A linguagem e a racionalidade na interpretao judicial: contribuies

para uma releitura na contemporaneidade.

The language and rationality in judicial interpretation: contributions

for a reinterpretation in contemporary times.

Patrcia Oliveira Gomes

RESUMO
O artigo trata sobre as contribuies de Luis Alberto Warat, defensor do surrealismo
jurdico e um dos principais filsofos do direito do sculo XX e Virginia Colares, que
desenvolve na Universidade Federal de Pernambuco estudos sobre a Anlise Crtica do
Discurso Jurdico, para a compreenso do problema da interpretao judicial e
fundamentao das decises, a partir dos estudos que oferecem questionamentos da
racionalidade como fator primordial e determinante para a construo da deciso.
Objetiva ento ampliar a discusso feita na doutrina nacional corrente sobre critrios
para controle racional e normativo da interpretao judicial, repensando o Direito sob
paradigmas da filosofia contempornea.

Suas contribuies foram aqui analisadas

conjuntamente por partirem da relao entre linguagem, ideologia e direito a partir de

uma viso crtica e renovadora.
Palavras-chave: interpretao judicial, linguagem, racionalismo.

ABSTRACT
The article discusses the contributions of Luis Alberto Warat, legal defender of
surrealism and a leading legal philosophers of the twentieth century and Virginia
Colares, who develops at the Federal University of Pernambuco studies on Critical
Analysis of Legal Discourse, for understanding the problem of judicial interpretation
and reasoning of decisions, from the studies that offer questions of rationality as
paramount and crucial to the construction of the decision factor. Objective then broaden
the discussion made in the current national doctrine about criteria for rational and
normative control of judicial interpretation, rethinking the law under paradigms of

contemporary philosophy. Their contributions here were analyzed together because both
of them make relation between language and law from a critical and renewed view.
Key-words: judicial interpretation, language, rationality

1. O(S) PROBLEMA(S) DA INTERPRETAO JUDICIAL

A teoria contempornea do Direito tem na interpretao judicial um dos seus

problemas centrais. O momento atual, representado pela abrangente alcunha do pspositivismo, reposiciona o papel da Constituio no desenvolvimento do Estado e da
sociedade e se expressa por algumas tendncias, assim resumidas: a centralidade dos
direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos democrticos, a constitucionalizao
do direito e tcnicas de aproximao entre direito e realidade atravs da interpretao.
Barroso (2001) afirma que o novo direito constitucional foi fruto de duas
mudanas paradigmticas: a busca da efetividade das normas constitucionais, com base
na premissa de fora normativa da constituio; o desenvolvimento de novos mtodos
hermenuticos e princpios de interpretao especificamente constitucional. A
constituio passa a ser dotada de superioridade formal e material, esta ltima
proporcionada pela consagrao do sistema jurdico como um sistema aberto de valores
e pela normatividade dos princpios.
Diante da abertura e flexibilidade da norma e do sistema jurdico como um todo,
os limites da construo judicial da norma jurdica a partir dos textos, os modos de
argumentao e fundamentao das decises, a relao com outros Poderes para
manuteno da estabilidade democrtica so fartamente debatidos em correntes que
divergem sobre qual o caminho necessrio para descobrir a norma jurdica aplicvel ao
caso concreto e a deciso melhor ou correta.
Apesar

das

diferentes

verses

sobre

como

interpretar,

neoconstitucionalismo oferece uma promessa corrente: a de que a interpretao deve ser

meio de garantir adequadamente direitos fundamentais e dar efetividade Constituio.
So buscadas, ento, solues interpretativas racionais e normativas para que esse
objetivo seja concretizado na aplicao do Direito pelo Judicirio.

Diante disso, surge forte discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o modo

correto de aplicar princpios jurdicos ou normas expressas em clusulas abertas1, que
do maior liberdade ao intrprete e ampliam o poder de interveno social do Judicirio.
As crticas direcionadas criao e aplicao indevida de princpios em
detrimento das regras ou aos mecanismos de (falta) de argumentao no processo de
aplicao da proporcionalidade e da razoabilidade alertam para uma situao de
insegurana jurdica. A falta de controle e a previsibilidade das decises com a
justificativa do exerccio da interpretao constitucional so apontadas como um novo
fator de instabilidade democrtica.
Em meio disputa poltica e acadmica, necessrio lanar perguntas
inquietantes: abandonada a rigidez e esterilidade poltica do positivismo, a nova teoria
do Direito tem sido eficaz na prtica - em proporcionar uma maior efetividade aos
direitos fundamentais? A grande ameaa ao regime democrtico se d pela maior
liberdade e maior dificuldade do controle racional da deciso judicial? E afinal, o modo
de alcanar esse objetivo o controle da interpretao judicial a partir da estruturao
normativa do raciocnio e da linguagem em acordo com o ordenamento jurdico? A to
questionada jurisdio constitucional desempenharia melhor seu papel democrtico com
a simples adoo da teoria mais correta sobre a interpretao judicial?
Penso que diversos pontos importantes so deixados de lado. Importa, por
exemplo, discutir as condies de liberdade poltica e ideolgica que envolvem o juiz na
tomada de deciso considerando a prpria estrutura do Poder Judicirio2.

Rocha

(1995), seguindo a classificao de Max Weber sobre os modos de estruturar o

exerccio do poder nas organizaes, explica que o modelo da Justia Brasileira no
democrtico, mas burocrtico, tendo em vista a sua hierarquizao jurisdicional e
administrativa. Com efeito, a autocracia que rege o Poder Judicirio3, que permite que a
cpula dos Tribunais seja controlada dentre os seus prprios membros, associada ao
poder do Executivo na escolha da sua composio comprometem, por si, a
independncia e a imparcialidade institucional do Judicirio.
Outro fator relevante para a discusso da interpretao so os mecanismos
disponveis aos magistrados para processar conhecimento diante de conflitos sobre os
1

De acordo com Didier (2012), enquanto o princpio um tipo de norma, a clusula aberta um
tipo de texto normativo, caracterizado pela generalidade do antecedente e do consequente.
2
Para no mencionar a influncia das prprias concepes polticas, morais e culturais do magistrado na
deciso, pois j no h quem defenda pelo menos explicitamente - a neutralidade do julgador.
3
Situao em parte mitigada com o advento do Conselho Nacional de Justia.

quais produzir verdades e forjar realidades. O modelo triangular do processo, em que

o juiz se posiciona acima das partes, ao invs da descentralizao da resoluo dos
conflitos e do estmulo das prticas de mediao; a excessiva abstrao normativa em
detrimento da realidade que impera na racionalidade jurdica; a educao jurdica
formalista e desconectada dos problemas sociais so fatores que tambm tornam as
decises arbitrrias. Junto a eles, as poucas possibilidades de conhecer os fatos, devido
ao prprio rito processual e equao entre tempo e volume de aes judiciais por
magistrado tambm devem ser consideradas.
Ademais, em uma complexidade de relaes e construes que criam uma figura
um tanto quanto mtica do juiz e de um sonhado controle racional da linguagem,
preciso investigar o problema da interpretao em um mbito que reposicione o papel e
a definio da norma jurdica. E que v alm dela.
Penso, ento, que preciso reconhecer que o cerne do problema interpretativo
no seja o modo de aplicao dos conhecidos cnones da interpretao gramatical,
lgica, sistemtico e histrico ou mesmo dos princpios especficos da interpretao
constitucional enumerados por Konrad Hesse4 e seguidos pela doutrina brasileira de
forma um tanto quanto irrestrito.5 Tampouco a definio correta e a classificao
normativa da razoabilidade e proporcionalidade (regra, princpio ou postulado) no
esto aptas a solucionar problemas da falta de legitimidade jurdica e poltica das
decises.
Morrison (2012) alerta para o dilema atual no estudo do Direito, pois nunca se
exigiu tanto e ao mesmo tempo se deu to pouca autoridade a ele: possvel defender
uma mensagem institucional otimista do Direito ou devemos conformar-nos com a ideia
de que ele um instrumento de controle poltico e ideolgico de quem estiver no poder?
Pensar o problema da interpretao e aplicao das normas nos permite um
exerccio para desenvolver essa problemtica, pois interpretar e aplicar no se trata
apenas de transpor o texto normativo realidade, mas de construir as relaes sociais e
de poder que dinamizam a sociedade. nesse momento que se mostra a que vem o
Direito, afinal.
4

Unidade da Constituio, concordncia prtica, conformidade funcional, efeito integrador e fora

normativa da Constituio. No Brasil, comum ainda adicionar o princpio da interpretao conforme a
Constituio.
5
Vide a crtica bem posicionada de Silva (2007) em relao pretenso da doutrina nacional em tratar
esses princpios como universais e o questionamento at mesmo sua adequao para a interpretao
constitucional. Silva destaca que a defesa do carter moderno desses princpios em contraposio aos
cnones estabelecidos por Savigny parte de um anseio irrefletido, tendo em vista que muitas vezes esses
princpios equivalem aos cnones tradicionais em sentido e aplicao.

Por isso, no pretendo aqui comparar as diferentes teorias sobre aplicao de

princpios e das regras, mas expandir a anlise do problema, com base em referenciais
que questionam as premissas delas, no que diz respeito especialmente relao entre
linguagem e Direito e a predominncia da racionalidade na determinao dele.
Para tanto, adoto, os referenciais de Luis Alberto Warat, alinhado ao pensamento
desconstrucionista francs e prope o surrealismo jurdico, um dos principais filsofos
do direito do sculo XX e Virginia Colares, que desenvolve estudos no campo da
Anlise Crtica do Discurso Jurdico (ACDJ). O objetivo fundamental deste artigo
difundir as proposies dessas abordagens tericas a fim de qualificar o debate sobre o
controle (possvel) da interpretao judicial e sua conformidade com a Constituio e o
regime jurdico democrtico estabelecido no pas.

2. ANLISE CRTICA DO DISCURSO JURDICO

A Anlise Crtica do Discurso Jurdico um projeto de pesquisa dentro do Grupo

de Pesquisa sobre Linguagem e Direito na Universidade Federal de Pernambuco,
coordenando por Virginia Colares, baseado nos pressupostos tericos da Anlise Crtica
do Discurso (ACD).
A ACD se contrape ideia de que o Direito ditado pela razo humana e
concepo de neutralidade da linguagem jurdica como um instrumento ou um objeto
externo ao Direito, descoberta cientificamente por ele, para se referenciar na concepo
de linguagem ps-wittegensteineana, ou seja, na reviravolta lingstica na filosofia, em
que se tem entende a linguagem como associada ao pensamento e no posterior a ele,
assim como em constante dinmica e construo de acordo com as prticas sociais.
A recusa ao racionalismo est associada ao suporte que ele oferece legitimao
exclusiva, construda pelo positivismo jurdico, da coero estatal para ditar a lei e a
justia:
A tal "cincia"de fins do sc. XIX, incio do sc. XX, consubstancia a
confiana que a cultura ocidental depositou na razo/ racionalidade como
nica capacidade para conhecer a realidade, mesmo que essa realidade tenha
que ser inteiramente construda pelo discurso da prpria atividade
racional da cincia.(Colares, 2011, p.102)

Mas a crtica tambm se dirige s teorias contemporneas que explicam a

deciso judicial ainda sob o raciocnio aristotlico lgico-dedutivo, em um vcuo de
contexto social. Desse modo, refutada a ideia de argumentao como modo de
demonstrar a validade formal de uma concluso ou a verdade de uma assero.
Argumentar, portanto, fazer admitir uma concluso atravs de um ou mais
argumentos. Apresentar um argumento como uma boa razo para chegar a uma
concluso determinada (Colares, 2011, p.105)
Importante aqui pontuar algumas consideraes sobre o racionalismo. O
racionalismo idealista inaugurado por Descartes, que seria capaz de revelar a essncia
das coisas externas pela adequao do intelecto a elas (Haguette, 2013) ainda no foi
abandonado pelo Direito, nos discursos da Academia e dos Tribunais. No incoerente
criticar o racionalismo e defender a existncia da razo, at porque dentro dessa corrente
filosfica, h diferentes razes, como a ideal, a emprica e a histrica. A Escola de
Frankfurt, que fomentou uma filosofia crtica diferencia as razes instrumental e crtica.
A primeira, associada justificao da realidade e da dominao; a segunda, como
reflexo das contradies dos conflitos sociais e polticos para favorecer uma fora
libertadora.
O que se questiona a verdadeira f na razo humana como nica forma
reveladora da realidade, o que insustentvel diante de todas as compreenses da
cincia sobre o inconsciente, a ideologia, os mitos, a dinmica microfsica do poder
dentre tantos outros elementos. Chau (2002) explica a necessidade de ainda se defender
a razo, apesar da sua descontinuidade, como o critrio para avaliar o conhecimento, a
partir de sua coerncia interna e como instrumento crtico para melhorar a realidade.
Para a Anlise Crtica do Discurso inexiste a deciso judicial como a revelao
da lei ou a enunciao da verdade de um ordenamento jurdico, mas como um discurso
argumentativo e persuasivo:
Os textos produzidos na justia- objetos-de-discurso - no representam de
maneira

absoluta

objetos ontolgicos do mundo real, mas a cada

enunciao, em cada contexto, variam de significado conforme os aspectos

subjetivos daqueles que tm o poder e o dever de decidir. (Colares, 2011, p.
102)

A ACD compreende o sujeito como aquele que constri e construdo por

processos discursivos enquanto ator ideolgico. Ela preocupa-se em entender o discurso
como instrumento de poder, de controle e de construo social da realidade. Est

voltada, sobretudo, para a investigao do uso da linguagem na expresso, sinalizao,

constituio e legitimao da desigualdade social (Colares, 2011).
Ela oferece ento, atravs da percepo de relaes no evidentes entre
linguagem, poder e ideologia, um instrumento de anlise do Judicirio para encontrar
nos textos jurdicos a relao entre a escolha dos elementos lingsticos e as estruturas e
prticas sociais, percebendo como estas determinam e afetam a escolha daqueles e os
efeitos dessas escolhas nelas. (Colares, 2010)
O esforo da Anlise Crtica do Discurso Jurdico (ACDJ) est em construir
procedimentos terico-metodolgicos para anlise crtica dos textos produzidos na
justia, observando a construo do discurso jurdico nas diferentes situaes de
interao durante a realizao dos atos processuais. (Colares, 2011, p. 101.) Isso se
d atravs da identificao das estratgias lingsticas discursivas dos textos jurdicos,
considerando-se as suas condies de produo. A ACDJ visa descortinar as relaes
de poder, legitimao e dominao que

influenciam a linguagem e so por ela

construdas, no mbito das institucionalidades jurdicas, atravs da anlise dos textos,

das prticas discursivas e da prtica social (Colares, 2009, p.104)
No discurso jurdico, so estudados os usos da linguagem em sua relao com os
princpios jurdicos, assim como a compreenso de que os atos processuais e o sistema
probatrio so objetos de discurso que variam de significado de acordo com a
subjetividade do juiz (Colares, 2010). E ainda :
A produo de textos orais e escritos constitui a atividade profissional a
tecnologia - do operador do Direito. Caso desenvolva uma concepo
distorcida de lngua, ou a idia do senso comum, compromete fortemente a
ao da Justia na interpretao e produo de seus documentos, acarretando
conseqncias na eficcia e aplicabilidade do Direito. Do ponto de vista da
aplicao, na sua relevncia social, o material analisado pode contribuir como
subsdio para a reviso do funcionamento da justia brasileira na medida em
que contribui para o aprofundamento dos estudos hermenuticos. (Colares,
2010, p. 351)

O mtodo se diferencia, por exemplo, da proposta de Virglio Afonso da Silva

(2002) de analisar o problema da fundamentao judicial, a partir do uso inadequado
dos elementos da regra da proporcionalidade adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito6. Em estudos empricos sobre o tema, Silva utiliza
6

O autor segue a lio de Alexy, que diferencia normas e princpios pela sua estrutura e classifica
proporcionalidade como regra para interpretao e aplicao do Direito em caso de coliso de direitos
fundamentais, de modo que nenhum deles seja restringindo desproporcionalmente.

a teoria da ponderao de Alexy para concluir que o Supremo Tribunal Federal decidiu
incorretamente nos casos concretos veiculados na ADC 9-6, sobre racionamento de
energia e ADI 855-2, sobre pesagem de botijo de gs.
Silva afirma que as sub-regras da proporcionalidade devem ser analisadas
segundo a ordem lgica enunciada acima e tambm de modo subsidirio, ou seja, se a
medida no adequada, no preciso analisar se necessria, pois j ser
inconstitucional. O autor demonstra que isso no foi feito no STF nos casos referidos e
esse seria um fator determinante para se chegar a uma concluso contrria a que foi
tomada caso a regra da proporcionalidade tivesse sido aplicada corretamente. Ocorre
que a percepo do que adequado, necessrio e proporcional passa por avaliaes
subjetivas desconsideradas pelo autor, que trata a sua prpria avaliao como a correta.
Na ACDJ, a anlise da fundamentao das decises no objetiva, ento, a
descoberta da adequao formal do texto legislao, pois a prpria ideia de linguagem
adotada no se coaduna com isso. Busca-se analisar os textos jurdicos e compreender o
discurso construdo e a sua interface com as relaes sociais e de poder subjacentes.
Isso se d atravs da anlise dos recursos lingsticos utilizados, como por exemplo, os
operadores argumentativos, que funcionam anunciando as palavras que iro revelar-se
como argumentos ou as modalizaes, que evidenciam a atitude do enunciador ante
aquilo que diz (Colares, 2011, p. 105)7.
Assim, temos outro paradigma de relao entre linguagem, poder e produo
normativa que podem orientar a anlise crtica da atuao estatal e contribuir na
reformulao da ideia de Direito.

3. O SURREALISMO PARA A ALTERIDADE

difcil reproduzir ou buscar inspirao em Warat sem mencionar seu carter

subversivo e potico em relao s construes tericas predominantes. Sem qualquer
apelo piegas, possvel sentir em cada linha da sua escrita o amor pela vida que guia
sua construo terica tocando as dimenses mais concretas da nossa existncia e que
so comumente ignoradas pelo Direito: a memria, a intimidade, as relaes afetivas, a
subjetividade, a sexualidade, a condio tnica e de gnero. a preocupao com o que

No possvel explorar neste artigo a riqueza e complexidade do uso da lingstica aplicada ao

Direito, repleta de conceitos e recursos prprios.

nos faz existir materialmente e ter dignidade que o move na compreenso sobre qual
e deve ser o papel do Direito.
No seu compromisso com a emancipao, temos a idia de alteridade como
objetivo fundamental do Direito e como centro de gravidade dos Direitos humanos
(Warat, 2010, p. 116). Alteridade entendida como a relao com o outro, porm uma
relao de colocar-se no lugar do outro, de preocupao e compreenso, para respeito s
diversidades e luta por igualdades.
com base numa filosofia surrealista, definida como atitude de
questionamento e fuga dos lugares comuns como estratgia de emancipao, que o autor
defende as suas propostas de rompimento com a viso moderna ainda predominante no
Direito.
Em contraposio concepo normativa de Direito e idia de possibilidade
de controle racional da argumentao, Warat prope a construo de uma retrica
psico-semitica da alteridade. A ousada proposta organiza-se basicamente em trs
eixos de estudo: a razo, a linguagem e a psique.
Para Warat (2010), a razo abstrata moderna que fundamenta a normatividade
do Direito funcionaria como uma segunda Torre de Babel, em que esta representa um
horizonte utpico de infinitude a ser desbravada por meio de uma linguagem universal
que possibilitaria o conhecimento da verdade nica. No entanto, o jurdico no se define
por essa razo abstrata e totalizante da vida social, mas pelo prprio direito a ter
direitos:
A questo do jurdico no passa pela necessidade de simular um Estado
absolutamente controlado pela lei, graas previso da existncia de uma
razo com suficiente fora para garantir o carter tico do Estado, e sim pela
compreenso de que o homem tem direito a ter direitos como resultado de
suas lutas e antagonismos. (Warat, 1994, p. 24/25)

Em crtica direta a Alexy, considera que o atual momento neoconstitucional

apresenta retrocessos no universo jurdico que havia avanado ao reconhecer as
construes ideolgicas e as funes ilusrias de suas narrativas. Uma dessas ameaas
existncia de uma teoria da argumentao que no se preocupa em revelar os
mecanismos persuasivos da fundamentao jurdica e o carter da verossimilitude
retrica das verdades processuais como forma de garantir objetividade racional para a
fundamentao argumentativa do Direito. (Warat, 2010, p. 59) Ou seja, a verdade, ou
sensao de verdade de uma reposta jurdica faria parte de um discurso retrico e no

objetivo. Entende ainda que a verossimilitude da concluso depende da sensao de

adequao dela com certos pressupostos ideolgicos tomados como indiscutveis e que
o mundo do Direito no o mundo das normas:
Logo somei o ps-estruturalismo francs e suas obsesses de fuga do sujeito
como os entendi como aporte minha retrica da alteridade, que a
identidade de um homem est construda de fragmentos de memria, marcas
de um devir temporal e uma cartografia espacial que configura o pano de
nossa geografia bibliogrfica, sendo precisamente essas marcas as que devem
ser atacadas persuasivamente para obter, com meus argumentos, o
convencimento do outro para lograr a aceitabilidade de minhas falas
conclusivas (Warat, 2010, p. 66)

Entendo que o seu objetivo questionar a cristalizao do mundo jurdico, negar

a noo de que seu contedo sejam apenas as normas abstratamente postas. introduzir
nele a subjetividade, as relaes sociais, a experincia humana, sempre a partir de uma
lgica de alteridade.
No campo da argumentao jurdica e da persuaso, importante o conceito de
condio retrica de sentido, como um conjunto de regras que informar-nos- as
condies sobre as quais um enunciado surge como retoricamente significativo (Warat,
1994, p.115). Em linhas gerais a condio retrica do sentido traa as relaes entre o
potencial persuasivo do argumento conforme sua adequao a base ideolgica
predominante, que se relaciona com o poder e com a cultura. Esses fatores permitem a
sensao de homogeneizao de uma mensagem perante o receptor que legitima a
deciso. Ela pode ser vista como uma teoria da prxis argumentativa, que aproxima a
retrica da epistemologia.
Outro conceito trazido por Warat, intrinsecamente associado a essa ideia, o de
senso comum terico dos juristas, que tambm serve para descortinar a ideologia na
produo de verdades no mundo jurdico. O senso comum terico est presente nas
atividades tericas e prticas e representado por uma linguagem invisvel ou uma
para-linguagem (Warat, 1994, p.15), que estabelece veladamente, secretamente a
verdade de uma minoria dominante:
Os juristas encontram-se fortemente influenciados por uma constelao de
representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, hbitos de censura
enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que governam e
disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao. (...) Vises,
fetiches, lembranas, ideias dispersas, neutralizaes que beiram as fronteiras
das palavras antes que elas se tornem audveis e visveis, mas que regulam o

discurso, mostram alguns dos componentes chaves para aproximar-nos da

ideia do senso comum terico dos juristas.(Warat, 1994, p.13-4)

Para o autor, a argumentao no cientfica e muito menos possvel obter

garantias da linguagem. No entanto, preciso que os juzes reencontrem a sensibilidade,
perdida nos espaos acadmicos e institucionais que rodeiam o universo jurdico. Warat
defende ento, em contraposio lgica dontica, o pensamento retrico ou tpico
para o conjunto dos discursos e modos de pensar o Direito (2010, p. 65).
Ainda em relao linguagem, Warat alerta para alguns pontos cruciais ao
entendimento do Direito. O primeiro a relao arbitrria entre os significantes e os
seus contedos, em rejeio a uma relao essencial entre signo e coisa, o que implica
numa abertura constante do significante a elementos inditos. O segundo que a
linguagem jurdica foi construda como um suporte do sistema de iluses tpico ao
mundo jurdico autorreferenciado, alimentando a crena de contar com uma linguagem
formal de natureza sgnica similar das formalizadas. Nada de linguagem natural em
seus produtos interpretativos e em seus discursos decisrios. (Warat, 2010, p. 76)8.
Assim, signos so substitudos por palavras da lei e as simbolizaes por
formalizaes. Warat ressalta a necessidade de reconstruir o sentido de smbolo
jurdico: comear a falar, por exemplo, do simblico como sentido dentico da
conduta, etc, o simblico como o que escapa da palavra da lei. (p. 77)
O sentido de smbolo a que o autor se refere est na epistemologia psicanaltica
de Lacan, para quem o smbolo estabelece uma relao entre o significante e o
significado, mas no se limita a ela, adentrando em mbitos que no so possveis de
precisar. O simblico no apenas exterior ao homem, mas tambm interior, chegando
inclusive ao inconsciente, que no pode ser desvendado por mtodos lingsticos, pois
no responde a regras comunicacionais. Como explica Warat, que no admite que o
Direito ignore as descobertas freudianas da psicanlise, essa noo incmoda ao
racionalismo, pois incompatvel com sua prpria definio, j que no se trata apenas
de impresses de vagueza ou ambigidade lingstica, mas da existncia de territrios
de identidade desconhecidos.
Pelas aproximaes e distncias entre as propostas importante mencionar a tese
da legislao simblica de Marcelo Neves (2007), que rejeita essa concepo lacaniana

8
A lngua natural a linguagem humana, construda sem regras premeditadas, enquanto a formal , por
exemplo, a lngua escrita, a matemtica a computacional.

de smbolo, pois nela toda produo humana seria simblica, inclusive toda a legislao,
o que no aceito por ele.
Com base em Gusfield, Neves distingue as variveis simblicas, instrumentais e
expressivas existentes em todos os sistemas sociais. A varivel instrumental refere-se a
uma ao consciente para alcanar resultados objetivos. Na varivel expressiva h uma
confuso entre o agir e a satisfao de necessidades, ela um meio de catarse. A
varivel simblica relaciona-se com a resoluo de conflito de interesses, mas no se
caracteriza por uma conexo direta e manifesta entre significante e significado,
distinguindo-se por seu sentido mediato e latente (Neves, 2007, p. 22). A legislao
simblica aponta para o predomnio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema
jurdico, da funo simblica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo
em detrimento da funo jurdico instrumental (Neves, 2007, p.23). Ou seja, a
legislao simblica aquela feita para solucionar apenas um conflito de interesses
apenas no plano das expectativas, mas no da realidade. Ela tem um sentido imediato,
declarado, e um latente, que seu verdadeiro objetivo9.
H ento um distanciamento entre a concepo de Neves e Warat, pelas suas
prprias definies de norma e de Direito, j que o primeiro se apia numa adaptao da
teoria dos sistemas sociais de Luhmann para a modernidade perifrica. Para Warat, as
normas so textos transformados em ordem simblica, so espaos de sentidos abertos
s multiplicidades das narrativas. Neves circunscreve o problema do simblico a uma
determinada parcela da legislao que carece de efetividade e eficcia em relao sua
funo manifesta, declarada, mas que atende a um efeito latente, no declarado, muito
mais interessante para os que esto no poder.
No entanto, a tese da constitucionalizao simblica cria um espao de reflexo
para o questionamento sobre o Estado de Direito de Warat que ser exposto a seguir.
Neves diferencia a legislao simblica da constitucionalizao simblica pelo maior
grau de abrangncia nas dimenses social, espacial e temporal da constitucionalizao
9

De acordo com Marcelo Neves (2007, p. 31 a 46), trs seriam os efeitos latentes da legislao
simblica: a de confirmao de valores sociais, a legislao libe e a frmula de compromisso dilatrio. A
primeira est relacionada ao conflito moral em que um grupo sente que imps os seus valores pela
expedio da lei, mesmo que essa no tenha eficcia, como por exemplo, a Lei Seca, no EUA e a
proibio do aborto na Alemanha. A segunda diz respeito a uma reposta do Legislativo para satisfazer a
expectativa dos cidados diante de determinado problema ou de situao de emergncia e presso social
mesmo quando a lei no ser suficiente para resolv-lo, como exemplo, o recrudescimento da lei penal no
Brasil no final sculo XX. A terceira ocorre quando se aprova ato legislativo por consenso, mesmo
quando no h resoluo das disputas dos grupos polticos, pois se sabe que haver ineficcia da lei, por
exemplo, a Lei Norueguesa (1948) sobre empregados domsticos que garantia diversos direitos, mas no
os meios de coero aos patres para efetiv-los.

simblica. Diferencia tambm esta ltima da ineficcia de alguns dispositivos

constitucionais, ainda que relacione a ausncia de concretizao deles com a funo
simblica. Para o Neves (2007, p. 99-101), a constitucionalizao simblica ocorre
quando as instituies constitucionais bsicas os direitos fundamentais
(civis polticos e sociais), a separao de poderes e a eleio democrtica
no encontram ressonncia generalizada na prxis dos rgos estatais nem na
conduta e expectativas da populao. (...) Pode-se afirmar que, ao contrrio
da generalizao do direito que decorria do princpio da igualdade,
proclamado simblico-ideologicamente

na

Constituio a

realidade

constitucional ento particularista, inclusive no que concerne a prtica dos

rgos estatais.

Admite ento, Marcelo Neves, que toda a configurao constitucional pode ser
simblica, negando, ento, em alguns casos especficos, a promessa abstrata do Estado
de Direito pela sua simples afirmao. Indo alm no questionamento da legitimidade
democrtica dos Estados Modernos, Warat pe em xeque as noes de Estado de
Direito, Estado de exceo, cidadania e do garantismo. que, como ele afirma, os
grupos em mais alta vulnerabilidade social vivem em um permanente estado de
exceo, enquanto a tutela dos direitos fundamentais pressupe que os sujeitos
garantidos sejam cidados. Os excludos vivem fora do sistema de iluses do
garantismo constititucional.
Um exerccio dessa constatao pensar na vida de pessoas em situao de rua,
que sofrem violncia estatal e privada pelo simples fato de permanecerem em um local
pblico, ou mesmo dos sem-teto que lutam por terra para moradia e sofrem com
despejos clandestinos ou judiciais para manuteno da propriedade privada sem
utilizao. pensar na situao das mulheres pobres que morrem ou sofrem danos
graves ao fazer abortos em clnicas clandestinas, enquanto as que podem pagar praticam
o aborto ilegal, porm seguro. pensar na populao carcerria na maioria jovem e
negra que permanece enclausurada na condio de animais por crimes patrimoniais,
muitas vezes sem defesa e sem julgamento, enquanto os tribunais superiores discutem o
garantismo penal para os que tem foro por prerrogativa de funo. pensar na
legitimao da destruio ambiental e de territrios tradicionais por grandes obras
governamentais em nome do desenvolvimento, enquanto o sertanejo autuado por fazer
a broca (queima) do terreno sem a autorizao ambiental.
Essa condio de imensa desigualdade impede a real existncia da cidadania,
pois essa no pode existir sem alteridade. A ideia do normativismo ligado ao Direito e

ao Estado entes que se baseiam na fora - tem um papel de legitimao simblica do

monoplio da coero estatal e por isso
Toda deciso um estado de exceo produzido em nome do Estado de
Direito, que tambm um estado de exceo. O Direito um estado de
exceo com relao ao conflito entre as pessoas. Quando aquele que decide
um terceiro distante do conflito, que decide porque um rgo do Estado
que tem a possibilidade delegada de exercer o monoplio da coero devida,
estamos diante de um rgo executor de um Estado de exceo camuflado. O
louco que nenhum operador do Direito v

esse Estado de exceo.

Conseguem ver outras coisas muito prximas a um delrio de grandeza.

Inclusive muitos vo ficar profundamente indignados ao lerem isto. Para
todos eles, para a grande maioria dos operados tradicionais, eu serei, sem
nenhuma dvida, o nico delirante. (Warat, 2010, p. 83-4)

A proposta de Warat de reposicionamento do Direito de uma perspectiva

individualista, para uma de alteridade, atravs de um processo de altericao,
neologismo criado por ele para pontuar essa transio.
Percebe-se que Warat no nega as ideias do Direito ou de norma, ou mesmo se
conforma a tax-los em abstrato como uma forma de dominao, mas refuta veemente a
compreenso moderna desses institutos e busca uma redefinio para um projeto
emancipatrio. A abertura de sentido que prope norma jurdica no se confunde com
o ceticismo das correntes realistas10 sobre a interpretao judicial. Embora reconhea o
valor relativamente progressista dessas concepes por discutirem o papel da ideologia
na deciso e deixarem de associar o justo ao legal, dando mais espao equidade,
considera que elas inflam os poderes do juiz e substituem os mitos das correntes
formalistas quando propugna a completa irracionalidade das normas jurdicas.
Na altericao, as normas so processos de semantizao de espaos
biogrficos compartidos, (2010, p. 83), ou seja, so construes de sentido no de
verdades a partir da alteridade, do compartilhamento de vidas e experincias.

10

Warat, 1994, p. 51-64, classifica as teorias sobre interpretao e funo judicial em duas grandes
tendncias: as formalistas e as realistas. Entre as ltimas esto a jurisprudncia dos interesses, a escola da
livre investigao cientfica, as concepes de Pound, de Cardoso e de Ross, em vertentes moderadas; a
concepo alem de direito livre, o realismo jurdico norte-americano, entre as escolas extremas. Warat
cita ainda o surgimento das tendncias intermedirias, dentre as quais cita as concepes de Kelsen e Hart
e as contribuies da lingstica contempornea.

4. CONSIDERAES FINAIS

De modo hegemnico, a crise da modernidade que revolucionou diversas reas

do conhecimento parece ainda no ter provocado as mudanas necessrias nos estudos
jurdicos. Em tempos em que a complexidade e pluralidade das relaes humanas e
sociais, a crise da verdade e o imperativo da transdisciplinariedade para compreenso
dos fenmenos sociais assolam a cincia, ainda h insistncia em perceber o Direito
como um sistema autnomo, capaz de oferecer respostas seguras e corretas que
correspondam a um interesse social generalista.
O dogmatismo que imperou no mundo jurdico at meados do sculo XX ainda
deixa suas marcas mesmo quando se preconiza a flexibilidade do sistema. Parece que
vivemos uma abertura lenta e gradual. A base filosfica e sociolgica que sustenta a
cincia jurdica ainda est predominante associada ideia iluminista de contrato social
materializada na Constituio. No entanto, os dilemas envolvidos na interpretao
judicial ameaam a ideia de Direito como um conjunto de normas que podem por si s
- oferecer segurana para o desenvolvimento pacfico da sociedade.
A judicializao da poltica, com a interveno do Judicirio na definio de
dimenses do poder que no poderiam ser ditadas por ele, incluindo-se a proatividade
jurisdicional na garantia de direitos sociais e no julgamento de polticas pblicas so
temas inscritos neste debate.
Ao mesmo tempo em que no se pode admitir um governo de juzes,
admitindo um amplo e discricionrio poder a eles, as supostas solues de controle
puramente racionalistas podem ser um meio de conter a atuao do Judicirio nos
conflitos sociais estruturantes da sociedade que historicamente foram ignorados pelo
Judicirio diante de uma concepo iluminista criada para justificar sua atuao. Com as
mudanas polticas de concepo do Estado inevitavelmente esses conflitos chegam ao
Judicirio e devem ter respostas dele. Naquele paradigma, o Judicirio tem papel apenas
regulador das estruturas sociais que s poderiam ser modificadas pelo Legislativo e pelo
Executivo. A regulao feita sob a tica da manuteno do status quo, a partir de um
discurso construdo que lhe exime da responsabilidade sobre as injustias sociais na
aplicao da lei, mas lhe autoriza a mant-las atravs da fora. Essa inrcia faz parte de
um jogo ideolgico de manuteno de crenas um Estado que se organiza e organiza a
sociedade de modo que os desfavorecidos no acessem o poder, seja no mbito

estritamente poltico, seja no mbito jurdico, se que possvel delinear com clareza
essa separao.
O problema da interpretao deve levar em conta abertamente os aspectos
ideolgicos, pois estes no so elementos externos ao Direito e muito menos deciso.
Silenciar sobre esse aspecto tentando mascarar a convenincia de um determinando
argumento ou mtodo com base em sua estrita racionalidade implica numa submisso
muito maior e perigosa dos direitos poltica, pois restringe a definio de sentidos da
norma e criao de verdades uma classe muito restrita de pessoas que tem o poder de
ditar o que o jurdico.
preciso pensar o problema da interpretao como um problema de
democratizao da Justia, assim entendida como a democratizao dos direitos, do
Judicirio e da capacidade institucional de criao compartilhada do contedo dos
direitos e da norma jurdica. A democracia como valor e prtica que deve ser irradiada
no universo jurdico no a democracia liberal burguesa, de representatividade e
legitimidade meramente formal. No se trata, por exemplo, de uma buscar uma
democratizao simplesmente por meio de eleies.
Trata-se de repensar os sujeitos de direito, incluindo a os sujeitos historicamente
marginais. Pensar os sujeitos de direito enquanto sujeitos coletivos cuja vida e
existncia material requer resistncia, transformao e empoderamento tambm atravs
das prticas jurdicas acadmicas e judiciais. Para isso, a Justia precisa se reorganizar desde o seu espao fsico, hbitos de tratamento e prticas culturais, ao regime
processual de aes que lidem com questes coletivas e sociais. preciso tambm
repensar o modo primordial de soluo de conflitos, dando espao mediao e a
prticas que restaurem equitativamente relaes corrompidas. preciso transformar
radicalmente a educao jurdica, voltada primordialmente para o conhecimento das
normas (ainda que constitucionais) e pouco preocupada com a interferncia institucional
que elas promovem na realidade. preciso destruir essa concepo mtica de juiz e de
Justia que assentam o poder sobre as relaes interpessoais e sobre a vida social por
serem Estado, para que a resoluo dos conflitos se d de forma legitima e justa.
Nesse sentido, tanto a proposta da Anlise Crtica do Discurso altamente
relevante para retirar o problema da fundamentao de uma zona de conforto, quanto
proposta surrealista de alteridade essencial para construir um novo ncleo e horizonte
para os direitos humanos.

Sob pena de to-somente reproduzir ideias e propostas que visam a manter o

status quo, antes defender o encolhimento ou a expanso do Poder Judicirio preciso
compreender as bases em que ele se funda e que lhe permitem agir sem controle social
ou correspondncia aos direitos humanos. Uma dessas bases est fundada na relao
entre linguagem, poder, ideologia, sobre a qual espero contribuir para a discusso com a
sistematizao das ideias aqui expostas.

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