora de la Justicia. De hecho, escribi un libro titulado as.
Se adscribe a las tesis contractualistas, pero con matices: los Principios de
Justicia son objeto de un acuerdo original, es decir, se originan en un
consenso bsico sostenido por todos.
Estos Criterios de Justicia se refieren a la estructura social bsica que no
es slo el Estado, sino que tambin intervienen otras instituciones sociales
no estatales (p.e. la familia). Por ello, es un contrato de todos con todos.
La Justicia proviene de este contrato, y entonces tendremos que evaluar
las condiciones de ese contrato como las de los dems contratos, es decir
si el contrato es equitativo, ser justo.
As, Rawls interpreta Justicia como equidad (fairness).
Pero en todos los contratos se produce la paradoja de que slo lo pueden
celebrar las partes contratantes libremente, y entonces ya no se podr
decir que es imparcial, pues depende de las partes, en el que las partes

118

intentarn hacer un acuerdo que les resulte beneficioso. Estas partes no

buscan el equilibrio, sino slo su propio beneficio particular.
Rawls defiende que el procedimiento para garantizar el que un contrato
sea equitativo es el criterio del velo de la ignorancia que oculta el lugar de
cada uno en la sociedad, la distribucin de los dotes y capacidades
naturales y su propia concepcin del bien o sus inclinaciones psicolgicas
(por motivos culturales o religiosos). Las condiciones que se contrataran
en estos casos seran imparciales puesto que no se sabe en qu situacin
se encuentra cada uno. Se pactaran unas condiciones razonables, puesto
que se tendra que calcular las clusulas del contrato independientemente
de que parte se encuentra.
As, para Rawls, se puede garantizar una eleccin imparcial de principios
preguntando qu elegira la gente si se le negara la clase de conocimiento
que les permitira manipular los principios en su propio favor. Los
principios justos son aquellos que surgen de una situacin de eleccin
equitativa Por lo tanto el eslogan es:
Justicia como equidad. Las partes seran personas en la vida real con
informacin completa acerca de ellas mismas y de su sociedad.
Las partes en la posicin original tendran slo el conocimiento suficiente
como para realizar una eleccin racional que proteja sus intereses, pero
no tanto que el ms afortunado entre ellos pueda tomar ventaja de su
situacin especial.
Si se generaliza a toda la sociedad resultaran unos criterios de Justicia
bsicos: el principio de libertad y el principio de igualdad, siendo el ms
importante de ellos el principio de libertad, porque siempre se puede
restringir la igualdad en beneficio de la libertad, pero no se puede
restringir la libertad en beneficio de la igualdad. Es decir, se ha de
garantizar en primer lugar la libertad y, despus, la igualdad.

119

Para Rawls, el principio de libertad consiste en que cada persona ha de

tener un derecho igual a la libertad bsica ms extensa compatible con
una libertad similar de los dems, es decir, un sistema total, lo ms amplio
posible, de iguales libertades bsicas, y que sea compatible con un
sistema de libertad para todos.
La idea esencial es que todo el mundo se le debe garantizar el abanico
ms amplio de libertades siempre que sea compatible con un sistema
igual para todo el mundo.
Este principio tiene dos condiciones de aplicacin:
-Puede restringirse la libertad cuando una libertad menos extensa tenga la
consecuencia de reforzar el sistema de libertad compartido por todos. Por
ejemplo, garantizar en una asamblea el derecho a la palabra para todos
puede llevar a que si todos hablan a la vez no se pueda entender nada.
Por lo tanto, el sistema para poder salir todos beneficiados es restringir
esa libertad de palabra y establecer unos turnos de palabra iguales para
todos. De este modo, con la restriccin de la libertad de expresin
individual quedar reforzada la de todo el grupo, pues entonces se podr
llegar a poder tomar una decisin.
-Se puede restringir la libertad cuando una libertad inferior sea aceptable
para

esos

individuos

con

una

libertad

inferior.

Por

ejemplo,

es

materialmente imposible celebrar una asamblea que rena a todos los

ciudadanos de un pas. Por ello, se eligen representantes, que tendrn
entonces una libertad mayor que el resto de ciudadanos, pues podrn
votar las leyes. Es decir, se trata de un sistema en el que se restringe la
libertad de los ciudadanos, en una medida aceptable por stos, en
beneficio de todos.
Para

Rawls,

las

desigualdades

sociales

econmicas

deben

configuradas de modo que respondan a dos condiciones:

-Que se pueda esperar razonablemente que sean ventajosas para todos
120

ser

-Que estn vinculadas a cargos y posiciones accesibles para todos bajo

condiciones de equitativa igualdad de oportunidades.
Los individuos en la posicin original tras el velo de ignorancia saben que
van a vivir en una sociedad desigual. Pero esas desigualdades estarn
justificadas si se dan estas dos condiciones (p.e. existen mdicos que con
su

esfuerzo

benefician

toda

la

sociedad,

por

ello

deben

ser

recompensados con un mejor sueldo).

Las posiciones de desigualdad que no se ajusten a estas dos condiciones
no sern justas.
El principio de Rawls a favor de la legitimidad de las desigualdades
sociales y econmicas dentro de una sociedad se basa en el principio de
diferencia. Esto enlaza con Adam Smith y su postura de que cualquier
resultado distributivo es justo si se llega a l por intercambio en un
mercado libre. Existe una igualdad formal de oportunidades si que todos
tienen al menos el mismo derecho legal de acceder a todas las posiciones
sociales. Esa igualdad de oportunidades no debera depender de la
posicin de clase. La verdad es que esto no ha llegado nunca a darse en la
prctica y Rawls reconoce que el principio de oportunidades justas se ve
afectado por todos los tipos de condiciones sociales. Es imposible en la
practica asegurar iguales oportunidades de logros y de cultura para
aquellos que estn dotados similarmente. El ideal liberal de igualdad de
oportunidades es aquel en que todas las diferencias ambientales que
afectan los logros ocupacionales deberan ser eliminadas. Pero este ideal
no puede realizarse sin intrusiones en la libertad personal.
De acuerdo con el concepto de Rawls, todas las diferencias en logros se
basan en factores arbitrarios.
Rawls tiene dos principios de Justicia. Segn la primera, cada persona ha
de tener un derecho igual a la libertad bsica ms extensa compatible con
una libertad similar de los dems. Y segn la segunda, las desigualdades
sociales y econmicas han de ser dispuestas de manera que ambas sean
121

razonablemente esperadas para que resulten ventajosas para todos y

atribuidas a posiciones y oficios abiertos a todos. La inJusticia, entonces,
es simplemente desigualdades que no son para beneficio de todos.
Para Rawls una sociedad es, en realidad, una aventura cooperativa a favor
de la ventaja mutua. Los principios de la Justicia social proporcionan una
manera de asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la
sociedad y determinan la distribucin apropiada de los beneficios y de las
cargas de la cooperacin social. El principio de diferencia dira que a los
ms productivos les va mejor que a los menos productivos, pero sus
ganancias estn justificadas porque parte de su produccin es absorbida
en beneficio de los menos productivos. El principio de diferencia operara
mediante un esquema de impuestos y transferencias con respecto al cual
los miembros de la sociedad adaptaran su comportamiento.
El principio de igualdad tiene una que es la regla mximin: en una
estructura social dada, debe elevarse el bienestar de los individuos peor
situados

hasta

alcanzar

la

posicin

inmediata

superior;

as

sucesivamente.
Rawls propone estas tesis de Justicia, pero propone el procedimiento: el
cmo se pactara el contrato equitativo.
f) Habermas.
Habermas es el ltimo representante de la Escuela de Frankfurt
(Alemania, aos 30). Se plantea, bsicamente, la teora de la Justicia
aplicada al mundo contemporneo, es decir, cmo es posible volver a
plantearse los procesos de legitimacin social que se han ido diluyendo.
Retoma, pues, la tesis de Weber (Habermas es un gran conocedor del
pensamiento contemporneo y a l hay que reconocerle el mrito de
haber difundido, de manera adecuada, los pensamientos de otros
autores).

122

En la sociedad contempornea se produce un proceso de autonomizacin

y tecnificacin en todas las esferas de la accin social (poltica, economa,
arte, Ciencia...), como si la sociedad fuera un conjunto de cosas cada vez
ms distintas y ms tcnicas. En la sociedad contempornea tenemos
mbitos de accin social muy autnomos y tecnificados, y en ellos, al
final, las razones para actuar sern razones autnomas y tcnicas sin
entremezclarse

entre

s,

por

ejemplo,

razones

tcnicas,

polticas,

ecolgicas, artsticas, etc. As, por ejemplo, se podra hacer un anlisis

econmico de una empresa, que es un tipo de razonamiento tcnico
distinto del poltico y que pueden estar muy distanciados entre s.
Si una cosa es buena o no se reduce a los argumentos propios de la esfera
en la que se est planteando.
Se ha desarrollado mucho la tcnica pero la Justicia social, que afecta a
todos los mbitos, se ha dejado de lado.
Habermas plantea entonces una visin procedimental, cmo discutir hasta
lograr unos criterios razonables sobre la Justicia (para este autor, se
aprende a seguir las reglas jugando).
Habermas cree que la clave est en definir cules son las condiciones
ideales con las que los individuos pueden discutir y decidir libremente con
que normas quieren vivir.
Si defendemos una teora consensual de la Justicia, lo que la mayora
quiere sera Justicia, pero entonces llegaramos a la conclusin de que la
sociedad nazi era justa, pues obtuvo el respaldo mayoritario de los
alemanes de la poca.
Entonces

se

plantea

la

cuestin

de

cmo

defender

una

Justicia

consensuada pero sin que se lleguen a obtener esos resultados. La

solucin pasa por buscar las condiciones de dialogo libre de dominio, es
decir, aquellas condiciones en las que ninguna de las partes est en una
posicin dominante respecto de la otra.
123

As, un modelo de Justicia ser justo si se llega a l consensuadamente

pero sin que haya una posicin dominante, es decir, sin que nadie domine
a otro.
Con Habermas podemos revisar la sociedad contempornea respecto si los
procesos de debate y dialogo establecidos se llevan correctamente. As, en
la actualidad, se intenta que en las decisiones pblicas todas las partes
puedan ser odas (Consejo de Econmico y Social, participacin del
ciudadano en las decisiones pblicas...)
Siempre podremos revisar nuestro modelo de Justicia social comprobando
si sus procedimientos de debate son consensuados.
IV. ANLISIS SOCIOLGICO DEL DERECHO.

124

Tema 13. Concepto sociolgico del derecho.

13.1. Derecho y convencin
13.2. Anlisis funcional del derecho.
13.3. Campos y tcnicas de investigacin de la Sociologa del Derecho.

125

Tema 14. La sociologa del derecho aplicada,

14.1. La Sociologa del Derecho aplicada al contrato.

La Sociologa del Derecho aplicada al contrato se divide en dos tipos:
Sociologa jurdica aplicada a la formacin del contrato y la Sociologa
jurdica aplicada al mantenimiento del contrato.
g) Sociologa jurdica aplicada a la formacin del contrato.
Carbonnier parte de que, desde la Codificacin hasta nuestros das, se han
ido separando ramas del Derecho Comn, que surgen por un problema de
evolucin social. As, aparecen formas contractuales nuevas porque la
sociedad va evolucionando y ya no se pueden regular los contratos segn
el Cdigo civil (por ejemplo, el contrato de trabajo).
La evolucin de las formas del contrato depende de la evolucin social.
Analizar cmo evolucionan las relaciones sociales es el objeto de la
Sociologa, as como prever hacia dnde tiende la evolucin social y qu
nuevos contratos aparecern.
Los cuatro campos en los que se ha aplicado la Sociologa son:
-Contratos de compraventa. La Sociologa Industrial se basa en el anlisis
del consumo investigando sociolgicamente a los consumidores para ver
qu tipo de contratos de adhesin entraan menos riesgo de litigio. De
este modo, las empresas estn en situacin de privilegio al tener
informacin sociolgica acerca del comportamiento de los consumidores.
Por su parte, sera aconsejable desarrollar una Sociologa del Consumo
para favorecer a los consumidores y que stos pudieran negociar en
condiciones de igualdad. Esta rama la debera desarrollar los poderes
pblicos.

126

-En el matrimonio, la familia, etc. Hay una proliferacin de parejas de

hecho,

parejas

homosexuales,

familias

monoparentales,

etc.

la

regulacin jurdica de estas instituciones (familia, matrimonio, etc.) debe

apoyarse en los estudios que haga la Sociologa en este campo. Sera,
ms bien, Sociologa aplicada a la legislacin.
Por otra parte, las agencias matrimoniales s que encargan estudios
sociolgicos acerca que relaciones tienen ms posibilidades de xito.
-Derecho urbanstico. La Sociologa Urbana estudia el crecimiento y
tendencias evolutivas de los asentamientos humanos: cmo crecen las
ciudades, cmo se organizan, zonas de conflicto, etc. El Derecho
urbanstico debiera tomar en cuenta estos estudios para satisfacer y
planificar mejor la demanda de vivienda. En Espaa est muy poco
desarrollado.
-Contratos

que

incluyen

crdito

(confianza).

Cada

vez

ms,

las

formalizaciones del contrato dependen de la confianza hacia la otra parte.

As,

hay

estudios

sobre

los

riesgos,

morosos,

etc.

Para

buscar

trabajadores se utilizan tcnicas sociolgicas (por ejemplo, el ndice de

litigiosidad que tuvo el trabajador en sus anteriores contratos, o los test
psicotcnicos). Estas tcnicas se generalizan cada vez ms en aquellos
sectores con ms medios como empresas, bancos, etc.
h) Sociologa jurdica aplicada el mantenimiento del contrato.
Se aplica ms en la empresa privada que en la pblica.
Las relaciones de una empresa con proveedores, clientes, accionistas y
empleados, son relaciones jurdicas. Y el buen funcionamiento de estas
relaciones se garantiza definiendo bien los contratos para que stos se
mantengan.
Al contrario que antiguamente, que se crea que el cumplimiento del
contrato dependa nicamente de la intervencin en ellos de un jurista, en
la actualidad, en el mantenimiento de estos contratos, tienen cada vez
127

ms peso los recursos sociolgicos. As, la Sociologa lleva tiempo

analizando

los

funcionamiento

factores
del

extrajurdicos

contrato:

manejo

que
de

influyen

en

negociaciones,

el

buen

relaciones

pblicas, comidas de negocios, etc.

De hecho, antropolgicamente ya se descubri que uno de los mejores
medios de mantener la cohesin social era la tcnica de comer juntos. Por
ello,

las

empresas

organizan

comidas

de

trabajo,

bien

con

los

trabajadores, bien con aquellas personas con las que quieren formalizar
algn contrato, pues es una tcnica que fomenta el que se desactiven los
conflictos.

As,

los

contratos

celebrados

de

modo

informal

y,

preferentemente, en el transcurso de una comida se vienen cumpliendo

ms que aquellos que se formalizan en un contexto rgido y con el
asesoramiento de abogados. Lo ideal es mantener contactos previos en
presencia de asesores legales de ambas partes, pero que la conclusin
final del mismo se realice en medio de una comida y sin la presencia de
aqullos.
14.2. La Sociologa del Derecho aplicada a la jurisdiccin.
Hay dos partes:
-Pericia sociolgica: de entre los diversos peritajes que hay (forense,
psiquitrico, etc.) tambin existe el peritaje sociolgico, que es una
prueba pericial que tiene por objeto informacin sociolgica y, segn el
principio de libre valoracin de la prueba, el juez puede tener o no en
cuenta el resultado de este peritaje. De hecho, las normas de deben
interpretar segn la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
(art. 3.1 Cciv).
Por otro lado, la costumbre y la opinio iuris que entraa slo puede
probarse mediante informes sociolgicos.

128

En realidad la utilizacin de informes sociolgicos est muy poco

extendida. La pericia sociolgica es un medio auxiliar de libre apreciacin
que tiene el juez para ayudarle a tomar su decisin.
-Interpretacin sociolgica del Derecho:

la informacin que da la

interpretacin sociolgica del Derecho es la que funda la decisin del juez.

En realidad es ms utilizado por las corrientes del realismo jurdico donde
priman ms la realidad social que el texto de la norma llegando, incluso, a
forzar su tenor literal.
Es una manera de interpretar el Derecho: orienta la manera de decidir en
funcin de la realidad social
14.3. La Sociologa del Derecho aplicada a la legislacin.
Carbonnier habla de dos campos:
-Sociologa perilegislativa, segn la cual, el legislador utiliza informacin
sociolgica como un medio auxiliar a la hora de legislar: puede encargar
estudios sociolgicos previos para ver cules son las demandas de la
sociedad (por ejemplo, antes de reformar la Ley de Arrendamientos
Urbanos encargar un estudio al CIS para saber los principales motivos de
insatisfaccin de sus destinatarios respecto de la ley anterior). De todos
modos, el legislador hace poco uso de esta posibilidad, ya que legisla sin
estudiar la situacin previa.
Por otro lado, tambin entraran aqu las tcnicas de comunicacin social
para dar a conocer la ley una vez aprobada.
-Sociologa legislativa propiamente dicha, en la que la decisin legislativa
se fundamenta en informacin de tipo sociolgico, es decir, la informacin
sociolgica se convierte en el centro de la decisin y viene a marcar la
funcin legislativa.
Este es un tema conflictivo. Por un lado, todos los gobiernos han creado
Centros Pblicos de Investigacin Sociolgica a su servicio (en Espaa, el
129

CIS, que depende de la Presidencia del Gobierno). As, los gobiernos

pueden utilizar la informacin sociolgica obtenida para ganar votos a su
favor, pues en realidad no legislan motivados por la Justicia de una
determinada ley, sino porque la gente demanda esa ley (por ejemplo,
reforma del Cdigo Penal). Por otro lado, los gobiernos nunca llegarn a
reconocer que utilizan esta tcnica debido a los problemas de legitimacin
que ello causara y por el descrdito que ello les supondra.
Adems, se discute la legitimidad de legislar basndose en encuestas, si
bien hay quienes defienden que es ms democrtico porque es lo que pide
la mayora.
PARA ARISTTELES, UNA SOCIEDAD DEBE SER REGIDA POR EL DERECHO
NATURAL, PARA EVITAR TERMINAR DEGENERNDOSE Y DEGRADNDOSE.
AS, POR EJEMPLO, DECA QUE LA ECONOMA ES UNA ACTIVIDAD LCITA
MIENTRAS SIRVA PARA SACIAR LAS NECESIDADES NATURALES, Y QUE LA
ECONOMA PURAMENTE ESPECULATIVA (CON VISTAS DE NEGOCIO)
NOENTRARA DENTRO DEL CONCEPTO DE DERECHO NATURAL Y, POR LO
TANTO, NO SERALEGTIMA. POR ELLO, HASTA EL RENACIMIENTO,
ESTUVO PROHIBIDA LA USURA, CONSIDERNDOSE ESTA PROHIBICIN
COMO UNA NORMA DE DERECHO NATURAL EN CAMBIO, PARA LOS
SOFISTAS, LA PRINCIPAL LEY DE LA NATURALEZA ERA LASOBREVIVENCIA
DEL MS FUERTE, QUE EL MS FUERTE IMPUSIERA SU VOLUNTAD AL MS
DBIL. AS JUSTIFICARAN CUALQUIER MTODO PARA GANAR UN
PROCESO, LEGITIMANDO ELENGAO... LAS DESIGUALDADES FORMAN
PARTE DE LA NATURALEZA Y EL DERECHO SERA LA EXPRESIN DE LA
LEY DEL MS FUERTE (EL REY, EL PRNCIPE...) ESTE ARGUMENTO SE
IRREPITIENDO

EN

AUTORES

COMO

HOBBES

KELSEN

CUANDO

DEFIENDEN QUE EL DERECHO SE ESTABLECE CUANDO SE TIENE LA

FUERZA SUFICIENTE PARA IMPONERLO COMPOSICIN DEL DERECHO,
QUE ESTUDIA DE QU SE COMPONE UN ORDENAMIENTOJURDICO:
NORMAS, QU ES UNA NORMA JURDICA, QU TIPOS HAY, CULES SON
SUS ELEMENTOS, SI LAS DEFINICIONES JURDICAS SON NORMAS,
130

DIFERENCIAS

ENTRE

NORMAS,

PROHIBICIONES

MANDATOS

FORMACIN DEL DERECHO, ES DECIR, EL CMO UNA NORMA LLEGA A

SER NORMAJURDICA, LO QUE NOS LLEVA, BSICAMENTE, AL TEMA DE
LAS FUENTES. CONSIDERANDOTODO EL SISTEMA DE LA MANERA MS
AMPLIA IMAGINABLE SE TRATA DE ESTABLECER UNA COMPARACIN
ENTRE LOS DISTINTOS SISTEMAS Y SUS CONSECUENCIAS UNIDAD DEL
DERECHO, QUE CONDUCE A LOS PROBLEMAS DE VALIDEZ Y AL TEMA DE
LANORMA

FUNDAMENTAL.

LA

UNIDAD

DEL

DERECHO

SE

VERA

AMENAZADA SI HUBIERA DOS SISTEMAS JURDICOS, Y POR ELLO TIENE

QUE HABER UN CRITERIO QUE GARANTICE LAUNIDAD, Y ESE CRITERIO
ES LA NORMA FUNDAMENTAL: LA CONSTITUCIN, UNA NORMA QUE
REGULA LA FORMACIN O INCLUSIN DE NORMAS, AS COMO SU
EXCLUSIN. SE TRATA DE UNA UNIDAD DE TIPO PIRAMIDAL EN CUYA
CSPIDE

SE

HALLA

ORDENAMIENTO,

LA

QUE

NORMA

TRATA

FUNDAMENTAL

DEL

PRINCIPIO

PLENITUD
DE

QUE

DEL
EL

ORDENAMIENTOJURDICO NO CONTIENE LAGUNAS Y, EN EL CASO DE

HABERLAS, DEBE HABER UNOS PROCEDIMIENTOS PARA COLMARLAS
COMO, POR EJEMPLO, EL DEBER DE FALLAR EL JUEZ ATENDIENDO AL
SISTEMA DE FUENTES ESTABLECIDO
COHERENCIA DEL DERECHO, QUE TRATA DEL PROBLEMA DE LAS
ANTINOMIAS,
CONTENER

ES

DOS

DECIR,EL
NORMAS

ORDENAMIENTO
CONTRARIAS

JURDICO
DAR

DOS

NO

PUEDE

RESPUESTAS

DISTINTAS A UN MISMO SUPUESTO DE HECHO. PARA EVITARLO, EL

SISTEMA TIENE QUE TENER PREVISTO UNOS MECANISMOS COMO, POR
EJEMPLO, EL DE TEMPORALIDAD DE LAS NORMAS
RELACIONES ENTRE RDENES JURDICOS DIFERENTES, TANTO EN
SENTIDO ESPACIAL, COMO EN EL TEMPORAL Y MATERIAL. TRATA EL TEMA
DE CMO SE INCORPORAN NORMAS INTERNACIONALES AL DERECHO
INTERNO,

RESOLUCIN

DE

CASOS

ORDENAMIENTOS, ETC

131

DE

COINCIDENCIA

DE

TEORA DE LA LEGISLACIN, DIRIGIDA AL LEGISLADOR, Y QUE SE

SUBDIVIDE EN:
a) Teora de la legitimidad, que es la que define las circunstancias por las
que una persona o grupo tiene derecho a legislar. En ese sentido todos los
sistemas jurdicos tienen que decidir esta cuestin...
As en el Ordenamiento jurdico espaol actual se justifica que el
Parlamento tiene derecho a legislar mediante la Teora de la legitimidad
democrtica.
Tambin hay otras teoras, como la que defiende que el nico poder
legislativo es el de Dios que se transmiti a los humanos a travs el Corn
y,
b) Teora de la Justicia legislativa, que expone qu leyes tienen derecho a
hacer o estn obligados a hacer los legisladores definidos por la Teora de
la legitimidad.
En el caso espaol, el Parlamento no puede legislar en aquellos casos en
que se vea afectada la libertad de opinin. Y en sentido inverso hay cosas
que estn obligados a hacer como, por ejemplo, una ley que proteja los
Derechos fundamentales, puesto que nuestra Constitucin los garantiza.
TEORA DE LA ADJUDICACIN, DIRIGIDA A LOS JUECES. SE SUBDIVIDE
A SU VEZ EN:
a) Teora de la controversia, que es la que establece las normas que deben
utilizar los jueces para resolver los asuntos que conozcan, incluyndose
aqu los casos difciles, es decir, aqullos en los que el juez debe resolver
sin que haya norma aplicable (laguna), y aquellos casos en los que el juez
se aparte de la jurisprudencia anterior (metodologa jurdica). Esto es, los
mrgenes que debe tener el juez a la hora de aplicar la norma en cuanto a
jerarqua e interpretacin.

132

b) Teora de la jurisdiccin, que establece por qu y cundo deben ser los

jueces quines tomen las decisiones que establece la teora de la
controversia. Se refiere a por qu debe decidirlo un juez y no otro tipo de
instancia (por ejemplo, poltica), es decir, hasta dnde debe decidir o si se
trata de algo sobre lo que no debe decidir. Trata de la delimitacin de las
competencias judiciales frente a otros rganos como, por ejemplo, el
ejecutivo.
TEORA DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO, DIRIGIDA A LOS CIUDADANOS.
SE DIVIDE EN:
a) Teora de la deferencia, que explica la naturaleza y los lmites de la
obligacin de obedecer al Derecho en las diferentes formas de Estado y en
diferentes circunstancias, es decir, los ciudadanos no siempre tienen la
misma obligacin de obedecer las normas (por ejemplo, en el sistema
democrtico primar mucho ms la libertad de los ciudadanos que en el
sistema autoritario).
As, esta obligacin de obedecer a las normas vara en funcin del tipo de
Estado y de la Teora de la legitimidad que est establecida (dictadura,
Estado islmico...) Tambin hay circunstancias en las que se puede
invocar el derecho a no obedecer (por ejemplo, la objecin de conciencia y
la posibilidad de ampliar sus supuestos en un determinado Estado).
b) Teora de la coaccin, que identifica los objetivos de la coaccin y del
castigo y la respuesta que deben dar los funcionarios a las distintas
formas de faltas o delitos. As, hoy en da no admitiramos la tortura como
una medida legtima de coaccin. Tampoco, por ejemplo, durante mucho
tiempo, el sistema coactivo estatal no distingua entre dementes y
delincuentes. Ello provoca modelos de Estado diferentes (represivo frente
a permisivo) y, paralelamente, el tipo de sanciones tambin variar.
As, hay que identificar los objetivos de la coaccin siendo, actualmente en
Espaa, la reinsercin social del delincuente. Por ello, ante un delito,
deber haber respuestas teraputicas ms que castigos.
133

TICOS

POLTICOS,

ES

DECIR,

LA

DOGMTICA

INTERPRETA

ESTRICTAMENTE LA LEY SINENTRAR EN DISCUSIONES DE TIPO TICO O

POLTICO, ES DECIR, EL JUEZ NO PUEDE HACERCONSIDERACIONES
TICAS NI POLTICAS AL CONOCER UN CASO.
DISCUSIN SOBRE LOS HECHOS NO CALIFICABLES JURDICAMENTE,
CON

LO

QUE

EL

JUEZSLO

PODR

TOMAR

EN

CONSIDERACIN

AQUELLOS HECHOS INCLUIDOS EN LOS AUTOS.

LA DOGMTICA NUNCA TIENE EN CUENTA TODOS LOS HECHOS. POR
EJEMPLO, SIIMAGINAMOS QUE EN LAS UNIVERSIDADES AMERICANAS NO
SE ESTABLECE DISCRIMINACINDE RAZA, SEXO, RELIGIN, ETC., Y QUE
PIDEN UNA SERIE DE REQUISITOS PARA ACCEDER AELLAS, PODRAMOS
PENSAR QUE SE GARANTIZA UN TRATO IGUAL A LOS ESTUDIANTES.
AQU SE CRITICA ESTE SISTEMA PORQUE A PESAR DE PARECER QUE ES
UNA NORMA QUE NOCONTIENE DISCRIMINACIN, LA PROPORCIN DE
HISPANOS, NEGROS O NATIVOS ES MUCHO MENOR, PORQUE SE
CONSIDERA QUE ESTE SISTEMA FAVORECE A LOS BLANCOS, QUE
SONLOS QUE TIENEN MAYORES POSIBILIDADES ECONMICAS Y, DE
HECHO,

HAY

MUCHOS

MS.

LOSQUE

SELECCO

CALIFICABLE

JURDICAMENTE, CON LO QUE LLEVA A NO PLANTEARSE LA CONSIONAN

PUEDEN ALEGAR QUE NO TIENEN EN CUENTA EL COLOR PORQUE NO ES
UN HECHECUENCIA FINAL.
Ante este ataque crtico, la Dogmtica reacciona ampliando los hechos a
calificar

y, en

el caso

que

tratamos,

aplicando, por ejemplo, la

discriminacin positiva. El problema es que si ampliamos infinitamente los

hechos o supuestos de hecho (condiciones de accesibilidad, en el ejemplo)
ya no estaremos hablando de igualdad, pues habr tantos criterios como
casos. As, la Dogmtica tiene un pequeo margen, pero si se ampla
infinitamente ya no podr garantizar Justicia procedimental.
Para Lhumann, esta crtica ha sido efectiva, ya que la Dogmtica se
resiente de ella y est cambiando para acabar en convertirse en otra cosa.
134

LA DOGMTICA NUNCA SATISFACE LAS EXPECTATIVAS DE JUSTICIA O

TIENDE A SER INMOVILISTA FRENTE A LAS DEMANDAS SOCIALES DE
JUSTICIA. ESTA CRTICA IMPLICA DE POR S EL GARANTIZAR LA
JUSTICIA PROCEDIMENTAL, SI BIEN LA DOGMTICA SE TIENE QUE
ADAPTAR A LOS CAMBIOS SOCIALES O A LAS EXPECTATIVAS DE
JUSTICIA PARA QUE NO EXISTAN DESAJUSTES O DESEQUILIBRIOS.
Ello significa que una Dogmtica que garantice Justicia procedimental es
incompatible con su adaptacin a la realidad social: una cosa son las
normas en vigor (realidad intocable) y otra son las consideraciones ticas
o polticas que en un momento dado puedan motivar una reforma
legislativa. As, de suyo, la Dogmtica tiende a inmovilizar criterios.
LGICA EN SENTIDO AMPLIO O LENGUAJE COLOQUIAL, ENTENDINDOSE
COMO LAS REGLAS DEL PENSAMIENTO Y DE LA ACCIN CORRECTAS. POR
EJEMPLO, UN RAZONAMIENTOINDUCTIVO SERA VEO A LA POLICA Y
PREVEO QUE SI PASO POR AH ME PUEDE MULTAR PORNO LLEVAR EL
CINTURN DE SEGURIDAD.
LGICA EN SENTIDO ESTRICTO, QUE TRATA DEL ESTUDIO DE LAS
RELACIONES DE DEDUCIBILIDAD ENTRE PROPOSICIONES, ES DECIR, EN
ESTE SENTIDO LA LGICA ES UNA CIENCIA PURAMENTE FORMAL A LA
QUE

NO

LE

INTERESA

EL

CONTENIDO

MATERIAL

DE

LAS

PROPOSICIONES, SINO LAS RELACIONES QUE PUEDAN EXISTIR DE

DEDUCIBILIDAD, ESTO ES, SIPODEMOS OBTENER DEDUCTIVAMENTE UNA
CONCLUSIN A PARTIR DE UNA PREMISA.
LGICA COMO CIENCIA DE LA ARGUMENTACIN. ENTRE LA ACEPCIN
ANTERIOR Y STA SEGUNDA HAY UNA INTERMEDIA QUE ES MS AMPLIA
DONDE SE PUEDE DECIR QUE LA LGICAES EL ESTUDIO DE LAS FORMAS
DE ARGUMENTACIN, TANTO LAS PURAMENTE FORMALES (DE LA QUE SE
OCUPA LA LGICA EN SU SENTIDO ESTRICTO), COMO LA RETRICA.
ARISTTELES ENTENDA LA LGICA EN ESTE SENTIDO, APRECIANDO
DOS PARTES, LAS RELACIONES DE DEDUCIBILIDAD Y LA RETRICA.
135

EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO, POR EL

CUAL PARA CUALQUIER CASO QUE UN JUEZ TENGA QUE RESOLVER DEBE
HABER UNA NORMA APLICABLE, INCLUSO EL ORDENAMIENTO DEBE
ANTICIPAR LOS CASOS EN LOS QUE NO HAYA UNA NORMAPARTICULAR
INDICNDOLE QU CRITERIO SEGUIR, O SEA, QUE NO HAYA MARGEN DE
DUDA.
ESTO ES LO MISMO QUE DECIR QUE EL ORDENAMIENTO JURDICO DA
PREMISAS MAYORES AL JUEZ.
QUE EXISTAN MEDIOS SUFICIENTES PARA FIJAR CON LA MAYOR
PRECISIN POSIBLE LA PREMISA MENOR (MEDIOS PROBATORIOS).
ARGUMENTACIN APODCTICA, QUE TRATA SOBRE VERDADES QUE SON
EVIDENTES PORS MISMAS, Y QUE TIENEN COMO RESULTADO UN JUICIO
ANALTICO.

POR

EJEMPLO,

MATEMTICAS

LA

LGICA

FORMAL

DEDUCTIVA UTILIZAN JUICIOS ANALTICOS. COMO EJEMPLO SE PUEDE

CITAR 2+2=4, QUE ES EVIDENTE POR S MISMO. OTRO EJEMPLO
EVIDENTE POR S MISMO, NECESARIAMENTE VERDADERO DE ACUERDO
CON LA LGICA, SERA EL JUICIO LA PARTE NO PUEDE CONTENER AL
TODO. ES DECIR SE TRATA DE VERDADES INDISCUTIBLES, PERO EN LAS
QUE LA CONCLUSIN NO AADE NINGN DATO MS A LAS PREMISAS,
SINO

QUE

SLO

LAS

CONECTAN

ENTRE

S.

AS,

LOS

JUICIOS

ANALTICOS SON EXACTOS SIEMPRE Y NO HAY POSIBILIDAD DE ERROR.

ARGUMENTACIN DIALCTICA, QUE TRATA SOBRE LO OPINABLE, LO
VEROSMIL, LORAZONABLE, Y QUE COMO RESULTADO PRODUCE UN
JUICIO SINTTICO. INCLUYEN MS INFORMACIN EN SU CONCLUSIN
QUE LA QUE SE ESTABLECA EN LAS PREMISAS.
Por ejemplo, si se descubre y se comprueba en 500 casos, que
determinada planta transgnica arde a 200, y se saca la conclusin de
que dicha planta arde a los 200, se est extrapolando los datos
comprobados en 500 casos a toda una infinidad de casos no verificados.

136

Las diferentes Ciencias tienen diferentes criterios para considerar cundo

una hiptesis se puede considerar demostrada. Y en realidad, las Ciencias
avanzan gracias a este tipo de juicios, porque hay muy pocos juicios
analticos. Es decir, las Ciencias incluyen juicios analticos y juicios
sintticos, operan con verdades evidentes por s mismas y con verdades
razonables.
Para Aristteles la Retrica sera el estudio de la argumentacin razonable.
DESARROLLO DE LA CIBERNTICA. EL INICIO DE LA CIBERNTICA FUE
EN 1948 CUANDO WIENER ESCRIBI CIBERNTICA O EL CONTROL Y LA
COMUNICACIN EN ANIMALES Y MQUINAS. PARA ESTE AUTOR, TANTO
LOS ANIMALES COMO LAS MQUINAS ACTANBASNDOSE EN EL
PROCESO DE LA INFORMACIN QUE DISPONEN, ES DECIR, INTEGRAN
LAINFORMACIN

CON

LA

ACCIN.

POR

EJEMPLO,

UNA

MOSCA

OLFATEAR COMIDA Y VOLARHACIA ELLA BASNDOSE EN LOS DATOS

OLFATIVOS QUE LE PROPORCIONA SU SISTEMASENSORIAL. AS MISMO,
UNA

LAVADORA

EJECUTAR

UN

PROGRAMA

DE

LAVADO

DETERMINADOQUE PREVIAMENTE EL TCNICO LE HAYA SUMINISTRADO.

La Ciberntica es una Ciencia muy abstracta aunque con aplicaciones
prcticas en la Informtica y la Robtica. La palabra Ciberntica es de
procedencia griega y etimolgicamente significa el arte de gobernar una
nave. Su cometido es el anlisis de los procesos de control y comunicacin
(de informacin y de respuesta a la misma).
DESARROLLO DE LA TECNOLOGA ELECTRNICA (HARDWARE). TRAS EL
NACIMIENTO DE LA CIBERNTICA SE INTENTAN FABRICAR LAS PRIMERAS
MQUINAS A LAS QUE APLICARSE, HASTA EL PUNTO QUE ACTUALMENTE
TENEMOS GRAN CAPACIDAD DE

ALMACENARINFORMACIN Y DE

PROCESARLA RPIDAMENTE CON APARATOS CADA VEZ MS PEQUEOS.

DESARROLLO

DE

PROGRAMAS

LENGUAJES

INFORMTICOS

(SOFTWARE). LA MEJORADE LAS SUCESIVAS VERSIONES DE LOS

137

SISTEMAS OPERATIVOS CONTRIBUYE A SU VEZ EN EL AVANCE DE LA

CIBERNTICA Y DEL HARDWARE.
FORMALIZACIN DEL ORDENAMIENTO (DESARROLLO DE LA LGICA
JURDICA FORMAL).
EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS INFORMTICOS (SOFTWARE)
PRESUPONE EL USO DE LA LGICA, POR LO QUE PARA PROCESAR LA
INFORMACIN JURDICA A TRAVS DE MEDIOS INFORMTICOS, SE DEBE
PARTIR DE LA BASE DE LA LGICA JURDICA FORMAL, ES DECIR, SE
DEBE TRADUCIR EL DERECHO A UN LENGUAJE SIMBLICO.
INFORMTICA JURDICA DOCUMENTAL, QUE SERA EL ALMACENAMIENTO
YRECUPERACIN DE INFORMACIN JURDICA POR MEDIO DE TCNICAS
INFORMTICAS (POREJEMPLO, LAS BASES DE DATOS LEGISLATIVAS,
JURISPRUDENCIALES O DOCTRINALES DE ARANZADI).
INFORMTICA JURDICA DE GESTIN, QUE ES LA INFORMATIZACIN DE
LAS OFICINAS JURDICAS, TANTO DE LOS JUZGADOS, DE LAS NOTARAS,
DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, DEL DESPACHO DE UN ABOGADO,
ETC. SE TRATA, POR EJEMPLO, DE PODER REALIZAR UNARECLAMACIN
ADMINISTRATIVA MEDIANTE UN FICHERO ELECTRNICO. HACE UNOS
AOS LA INFORMATIZACIN DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
ESTABA MUY ATRASADA EN ESPAA,PERO YA SE ESTN ACTUALIZANDO
CON LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL,

AL

PERMITIR

NOTIFICACIONES

POR

MEDIO

DEL

CORREO

ELECTRNICO.
INFORMTICA

JURDICA

DECISIONAL,

QUE

SE

REFIERE

LA

POSIBILIDAD DE AUTOMATIZARSE LAS DECISIONES JURDICAS, LO CUAL

DEPENDE DE LA LGICA JURDICA Y DEQUE LAS DECISIONES JURDICAS
SIGAN EL MODELO DE LA TEORA SILOGSTICA. AS, DENTRODEL PLAN
PARA

LA MEJORA

DE

LA

ADMINISTRACIN

PBLICA,

EXISTE

UN

PROYECTO PARAAUTOMATIZAR ALGUNOS TRMITES BSICOS, COMO

PUEDA SER LA RENOVACIN DEL DNI (SE TRATA DE AUTOMATIZAR
138

DECISIONES MUY ELEMENTALES). PERO QUIENES PONEN SU FE ENESTE

SISTEMA PIENSAN EN DECISIONES JURDICAS MS COMPLEJAS.
El problema es que para que toda decisin jurdica se pueda llevar a ese
terreno ya que habra que traducir al lenguaje formal y simblico todo el
Ordenamiento jurdico, lo que supone un ardua y compleja tarea. Y por
otro lado, no todas las decisiones jurdicas responden a un sistema
silogstico, sino que tambin responden al sistema argumentativo, con lo
que no son susceptibles de automatizarse.
Y visto desde un punto de vista tico, la sociedad actual no est preparada
para sustituir las decisiones humanas por procesos tcnicos, y ms cuando
estamos hablando de decisiones que afectan a la vida de las personas.
MODELIZACIN

INFORMTICA

DEL

DERECHO,

QUE

ES

LA

REPRODUCCIN VIRTUAL DE UNA SITUACIN. SE PODRA APLICAR PARA

VER QU EFECTOS TENDRA UNA REFORMALEGISLATIVA (POR EJEMPLO,
CMO SE VERA REPERCUTIDA LA RECAUDACIN SI SE SUPRIME UN
DETERMINADO IMPUESTO). ES UNA LNEA QUE EST EMPEZANDO.
Se utiliza en otros muchos mbitos adems del Derecho como, por
ejemplo, en Climatologa. As, se introducen todos los datos en un
programa (en el caso de la Climatologa: la temperatura, la humedad, la
presin atmosfrica, etc.), y con los resultados que arroje el ordenador,
los cientficos ya pueden predecir cuando, por ejemplo, se va a producir
una gota fra porque se dan las condiciones climatolgicas adecuadas.
DERECHO DE LA INFORMTICA, QUE SE TRATA, A DIFERENCIA DE LOS
DEMS, DE LAAPLICACIN DEL DERECHO A LA INFORMTICA, ES DECIR,
CMO EL DERECHO REGULA LAINFORMTICA.
El desarrollo informtico plantea situaciones nuevas que exigen o
permiten

nuevas

regulaciones

normativas

(por

ejemplo,

nuevas

posibilidades de violar el secreto de las comunicaciones al incluirse las

informticas, derechos de autor de los programas informticos, pirateo,
139

valor probatorio de documentos informticos, publicidad de las normas

mediante sistemas informticos, etc.).
ESTABLECE LA PRIMACA DE LA LEY Y EL ESTADO DE DERECHO, CUYO
ORIGEN, EN ELASPECTO FORMAL, SE PLASMA EN EL SENTIDO DE QUE
NADA EST POR ENCIMA DE LA LEY, NISIQUIERA EL REY. AS TODO, EL
QUE EJERCE UNA FUNCIN, LO HACE PORQUE HAY UNA SERIE DE
NORMAS QUE LO ESTABLECE AS. EN ANTERIORES INTENTOS DE
CODIFICACINSIMPLEMENTE SE PONA AL DA LA NORMATIVA VIGENTE,
PERO SIN LA INTENCIN DE QUE LALEY OCUPARA UNA POSICIN
CENTRAL.
INTENTO DE TRANSFORMACIN SOCIAL POR MEDIO DEL DERECHO.
MIENTRAS EN ANTERIORES CODIFICACIONES LOS CAMBIOS SOCIALES
PROMOVAN LA CODIFICACIN, AHORA SE TIENE FE EN QUE LA
REFORMA DEL MBITO JURDICO, UNIDO AL DESARROLLO DE LA
CIENCIA, PUEDA IMPULSAR EL CAMBIO SOCIAL, PUES SE APOSTABA POR
UN NOTABLE PROGRESO. FUE UNA NOVEDAD EN EL SENTIDO DE QUE
NADIE PENSABA QUE CAMBIANDO LAS LEYES SE PODA CAMBIAR LA
REALIDAD SOCIAL.
PATRIMONIALISMO, EN EL QUE EL ESTADO ES ADMINISTRADO COMO SI
FUERA ELPATRIMONIO PRIVADO DEL REY, O SON ENTIDADES POLTICAS
MUY PEQUEAS, O EL SOBERANO SE CONSIDERA COMO UN SER DIVINO
COMO, POR EJEMPLO, EN EGIPTO. ES UNSISTEMA POLTICO POCO
ESTABLE PORQUE GENERALMENTE VA LIGADO A LA CREENCIA EN
ELCARCTER DIVINO DE LOS GOBERNANTES, Y DICHAS CREENCIAS
TIENDEN A CAER EN TIEMPOS DESFAVORABLES.
SISTEMA DE PREBENDAS, EN EL QUE EL SOBERANO TROCEA LA
ADMINISTRACIN DE LOSASUNTOS POLTICOS Y LA REPARTE COMO
PREBENDAS,

QUE

SON

CARGOS

PBLICOS

ENCOMENDADOS

VENDIDOS A PERSONAS DE SU CONFIANZA SIN QUE LLEGUEN A

CONSOLIDARSE COMO DERECHOS SUBJETIVOS AL PODER DE QUIENES
140

LOS DETENTAN, A DIFERENCIA DEL FEUDALISMO (POR EJEMPLO, LOS

GOBERNADORES EN ROMA, NOMBRADOS POR EL EMPERADOR). ES
DECIR, EL SOBERANO PUEDE RETIRARLE EL CARGO CON IGUALLIBERTAD
QUE CON LA QUE SE LO DIO.
FEUDALISMO, EN EL QUE EL HECHO DE OCUPAR CARGOS SE CONVIERTE
EN

UN

DERECHO

FEUDALISMO

SUBJETIVO

SUSTITUYE

INCERTIDUMBRE

QUE

AL

HEREDITARIO.
SISTEMA

SUPONA

LA

DE

GENERALMENTE

PREBENDAS

CONSERVACIN

POR

DEL

EL
LA

CARGO

OCUPADO.
EL FEUDALISMO TIENE EL PROBLEMA DE LA INESTABILIDAD SI TENEMOS
EN CUENTA QUE EL REY SIGUE SIENDO UN PRIMUS INTER PARES, Y QUE
LA SUMA DE PODER QUE GESTIONAN LOS NOBLES PUEDE LLEGAR A SER
MAYOR QUE EL SUYO, POR LO QUE SE ENCUENTRA EN PRECARIO. POR
ESO, PARA ESTAR A SALVO DE LAS INTRIGAS DE LA NOBLEZA, LOS
REYES EMPIEZAN A DEBILITAR EL PODER DE LOS NOBLES ENTREGANDO
SU CONFIANZA A LOS FUNCIONARIOS.
BUROCRACIA

GOBIERNO

POR

MEDIO

DE

FUNCIONARIOS

PERTENECIENTES AL ESTADO LLANO, QUE NO SON NOBLES, PERO

TAMPOCO SE TRATA DE NINGUNA PREBENDA NI DE UNDERECHO
SUBJETIVO AL PODER, SINO QUE EL REY ESTABLECA NORMAS DE
COMPETENCIAPARA

DETERMINAR

LA

CAPACIDAD

PARA

SER

INTENDENTES, AS COMO SU NOMBRAMIENTO Y LA POSIBILIDAD DE SER

REVOCADO. CON ESTE SISTEMA, EL REY INCREMENTA SU PODER, Y LO
RESTA A LA NOBLEZA Y EL CLERO, QUE CADA VEZ TIENEN MENOS
MARGEN, HASTA QUE LLEGAUN MOMENTO QUE STOS SE CONVIERTEN
EN FIGURAS RESIDUALES.
a) En este momento el pueblo llano se niega a seguir mantenindolos
surgiendo un movimiento revolucionario, teniendo en cuenta, adems, que
la figura del Rey, una vez desaparecida la nobleza tampoco se justifica.
Por ello, en Francia, cuando triunfa la Revolucin, en un principio no se
141

destituye al Rey, si bien su figura se constitucionaliza y la monarqua se

desacraliza. Ello trae consigo la igualdad de derechos, la desaparicin de
la sociedad estamental, as como el establecimiento del imperio de la ley,
y cuando todo ello llega a la cspide (con o sin Rey) es cuando se llega a
la plenitud del Estado de Derecho.
SEPARACIN DEL PATRIMONIO PBLICO Y PRIVADO O SOCIETARIO, LO
QUE DA LUGAR ALA APARICIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y DE
LAS BASES DEL DERECHO PBLICO. ES DECIR, EN EL MBITO DE LA
ADMINISTRACIN

PRIVADA

SE

SEPARA

POR

PRIMERA

VEZ

ELPATRIMONIO FAMILIAR DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA, Y EN EL

MBITO PBLICO SE SEPARALA HACIENDA PBLICA DE LA HACIENDA
PERSONAL DE LOS FUNCIONARIOS, TRANSFORMNDOSE EL DERECHO
PARA DAR COBERTURA A ESTAS NUEVAS RAMAS: LA HACIENDA PBLICA
Y EL DERECHO DE SOCIEDADES.
APARICIN DE NORMAS OBJETIVAS REGULADORAS DE LA COMPETENCIA
DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS (SEGN SEA ADMINISTRACIN
PBLICA O PRIVADA). EN ELANTIGUO RGIMEN, LAS PERSONAS A LAS
QUE SE LES ENCOMENDABA LA ADMINISTRACIN DEALGN ASUNTO
(PBLICO O PRIVADO) ERAN PERSONAS DE CONFIANZA A LAS QUE SE
LES CONCEDAS UN ESTATUS EN PREMIO A SUS SERVICIOS (POR
EJEMPLO,

CONDE,

OBLIGACIONES.

PERO

OFICIAL)
AHORA,

PEROSIN
A

LOS

ESPECIFICARSE

FUNCIONARIOS

SUS
A

LOS

TRABAJADORES SE LES HACE UN CONTRATO EN EL QUE SE FIJAN SUS

OBLIGACIONES, ES DECIR, SE CAMBIA EL SISTEMA DE ESTATUS POR EL
DE CONTRATOS DE FINES. ELLO SIGNIFICAUNA INFLACIN NORMATIVA
PARA REGULAR LAS COMPETENCIAS DE LOS DIFERENTES CONTRATOS
(ANTES NO SE ESPECIFICABAN LAS COMPETENCIAS, PERO AHORA HAY
QUE ESPECIFICARLAS).
As pues, hay que decir que cuando la administracin de los asuntos no
est burocratizada se necesita un nmero menor de normas. El cambio

142

social que se produce con la burocratizacin provoca una inflacin de

normas tan grande que obliga a una codificacin o racionalizacin del
Derecho.
SE ESTABLECE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA EL ACCESO A
LOS CARGOS. EL NUEVO SISTEMA ES MS COMPETITIVO QUE EL DE LOS
ESTATUS,

PUES

BUSCA

LAS

PERSONAS

QUE

CUMPLAN

CON

LAS

OBLIGACIONES FIJADAS POR LAS NORMAS, Y LA ENTRADA EN ESE

CUERPO,

COMO

RESULTADO

DE

LAS

IDEAS

DE

LA

REVOLUCIN

FRANCESA, SE HACE BASAR EN CONDICIONES OBJETIVAS, IGUALES

PARA TODOS.
LA LIBERTAD FORMAL DEL MERCADO DE TRABAJO, ES DECIR, QUE
CUALQUIER PERSONA PUEDE OPTAR A CUALQUIER PUESTO DE TRABAJO,
ACABANDO

CON

COMPETAN

EN

EL
EL

SISTEMA
MERCADO

FEUDALDONDE
LABORAL

EL

LOS

SIERVOS

SISTEMA

NO

GREMIAL

MONOPOLIZABA EL MERCADO.
LA

LIBERTAD

FORMAL

DEL

MERCADO

DE

BIENES,

SERVICIOS

CAPITALES, ENCONTRAPOSICIN AL SISTEMA FEUDAL, QUE SE BASABA

EN EL MONOPOLIO POR PARTE DE LOS GREMIOS, AS COMO EN LA
REGULACIN Y CONTROL DE LAS UNIDADES DE PRODUCCINPOR EL
SEOR FEUDAL.
DIVISIN

DE FRANCIA EN FUNCIN DEL SISTEMA DE FUENTES,

PREVALECIENDO

EN

ELNORTE

LA

COSTUMBRE

DEL

DERECHO

GERMNICO, Y EN EL SUR EL DERECHO JUSTINIANEO.

DERECHO DE LA SOCIEDAD ESTAMENTAL, QUE EN FRANCIA ESTABA MS
ACENTUADO, PUES LA NOBLEZA SE HABA DIFERENCIADO POR LA
PERVIVENCIA DE SUS DERECHOS MS QUE EN OTROS PASES, COMO EN
INGLATERRA, DONDE TRANSICIN FUE MS FLUIDA. AS, ELPAS
FRANCS ESTABA DIVIDIDO EN TRES ESTAMENTOS DE UNA MANERA
TAJANTE (PUEBLOLLANO, NOBLEZA Y CLERO).

143

PROBLEMA

DE

LA

HETEROGENEIDAD

DE

LA

ORGANIZACIN

TERRITORIAL, PUES EL PAS ESTABA ORGANIZADO, NO CON UN

CRITERIO, SINO CON VARIOS CRITERIOS INCOMPATIBLES ENTRE S.
AS, HABA TERRITORIOS BAJO LA JURISDICCIN DE LA CORONA,
OTROS BAJO LAJURISDICCIN ECLESISTICA, Y OTROS BAJO EL PODER
DEL SISTEMA FEUDAL, Y AN AS, DENTRO DE CADA DOMINIO NO HABA
HOMOGENEIDAD.
CRECIMIENTO

INCOHERENTE

DEL

SISTEMA

NORMATIVO

DE

LA

MONARQUA ABSOLUTA. EN MUCHAS OCASIONES, LOS REYES CREAN

CUERPOS DE FUNCIONARIOS SIN RETIRAR LOS PODERES A LA NOBLEZA,
LO

QUE

PROVOCA

UN

DESDOBLAMIENTO

DE

CARGOS

Y,

SI

HABACONFLICTOS, SE SOMETAN A LOS TRIBUNALES, LOS CUALES,

LLEGADO EL MOMENTO, NOESTABA CLARO SI ERAN COMPETENTES O NO
EN LA MATERIA. AS, SE FUE RESTANDO COMPETENCIA A LOS NOBLES Y
SE CONCEDIERON A LOS INTENDENTES SIN COMUNICARLO A LOS
PRIMEROS,

LO

QUE

PROVOC

UNA

INSEGURIDAD

JURDICA

PERMANENTE Y UNCRECIMIENTO NORMATIVO CATICO QUE DIO LUGAR

A UN GRAN MALESTAR EN TODO EL PAS.
ESTADO DE NATURALEZA, CONSIDERADO EN TRMINOS HIPOTTICOS,
ES DECIR, NO SE REFIERE A UN PERODO CONCRETO. DE ESTE ESTADO
SE SALE POR MEDIO DEL PACTO O CONTRATO SOCIAL A TRAVS DEL
CUAL SE INSTITUYE EL ESTADO SOCIAL. ES UNA SITUACIN HIPOTTICA
SEMEJANTE A LA DESCRIPCIN PSICOLGICA DE UN COMPORTAMIENTO
EN MASA:
PARECE QUE HAY UN INSTINTO HUMANO QUE LLEVA A LA GENTE,
CUANDO

ACTA

EN

COMPORTAMIENTOS.
TODAAUTORIDAD

AS,
O

MASA,
PARA
GOBIERNO,

AREALIZAR

DETERMINADOS

HOBBES,

DESAPARECIDA

HIPOTTICAMENTE

EL

COMPORTAMIENTO DE LA NATURALEZAHUMANA SERA DE INSTINTO

PRIMARIO (SUPONIENDO QUE DESAPARECIERAN LAS INSTITUCIONES DE

144

CONTROL SOCIAL). HOBBES FUE TESTIGO DE ELLO A TRAVS DE

LAREVOLUCIN, SI BIEN GENERALIZA EL FENMENO.
El estado de naturaleza siempre produce una situacin generalizada de
pnico que lleva a que para acabar con ella se instituya el pacto, y as la
gente prefiere la autoridad de una institucin de control social para que
acabe el caos, de manera que cede una parte de su autonoma a un poder
soberano.
Hobbes justifica de esta manera en el fondo a la monarqua absoluta, es
decir, la concentracin de poder para crear un poder fuerte.
ESTADO SOCIAL, EN EL QUE SE INSTITUYE TODA UNA SERIE DE NORMAS
Y EN CUYACSPIDE SE ENCONTRARA EL SOBERANO.
NO EXISTE UN PODER ARBITRAL PARA INTERPRETAR EL DERECHO
NATURAL, ES DECIR, NADIE PUEDE SER JUEZ Y PARTE, LO QUE PROVOCA
QUE CADA UNO HAGA UNAINTERPRETACIN PARCIAL EN FUNCIN DE
SUS INTERESES, LO QUE SE TRADUCE EN QUE TAMPOCO EXISTE UNA
GARANTA

DE

JUSTICIA.

ELLO

DESEMBOCA

EN

CONFLICTOS

INTERMINABLES POR LA IMPOSIBLE INTERPRETACIN UNITARIA DEL

DERECHO NATURAL.
PUESTO QUE NO HAY AUTORIDADES NI PODER COACTIVO, NO SE PUEDE
ACUDIR A LOS PODERES PBLICOS PARA HACER CUMPLIR EL DERECHO
NATURAL.
LA

ESTRUCTURA

DEL

DERECHO

COMO

UN

SISTEMA

DEDUCTIVO

RACIONAL, POR LO QUE NO PODEMOS LLAMAR DERECHO AL NUEVO

AMONTONAMIENTO DE NORMAS. EL IUSNATURALISMO PIENSA EN EL
DERECHO COMO UNA PIRMIDE, CON UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS EN
LA

CSPIDE,

LA

SISTEMATIZACIN

APLICACIN

DE

ESOS

PRINCIPIOS ACASOS MS CONCRETOS SITUADOS EN LAS FALDAS DE LA

PIRMIDE, PUDINDOSE ESTABLECER UNA RELACIN LGICA ENTRE

145

UNA NORMA CONCRETA Y ESOS PRINCIPIOS PARA APLICARLA DESPUS A

CASOS MS CONCRETOS.
LEGITIMACIN DEMOCRTICA DEL PODER, RESIDIENDO LA SOBERANA
EN EL PUEBLO, YAS, EL EJERCICIO DEL PODER TIENE QUE SER
REPRESENTATIVO DE LA SOBERANA POPULAR, LO QUE TERMINAR CON
EL ANTIGUO RGIMEN.
La ley tiene que ser expresin del carcter democrtico en la medida que
puedan ser sometidas a referndum que no siempre ser compatible con
la exigencia de agilidad normativa del Gobierno (se necesita ms tiempo).
As, si no se pueden someter todas las leyes a referndum, debern ser
acordadas por representantes elegidos por los ciudadanos.
Rousseau piensa en una idea muy utpica, en una representacin muy
directa, con mandato expreso de los votantes, en un sistema pensado
para colectividades de un mximo de 5 millones de personas. De modo
que si se abusara de este sistema, la representatividad se diluira y ya no
representara a los ciudadanos.
SITUAR A LA LEY COMO EL CENTRO DEL ORDENAMIENTO JURDICO,
ASPECTOESPECFICAMENTE

CONTINENTAL,

PUES

EN

EL

MBITO

ANGLOSAJN EL EQUIVALENTE ALPAPEL PRIORITARIO DE LA LEY ES EL

RULE OF LAW: NINGUNA DECISIN SE PUEDE ADOPTAR SI NO ES AL
AMPARO
HERENCIA

DE

UNA

LEY

DIRECTA

DE

DECISIN
LOCKE

EN

JURISPRUDENCIAL.

ESTO

EL

QUE

SENTIDO

DE

ES
LAS

AUTORIDADES SLO PUEDEN ESTABLECER NORMAS COMO DESARROLLO

DEL ESTADO NATURAL.

LA UNIFICACIN Y CENTRALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN DE

JUSTICIA, REALIZADA YAPOR LOS MONARCAS ABSOLUTOS CON LA
CREACIN DE LOS TRIBUNALES DE PARS, ADJUDICNDOLES CADA VEZ
MAS MATERIAS Y UNIFICANDO LA JURISPRUDENCIA A TRAVS DEL
146

SISTEMA DEL RECURSO DE CASACIN. TOQUEVILE DIRA QUE NO HABA

NINGUNA NORMAREAL QUE NO INDICARA QUE LAS CUESTIONES QUE SE
SUSCITARAN

SE

DILUCIDARAN

EN

LOS

TRIBUNALES

DE

PARIS,

INCLUYENDO LAS NORMAS ECLESISTICAS.

LA CREACIN DE UN FUNCIONARIADO UNIFICADO, PUES HABA UN
NMERO CADA VEZ MAYOR DE FUNCIONARIOS DEL REY QUE APLICABAN
LAS NORMAS IGUALMENTE EN TODA FRANCIA.
LA SITUACIN DE LOS ESTUDIOS JURDICOS, QUE SEGUAN UN MISMO
PATRN DE BASE ROMANISTA EN TODO EL PAS.
PUESTA AL DA DEL DERECHO ROMANO PERO MANTENIENDO LA MISMA
BASE.

PARA

QUEDADO

DOMAT

MUCHAS

OBSOLETAS

INSTITUCIONES

SIN

ROMANAS

EMBARGOHAN

SURGIDO

YA

HAN

OTRAS

RELACIONES JURDICAS QUE ESTE ORDENAMIENTO DESCONOCE Y QUE

SE DEBEN REGULAR. PARA L HABRA QUE ELIMINAR SOLO AQUELLO
QUE YA NO SIRVIERA YSE DEBERA ACTUALIZAR EL DERECHO ROMANO
CON LA INCLUSIN DE LAS NUEVAS INSTITUCIONES.
NUEVA CREACIN DEL DERECHO SOBRE LA BASE IUSNATURALISTA.
POTHIER DEFIENDE QUE LA ACUMULACIN DE INSTITUCIONES NO ES
GARANTA DE ORDEN, QUE ES MEJORELIMINAR EL VIEJO DERECHO Y
CONSTRUIR UN NUEVO ORDENAMIENTO JURDICO PARTIENDO DE LOS
AXIOMAS DEL DERECHO NATURAL, SOBRE LA BASE DE QUE TODOS LOS
HOMBRES SON LIBRES E IGUALES.
CONSAGRACIN DEL INDIVIDUALISMO, PUES LOS DERECHOS SLO SE
DEFINEN A TTULO INDIVIDUAL. ES DECIR, SI LOS INDIVIDUOS SON
IGUALES Y LIBRES, HAY QUE GARANTIZAR SULIBERTAD INDIVIDUAL. ES
EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD LLEVADO A SU MXIMA
EXPRESIN, SEGN EL CUAL, EN EL MUNDO DEL DERECHO PRIVADO EL
ESTADO(LIBERAL) NO TIENE NINGUNA COMPETENCIA. ADEMS, SE CREA
LEGISLACINCOMPLEMENTARIA, ESPECIALMENTE LA LEY ALLARDE Y LEY
CHAPELIER, POR LA QUE SE SUPRIMEN LOS GREMIOS Y SINDICATOS, YA
147

QUE SE CONSIDERABA QUE INTERFERAN EN LALIBERTAD INDIVIDUAL.

AS, FRENTE A UN MODELO ORGNICO SON AHORA LOS INDIVIDUOS
TRATADOS EXCLUSIVAMENTE A NIVEL INDIVIDUAL. ANTERIORMENTE,
LOS SEORES FEUDALES, LOS GREMIOS Y LOS SINDICATOS ERAN LOS
QUE DIRIGAN A LA PRODUCCIN, EL QU SE PRODUCA Y EN QU
MEDIDA. LA BURGUESA RECLAMA LIBERTAD PARA COMERCIAR, LO QUE
ES APOYADO POR EL CDIGO SIN NINGN TIPO DE TRABAS.
La libertad contractual se consagra como consecuencia directa del mismo
principio de libertad. Tambin ser protegido y reconocido sin lmites el
derecho de propiedad, como el derecho de disponer de las cosas segn la
propia voluntad.
PRETENSIN GENERAL DE LA RACIONALIDAD, PUES EL LEGISLADOR,
ADEMS DE SERCAPAZ DE PREVER TODOS LOS CASOS, DEBE PROCURAR
QUE DE SU INTERPRETACIN A SUAPLICACIN HAYA UN CAMINO
RACIONAL,

DE

MANERA

QUE

CUALQUIER

DECISIN

PUEDE

SERREVISABLE EN CONEXIN A LAS NORMAS, Y ESAS NORMAS, EN

CONEXIN A UNA SERIE DE PRINCIPIOS. ES DECIR, QUE ADEMS DE
QUE CONTUVIESE TODAS LAS SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS QUE SE
PUDIESEN

PLANTEAR

EN

VA

CIVIL,

QUE

FUESE

COHERENTE

NOCONTUVIESE LAGUNAS. ES LO QUE LA ESCUELA DE LA EXGESIS LO

LLAMAR, MS ADELANTE, LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO.
Pare ello se cre un nuevo estilo de ley, concisa y no farragosa, con frases
cortas, claras y precisas.
Adems, se intenta acabar con el salvajismo del Derecho penal anterior,
donde se consideraba el delito como una ofensa a la soberana real y que,
por lo tanto, mereca el castigo ejemplar del Rey. Ahora hay una conexin
entre los delitos y los principios, en el sentido de proporcionalidad
razonable entre el delito y la pena, de manera que el Derecho penal se
racionaliza en buena medida. As, a partir de ahora hay un sistema
racional de leyes y no un amontonamiento informe de leyes.
148

LA

ACEPTACIN

IMPUESTO

ACRTICA

POR

EL

IRREFLEXIVA

CDIGO:

DEL

MODELO

LIBERALISMO

SOCIAL

ECONMICO,

INDIVIDUALISMO, PROHIBICIN DE ORGANIZACIONES, ETC.

HAY CRTICAS A ESTE MODELO SOCIAL, PERO SE REALIZAN FUERA DEL
DERECHO COMO, POREJEMPLO, MARX QUE CRITICA LA DESIGUALDAD
SOCIAL QUE CREA EL CDIGO.
LA SACRALIZACIN DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR COMO CRITERIO
INTERPRETATIVO, PUESTO QUE SI LA CIENCIA JURDICA SLO TIENE
POR OBJETO EL ANLISIS DE LAS NORMAS, NO LE INCUMBE AL JURISTA
LOS MOTIVOS QUE HAN LLEVADO A LAREDACCIN DE ESE PRECEPTO. AL
JURISTA SLO LE INTERESA AQUELLO QUE ES LEY SINPENSAR POR QU
EL LEGISLADOR LEGISLA EN UN SENTIDO O EN OTRO.
IDENTIDAD RADICAL ENTRE DERECHO Y LEY POSITIVA.
EL NICO CRITERIO DE INTERPRETACIN VLIDO DE LAS NORMAS ES LA
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR. EL JUEZ DEBE APLICAR NICAMENTE LAS
CONSECUENCIAS QUE LAS NORMAS PREVN.
ESTATALIZACIN

DEL

DERECHO,

ES

DECIR,

SE

ESTABLECE

UN

MONOPOLIO ESTATAL DELDERECHO, IDENTIFICNDOSE EL DERECHO

EXCLUSIVAMENTE CON LA POTESTAD LEGISLATIVA DEL ESTADO.
SEPARACIN TAJANTE DE LA CIENCIA JURDICA RESPECTO DE OTRAS
CIENCIAS Y DE OTROS SISTEMAS NORMATIVOS.
SE

HACE

UN

ANLISIS

PURAMENTE

FORMAL

DEL

DERECHO

NO

IMPORTANDO SU CONTENIDO, SI ES JUSTO O INJUSTO NO ES UN

PROBLEMA JURDICO.
INTERPRETACIN COACTIVA DEL DERECHO, DE MODO QUE LAS NORMAS
SIN SANCINSON CONSEJOS MORALES, PERO NO VERDADERAS NORMAS
JURDICAS.

149

CREACIN SIMBLICA RITUALIZADA DEL DERECHO EN UN PASADO

REMOTO. SI UN COMPORTAMIENTO NO SE HACE POR CAUSALIDAD Y
TIENE CARCTER VINCULANTE, ESO SE RITUALIZA PARA QUE TODO EL
MUNDO CONOZCA EL SIGNIFICADO SUBYACENTE.
ESE COMPORTAMIENTO SE CONSOLIDA POR EL USO TRANSFORMNDOSE
EN COSTUMBRES PRACTICADAS DE FORMA REGULAR POR TODOS LOS
MIEMBROS DE LA COMUNIDAD Y CON EL CONVENCIMIENTO DE FUERZA
VINCULANTE.
QUE

SE

HAYAN

DETERMINADAS

ESTABLECIDO

COMPORTAMIENTOS

NORMASJURDICAS.

EL

TRNSITO

A
DEL

TRAVS

DE

CARCTER

RITUAL AL NORMATIVO TIENE LUGAR NORMALMENTE CUANDO LA

CIENCIA

JURDICA

CONSTATA

EL

CAMBIO,

IDENTIFICANDO,

DENOMINANDO, DELIMITANDO, CATALOGANDO... DICHAS NORMAS. ES

DECIR, LA CIENCIA JURDICA DA FORMAJURDICA A LA COSTUMBRE
CONSOLIDADA POR EL USO.
CUANDO HABLA DE LA COMUNIDAD SE TRATA DE UN CUERPO FICTICIO
COMPUESTO POR PERSONAS INDIVIDUALES, CUYO INTERS ES LA SUMA
DE LOS INTERESES DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. CON ELLO, EL
AUTOR PRETENDE EL AUTOR ACABAR DEFINITIVAMENTE CONLA TEORA
DEL BIEN COMN SEGN LA CUAL, EN OCASIONES, EL BIEN COMN
EST

PORENCIMA

DEL

BIEN

INDIVIDUAL

(PARA

EXPLICARLO

SE

UTILIZABA EL SMIL DEL BIEN DELCUERPO FRENTE AL DE UN RGANO

EN CONCRETO COMO, POR EJEMPLO, UNA MANO GANGRENADA).
Para Bentham no se trata de una cuestin eminentemente cuantitativa, es
decir, no significa que el inters proporcionalmente mayor deba ceder ante
el menor, sino que es una cuestin cualitativa.
As, la sociedad no es ms que la suma de los intereses individuales y no
tiene intereses o fines propios, y as hablar del bien comn por encima del
bien individual no tiene ningn sentido.

150

POR FELICIDAD HAY QUE ENTENDER PLACER O BIENESTAR MATERIAL Y

NO ESPIRITUAL, PUES PARA EL AUTOR LAS PERSONAS DECIDEN
HACIENDO

UN

BALANCE

DE

SACRIFICIOS

SATISFACCIONES

PLACERES.
CODIFICACIN EN TRES PARTES: CONSTITUCIONAL, CIVIL Y PENAL. HOY
EN DA, LAPRIMERA PARECE EXTRAA, SIN BIEN ESTA POCA TODAVA
NO SE HABA DESARROLLADO LANOCIN DE JERARQUA NORMATIVA Y
LA CONSTITUCIN ERA SIMPLEMENTE UNA LEY MS.
BENTHAM PROPONA PONER POR ESCRITO, EN UN CDIGO, LAS LEYES
DE CONTENIDO CONSTITUCIONAL, LUEGO LAS CIVILES Y LUEGO LAS
PENALES, SIGUIENDO EL MODELOFRANCS.
ELABORADO POR UNA SOLA PERSONA, Y NO POR UNA COMISIN O POR
EL PARLAMENTO, PUES PARA BENTHAM, CUANDO ES UN GRUPO EL QUE
DECIDE SIEMPRE HAY INTERESES ENCONTRADOS Y LA GENTE TIENDE A
DIVIDIRSE EN FACCIONES, LO QUE PROVOCA QUE ELCUERPO PUEDA
PERDER CONSISTENCIA TCNICA O LGICA. ADEMS, ESTA LABOR
NOESTARA REMUNERADA CON EL FIN DE QUE QUIEN SE ENCARGUE DE
REDACTAR EL CDIGO NOEST LIGADO POR INTERESES ECONMICOS.
LA CODIFICACIN TIENE QUE ESTAR MOTIVADA EN EL SENTIDO DE QUE
CADA ARTCULO ODISPOSICIN NORMATIVA AADA LA FINALIDAD QUE
PRETENDE CONSEGUIR, Y AS QUE ELJUEZ PUDIERA INTERPRETAR
CORRECTAMENTE EL MISMO (PRETENDA QUE CADA ARTCULOTUVIERA
SU EXPOSICIN DE MOTIVOS).
TEORA GENERAL DEL DERECHO, QUE SE OCUPA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO QUE REALMENTE EXISTE, SIN JUICIOS DE VALOR, SE TRATA DE
DESCRIBIR

EL

DERECHO

TAL

COMOES.

CONOCIMIENTO

JURDICO

QUE

SE

OCUPA

ES
DE

LA

RAMA

DEL

DESCRIBIR

LOS

ELEMENTOS COMUNES A TODO ORDENAMIENTO JURDICO SIENDO UNA

CIENCIA

DESCRIPTIVA (NORMAS,

CRITERIOS

DE

JERARQUA NORMATIVA, NORMAS INCOMPLETAS, ETC.)

151

INTERPRETACIN,

FILOSOFA DEL DERECHO POSITIVO, QUE ES EL ANLISIS DE CMO

DEBERA SER ELDERECHO: PARA QU OBJETIVOS UTILIZAMOS EL
DERECHO O QU MODELO SOCIAL TRATAMOS DE PONER EN MARCHA
POR MEDIO DEL DERECHO. SE TRATA DE ESTABLECER UNA SERIE DE
CRITERIOS QUE NOS PERMITAN DISTINGUIR UN DERECHO COMO JUSTO.
NORMAS MORALES, QUE SON NORMAS, PERO EN ELLAS NO INTERVIENE
NINGUNAAUTORIDAD, Y AS NO SON VERDADERAS NORMAS JURDICAS.
NORMAS JURDICAS, QUE ESTN RESPALDADAS POR LA AUTORIDAD.
INTERESES QUE COMPARTEN TODA LA COMUNIDAD, QUE DAN LUGAR A
NORMAS RESPALDADAS POR LA FUERZA COLECTIVA DE TODO EL GRUPO.
DARN LUGAR A NORMAS DE DERECHO PBLICO.
INTERESES QUE SE DELIMITAN CON OTROS INTERESES CONTRAPUESTOS
DE TERCEROS, QUE DARN LUGAR A NORMAS DE DERECHO PRIVADO.
EL OBJETO DE LA CIENCIA JURDICA ES EL ESTUDIO DE LOS INTERESES
DOMINANTES EN LOS GRUPOS SOCIALES Y NO EL ESTUDIO DEL
SENTIDO CORRECTO DE LOS CONCEPTOS JURDICOS PARA FORMAR UN
SISTEMA COHERENTE, TAL Y COMO PROPUGNABA LA JURISPRUDENCIA
DE CONCEPTOS.
Se considera a la sociedad como un ecosistema o juego de intereses
donde se ha alcanzado un equilibrio, y lo primero que tiene que conocer el
jurista es qu tipo de intereses juegan en una sociedad en concreto.
EL FIN AL QUE SIRVE EL DERECHO Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
ES SATISFACER LAS NECESIDADES QUE LA SOCIEDAD PLANTEA AL
SISTEMA

NORMATIVO.

INTERESES,

LA

ES

DECIR,

EN

RESPONSABILIDAD

ESAPUGNA
DEL

CONSTANTE

DE

ORDENAMIENTO

JURDICOCONSISTE EN MANTENER UN CIERTO EQUILIBRIO, Y AS, EL

DERECHO DEBE SER ANALIZADODESDE EL PUNTO DE VISTA DE SI
CUMPLE ESA FUNCIN. ESTE ASPECTO SE ESTUDIA DENTRO DEL MBITO

152

DE LA SOCIOLOGA JURDICA Y, CONCRETAMENTE, EN EL ANLISIS

FUNCIONAL DEL DERECHO.
Para Luhmann, si el Derecho tiene la funcin de resolver conflictos, le
compete tambin la funcin de resolucin ideolgica de aquellos, es decir,
el Derecho puede hacer dos cosas: ignorar el conflicto (como en las
sociedades autoritarias) o canalizarlo, es decir, establecer procedimientos
para solucionarlos. Y as, no se acaba el conflicto porque no todos se
pasan a la ideologa del vencedor, sino porque se est de acuerdo en el
establecimiento de un procedimiento para su resolucin y es, en ese
sentido funcional, en el que debe ser analizado el Derecho, en su
capacidad de resolver las demandas sociales. Esto fue el planteamiento de
Ihering, y a partir de esta idea se desarroll el Funcionalismo.
LAS NORMAS JURDICAS SON EL RESULTADO DE INTERESES QUE
LUCHAN POR OBTENER RECONOCIMIENTO Y EL ORDENAMIENTO DEBE
SIEMPRE RECONOCER LOS INTERESES MAYORITARIOS O PREVALENTES.
LAS

LAGUNAS

MEDIANTE

UN

DEL

ORDENAMIENTO

ANLISIS

AXIOLGICO

JURDICO
DE

LA

SE

RESOLVERN

INTENCIN

DEL

LEGISLADOR Y BUSCANDO LOS INTERESES PROTEGIDOS POR LA NORMA.

ES DECIR, ES EL CRITERIO UTILIZADO POR SAVIGNY EN CUANTO
LAINTERPRETACIN GRAMATICAL, HISTRICA, ETC.
En la Escuela de la Exgesis y en la Jurisprudencia de Conceptos se
resolveran las lagunas recurriendo a la voluntad del legislador, pero en la
jurisprudencia de intereses se considera que, cuando el legislador regula
un cierto mbito del Ordenamiento jurdico, se debe profundizar en el
conflicto de intereses dio origen a la norma, para poder averiguar el fin
que se persegua con ella.
El jurista no slo debe conocer las normas jurdicas, sino tambin los
intereses, los conflictos, los problemas en juego, etc. La Ciencia jurdica se
debe abrir a las dems Ciencias sociales para conocer cmo funciona el
juego de intereses.
153

LA CRTICA AL MONISMO JURDICO Y LA DEFENSA DEL PLURALISMO

JURDICO.
CUALQUIER JURISTA SE PUEDE CLASIFICAR EN UNA DE LAS DOS
POSICIONES. MONISMOSIGNIFICA QUE EN UN MISMO TERRITORIO Y EN
UN MISMO MOMENTO SLO HAY VIGENTE UNORDENAMIENTO JURDICO;
MIENTRAS QUE EL PLURALISMO JURDICO ES LO CONTRARIO:
VARIOS ORDENAMIENTOS COEXISTIENDO SIMULTNEAMENTE.
Para Geny habra que ver el derecho desde el punto de vista de los grupos
organizados y, desde ah, ver cmo se organizan internamente. Fue el
primero que defendi el pluralismo jurdico de una manera firme,
sosteniendo que los sistemas jurdicos funcionan sobre la base del
pluralismo.
LA CRTICA AL DOGMA DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
ESTA CRTICA, QUE TAMBIN ESTABA IMPLCITA EN EL CDIGO DE
NAPOLEN, LA FORMUL DE MANERAEXPRESA LA ESCUELA DE LA
EXGESIS,

PARA

POSTERIORMENTE

INCLUIRSE

EN

TODAS

LAS

CODIFICACIONES.
Si no hay solucin en la ley, el juez nunca puede dejar de fallar; es lo
mismo que decir que existen suficientes recursos para hacerlo. Ahora
bien, si nuestro concepto de Derecho es slo el Derecho positivo (la ley)
habr asuntos que no tendrn solucin posible, de manera que el juez
carece de instrumentos para realizar su labor, ya que tiene un sistema de
fuentes restringido.
Para Geny, el principio de plenitud no es sostenible ya que si la buena fe
se presume en los contratos, la ley debera definir el concepto exacto de
buena fe. En realidad se trata de un concepto moral, y precisamente
porque la ley no llega a todo es cuando se cede el terreno a la moral.
Igual ocurrira con la expresin diligencia de un buen padre de familia. Se
trata de reconocer que la ley no llega a todo, y as, el derecho regula una
154

serie de situaciones pero hay otros mbitos o sistemas que suplen las
posibles carencias de la ley (como la moral).
ESCUELA DE DERECHO LIBRE. TODOS LOS MOVIMIENTOS ANTERIORES
INTENTARON LLEVAR A LA PRCTICA LA IDEA DE QUE EL DERECHO ES
UNA VERDADERA CIENCIAEQUIPARABLE A CUALQUIER OTRA. AS, LOS
DEFENSORES DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS YPARTIDARIOS DE LA
TEORA

SILOGSTICA

ESTABAN

CONVENCIDOS

DE ELLO,

SI

BIEN

PARAGENY AQULLOS OLVIDARON QUE UNA DE LAS CARACTERSTICAS

ESENCIALES DE CUALQUIERCIENCIA ES SU INDEPENDENCIA RESPECTO
DE

CUALQUIER

PODER

POLTICO.

Y,

AS,

SI

LACIENCIA

EST

SUPEDITADA A LA POLTICA YA NO ES VERDADERA CIENCIA. PERO,

CMO SE PUEDE CUMPLIR ESO CUANDO LA ESCUELA DE LA EXGESIS
MANTIENE QUE EL NICOSENTIDO DE LAS NORMAS ES SU APROBACIN
POR UN PODER POLTICO? HEMOS DE SER CAPACES DE SOSTENER EN
UN MOMENTO DADO QUE UNA DETERMINADA NORMA SEA CONTRARIA A
DERECHO, PERO SI UN JURISTA NO PUEDE HACER ESO POR NO
CONSIDERARLOUN ASUNTO JURDICO NO PODEMOS LLEGAR NUNCA A
UNA VERDADERA CIENCIA. AS EN EL MOMENTO EN QUE SE D ESA
INDEPENDENCIA SE CONSIDERAR COMO TAL.
La Ciencia jurdica, pues, tiene que asentarse sobre una base previa. La
propuesta metodolgica de Geny va encaminada a lanzar el derecho antes
que el acto legislativo y para ello distingue entre:
a) Ciencia jurdica, que se ocupa de los datos previos. Para el autor,
dentro de ese conjunto de aspectos a considerar antes de la norma, hay
que manejar en primer lugar datos naturales (datos de tipo anatmico,
fisiolgico, etc.), datos racionales (datos de la experiencia humana)
referidos a informacin del tipo no naturales pero que no pueden ser
dejados de tener en cuenta, e incluso lo que l llama datos ideales (por
ejemplo, negarse a realizar una transfusin de sangre por motivos de
conviccin religiosa).

155

a) Tcnica jurdica, que trata de cuestiones de regulacin normativa y

aprobacin de sta, de manera que sea compatible con el resto de normas
en vigor, etc. As, evaluaremos la tcnica jurdica en funcin de que
resuelva previamente la Ciencia jurdica.
Hay que sealar que la Escuela de la Exgesis tena en cuenta nicamente
el anlisis de las cuestiones tcnicas jurdicas.
EL DERECHO ES UN SISTEMA DE NORMAS, EN EL QUE LO QUE INTERESA
ES EL ASPECTONORMATIVO Y NO EL FCTICO. EN ESTO KELSEN EST
ADSCRITO AL LLAMADO NORMATIVISMO.
LAS NORMAS NO TIENEN UN SENTIDO AISLADAMENTE CONSIDERADAS,
SINO QUE FORMAN UN
SISTEMA, Y EL SENTIDO DE CADA NORMA DEPENDE DE QUE SE SIENTA
INTEGRADA EN ELSISTEMA. EL PRIMER OBJETIVO SERA DEFINIR CMO
IDENTIFICAMOS LAS NORMAS. UNA VEZ
SEPARADO ESTO, DENTRO DEL MBITO JURDICO, HAY NORMAS DE TIPO
MORAL
DENTRO DE LO NORMATIVO HAY DISTINGUIR LO MORAL DE LO JURDICO
(SEGUNDOOBJETIVO). PARA KELSEN HAY DOS TIPOS DE CIENCIAS,
UNAS QUE SE BASAN EN RELACIONES
DE CAUSALIDAD (NO SON NORMAS, SI A ENTONCES B), Y OTRAS QUE SE
BASAN ENRELACIONES DE IMPUTACIN QUE ESTUDIAN EL MBITO DE
LO NORMATIVO (SI A, ENTONCES DEBE SER B). ESTO NOS DELIMITA EL
MUNDO

DE

LO

NORMATIVO

DEL

MUNDO

FCTICO,

CONESO

CONSEGUIMOS DISTINGUIR LAS CIENCIAS QUE TIENEN POR OBJETO LO

NORMATIVO DE LAS DEMS, Y AS PODEMOS DEJAR FUERA DEL AMBITO
JURDICO CONSIDERACIONES DE TIPOPSICOLGICO, SOCIOLGICO...,
PUES STAS SON DE TIPO CAUSAL.

156

Esta segunda delimitacin sera el criterio para delimitar el Derecho y la

Moral, que se distinguen por el imperativo que utilizan. As, las frases en
las que se pronuncian las normas contienen imperativos, pero lo moral es
categrico y autnomo frente al imperativo jurdico que es hipottico y
heternomo. Esto Kelsen lo toma de Kant.
Quiere decir que un imperativo es categrico cuando el fundamento de
obligatoriedad est en la propia norma, y es hipottico cuando el
fundamento de obligatoriedad no est en la propia norma, sino en sus
efectos. Y as, la Moral es categrica, pues las normas jurdicas no dicen
debes pagar a Hacienda, sino que si no pagas a Hacienda sers
considerado en estos trminos y, de esta manera, hace el clculo de las
consecuencias del incumplimiento de la norma, y en este sentido el
Derecho no hace juicios de valor, sino que espera que sea obedecido por
sus consecuencias.
En cambio, la Moral considera que debe hacer esto o lo otro porque se
est obligado a hacerlo, pero no por las consecuencias jurdicas que ello
pueda acarrear. As, en la Moral no hay un elemento coactivo, por eso son
imperativos categricos, esto es, se obedece slo porque uno se siente
obligado a obedecer. Y adems, la Moral es autnoma porque el sujeto se
impone las normas a s mismo, y las normas jurdicas son heternomas
porque nos vienen impuestas por otros.
Con este criterio tambin podemos encontrar mandatos que pueden ser a
la vez morales y jurdicos, y lo que distingue a cada tipo de normas no es
su contenido, sino su imperativo (categrico o hipottico).

DEFINICIN DE DERECHO. KELSEN UTILIZA DOS DEFINICIONES COMO

EQUIVALENTES: EL DERECHO ES UN SISTEMA NORMATIVO COACTIVO Y
EL DERECHO ES UN MODO DE ORGANIZAR LA FUERZA.

157

a) La coaccin y la fuerza han existido siempre, pero una vez organizada

es cuando se transforma en Derecho. La fuerza sin organizar (por
ejemplo, Atila y los Hunos) no es ms que un ejercicio de la fuerza. Pero
cuando

se

canaliza

mediante

un

sistema

estable

organizado,

regulndose en qu ocasiones y en qu medida se va a ejercer, es cuando

se convierte en Derecho.
El elemento coactivo es la esencia del Derecho, lo que lo distingue, por
ejemplo, de la Moral, puesto que las normas por s mismas no son
Derecho, sino que necesitan de un respaldo coactivo que aseguren su
aplicacin y cumplimiento.
a) Por otro lado, las normas jurdicas se identifican por medio de criterios
formales de validez. As como las Ciencias analizan relaciones de
causalidad observando hechos y formulando normas generales, en un
sistema normativo no se observan hechos, sino que las normas son
enunciados de deber ser, que establecen modelos ideales de conductas,
pero no son cosas que existan materialmente. Lo que es existir para las
Ciencias que estudian relaciones de causalidad es validez para la Ciencia
jurdica.
Podemos determinar cundo una norma jurdica es vlida si nos
preguntamos por el acto de creacin de la misma. As, si el acto de
creacin de la norma es formalmente vlido, es decir, si ese acto estaba
regulado por otras normas jurdicas previamente vlidas, la norma jurdica
ser vlida. Lo que nos lleva a preguntarnos, pues, por las cadenas de
validez, ya que, desde el punto de vista jurdico, no nos importa si la
norma es justa o injusta (Justicia material), sino que slo interesa el juicio
sobre la validez de la cadena. Por eso se dice que la Ciencia jurdica es
una Ciencia formal.
b) En cuanto al respaldo coactivo, hay que preguntarse si quien crea la
norma

est

en

condiciones

de

imponerla

158

por

la

fuerza.

As

un

Ordenamiento jurdico es vlido si existe el suficiente poder coactivo como

para que se cumpla.
Y

al

contrario,

si

un

Ordenamiento

jurdico

es

sistemticamente

desobedecido y no se aplica de hecho, por ejemplo, porque ha habido un

levantamiento militar que instaura un nuevo orden, aunque formalmente
el nuevo gobierno no est en disposicin de dictar normas ya que, segn
el Ordenamiento no est legitimado, con el tiempo el Ordenamiento
jurdico vlido ser el nuevo instaurado porque, segn Kelsen, los criterios
de validez a secas no sirven para distinguir a las normas jurdicas, sino
que es necesario que vayan acompaadas por el respaldo coactivo. No se
trata de una cuestin de legitimidad (cuestin discutible en el campo
poltico), sino de validez. As, por ejemplo, la Constitucin de la Segunda
Repblica no fue abolida formalmente por Franco cuando ste se levant
en armas, pero no le impidi para que, de hecho, instaurase un nuevo
sistema.
DEFINICIN DE ESTADO: PARA KELSEN, EL CONCEPTO DE DERECHO Y EL
DE ESTADO SONABSOLUTAMENTE IDNTICOS, PUES EL ESTADO ES UN
ORDEN

SOCIAL

QUE

REGULA

LACONDUCTA

DE

LAS

PERSONAS

ORGANIZANDO LA COACCIN, SIENDO EL DERECHO EL MODODE

ORGANIZAR LA FUERZA. AS, HAY UNA NICA REALIDAD, NO ES QUE SE
TRATE DE DOS COSAS DISTINTAS CON UNA CONEXIN MUY ESTRECHA,
SINO UNA MISMA COSA, PORQUE ELESTADO SLO PUEDE ACTUAR A
TRAVS DE NORMAS JURDICAS Y EL DERECHO SLO LO ES SI EST
RESPALDADO COACTIVAMENTE POR EL ESTADO, POR LO TANTO SON
EXACTAMENTE LO MISMO.
Estamos acostumbrados a tratarlos como conceptos distintos debido a la
influencia del iusnaturalismo.
stos argumentaban que el Derecho natural es el sistema que regula las
relaciones justas en la sociedad y que existe antes de que aparezca el
Estado. As, matar es malo incluso antes de que lo diga el Estado, porque
159

es naturalmente malo. Despus aparece el Estado y regula el Derecho

positivo el cual debe reflejar el derecho justo (el Derecho natural). Slo
as ser verdadero derecho. Pero ese esquema se viene abajo cuando slo
admitimos como Derecho el Derecho positivo porque ste es el que ha
promulgado el Estado, es decir, Derecho y Estado es lo mismo.
DEFINICIN DE PERSONA. EN TRMINOS IUSNATURALISTAS SE DICE
QUE EL DERECHONATURAL PREEXISTE AL ESTADO Y QUE CONDICIONA
AL DERECHO POSITIVO PORQUE STE DEBE CORRESPONDERSE CON LAS
NORMAS DE DERECHO NATURAL. AS, ANTES DE QUE EXISTA EL
DERECHO POSITIVO, LOS SERES HUMANOS YA TIENEN UNA DIGNIDAD Y
UNOS DERECHOS QUE TIENEN QUE SER RECONOCIDOS POR EL MISMO.
Kelsen, en cambio, dice que el Derecho positivo no est precondicionado,
y que una norma jurdica puede tener cualquier contenido, aunque mande
un

absurdo,

es

decir, si

se

sigue

el

procedimiento

formalmente

establecido, la norma es vlida. Al jurista no le interesa el contenido de la

norma, sino slo si es formalmente vlida.
El significado de persona en el Derecho positivo descargado de ideas
iusnaturalistas es un centro de atribucin de derechos y obligaciones, esto
es, el punto de confluencia de diversas normas o el punto donde confluyen
relaciones jurdicas. Es decir, el Derecho asigna obligaciones a los sujetos
definidos en el propio Ordenamiento jurdico. Y el sujeto o destinatario de
las normas jurdicas no tiene por qu ser slo una persona humana, ya
que tambin pueden ser sociedades, etc.
Esto plantea bastantes controversias. As, para Kelsen, como antes de la
existencia del Derecho positivo no hay nada, los derechos subjetivos no
existen, pues no se diferencian del Derecho objetivo, que es lo nico que
hay. El Derecho subjetivo es un reflejo del Derecho objetivo en el sentido
literal de la palabra, lo nico real es el Derecho objetivo, el Derecho
subjetivo no aade nada a la norma. Es decir, los derechos objetivos se
pueden suprimir del Ordenamiento sin que pasara nada. As, por ejemplo,
160

se puede proteger la vida sin necesidad de reconocer el derecho a la vida,

simplemente con la norma que sanciona a aqul que atente con la vida de
otra persona. Lo que es verdaderamente eficaz es la norma que lleva
aparejada una sancin. As, el derecho a una vivienda digna, al trabajo,
etc., son conceptos vacos porque no conllevan coaccin. Lo esencial es
que exista una regulacin de la fuerza para cuando uno atente contra la
vida de otro, etc. Lo contrario es retrico.
DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL, LA NORMA JURDICA NO PUEDE
TENER CUALQUIERCONTENIDO. Y TAMBIN PERTENECE AL CAMPO DE LA
CIENCIA JURDICA EL PODER CRITICAR A UNA NORMA PORQUE SU
CONTENIDO, POR EJEMPLO, SEA RACISTA (EN ESTO ESTABAN DE
ACUERDO

INCLUSO

LOS

PROPIOS

POSITIVISTAS),

SINO

QUE

EL

DERECHO TIENE QUE TENERUNOS COMPROMISOS CON UNOS VALORES

MNIMOS PARA SER ORDENAMIENTO JURDICO.
SIGUIENDO ESTOS POSTULADOS, PARA KELSEN, EN LA ALEMANIA NAZI
HABA VERDADERODERECHO, AUNQUE MORAL Y POLTICAMENTE NO
ESTUVIERA DE ACUERDO.
DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL, KELSEN PRETENDE HACER UNA
CIENCIA(CIENTFICA) AUTOSUFICIENTE, EN LA QUE TODO SE RESUELVE
SEGN EL CRITERIO DE VALIDEZ FORMAL, PERO CUANDO LLEGA A LA
NORMA FUNDAMENTAL, NO PUEDE JUSTIFICARSU VALIDEZ CONFORME A
SU PROPIA TEORA Y TIENE QUE ACUDIR A LA HIPTESIS DE LA VALIDEZ
DEL SISTEMA.
COMO POSITIVISTA, HART PARTE DE LA DISTINCIN ENTRE CIENCIA
JURDICA COMO UNADESCRIPCIN DEL DERECHO (CMO ES) Y LA
SEPARA DEL DEBER SER, PERO INTRODUCE UNMATIZ SEALANDO QUE
NO ES LO MISMO ABSTENERSE DE HACER JUICIOS DE VALOR QUE
AFIRMAR LA INEXISTENCIA DE LOS VALORES.
Por tanto, cuando Kelsen dice que el jurista no debe mezclar el
conocimiento jurdico del Derecho con juicios morales, est olvidando que
161

s puede observar la existencia de valores an cuando no haga juicios de

valor. Por ejemplo, un antroplogo en Polinesia observa la incineracin de
un rey muerto y unas jvenes que se autoinmolan en ritual. El
antroplogo hace una descripcin cientfica de lo que sucede constatando
que esa gente vive de acuerdo con esos valores, pero no hace ningn
juicio de valor, es decir, no adopta una posicin sealando que pueda ser
malo o bueno. Por tanto, toda afirmacin sobre una Ciencia tiene carcter
cientfico en la medida que no se emitan juicios de valor.
Kelsen defenda que la Ciencia jurdica describe normas y no valores. La
postura contraria es que el Ordenamiento jurdico tiene que defender unos
valores. Hart adopta una posicin intermedia, y as, sin dejar de ser
cientfico, se pueden describir los valores que el Derecho representa. Los
valores que el Derecho trata de preservar forman parte tambin del
mismo Derecho y el jurista es capaz de describirlos cientficamente sin
necesidad de hacer juicios de valor. El jurista defiende su descripcin del
Derecho, que es objetiva, y se puede hacer Ciencia jurdica sin ignorar los
mencionados valores.
LA RECUPERACIN DE LA DISTINCIN ENTRE NORMAS PRIMARIAS Y
SECUNDARIAS.
NORMAS

PRIMARIAS

SON

LAS

QUE

ESTABLECEN

DERECHOS

OBLIGACIONES, Y NORMAS SECUNDARIAS SON LAS QUE ESTABLECEN

POTESTADES, ES DECIR, NORMAS ACERCA DE LAS NORMAS (NO
REGULAN LA CONDUCTA DE UN INDIVIDUO) COMO, POR EJEMPLO, CMO
SE DEBEN CREAR NUEVAS NORMAS, CMO SE DEBEN MODIFICAR, A
QUIN CORRESPONDE VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE ESAS NORMAS,
ETC.
Para Kelsen el Ordenamiento slo tena normas secundarias sin existir las
primarias. Y as, el Ordenamiento le dice al juez que debe sancionar si se
mata a alguien, pero para l no existe norma primaria que imponga la

162

obligacin de no matar, pues esa obligacin pertenece al mbito de lo

moral y no tiene nada que ver con el Derecho.
Hart no admite esta teora y, para l, el Ordenamiento establece
verdaderos derechos y verdaderas obligaciones. El Ordenamiento es el
mecanismo a travs del cual unos valores se ponen en funcionamiento.
DENTRO DE LAS NORMAS SECUNDARIAS ESTABLECE UN TIPO DE
NORMAS QUE DENOMINA REGLAS DE CONOCIMIENTO, QUE SON NORMAS
QUE REGULAN CMO RECONOCERCUL ES LA NORMA APLICABLE A UN
CASO CONCRETO. CUMPLEN LA FUNCIN DE IDENTIFICAR LA VALIDEZ
DE LAS NORMAS, PRIMERO DETERMINANDO LAS NORMAS QUE SON
APLICABLES AL CONTEXTO, Y DESPUS JUSTIFICANDO SU APLICACIN
AL CASO ESPECFICO. AS, POREJEMPLO, SI UNA PERSONA ROBA, LE
SERN APLICABLES LAS NORMAS RELATIVAS AL ROBO.
PERO SI LA FUNCIN DE LA PENA ES LA REHABILITACIN, Y PARA
CUANDO SALE LASENTENCIA AQUL LADRN YA SE HA REHABILITADO E
INTEGRADO

EN

LA

SOCIEDAD,

YA

NOESTARA

JUSTIFICADA

LA

APLICACIN DE LA PENA.
Para Hart, las normas son mandatos enunciados en trminos generales, la
norma no est dirigida a una persona determinada sino que est
enunciada abstractamente. La regla del conocimiento provoca que, en
cada caso, tanto el destinatario como el que debe hacer cumplir la norma
la reconozcan como tal y la entiendan como norma que se debe hacer
cumplir.
La regla del descubrimiento nos indicara la norma aplicable en cada caso,
y

la

regla

de

la

justificacin,

si

est

justificada.

La

regla

del

reconocimiento enlazara el Ordenamiento jurdico en vigor con su

aplicacin al caso concreto, pues el Derecho no es solo el contexto de
descubrimiento,

sino

que

tambin

hay

que

sumarle

la

regla

del

reconocimiento. La regla de reconocimiento depende tambin de valores

163

sociolgicos y da por supuesto que la regla est formalmente en vigor,

atenuando, as, el formalismo positivista de Kelsen.
Hart dice que la norma aplicable para cada caso debe darla la regla de
reconocimiento que es una regla social y no una serie interminable de
criterios de validez (Kelsen).
As, una norma jurdica ser vlida si cumple los criterios formales de
validez y si se da la regla del conocimiento, es decir, que los individuos
concretos acten conforme a normas que ellos consideran obligatorias.
KELSEN PENSABA QUE LA CIENCIA JURDICA NO HA DE ENTRAR A
VALORAR ELCONTENIDO DE LAS NORMAS, SLO SI SON JURDICAMENTE
VLIDAS.

POR

TANTO,

LAS

NORMAS

PUEDEN

TENER

CUALQUIER

CONTENIDO.
Para Hart hay un contenido mnimo que cualquier Ordenamiento debe
respetar, tal como el derecho a la vida, derecho a la integridad fsica, etc.,
pero no porque sean cuestiones metafsicas que se incorporan al Derecho
(tal y como dicen los iusnaturalistas), sino que son cuestiones de sentido
comn.
Hart afirma que un Ordenamiento jurdico que no respete un mnimo tico
no merece el nombre de Ordenamiento jurdico, porque el Ordenamiento
jurdico es un intento de poner en marcha un sistema de valores. En este
punto se acercan las posturas de los iusnaturalistas y los positivistas,
porque ese mnimo tico son los principios de Derecho Natural. De todos
modos, cuando Hart alude a unos principios bsicos, se refera a los
propios de una sociedad civilizada, sin intencin de recurrir a los principios
de Derecho Natural.

TEORA GENERAL DEL DERECHO, QUE ANALIZA CMO ES EL DERECHO,

DE QU ELEMENTOS EST CONSTITUIDO EL ORDENAMIENTO JURDICO...

164

ES UNA CIENCIA DESCRIPTIVA QUE NO HACE JUICIOS DE VALOR, SINO

QUE ESTUDIA CRITERIOS FORMALES.
FILOSOFA DEL DERECHO O TEORA DE LA JUSTICIA, QUE ANALIZA EL
SISTEMA DE INTERESES, VALORES PARA CUYA EFICACIA HA SIDO
CREADO EL DERECHO Y SIRVEN PARAORGANIZAR LA VIDA EN COMN.
ES UNA CIENCIA VALORATIVA QUE ESTUDIA EL CONTENIDO DE LAS
NORMAS.
TEORA DE LA METODOLOGA.
EL ESTUDIO DE LA FORMA ANALIZA LA NATURALEZA, LA CONSTITUCIN,
LA FUNCIN YLA EXTENSIN DE LAS NORMAS.
El estudio del contenido nos lleva a determinar, clasificar y sistematizar los
supuestos de hecho de las normas teniendo en cuenta criterios de Justicia.
EL ESTUDIO DEL CONTENIDO ESTABLECE EL SISTEMA NORMATIVO QUE
DEPENDER DE LA ESCALA DE VALORES SOCIALES.
El estudio de la forma se pregunta cmo est constituido el sistema
normativo (sistema de fuentes, jurisprudencia...)
EL ESTUDIO DE LA FORMA IMPLICA ESTABLECER LAS DIFERENCIAS
BSICAS ENTRE LAS NORMAS, ES DECIR, DIFERENCIAS ENTRE, POR
EJEMPLO, NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, DERECHO PBLICO Y
PRIVADO, SUJETO ACTIVO Y PASIVO, ETC.
El estudio del contenido implica establecer las diferencias bsicas entre las
materias del Derecho: las diferencias entre Derecho penal o civil y el
administrativo, etc.

EL ESTUDIO DE LA FORMA ES EL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE

ELABORACIN

APLICACIN

DEL

DERECHO

(PROCESOS

CONGRESO Y EN EL SENADO, SISTEMA DE FUENTES.

165

EN

EL

El estudio del contenido es el estudio de las acciones en cuanto permitidas

o prohibidas en un lugar y momento concretos (por ejemplo, ahora se
permite el divorcio, pero no antes). Es el anlisis de los criterios
tradicionalmente establecidos por la Dogmtica, es el anlisis del Derecho
positivo vigente.
LOS CONCEPTOS JURDICOS DEBER SER EXAMINADOS DESDE SUS
CONSECUENCIAS REALES Y, POR TANTO, SON TILES EN LA MEDIDA EN
QUE NOS SIRVEN PARA HACERPREDICCIONES REALES. EL CONCEPTO SE
AGOTA EN SU OPERATIVIDAD PRCTICA. ES DECIR, HAY QUE EXAMINAR
EL

SIGNIFICADO

DE

LOS

CONCEPTOS

JURDICOS

DESDE

SUS

CONSECUENCIAS REALES.
RECHAZO DEL DOGMA DE LA PLENITUD LGICA DEL ORDENAMIENTO
JURDICO, ES DECIR, LA APLICACIN DEL DERECHO JAMS SIGUE LA
FORMA DE UN SILOGISMO. AL CONTRARIO, LAS DECISIONES JUDICIALES
SON JUICIOS DE VALOR POR PARTE DEL JUEZ.
Aparentemente, la estructura de una argumentacin jurdica o de una
sentencia

sigue

la

forma

de

un

silogismo

(supuestos

de

hecho,

fundamentos de derecho y consecuencias), pero en realidad, el abogado o

juez decide primero y despus busca la norma para respaldar su decisin
(que es un juicio de valor).
Por ello hay que conocer, adems del Ordenamiento, el perfil del juez para
predecir su decisin.
ESCEPTICISMO VALORATIVO, ES DECIR, PARA HOLMES NO EXISTE UN
ESQUEMAVALORATIVO

CERRADO.

POR

ESTO,

LAS

SOCIEDADES

DEMOCRTICAS SE FUNDAMENTAN ENLA CONVICCIN DE TAL VEZ SEAN

OTROS LOS QUE TENGAN OPINIONES VERDADERAS Y, ADEMS, NO SE
PUEDE RESOLVER EL CONFLICTO DE OPINIONES EN MUCHOS CASOS.
LADEMOCRACIA, SEGN HOLMES, NO ES UN VALOR, SINO QUE ES LA
AUSENCIA DE VALORES.

166

Es decir, la virtud del sistema democrtico es que permite que todos los
valores se respeten. La democracia no defiende ningn valor, sino que
defiende la ausencia de valores, no impone ningn valor, no presupone
que se tengan que tomar unas decisiones desde un esquema de valores
cerrado.
HOLMES TAMBIN TIENE FE EN QUE LA CIENCIA PUEDE SUSTITUIR LOS
ANTIGUOS SISTEMAS DE CREENCIAS, EN QUE SE PUEDA CAMBIAR
VIEJAS

TCNICAS

CIENTFICAS

DE

NO

CONTROL

CON

SOCIALCON

OTROS

VALORES

ARGUMENTACIONES
(PORQUE

NO

HAY

NINGUNOSUPERIOR A NINGN OTRO). ESTO NO SE SOSTIENE PORQUE

LA CIENCIA NO PUEDE ARGUMENTARLO TODO (NO PUEDO ARGUMENTAR
CIENTFICAMENTE POR QU ME GUSTA MS EL CAMPO QUE LA PLAYA).
Hasta donde podamos resolver los problemas utilizaremos argumentos
cientficos, y hasta donde no se llegue, dejaremos espacios vacos. La
democracia es el tipo de sociedad a la que se llega cuando el escepticismo
se generaliza. Si podemos construir una sociedad en la que todo es
relativo, estaremos ante una democracia.
Una sociedad estar fundamentada en dogmas cuando una mayora
piense que hay cosas que no se pueden alterar, lo que dar lugar a una
sociedad intolerante.
POR

UNA

PARTE

NOS

REFERIMOS

AL

DERECHO

COMO

LO

QUE

REALMENTE OCURRE, ENTRMINOS FCTICOS, ES DECIR, LOS HECHOS

REALES, LO QUE ES, EL DERECHO COMO UN HECHO.
POR OTRA PARTE, TAMBIN LLAMAMOS DERECHO A LAS NORMAS QUE
CUMPLEN UNOS REQUISITOS DE VALIDEZ, ES DECIR, A UNOS PUROS
ENUNCIADOS NORMATIVOS: EL DEBER SER.
ES

EL

DERECHO

COMO

UN

IDEAL

COMO

ENUNCIADOS ACERCA DE LO QUE DEBERA SER.

167

UN

CONJUNTO

DE

LA DE DEFINIR EL DERECHO EN TRMINOS DE DEBER SER, SEGN LA

CUAL LA NORMASER VLIDA AUNQUE NO LA CUMPLA NADIE, ES DECIR,
LAS NORMAS JURDICAS NO SE VERAN AFECTADAS POR LOS HECHOS.
ES LA POSICIN MANTENIDA POR KELSEN Y POR EL POSITIVISMO.
LA DE DEFINIR EL DERECHO EN TRMINOS DE LO QUE ES, SEGN LA
CUAL SE REDUCIRATODO EL DERECHO A HECHOS, ES DECIR, DERECHO
SERA LO QUE DECIDIERA LOS TRIBUNALES. ES LA POSICIN DEL
REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO.
ACTITUD

DE

CONDUCTA

DESINTERESADA,

QUE

ES

EL

REFLEJO

PSICOLGICO DE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS POR ENCIMA DE LOS

INTERESES DE CADA UNO, ES DECIR, QUE NO VIENE MOTIVADA POR LOS
INTERESES PERSONALES DE CADA UNO, SINO POR EL SENTIDO DEL
DEBER.
CONFIANZA EN LA AUTORIDAD, QUE ES NECESARIA PORQUE, EN LA
MEDIDA EN QUE LOS INDIVIDUOS HAYAN INTERIORIZADO LAS NORMAS,
SABRN QUE EXISTE UNA AUTORIDADCOMPETENTE, CONFIRINDOSE,
AS, CIERTO CRDITO A DICHA AUTORIDAD PARA ESTABLECERNORMAS
VLIDAS.
ESTABLECIMIENTO POR LA AUTORIDAD DE NORMAS VLIDAS, QUE
TIENEN QUE CUMPLIR UNOS REQUISITOS FORMALES DE VALIDEZ
(SIGUIENDO A KELSEN).
SISTEMA COACTIVO, YA QUE SI NO EXISTIERA UN SISTEMA DE
COMPULSIN O DE SANCIONES QUE RESPALDE AL DERECHO PARA QUE
SE CUMPLA LA NORMA, EL SISTEMA NOFUNCIONARA.
EL DERECHO NUNCA ES UN SISTEMA NORMATIVO ENTENDIDO COMO UN
SISTEMA INDEPENDIENTE DE PROPOSICIONES NORMATIVAS, SINO QUE,
POR EL CONTRARIO, ELDERECHO ES UNA DOCTRINA RELATIVA AL SER
HUMANO COMO CENTRO DE REACCIN EN UN CIERTO SISTEMA DE
RELACIONES SOCIALES.
168

ADEMS, PARA ROSS, COMO EL DERECHO ES UNA CIENCIA REALISTA,

TIENE QUE TENERUN CRITERIO OBJETIVO DE VERIFICACIN EMPRICA
DE QUE LAS NORMAS REALMENTE ESTN FUNCIONANDO, Y QUE SON LAS
DECISIONES JUDICIALES.
Las normas jurdicas se verifican en las decisiones de los tribunales
aplicando el sistema de compulsin siguiendo las directrices de las
normas. Las normas jurdicas son las directrices que los poderes pblicos
dirigen a los jueces sobre el uso de la fuerza. Si las aplican mediante
sentencias, entonces se est cumpliendo el Derecho, si no, el sistema se
resquebraja porque las normas no tienen validez.
La comprobacin emprica de si una norma funciona son las Sentencias, lo
que conduce a la paradoja de que cuando el cumplimiento de una norma
es del 100% no se motivarn litigios y, por tanto, no producir sentencias,
con lo cual la norma no se puede verificar empricamente.
PARA ROSS, CON TAL ESQUEMA DEL DERECHO, Y TAL Y COMO FUNCIONA
LA

DOGMTICAJURDICA

VERDADERA

CIENCIA,

CLSICA,
PUES

PARA

LA

CIENCIA

L,

JURDICA

LADOGMTICA

NO

ES

DEBERA

FUNCIONAR AL REVS DE CMO LO HACE.

La Dogmtica parte de que existen normas formalmente en vigor, y no las
cuestiona, pues funciona de la siguiente manera:
a) En primer lugar, observando las normas jurdicas, su relacin entre s,
su posicin en el Ordenamiento jurdico, etc. para establecer la naturaleza
jurdica de la norma, su concepto.
b) En segundo lugar, extrae las consecuencias prcticas de esas
observaciones para el ejercicio de la fuerza fsica.
Por ejemplo, no son aplicables las consecuencias de la naturaleza jurdica
del matrimonio a una pareja de homosexuales. As, lo que la gente puede
hacer depende de la averiguacin de la naturaleza jurdica del concepto y

169

sus consecuencias. La primera fase es puramente cognoscitiva, y la

segunda, practica.
Para Ross, el orden est invertido, ya que, desde el punto de vista lgico,
lo primero que se tiene que dar es un conocimiento de la realidad, y
posteriormente, estudiar la parte cognoscitiva. Primero se tendran que
tener en cuenta los aspectos prcticos que se quieren lograr y, despus,
buscar los argumentos para apoyarlos (por ejemplo, el desarrollo de un
sistema efectivo de tributos).
La funcin intelectual de la Dogmtica est puesta al servicio de fines
prcticos y, por tanto, la autoridad poltica, cuando establece una norma,
es porque se ha propuesto un inters prctico. En la decisin del juez, el
fundamento es que se ha fijado el objetivo de, por ejemplo, reducir la
delincuencia.
Como conclusin, la Dogmtica jurdica no es Ciencia hasta que se
reoriente a la prctica.
PARA ROSS, EL ORDENAMIENTO JURDICO ES UN CUERPO INTEGRADO
POR REGLAS QUE DETERMINAN LAS CONDICIONES BAJO LAS CUALES
DEBE EJERCERSE LA FUERZA FSICA O CONJUNTO DE REGLAS PARA EL
ESTABLECIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO DEL APARATO DE FUERZA DEL
ESTADO.
RESPECTO A CMO APLICAN EL DERECHO LOS JUECES, STOS SABEN
QUE SULEGITIMIDAD DEPENDE DE HACER CUMPLIR LAS NORMAS
VLIDAS Y, POR TANTO, LOS JUECES, EN LA MAYOR PARTE DE LOS
CASOS, SE ORIENTAN POR LO NORMATIVAMENTE ESTABLECIDO, LO SE
PUEDE

CONTRASTAR

EMPRICAMENTE.

PUES

LO

CONTRARIO

REPERCUTIRA NEGATIVAMENTE EN ELLOS, YA QUE LA VINCULACIN

ENTRE EL JUEZ Y LA NORMA ES LO QUE LES MANTIENE EN ESA
SITUACIN DE PODER.

170

ESTO ES AS POR TRMINO MEDIO, LO CUAL NO SIGNIFICA QUE LA

RELACIN ENTRE LANORMA Y LA DECISIN SEA NECESARIA, YA QUE EL
JUEZ HACE JUICIOS DE VALOR AL PRINCIPIO, Y LUEGO APLICA LA
NORMA. NO OBSTANTE, LOS JUICIOS DE VALOR NO SON ARBITRARIOS,
YA QUE TIENDEN A COINCIDIR CON LO QUE LAS NORMAS ESTABLECEN.
NEGOCIACIN

DE

DERECHOS

OBLIGACIONES

RECPROCAS

QUE

PROHBA LAADQUISICIN VIOLENTA DE LOS BIENES AJENOS (PARA

EVITAR LA RAPIA). LA FASE DE NEGOCIACIN DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES ES BASTANTE ABIERTA, EN LA QUE, ENTRE OTRAS
CIRCUNSTANCIAS, SE PUEDEN FUNDAR ALIANZAS LABORALES (UNO
APORTA LAPROPIEDAD, OTROS LA MANO DE OBRA...), CON EL OBJETIVO
LTIMO DE QUE LOS RESULTADOS SEAN ECONMICAMENTE EFICIENTES.
ESTABLECIMIENTO DE UNA AGENCIA DE CONTROL (TAMBIN CON
VISTAS A IMPEDIR LARAPIA).
PUEDE RESTRINGIRSE LA LIBERTAD CUANDO UNA LIBERTAD MENOS
EXTENSA TENGA LA CONSECUENCIA DE REFORZAR EL SISTEMA DE
LIBERTAD COMPARTIDO POR TODOS. POR EJEMPLO, GARANTIZAR EN
UNA ASAMBLEA EL DERECHO A LA PALABRA PARA TODOS PUEDE LLEVAR
A QUE SI TODOS HABLAN A LA VEZ NO SE PUEDA ENTENDER NADA. POR
LO TANTO, EL SISTEMA PARA PODER SALIR TODOS BENEFICIADOS ES
RESTRINGIR ESA LIBERTAD DE PALABRA Y ESTABLECER UNOS TURNOS
DE

PALABRA

IGUALES

PARA

TODOS.

DE

ESTE

MODO,

CON

LA

RESTRICCIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN INDIVIDUAL QUEDAR

REFORZADA LADE TODO EL GRUPO, PUES ENTONCES SE PODR LLEGAR
A PODER TOMAR UNA DECISIN.
SE PUEDE RESTRINGIR LA LIBERTAD CUANDO UNA LIBERTAD INFERIOR
SEA ACEPTABLE PARA ESOS INDIVIDUOS CON UNA LIBERTAD INFERIOR.
POR EJEMPLO, ES MATERIALMENTE IMPOSIBLE CELEBRAR UNA ASAMBLEA
QUE RENA A TODOS LOS CIUDADANOS DE UN PAS.

171

POR ELLO, SE ELIGEN REPRESENTANTES, QUE TENDRN ENTONCES UNA

LIBERTAD MAYORQUE EL RESTO DE CIUDADANOS, PUES PODRN VOTAR
LAS LEYES. ES DECIR, SE TRATA DE UN SISTEMA EN EL QUE SE
RESTRINGE

LA

LIBERTAD

DE

LOS

CIUDADANOS,

EN

UNA

MEDIDAACEPTABLE POR STOS, EN BENEFICIO DE TODOS.

QUE SE PUEDA ESPERAR RAZONABLEMENTE QUE SEAN VENTAJOSAS
PARA TODOS.
QUE ESTN VINCULADAS A CARGOS Y POSICIONES ACCESIBLES PARA
TODOS

BAJO

CONDICIONES

DE

EQUITATIVA

IGUALDAD

DE

OPORTUNIDADES.
CONTRATOS DE COMPRAVENTA. LA SOCIOLOGA INDUSTRIAL SE BASA
EN EL ANLISIS DEL CONSUMO INVESTIGANDO SOCIOLGICAMENTE A
LOS CONSUMIDORES PARA VER QU TIPO DE CONTRATOS DE ADHESIN
ENTRAAN MENOS RIESGO DE LITIGIO. DE ESTE MODO, LASEMPRESAS
ESTN

EN

SITUACIN

DE

PRIVILEGIO

AL

TENER

INFORMACIN

SOCIOLGICA ACERCA DEL COMPORTAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES.

Por su parte, sera aconsejable desarrollar una Sociologa del Consumo
para favorecer a los consumidores y que stos pudieran negociar en
condiciones de igualdad. Esta rama la debera desarrollar los poderes
pblicos.
EN EL MATRIMONIO, LA FAMILIA, ETC. HAY UNA PROLIFERACIN DE
PAREJAS

DE

HECHO,

MONOPARENTALES,

ETC.

PAREJAS
Y

LA

HOMOSEXUALES,

REGULACIN

JURDICA

FAMILIAS
DE

ESTAS

INSTITUCIONES (FAMILIA, MATRIMONIO, ETC.) DEBE APOYARSE EN LOS

ESTUDIOS QUE HAGA LA SOCIOLOGA EN ESTE CAMPO. SERA, MS
BIEN, SOCIOLOGA APLICADA A LALEGISLACIN.

Por otra parte, las agencias matrimoniales s que encargan estudios

sociolgicos acerca que relaciones tienen ms posibilidades de xito.
172

DERECHO

URBANSTICO.

LA

SOCIOLOGA

URBANA

ESTUDIA

EL

CRECIMIENTO Y TENDENCIAS EVOLUTIVAS DE LOS ASENTAMIENTOS

HUMANOS: CMO CRECEN LAS CIUDADES, CMO SE ORGANIZAN,
ZONAS DE CONFLICTO, ETC. EL DERECHO URBANSTICO DEBIERA TOMAR
EN CUENTA ESTOS ESTUDIOS PARA SATISFACER Y PLANIFICAR MEJOR LA
DEMANDA DE VIVIENDA. EN ESPAA EST MUY POCO DESARROLLADO.
CONTRATOS QUE INCLUYEN CRDITO (CONFIANZA). CADA VEZ MS, LAS
FORMALIZACIONES DEL CONTRATO DEPENDEN DE LA CONFIANZA HACIA
LA OTRA PARTE. AS, HAY ESTUDIOS SOBRE LOS RIESGOS, MOROSOS,
ETC.

PARA

BUSCAR

TRABAJADORES

SE

UTILIZAN

TCNICAS

SOCIOLGICAS (POR EJEMPLO, EL NDICE DE LITIGIOSIDAD QUE TUVO

ELTRABAJADOR

EN

SUS

ANTERIORES

CONTRATOS,

LOS

TEST

PSICOTCNICOS). ESTAS TCNICAS SE GENERALIZAN CADA VEZ MS EN

AQUELLOS SECTORES CON MS MEDIOS COMO EMPRESAS, BANCOS,
ETC.
PERICIA SOCIOLGICA: DE ENTRE LOS DIVERSOS PERITAJES QUE HAY
(FORENSE,

PSIQUITRICO,

ETC.)

TAMBIN

EXISTE

EL

PERITAJE

SOCIOLGICO, QUE ES UNA PRUEBAPERICIAL QUE TIENE POR OBJETO

INFORMACIN

SOCIOLGICA

Y,

SEGN

EL

PRINCIPIO

DE

LIBRE

VALORACIN DE LA PRUEBA, EL JUEZ PUEDE TENER O NO EN CUENTA EL

RESULTADO DEESTE PERITAJE. DE HECHO, LAS NORMAS DE DEBEN
INTERPRETAR SEGN LA REALIDAD SOCIAL DEL TIEMPO EN QUE HAN DE
SER APLICADAS (ART. 3.1 CCIV).
Por otro lado, la costumbre y la opinio iuris que entraa slo puede
probarse mediante informes sociolgicos.
En realidad la utilizacin de informes sociolgicos est muy poco
extendida. La pericia sociolgica es un medio auxiliar de libre apreciacin
que tiene el juez para ayudarle a tomar su decisin.
INTERPRETACIN SOCIOLGICA DEL DERECHO: LA INFORMACIN QUE
DA LAINTERPRETACIN SOCIOLGICA DEL DERECHO ES LA QUE FUNDA
173

LA DECISIN DEL JUEZ. ENREALIDAD ES MS UTILIZADO POR LAS

CORRIENTES

DEL

REALISMO

JURDICO

DONDE

PRIMAN

MS

LA

REALIDAD SOCIAL QUE EL TEXTO DE LA NORMA LLEGANDO, INCLUSO, A

FORZAR SU TENOR LITERAL. ES UNA MANERA DE INTERPRETAR EL
DERECHO: ORIENTA LA MANERA DE DECIDIR EN FUNCIN DE LA
REALIDAD SOCIAL SOCIOLOGA PERILEGISLATIVA, SEGN LA CUAL, EL
LEGISLADOR UTILIZA INFORMACINSOCIOLGICA COMO UN MEDIO
AUXILIAR A LA HORA DE LEGISLAR: PUEDE ENCARGAR ESTUDIOS
SOCIOLGICOS PREVIOS PARA VER CULES SON LAS DEMANDAS DE LA
SOCIEDAD

(POR

EJEMPLO,

ANTES

DE

REFORMAR

LA

LEY

DE

ARRENDAMIENTOS URBANOS ENCARGAR UNESTUDIO AL CIS PARA

SABER

LOS

PRINCIPALES

MOTIVOS

DE

INSATISFACCIN

DE

SUS

DESTINATARIOS RESPECTO DE LA LEY ANTERIOR). DE TODOS MODOS, EL

LEGISLADOR HACE POCO USO DE ESTA POSIBILIDAD, YA QUE LEGISLA
SIN ESTUDIAR LA SITUACIN PREVIA.
Por otro lado, tambin entraran aqu las tcnicas de comunicacin social
para dar a conocer la ley una vez aprobada.
SOCIOLOGA

LEGISLATIVA

PROPIAMENTE

DICHA,

EN

LA

QUE

LA

DECISIN LEGISLATIVA SE FUNDAMENTA EN INFORMACIN DE TIPO

SOCIOLGICO,

ES

DECIR,

LA

INFORMACINSOCIOLGICA

SE

CONVIERTE EN EL CENTRO DE LA DECISIN Y VIENE A MARCAR LA

FUNCIN LEGISLATIVA.
Este es un tema conflictivo. Por un lado, todos los gobiernos han creado
Centros Pblicos de Investigacin Sociolgica a su servicio (en Espaa, el
CIS, que depende de la Presidencia del Gobierno).
As, los gobiernos pueden utilizar la informacin sociolgica obtenida para
ganar votos a su favor, pues en realidad no legislan motivados por la
Justicia de una determinada ley, sino porque la gente demanda esa ley
(por ejemplo, reforma del Cdigo Penal). Por otro lado, los gobiernos
nunca llegarn a reconocer que utilizan esta tcnica debido a los
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problemas de legitimacin que ello causara y por el descrdito que ello les
supondra.
Adems, se discute la legitimidad de legislar basndose en encuestas, si
bien hay quienes defienden que es ms democrtico porque es lo que pide
la mayora

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