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O DEVIDO PROCESSO LEGAL BREVE ANLISE DE SEU CONTEDO E

ALCANCE

Fabiana Duarte Raslan1

SUMRIO: INTRODUO; 1- Origens e desenvolvimento; 1.1. O devido processo legal na Europa

continental; 1.2. Nos Estados Unidos. 2 O devido processo legal no Brasil; 2.1. Os princpios decorrentes na
Constituio brasileira; 2.1.1. Princpio da isonomia; 2.1.2. Princpio do juiz natural; 2.1.3. Princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional 2.1.4. Princpio do contraditrio; 2.1.5. Princpio da proibio da prova
ilcita; 2.1.6. Princpio da proibio da prova ilcita; 2.1.7. Princpio do duplo grau de jurisdio; 2.1.8. princpio
da motivao da decises; 3. O devido processo legal substantivo. CONCLUSO; REFERNCIAS.

INTRODUO
Nos dias atuais, h uma preocupao, tanto da doutrina quanto da jurisprudncia, em
recuperar e aprofundar a temtica dos princpios no Ordenamento Jurdico, pois por meio
dele que se busca a harmonia e a paz social.
Em tempos de ps-positivismo, j que superados os debates acerca do conflito entre o
positivismo e o jusnaturalismo, busca-se uma forma mais justa do que a simples legalidade
formal, de modo que as leis sejam elaboradas e aplicadas com respeito s liberdades
individuais e coletivas. As questes acerca dos princpios como concretizadores da justia e
fundamento da legitimidade dos atos estatais quando limitam a liberdade, retornam pauta
dos grandes debates entre os operadores do direito.
Neste contexto, no difcil encontrar pensamentos doutrinrios ou fundamentaes
jurisprudenciais cuja matriz seja o devido processo legal. O instituto ganha goza de diversos
aspectos jurdicos e hermenuticos, mas seu escopo um s: reprimir o arbtrio do poder

Professora de Direito Constitucional dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Estcio de S,

Especialista em Direito Pblico e Privado.

pblico, garantindo ao indivduo a observncia das normas que sustentam o Estado, sobretudo
os direitos e garantias fundamentais.
A passagem do tempo no o fez cair na obsolescncia, mas reforou seu alcance. O
devido processo legal alarga-se para alcanar outros sentidos diversos de sua origem remota:
material e substantivo.
O estudo de sua origem permite ao intrprete aplica-lo de maneira racional, como
requer a hermenutica mais moderna. O conhecimento do instituto essencial para os
estudiosos de qualquer ramo do Direito, j que inspirou o prprio o constitucionalismo.
Este trabalho no tem a pretenso de esgotar o assunto, mas apenas de sistematizar seu
significado no contexto doutrinrio e jurisprudencial, de modo que se possa resgatar seu
contedo, reforando sua natureza dogmtica.

1. Origens e desenvolvimento.

O princpio do devido processo legal tem origem na clusula 39 da Magna Carta,

outorgada pelo Rei Joo Sem Terra aos bares ingleses no ano de 1215. O documento foi
redigido em forma de discurso aos Lords e tinha o escopo de limitar o comportamento do Rei
perante os senhores feudais, quando tivesse que agir como juiz ou no exerccio da atividade
administrativa. Naquela poca, no existia separao de poderes, todos estavam nas mos do
soberano, que era, ao mesmo tempo, chefe de governo, legislador e juiz. Havia o Parlamento,
mas funcionava como mero rgo consultivo do rei na tomada de grandes decises.
A justia local era exercida pelos prprios bares, cabendo ao Tribunal do Rei (Kings
Court) o julgamento de conflitos que envolvessem bares rivais ou entre pessoas de elevada
posio social e econmica.2
2

CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com. br>.

A Magna Carta fora redigida em latim, que era a lngua culta da Idade Mdia. A
interpretao gramatical do texto variou ao longo da histria, acompanhando a prpria
evoluo das sociedades que a adotaram como paradigma de seus movimentos
revolucionrios.
O texto da clusula 39 corporifica o que hoje se chama de indenegabilidade da
jurisdio. Se o Rei quisesse investir contra um homem livre, fosse para prend-lo, destitu-lo
ou exil-lo, teria que faz-lo por meio de um tribunal composto por homens iguais ao
acusado3. Da mesma forma, se quisesse agir na qualidade de administrador, teria que respeitar
a lei, pr-existente e independente da vontade atual do monarca. Note-se que o homem livre a
que se referia a Carta, no era qualquer do povo, mas somente os bares, que desejavam
defender seus interesses atravs da chamada garantia de um julgamento justo.
A Magna Carta visava, primordialmente, conservar e aumentar os privilgios da classe
dos senhores feudais, ameaados pelo Poder Real. O crescimento deste poder da coroa foi
essencial ao desenvolvimento do comrcio, fortalecendo a classe burguesa. Assim, pouco
tempo depois de sua outorga, a Magna Carta foi declarada nula pelo Papa Inocncio III. O rei
no s revogou o documento, como tambm cuidou de esvaziar seu contedo, estendendo os
privilgios dos bares a todo povo ingls, o que foi feito lentamente. Somente dois ou trs
sculos mais tarde, o que era privilgio de uma classe passou a ser direito, comum a todos os
cidados ingleses.
Os bares tinham o privilgio de manter tribunais privados, o rei reforou os j
existentes e criou outros novos, para facilitar o acesso aos sditos. O julgamento por iguais
passou a ser um direito para todos os cidados, estendendo-se ao julgamento criminal.
Enfraqueceu, ainda mais, as cortes dos bares, estendendo o direito de convocar e presidir o
jri aos chamados juzes de paz. Estes eram mdios proprietrios de terras ou rendeiros, que
3

Este tipo de julgamento era chamado de Jury, que hoje se encontra em franca extino na Inglaterra, sendo
reservado um pequenssimo nmero de causas. Nos Estados Unidos, a decadncia da instituio menos
evidente, e varia de Estado para Estado.

passaram a ser rivais dos bares, ocupando posio social e poltica elevada. Depois,
comearam a ser chamados para participar do Parlamento, ao lado dos burgueses, na
qualidade de commons, visto que no eram nobres.4
O processo tinha incio com uma petio escrita pelos sditos dirigida ao Juiz Real,
que expedia o writ, ordenando a instaurao de um procedimento, pelo qual a corte decidia se
a regra formulada no writ amparava a pretenso deduzida. A deciso proferida ligava o fato
norma, impondo soluo idntica para os fatos idnticos. As decises proferidas pela corte
tinham fora de lei, enquanto no fossem revogadas pela prpria corte ou pelo decreto do rei
ou do parlamento.5
O Rei Eduardo I, meio sculo depois da revogao da Carta, deu Lei Comum do
Reino, o status de Constituio Administrativa, Civil e Criminal, atravs do Statute of
Westminster (1285). A Lei Comum do Reino era constituda pelos ditos Reais e Decretos do
Parlamento, alm das decises judiciais. Os chamados precedentes passaram a constituir o
Direito Privado ingls e os princpios bsicos de Direito Pblico. A common law enfraqueceu
o poder dos bares feudais e, por outro lado, fortaleceu o poder do monarca, passando a ser
entendida como a Lei do Estado, sobrepondo-se s leis locais.6
O crescimento do comrcio exigiu a uniformizao das leis, para dar maior garantia s
inmeras relaes jurdicas que surgiram com seu desenvolvimento, tendo em vista que o
liberalismo econmico e o poder absoluto da poca no garantiam segurana jurdica7. A lei
do Estado passou ento a ser algo imutvel, que se colocava acima de todos, fosse rei, baro
ou qualquer do povo. Embora o direito comum fosse criado pelos doutos ministros-juzes do
rei, por meio da common law, o povo acreditava que ela estava acima dos bares e at do
4

CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com. br>.
5
Op. cit.
6
Op. cit.
7
Os valores da justia e da segurana jurdica ganharam status de princpios maiores do Direito somente na
segunda fase do Estado de Direito, com o apogeu do princpio constitucionalidade e conseqente declnio do
princpio da legalidade.

prprio monarca, pois na poca fundamentava-se o Direito Real unicamente na Teoria do

Direito Divino.
Os direitos fundamentais da Carta foram ento estendidos definitivamente a todos os
ingleses, sob o poder absoluto do Rei, at que mais de um sculo e meio depois, Cromwell,
procurando legitimar seu movimento revolucionrio contra o absolutismo real, buscou na
Magna Carta os princpios e garantias das liberdades inglesas. Assim, muitos princpios
contidos na Magna Carta foram pouco a pouco se introduzindo na conscincia jurdica do
povo ingls, como institutos da Common Law. O princpio do devido processo legal
incorporou-se ao direito ingls definitivamente atravs da instituio do Jury, como
conhecido pelos juristas de todo mundo atualmente.
O Iluminismo promoveu categoria de reivindicao revolucionria o estabelecimento
democrtico de um governo das leis em substituio ao despotismo dos homens. A clusula
39 da Magna Carta influenciou o Direito dos pases europeus ou de cultura europia, como
fundamento para separar o direito material do direito processual, que foi elevado categoria
cientfica pelos juristas. A codificao das leis processuais civis e criminais, iniciada por
Napoleo, espalhou-se pela Europa e pelo mundo.
A abolio do bill of attainder foi uma importante modificao da antiga clusula 39.
Tratava-se de uma pena aplicvel sem necessidade de processo ou julgamento. Na poca,
considerava-se que a lei que impunha a aplicao da pena preenchia os requisitos de garantia
da clusula: juiz natural e reserva legal, uma vez que emanava do Parlamento, considerado o
Jury maior da nao8. Entretanto, esses requisitos no eram suficientes para que o julgamento
fosse justo, sendo, ento, a justia o grande objetivo do due process of law. Assim, surgiu
uma terceira garantia: a ampla defesa, e o julgamento e condenao passaram a ser tarefa

Ressalte-se que hoje, trezentos anos aps sua abolio, existe um forte movimento, tanto na Inglaterra como
nos Estados Unidos, no sentido de restaurar o bill of attainder, para privar da liberdade de locomoo, por um
tempo pr-fixado, sem julgamento nem fiana, bastando para tanto a verificao pelo juiz da autoria e
materialidade do delito.

exclusiva dos Tribunais. Resultou ainda em outros dois princpios: o da concentrao da

jurisdio e o da indenegabilidade da jurisdio, tal como se conhece hoje.9
Outro princpio tambm se deve aos ingleses: o da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade dos vencimentos dos juzes de suas Altas Cortes. Ocorre que, a partir do
momento em que o julgamento passou a ser atividade exclusiva dos Tribunais, sentiu-se a
necessidade de que fossem os juzes imparciais e, para tanto, era indispensvel a
independncia funcional.10
A necessidade de controlar o arbtrio do poder estatal manifestou-se no s na
Inglaterra, mas em toda a Europa, e mais tarde na Amrica, j na segunda metade do sculo
XIX. O velho liberalismo deu lugar ao Estado Social de Direito, provocando a conseqente
queda do princpio da legalidade e ascenso do princpio da constitucionalidade. No incio
no passou de uma roupagem constitucional atribuda ao velho princpio da legalidade.
Continuava, o legislador, a se sobrepor aos demais poderes do Estado, uma vez que no sofria
controle sobre seus atos, salvo sob o aspecto estritamente formal.
A necessidade de um controle mais eficaz dos atos legislativos, que no se referisse
somente ao seu aspecto formal, com objetivo de combater todo tipo de excesso do legislador,
trouxe o advento da constitucionalidade material.
A teoria material da constituio ampliou os mtodos de interpretao, reconhecendo a
normatividade dos princpios e dos valores. O juiz, ento, deixou de ser mero aplicador da lei,
tornando-se seu legtimo intrprete. Ocorre que princpios e valores so conceitos abertos que
permitem a preservao do objetivo ao qual a lei se prope, preenchendo a lacuna que se
verifica entre a lei e a evoluo social.
9

MATTA, Jos Eduardo Nobre. A clusula do devido processo legal e a garantia de instncia do pargrafo 1
do art. 126 da Lei n 8.213/91.
10
Curioso notar que embora tenha influenciado diversos pases, no vingou, na Inglaterra, o controle judicial dos
atos legislativos. Naquele pas, o parlamento goza de grande prestgio e confiana do povo. Blackstone,
sistematizador da Constituio inglesa, chegou a afirmar que inexiste fora institucional capaz de discordar dos
ditos parlamentares, por mais irrazoveis que sejam.

1.1. O devido processo legal na Europa Continental.

A idia de um devido processo legal influenciou os pases europeus, no sentido de

impor obedincia do poder pblico a um processo justo quando interferisse na esfera de
direitos do cidado. Inicialmente, entendeu-se por processo justo aquele que fosse legalmente
previsto anteriormente restrio imposta pelo poder estatal.11
Em princpio, tratava-se de um processo judicial, pois, naquele tempo, a noo de
proteo dos direitos fundamentais ainda no havia se manifestado como um processo
poltico, axiologicamente orientado pela Constituio.
Nos pases da Europa continental de influncia romano-germnica, o devido processo
legal foi concebido com a idia de processo justo, e informou o direito processual com as
garantias inerentes clusula, sendo pouco a pouco incorporada ao seu contedo.
Sabe-se que o movimento de codificao iniciado por Napoleo espalhou-se pela
Europa, e pelo mundo, o que resultou nos primeiros cdigos de Processo Civil e de Processo
Penal, tornando cincia o Direito Processual. Ressalte-se que os Cdigos de Processo civil e
criminal promulgados por Napoleo aperfeioaram o devido processo legal ao trazerem o
princpio do duplo grau de jurisdio.12
O fato de no existir uma cincia processual nos pases anglo-saxos impediu o
aperfeioamento do devido processo legal.

Nos Estados Unidos, a clusula tomou outra

feio, diferente da teoria concebida em seu pas de origem, devido as arbitrariedades

cometidas pela Inglaterra na poca do imperialismo colonial.

11

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002,
p. 480.
12
CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com>.

1.2. O devido processo legal nos Estados Unidos.

Os Estados Unidos, por influncia do direito ingls, acolheram o princpio do due

process of law, na 5 e na 14 emendas a Constituio norte-americana. Foi na 5 Emenda,
editada em 1791, que se utilizou, pela primeira vez, da expresso due process of law. Dizia:
Nenhuma pessoa ser obrigada a responder por um crime capital ou infamante, salvo
por denncia ou pronncia de um grande jri, exceto em se tratando de casos que em
tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras terrestres ou navais, ou na
milcia, quando em servio ativo; nenhuma pessoa ser, pelo mesmo crime,
submetida duas vezes a julgamento que possa causar-lhe a perda da vida ou de
algum membro; nem ser obrigada a depor contra si prpria em processo criminal ou
ser privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

Em princpio, a regra tinha aplicao restrita ao Governo Federal. Passou a alcanar os

Estados a partir de 1868, com a aprovao da 14 Emenda que dispe que nenhum Estado
privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.
A trajetria do devido processo legal nos Estados Unidos pode ser dividida em trs
grandes fases. Na primeira, que se estendeu at o final do sculo XIX, a clusula tinha um
significado puramente procedimental, a garantia constitucional relacionava-se apenas
regularidade dos processos, nada tendo a ver com a razoabilidade das leis. O princpio
tutelava apenas os direitos das partes processuais litigantes, como por exemplo, o
contraditrio, a ampla defesa, a assistncia do advogado e a imparcialidade do juzo. Nesta
poca, prevalecia o entendimento segundo o qual o Poder Judicirio no poderia tornar nulo
um ato legiferante.
A partir do leading case Lochner vs. New York, julgado pela Suprema Corte americana
em 1905, o Poder Judicirio passou a controlar os atos legislativos que interferissem no
direito de propriedade e na liberdade de contratao, visando preservar os princpios do

liberalismo econmico da poca. Esta fase ficou conhecida como Era Lochner em razo do
julgado.13
Naquele julgamento, discutiu-se a constitucionalidade de uma lei que fixava a jornada
de trabalho mxima para a profisso de padeiro. A Suprema Corte decidiu que a lei em
questo violava o devido processo legal por interferir na liberdade de contratao das partes,
que teriam direito de estabelecer as clusulas do contrato de trabalho sem qualquer
interferncia do Poder Pblico.
Esta tese foi adotada pela jurisprudncia norte-americana; os tribunais passaram a
invalidar leis que interferissem na economia ou que regulassem relaes de trabalho, o que
resultou num atraso do desenvolvimento do direito social naquele pas.
Na dcada de 30, a teoria foi de encontro com a poltica intervencionista implantada
pelo Presidente Roosevelt para superar a crise decorrente da quebra da Bolsa de Nova Iorque
em 1929. Houve uma grave crise entre os Poderes Executivo e Judicirio, levando a Suprema
Corte a rever sua concepo da clusula do devido processo legal.
O julgamento do caso United States vs. Carolene Products, no final da dcada de 30,
marcou a passagem do devido processo legal substantivo para os direitos fundamentais. A
Suprema Corte passou a adotar um critrio muito mais rgido para o controle de
constitucionalidade das normas que afetam o exerccio dos direitos fundamentais consagrados
no Bill of Rights, transformando o princpio do devido processo legal num instrumento de
defesa dos direitos constitucionais do cidado norte-americano diante do arbtrio do
legislador.
O Direito Constitucional norte-americano evoluiu muito, entretanto, existe at hoje
uma expressiva corrente doutrinria que nega qualquer carter substantivo do instituto,
afirmando que a expresso devido processo legal substantivo contm uma contradio em
13

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002, pg. 84.

10

termos. Para esta doutrina, no h critrios cientficos que autorizem a utilizao da clusula
com base na razoabilidade.
A flexibilidade inerente clusula do due process of law torna difcil sua conceituao
precisa, at mesmo pela estrutura do sistema do direito norte-americano, mas inegvel que
expressa o fundamento do exerccio do controle de constitucionalidade das leis por meio do
exame da razoabilidade.

2. O devido processo legal no Brasil.

A Constituio do Brasil-Imprio no faz referncia expressa ao devido processo

legal, tendo em vista a grande concentrao de poderes nas mos do monarca. O Imperador
tinha o poder para suspender os magistrados quando julgasse conveniente administrao, o
que retirava toda autonomia e independncia do Poder Judicirio. Entretanto, determinava que
nenhuma lei ser estabelecida sem utilidade pblica.
A partir da edio do Cdigo de Processo Criminal de 1831 e do Regulamento n 737
de 1850, iniciou-se a trajetria do due process of law no Brasil. J na Repblica os Cdigos
Estaduais de Processo Civil e Criminal, mantiveram a orientao de respeito ao devido
processo legal.14
A Constituio de 1891 reconhecia algumas garantias do devido processo legal, como
por exemplo, a ampla defesa e o princpio do juiz natural, porm no fazia meno expressa
clusula do devido processo legal. Assim como a Constituio de 1934, a de 1937 nem a de
1946 fazem ou no prevem expressamente a garantia, embora esta ltima Carta significasse
o retorno democracia, aps a era Vargas.15 Mesmo durante a ditadura do Estado Novo,

14

CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com>.
15
MATTA, Jos Eduardo Nobre. A clusula do devido processo legal e a garantia de instncia do pargrafo 1
do art. 126 da Lei n 8.213/91.

11

forma editados os Cdigos de Processo Civil, em 1939 e o de Processo Penal, em 1941,

ambos previam garantias processuais decorrentes da clusula.16
Convm ressaltar que a evoluo do instituto no Brasil coincidiu com o
fortalecimento da independncia e autonomia do Poder Judicirio. Certo que a efetividade
do instrumento depende da fora das instituies responsveis por sua aplicao, apenas num
estado de direito democrtico, com um Poder Judicirio forte e respeitado, o devido processo
legal ser verdadeira garantia dos direitos fundamentais, no dizer do mestre Jos Eduardo
Nobre da Matta, em seu artigo sobre o tema.
Os excessos praticados pelo regime militar, entre 1964 e 1984, no afetaram a clusula
em matria cvel, nem em matria criminal comum, mas em matria da chamada
criminalidade poltica e do dissenso administrativo os efeitos foram francamente funestos
garantia do devido processo legal, sendo o seu desrespeito a regra, ao invs de ser a exceo.17
A redemocratizao do pas eliminou as violaes e erigiu o devido processo legal
categoria de garantia constitucional expressa. O inciso LIV do art. 5, pela primeira vez, na
histria do Brasil, traz a clusula do devido processo legal, in verbis: Ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

2.1. Princpios decorrentes do devido processo legal na Constituio brasileira.

2.1.1. Princpio da isonomia

A Constituio estabelece que todos so iguais perante a lei (art. 5, caput e inc. I).
Genericamente significa que se devem respeitar as desigualdades, tratando de forma diversa
os diferentes, este o verdadeiro sentido do princpio. No processo civil, significa dar
tratamento isonmico aos litigantes, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades.
16

CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com>.
17
Op. cit.

12

Para esclarecer, vale citar o Cdigo de Defesa do Consumidor, que protege a parte
hipossuficiente, invertendo o nus da prova (art. 4, I). Pode parecer, primeira vista, que
estaria ferindo o princpio da isonomia, mas ao contrrio, o dispositivo o prestigia, uma vez
que protege a igualdade substancial e no a igualdade formal, conforme a vontade da norma
constitucional.

2.1.2. Princpio do juiz natural

A garantia do juiz natural abrange, tambm, o promotor natural, adotando-se uma
viso mais moderna. Desdobra-se em outros trs postulados: o da imparcialidade do juiz,
aquele que veda a criao de tribunais de exceo e aquele que determina a competncia prconstituda na forma da lei. Estes esto dispostos nos incisos XXXVII e LIII do art. 5 da CF,
de forma expressa, levando toda a doutrina a concluir que se adotou o princpio, assim como
fizeram todos os pases cultos.
A garantia do juiz natural fundamental para a manuteno do Estado de Direito, uma
vez que impe a imparcialidade no exerccio da jurisdio, protegendo, ainda que no
completamente, o interesse pblico do arbtrio do poder estatal.
Note-se que a vedao da criao dos juzos de exceo no abrange as chamadas
justias especializadas. Estas so atribuio e diviso da atividade jurisdicional do Estado
entre vrios rgos do Poder Judicirio, conforme ensina a professora Ada Pellegrini em sua
obra sobre teoria geral do processo.
O princpio do juiz natural tambm se aplica ao processo administrativo, seja ele de
qualquer espcie, pois o que se quer coibir a criao de rgos julgadores ex post facto ou
ad personam, salvo as excees estabelecidas pela prpria Constituio.

2.1.3. Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional

13

O inciso XXXV do art.5 da CF determina que lei alguma pode excluir leso ou
ameaa de leso a direito da apreciao do Poder Judicirio, ou seja, ningum, nem mesmo o
legislador, pode impedir que o jurisdicionado deduza a pretenso em juzo. Todos tm o
direito de pedir a tutela jurisdicional, e o Estado tem o poder e o dever de prest-la. A norma
quer tutelar no somente os direitos individuais, mas tambm os difusos e coletivos.
A garantia no deve ser confundida com o direito de petio, que um direito poltico
e impessoal. Pode ser exercido por qualquer um de maneira informal, pois o peticionrio no
precisa ter sofrido qualquer gravame, basta que tenha interesse geral em manter a ordem
jurdica.18

2.1.4. Princpio do contraditrio

O princpio projeta-se tanto no direito de ao quanto ao direito de defesa. Trata-se de
uma manifestao fundamental do Estado de Direito, no dizer de Nelson Nery Jr., ao tratar
dos princpios constitucionais que informam o processo. O inc. LV do art. 5 da CF assegura a
aplicao do postulado tanto no processo judicial quanto no administrativo.
Conjuga-se a garantia do contraditrio com a ampla defesa, sendo considerado pela
doutrina moderna inerente ao prprio sentido do processo. Significa que as partes tm o
direito de se manifestar sobre todos os elementos trazidos aos autos, alm de conhecer todos
aos atos do procedimento. Em suma, o contraditrio constitudo pelos elementos informao
e reao, no admitindo excees.19

2.1.5. Princpio da proibio da prova ilcita

18

Nelson Nery Jr.. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 7
ed., 2002, pg. 98.
19
Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 13 ed. 1999, pg. 55.

14

O texto do inc. LVI do art. 5 da CF veda a produo de provas obtidas por meio de
meios ilcitos, a regra incide no processo civil, penal e administrativo.
H diversas interpretaes acerca da vedao constitucional, uma vez que doutrina e
jurisprudncia so divergentes, no se podendo afirmar que haja entendimento majoritrio da
matria. Indubitvel que, como toda vedao constitucional, esta tambm no absoluta,
pois convive com outras regras a serem ponderadas. Utiliza-se o critrio da ponderao de
interesses para validar ou no a prova, dependendo do caso concreto.

2.1.6. Princpio da publicidade dos atos processuais

O princpio est disposto no art. 93, IX da CF. Entretanto, o legislador constitucional
trata de resguardar o direito intimidade no art. 5, X, e em outro inciso do mesmo artigo traz
a exceo: LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem. Neste sentido, deve-se afirmar que a garantia
da publicidade dos atos processuais mitigada quando violar o direito intimidade, incidindo
somente para as partes do processo e seus defensores, ou a um nmero reduzido de pessoas.

2.1.7. Princpio do duplo grau de jurisdio

Este princpio funda-se na possibilidade de recurso da deciso proferida, caso a parte
vencida a considere injusta. A norma quer garantir a oportunidade de reexame da matria,
pois nenhum ato estatal pode ficar imune aos controles. Apesar de no garantir o duplo grau
de jurisdio expressamente, o legislador constitucional tratou de atribuir competncia
recursal a vrios rgos jurisdicionais, denominando-os de tribunais, rgos judicirios de
segundo grau, com o faz no art. 93, III: o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por
antiguidade e merecimento....

15

2.1.8. Princpio da motivao das decises judiciais

O art. 93, IX da CF estabelece que as decises judiciais devem ser motivadas sob pena
de nulidade. Trata-se de manifestao expressa do estado de direito. O juiz profere a deciso
de acordo com seu livre convencimento, desde que motive das razes. A doutrina afirma que
fundamentar significa dar as razes de fato e de direito, que levaram ao juiz tomar aquela
deciso. No se trata de mera formalidade, pois a fundamentao tem implicao formal, no
dizer de Nelson Nery Jr. o juiz deve analisar as questes postas a seu julgamento,
exteriorizando a base fundamental de sua deciso.

3. O devido processo legal substantivo.

A evoluo do princpio imps um controle dos atos administrativos e legislativos

muito mais subjetivo, restringindo a liberdade de conformao do legislador e do
administrador. Modernamente permite a anlise, pelo Judicirio, do mrito do ato normativo,
indo muito alm do controle objetivo de legalidade, atravs do princpio da razoabilidade,
ento considerado um desdobramento do due process of law.
O controle subjetivo dos atos administrativos iniciou sua trajetria nos tribunais da
Frana, sc. XIX, cuja jurisprudncia do Consil Dtat, a partir dos julgamentos de recours
pour excs de pouvoir instrumento processual pelo qual o cidado pode postular a reforma
de decises administrativas em caso de excesso de poder, resultou no chamado desvio de
finalidade. No entanto, a falta de um controle de constitucionalidade repressivo resultou na
ausncia do princpio em sede constitucional.20

20

O constitucionalismo francs baseia-se na supremacia da Dclaration de 26 de agosto de 1789, que estabelecia

a disciplina da prpria Constituio de 1791, em segundo lugar na pirmide hierrquica. Em terceiro lugar vem a
lei, que submete o poder poltico ao direito, pelo chamado princpio da primazia da lei. Segundo Canotilho, a
supremacia da Constituio foi neutralizada por este princpio, levando ao paradoxo: a Frana adota um
constitucionalismo sem constituio. Isto explica a desnecessidade do controle de constitucionalidade,
diferentemente dos modelos alemo e norte-americano.

16

Sabe-se que os franceses so os responsveis pela garantia do duplo grau de

jurisdio, a partir da promulgao dos Cdigos de Processo por Napoleo. A apelao j era
praticada por vrios pases, mas sempre como um direito e no como garantia emanada do
princpio do devido processo legal.
Ressalte-se que a concepo originria da clusula do devido processo legal no
visava ao questionamento do aspecto substantivo dos atos do poder pblico, ou seja, no
pretendia limitar o mrito da atuao estatal. Isto somente ocorreu anos mais tarde, com a
interpretao dada pela Suprema Corte americana 14 Emenda Constituio, que dispunha
que nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido
processo legal.
A norma garantia que a pena, consistente na perda de certos direitos substantivos
garantido pela Carta, somente seria aplicada por um tribunal por meio de um julgamento
justo, realizado conforme a lei. A Corte declarou que a norma se referia tambm proibio
dos Estados fazerem leis que violassem o direito a um julgamento justo. Nascia a teoria do
substantive due process of law, pois o comando no dirigia somente aos tribunais, mas a todo
e qualquer rgo do governo, visto tratar-se de um direito substantivo. A formulao desta
teoria pela Suprema Corte norte-americana trouxe ao Poder Judicirio a possibilidade de
apreciar o mrito dos atos do Poder Pblico. 21
O reconhecimento do carter substantivo da clusula passou trs fases distintas: a
ascenso e consolidao, no final do sculo XIX at a dcada de 30, quando deixou de ser
utilizada por conta da poltica intervencionista do New Deal, e, seu renascimento na dcada de
50, quando da revoluo progressista promovida pela Suprema Corte, que reassumiu um

21

CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com>.

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perfil conservador e o ativismo judicial, isto , a interveno dos tribunais no mrito das
atividades legislativas e executivas.22
A teoria pretendeu justificar a idia de um processo justo, pois sacrificar a vida, a
liberdade e a propriedade dos particulares somente se justifica por meio de um processo
devido, materialmente informado pelos princpios da justia. Isto quer dizer que o processo de
criao das leis deve ser legal, justo e adequado.
O instituto passou, ento, a servir de mecanismo de controle da razoabilidade das leis.
O Judicirio assumiu um papel decisivo nos Estados Unidos: o de controlador dos atos
administrativos e legislativos.23 Na segunda metade do sc. XIX houve uma srie de decises
da Suprema Corte, no sentido de preservar a vida, a livre iniciativa econmica, a propriedade
a liberdade como bens maiores do cidado, com fundamento na razoabilidade das leis.
Assim, a clusula adjetiva de proteo judicial passou a ser adotada, tambm, como
clusula substantiva de proteo poltica, protegendo judicialmente a infra-estrutura scioeconmica dos Estados Unidos, que progredia a passos largos, no final do sculo XIX e incio
do sculo XX.24
A doutrina no teve grande aceitao nos pases onde tanto o direito material, quanto o
direito processual, gozam de uma dogmtica. Ademais, sua adoo implica no controle de
mrito dos atos legislativos e executivos, o que viola o princpio da separao de poderes.
Convm ressaltar que, no Brasil, parte da doutrina adota a teoria do substantive due
process of law, sobretudo a jurisprudncia, que atribui o mesmo sentido dado pelos norte-

22

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999, p. 213.
Note-se que o Poder Judicirio nos Estados Unidos goza de grande prestgio e liberdade. Isto se deve
repugnncia ao legislativo, tendo em vista os abusos cometidos pelo parlamento ingls na poca da colonizao.
O constitucionalismo norte-americano se desenvolveu com fundamento na liberdade do povo em relao aos
seus soberanos, tendo como forma de defesa a superioridade da lei nacional sobre as leis do parlamentar ingls.
Qualquer lei que contrariasse a lei constitucional era declarada nula, e esse controle, desde sempre, era feito
pelos juzes, que tinham o poder de medir a leis segundo a medida da constituio.
24
CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002. Disponvel em: <http:
//www.teiajuridica.com>.
23

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americanos, entendendo tratar-se de um desdobramento do devido processo legal trazido pela

Carta brasileira.
Vale conferir a deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de
constitucionalidade por ao direta, na qual o Partido Comunista do Brasil PC do B postulava a inconstitucionalidade do art. 6 da Lei n 9.100/95. O voto, proferido em 07 de
maro de 1996, do Ministro Celso de Mello, no qual reconhece a teoria claramente:

VEDAO DE COLIGAES PARTIDRIAS APENAS NAS ELEIES

PROPORCIONAIS PROIBIO LEGAL QUE NO SE REVELA
ARBITRRIA OU IRRAZOVEL RESPEITO CLUSULA DO
SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW.
O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est
necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que,
encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos
normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico.25

Merece destaque outra deciso recente, do ano de 1999, na qual se postulava, por via
de ao direta, a inconstitucionalidade ao art. 32 da MP n 1699-41. O Ministro Moreira
Alves reconhece o instituto:
(...) Basta, para considerar relevante a fundamentao jurdica do pedido, a
alegao de ofensa ao princpio constitucional do devido processo legal em sentido
material (art. 5, LVI da Constituio) por violao da razoabilidade e da
proporcionalidade em que se traduz esse princpio constitucional.26

Veja-se que se utilizou os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,

podendo-se concluir que o entendimento do Supremo no sentido de considerar os princpios
como sinnimos, oriundos da mesma teoria. Isto claramente demonstrado em diversas
decises daquele tribunal.

CONCLUSO

25

ADI 1407 MC. Relator Min. Celso de Mello. Disponvel em <http: //www. stf.gov.br>, em 22 de maio de
2003.
26
ADI n 19229 MC. Relator Min. Moreira Alves. Disponvel em <http: //www. stf.gov.br>, em 22 de maio de
2003.

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V-se que o devido processo legal revela-se cada vez mais amplo, para alcanar em
qualquer contexto, o seu verdadeiro escopo: coibir a arbitrariedade do Estado. Trata-se de
razo, limite e finalidade do atuar do governante.
O princpio inspirou o prprio Estado de Direito, quando serviu de fundamento para a
revoluo pela independncia das treze colnias inglesas. Acabou ganhando um contorno
material, tendncia que se revela no constitucionalismo contemporneo.
Pode-se afirmar sem exagero, que o devido processo legal a mais ampla garantia
constitucional da observncia por parte do poder pblico dos direitos fundamentais, sendo um
pilar do prprio Estado de Direito.
Sua flexibilidade no lhe retira a densidade normativa de que goza. O postulado
atravessa os tempos como uma conquista do constitucionalismo. Por sua natureza
instrumental, tende a fortalecer seu sentido, inspirando os tratadistas e operadores do Direito a
realizarem a sua maior finalidade: promover a justia.

REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva,
3 ed., 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 13 ed., 2003.
CAMPOS, Virglio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13 mar 2002.
Disponvel em: <http: //www.teiajuridica.com>.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 4 ed., 2002.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2 ed., 2001.

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GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 13 ed., 1997.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC
Imprensa Universitria, 1989.
MATTA, Jos Eduardo Nobre. A clusula do devido processo legal e a garantia de
instncia do pargrafo 1 do art. 126 da Lei n 8.213/91.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 5 ed.,
1996.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.
SLAIBI FILHO, Nagib. Breve histria do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro,
29 ago 2002. Disponvel em: <http: //www.nagib.net>.