BIDART CAMPOS - Art 75, inc. 22 de la Constitucin y los D.D.H.H.

El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin y los derechos humanos

Por Germn J. Bidart Campos
1. El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma consti
tucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice as, cuando se refiere a las competencias del congreso:
Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Univer
sal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internaciona
l de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Elim
inacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin so
bre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua const
itucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deb
en entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprob
acin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados p
or el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de l
os miembros de cada Cmara para gozar de la "jerarqua constitucional" (el destacado
es nuestro).
2. El art. 75, inc. 22, sienta, como principio general, el de la supralegalidad
de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las
leyes, con una sola excepcin.
La modificacin ha de verse as:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados estn por debajo de la const
itucin, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vige
nte hasta 1992, que no reconoca el rango supralegal de los tratados.
La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente man
era:
a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarqua constitucional a o
nce instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente,
pero adems
b) prev que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos human
os puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la co
nstitucin y quedan fuera de l, en el bloque de constitucionalidad federal, y compa
rten con la Constitucin su misma supremaca. O sea, no son infraconstitucionales co
mo los otros.
3. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo di
stinguen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados sobre dere
chos humanos, si bien responden a la tipologa de los tratados internacionales, so
n tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus r
espectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones
los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que fo
rman la poblacin de tales Estados. El compromiso y la responsabilidad internacion
ales, aparejan y proyectan un deber "hacia dentro" de los Estados, cual es el ya
sealado de respetar en cada mbito interno los derechos de las personas sujetas a
la jurisdiccin del Estado-parte.
4. De este primer esbozo podemos inferir que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;

b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o reservad
a de los Estados porque, aunque no le ha sido sustrada al Estado, pertenece a una
jurisdiccin concurrente o compartida entre el Estado y la jurisdiccin internacion
al;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de
1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75, inc. 22, es ms que suficiente pa
ra darlo por cierto.
5. Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El
artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los derechos huma
nos aluda a los derechos y libertades fundamentales del hombre proclama su priorid
ad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los Estados m
iembros de la organizacin. Quiere decir que tales Estados no pueden resignar ni o
bstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los derechos y libe
rtades fundamentales del hombre.
De modo anlogo, cuando una constitucin suprema que encabeza al orden jurdico intern
o contiene un plexo de derechos, ste participa en lo interno, de la misma suprema
ca que goza la constitucin a la que pertenece. Hay pues, una afinidad: el derecho
internacional de los derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho
internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin q
ue incorpora los derechos a su codificacin suprema.
La fuerza y el vigor de estas caractersticas del derecho internacional de los der
echos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas:
a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es deci
r, inderogables, imperativas, e indisponibles;
b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho
internacional pblico.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
6. Es frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional ingresa en el derecho i
nterno. Los tratados entran a formar parte de l cuando el Estado los ratifica int
ernacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificacin o la adhesin, el de
recho interno recibe al derecho internacional contractual.
No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno penetra en el derecho
internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos e
stablecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan su
rgir del derecho interno del Estado (constitucin, leyes, etc.), con lo que puede
decirse fcilmente que el tratado hace suyos tambin los derechos surgidos de fuente
interna del Estado.
Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la optimizac
in de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del derecho internaci
onal de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elementa
l no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quiz mejore
s, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un r
esiduo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar im
plcitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de de
rechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica.
Por ende, hay que computar en la constitucin cul y cmo es el plexo de derechos, par
a que integre unitariamente con el derecho internacional un sistema completo.
7. Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a partir
de la reforma constitucional de 1994: el sistema de derechos humanos requiere co
mpletitud, y no en vano la doble fuente interna e internacional le provee de conte
nido amplio, elstico y progresivo.
Lo de "progresivo" no ha de entenderse aqu como referido slo a un posible y debido
desarrollo paulatino que va de lo menos a lo ms, ni como un conformismo con la c
ristalizacin de un mnimo, sino fundamentalmente como dejando abierta la posibilida
d de que se vayan adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas necesi
dades y valoraciones, y contenidos nuevos a derechos viejos de manera anloga.

La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretacin, po

rque de inmediato agregamos que hay derechos aunque no haya normas que los decla
ren y reconozcan. Es elemental movilizarse en tal sentido con el consabido princ
ipio que, aun de origen y constancia iusprivatistas, nos parece preceder, desde
la base constitucional, a toda interpretacin correcta: los jueces no pueden negar
se a fallar una causa so pretexto de ausencia u oscuridad de la ley. Esto signif
ica que en el sistema de derechos tampoco es imprescindible que cada derecho cue
nte con una norma propia de reconocimiento, y que si falta esa norma lo mismo ha
y que desenvolver un activismo capaz de colmar el vaco normativo de modo satisfac
torio para el sistema de derechos.
No interesa ac indagar en detalle el problema de las lagunas o carencias porque,
a nuestro fin, tenemos que postular que la completitud del sistema se parece muc
ho si acaso no se identifica con la hermeticidad del orden jurdico. Y para lo que a
nuestro tema interesa, quiere decir que cuando falta la norma, el operador debe
fabricarla, lo cual es
ni ms ni menos integracin del orden normativo lagunoso, segn
la iusfilosofa de Werner Goldschmidt a la que siempre adherimos.
El vaco o la carencia en el orden normativo no ha de trasladarse por ende a la dime
nsin sociolgica donde los derechos deben realizarse y hacerse efectivos aunque no
haya normas; de ah que la integracin provea la norma ausente para dar hermeticidad
al mundo jurdico que, en s mismo tridimensionalmente integrado y compuesto es hermti
co. Las clusulas sobre derechos implcitos nos dan la razn.
8. Cmo colmar la carencia mediante la integracin? Solamente apelaremos ahora a un p
unto que nos importa demasiado en materia derechos humanos: es menester dar por
verdad que, adems de las "normas que hay", el sistema de derechos con su doble fr
ente se alimenta de un plexo de principios, de valores, de fines y de raz o razn his
trica. Tal constelacin tan acentuada en el constitucionalismo espaol a contar de la
constitucin de 1978 es de suma importancia, porque con ella y desde ella se rellen
an las lagunas (es decir, se integra el ordenamiento cuando carece de normas) y
se interpretan las normas que componen el orden normolgico escrito.
No es novedad demasiado audaz lo que estamos aseverando, porque el constituciona
lismo argentino y comparado, y el propio derecho internacional de los derechos h
umanos nos han acostumbrado a la ya recordada clusula de los derechos implcitos, l
o que nada ms ni nada menos equivale a sostener que adems de los derechos enumerados
en las normas hay otros derechos "no enumerados" que hay que "descubrir" con su
anclaje en los principios, valores, fines y raz histrica del sistema completo, ec
hando mano a su doble fuente de produccin.
9. El presupuesto est dado por el Estado democrtico con su fisonoma de "Estado soci
al y democrtico de derecho", en el que con frmula para nada inocua ni vaca se expresa
un contenido material o sustancial al que concurre el conjunto de principios y
valores. Por algo, desde hace mucho, hay autores de prestigio que hacen mencin de
l techo ideolgico de la constitucin, que traduce una filosofa poltica de base. Es en
ella donde radica aquel conjunto axialque nutre al mundo jurdico. Y por algo el
trialismo jams descuid la insercin de un orden de valores, o dimensin dikelgica o axi
olgica en el mundo jurdico.
La retroalimentacin que circula entre la fuente interna y la internacional del si
stema de derechos, y que a su modo viene formulada en la "complementariedad" que
los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional proveen a nuestra c
onstitucin reformada en su art. 75, inc. 22, encuentra otro indicio valioso. Es e
l principio que, aun sin norma explcita en la constitucin, damos por contenido imp
lcitamente en ella, al modo como lo aprendimos de la constitucin de Espaa de 1978:
las declaraciones, las libertades, los derechos y las garantas constitucionales s
e deben interpretar de conformidad con los instrumentos internacionales (declara
ciones, tratados, pactos y convenciones) que estn incorporados al derecho interno
. En el caso argentino, no solamente los que gozan de rango constitucional sino,
a la vez, los que solamente estn reconocidos con jerarqua supralegal.
10. En todo este recorrido de interpretacin e integracin luce bien el sentido que
hemos de atribuir a la tendencia a la maximizacin y optimizacin del sistema de der

echos para su completitud y plenitud en el Estado democrtico, al que hay que dar
efectividad en la vigencia sociolgica con indivisibilidad de las tres generacione
s de derechos: los civiles y polticos, los sociales, y los de la tercera generacin
. Es en esta adicin indivisible donde, a ms de perforar toda incomunicacin, hay que
hospedar a los silencios e implicitudes del orden normativo para que rinda resu
ltado benfico hacia el sistema de derechos. De nuevo hace presencia ac el plexo de
principios y valores como contenido sustancial del mismo sistema.
El precedente panorama tan someramente esbozado se nos ocurre un instrumento ind
ispensable a la hora en que, desde el mbito doctrinario o desde la aplicacin que h
an de llevar a cabo los operadores, hay que comprender el sentido y alcance del
sistema de derechos, con normas y sin normas, para que cumpla su finalidad perso
nalista en el Estado democrtico.
11. Aunque no es del caso abordar el detalle de un tema conexo, queremos dejarlo
propuesto. Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que aco
gemos en el derecho internacional de los derechos humanos e incorporamos a nuest
ro derecho constitucional.
Significa que cuando el sistema de derechos acrece por ingreso de nuevos derecho
s, o de contenidos nuevos en derechos viejos, el "plus" queda definitivamente an
clado en el sistema, aunque acaso la fuente que le dio origen desaparezca. Para nu
estro caso de los tratados de derechos humanos, una eventual denuncia por parte
de nuestro Estado impedira dar por suprimidos los derechos de los que ahora esos
tratados han sido fuente. En tal supuesto, cabra acudir a la tesis de que mantien
en su hospedaje en la clusula del art. 33 de la constitucin sobre derechos implcito
s.
12. La insistencia con que en los ltimos aos venimos postulando que para la comple
titud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble fuente: la i
nterna y la internacional, reaparece en muchos de los tratados jerarquizados con
stitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando, desde la misma dualidad de fuent
es y de sus respectivas normativas, inferimos la tambin destacada necesidad de ef
ectuar una opcin preferente por la que suministra un resultado ms beneficioso y fa
vorable para la persona y para el sistema de derechos, en cada caso concreto.
Habamos advertido que el carcter mnimo y subsidiario que reviste el derecho interna
cional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la maximizacin y op
timizacin del sistema de derechos, razn por la cual, para alcanzar este resultado,
el derecho internacional no pretende erigirse en cada tratado como fuente nica au
nque s mnima y, al contrario, deja abierto el sistema a lo que de ms amplio le puede
brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho inte
rnacional a travs de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-5/85 sost
uvo que "si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro trat
ado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana "; y e
n el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirm que "el equilibrio de la interpretacin
se obtiene orientndola en el sentido ms favorable al destinatario de la proteccin
internacional el ser humano siempre que ello no implique una alteracin del sistema"
(el destacado es nuestro).
De alguna manera, as como resulta de antigua data el reconocimiento de que el der
echo internacional es fuente del derecho interno cuando ste le da recepcin, tambin
a la inversa cabe decir que el derecho internacional de los derechos humanos inc
orpora al derecho interno del Estado cuando ste depara solucin ms amplia o favorabl
e.
Vase como ejemplo el que proporciona la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
, que dice as:
"Art. 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin pued
e ser interpretada en el sentido de...
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar r
econocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuer
do con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se de

riven de la forma democrtica representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Der
echos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza"
.
13. Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teni
endo presente que en el derecho internacional hay un principio bsico que es el de
su prelacin sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el Estado que da
recepcin al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debaj
o de la constitucin y no por encima o, al menos, a su mismo nivel . En efecto, parec
e elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho internaciona
l, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su p
rimaca sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepcin a la Convencin de Viena sobre derecho d
e los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafir
ma que ningn Estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un trat
ado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 slo haya reconoci
do a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general (con l
a excepcin de los tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional) el crit
erio de que los tratados son infraconstitucionales.
14. El sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los tra
tados de derechos humanos es el Estado, y la relacin de alteridad se traba entre
cada persona fsica que compone la poblacin o est bajo la jurisdiccin del Estado, y e
l propio estado (federal, en casos como el de Argentina). Las obligaciones y las
responsabilidades son ambivalentes, ya que se sitan en lo interno y en lo internac
ional, por lo que creemos conveniente abordar el tema desde la perspectiva inter
nacional.
El ncleo alrededor del cual gira dicho tema es el de las violaciones a los tratad
os de derechos humanos porque, cuando se consuman, implican incumplimiento de la
s obligaciones que ellos asignan a cada Estado parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un esquema sencillo
en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:
"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y,
especficamente, la Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omiti
endo dictar las normas a que est obligado por el art. 2. Tambin, por supuesto, dic
tando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaci
ones dentro de la Convencin".
15. Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarqua constitu
cional pero especialmente si la tienen se deben interpretar partiendo de la presun
cin de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los rganos de
poder de nuestro Estado.
Cada artculo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por
lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma
interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto d
e obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna
infraconstitucional que est en contradiccin con la norma convencional, o a declara
r que la norma convencional ha producido la derogacin automtica; c) con el efecto
de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas la
s personas sujetas a la jurisdiccin argentina, quienes pueden hacer exigible el d
erecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de
convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado fed
eral, a las provincias, y en su caso, a los dems particulares; e) con el efecto d
e provocar una interpretacin de la constitucin que acoja congruentemente las norma
s de la convencin en armona o en complementacin respecto de los similares derechos
y libertades declarados en la constitucin.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus clusulas al contrari
o suelen ser programticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamient
os culturales, econmicos, polticos, etc., que exceden el marco semntico del enuncia

do normativo del derecho.

Lo que debe quedar en claro es que aun tratndose de clusulas programticas, si la le
y que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso razonable, la om
isin frustratoria de la clusula programtica merece reputarse inconstitucional (inco
nstitucionalidad por omisin).
Cuando un tratado como el Pacto de San Jos de Costa Rica obliga a los Estados par
te a adoptar las medidas legislativas "o de otro carcter" que resulten necesarias
para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medi
das "de otro carcter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hal
lan las sentencias, porque los jueces en cuanto operadores tienen la obligacin de d
ar aplicacin y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.
16. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino o
bligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerrquico. Ello surge claramente
del art. 31 de la Constitucin. Adems, hay tratados que expresamente prevn igual si
tuacin en una clusula federal destinada a los Estados que, siendo de estructura fe
deral, se hacen parte en ellos (as, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto In
ternacional de Derechos Civiles y Polticos, y el de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales).
17. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la refor
ma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que versando sobre dere
chos humanos tienen la misma jerarqua que la Constitucin, y otros de cualquier mater
ia que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constit
ucin), es menester que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideracin a los tratados que son infraconstitucionales.
Bien que a la Constitucin se le otorgue supremaca sobre esos tratados, estamos cie
rtos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora a n
uestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitucin puede con
trariar al tratado. Es un caso curioso de un lmite heternomo o externo que el Esta
do asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitucin como es la
de un tratado internacional sin rango constitucional puede originar inconstituci
onalidad en una norma superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalida
d cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superi
or que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior t
ratado engendrara inconstitucionalidad en normas de un plano superior Constitucin .
El fenmeno se asimila fcilmente cuando con agilidad se concede a los tratados la n
aturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implant
a en l un lmite heternomo que alcanza hasta condicionar al propio poder constituyen
te.
Nuestra tesis puede, en suma, resumirse as: Fuentes externas al Estado como son,
en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el d
erecho interno, y aun cuando dentro de ste tal contenido se site en un nivel infer
ior al de la Constitucin, funciona como un lmite heternomo que es capaz de invalida
r por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado.
La innovacin que esta tesis introduce en la teora de la supremaca de la constitucin
y en el concepto del poder constituyente es trascendental: la supremaca constituc
ional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de viol
acin a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente
incorpore a un posterior texto constitucional.
18. La parte del inc. 22 que ms conflicto interpretativo provoca en muchos autore
s es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional
"no derogan artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entend
erse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
Una interpretacin que no compartimos considera que la "no derogacin" de los artculo
s de la primera parte de la Constitucin significa que esa primera parte con el ple

xo de derechos y garantas tiene prelacin sobre los tratados de jerarqua constitucion

al.
En tanto, la segunda parte de la Constitucin se ubicara por debajo de tales tratad
os.
Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones intra
jerrquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarqua constitucional.
Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintticamente que toda la Constitucin (s
u primera parte ms el resto del articulado) en comn con los once instrumentos inte
rnacionales sobre derechos humanos de jerarqua constitucional (ms los que la adqui
eren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el dere
cho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos
inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran
en idntico nivel entre s.
Se nos dir que la clusula de "no derogacin" de la primera parte de la Constitucin po
r los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional ha de tener algn sen
tido y tener algn efecto.
19. No obstante, tomemos en cuenta que, a continuacin, dicha clusula enuncia que t
ales instrumentos internacionales son complementarios.
Qu podemos inferir de la coordinacin entre las dos pautas: la "no derogacin" y la "c
omplementariedad"?.
a) Vamos a resumirlo. Qu significa la "no derogacin"?
Es una pauta hermenutica harto conocida la que ensea que en un conjunto normativo
(para el caso: la Constitucin "ms" los instrumentos dotados de jerarqua constitucio
nal) que comparte un mismo y comn orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico
, todas las normas y todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un
efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, s
in que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse i
rreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y apl
icarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y to
dos quieren decir algo; este "algo" de uno o de varios no es posible que quede n
eutralizado por el "algo" que se atribuye a otro o a otros.
b) Pasemos a la "complementariedad".
La tesis que pregona la inaplicacin de cualquier norma de un tratado con jerarqua
constitucional a la que acaso se impute oposicin con alguno de los artculos de la
primera parte de la Constitucin hace una ligazn entre la "complementariedad" de lo
s tratados respecto de dichos artculos, y la "no derogacin" de stos por aqullos. De
este modo, le asigna a la palabra "complementarios" un sentido equvoco de accesor
iedad y hasta supletoriedad, que rie con la acepcin del vocablo "complemento" y de
l verbo "complementar".
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, per
o no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada
hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aqu
ello a lo que complementa.
De ah que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de lo
s artculos de la primera parte de la Constitucin, no derogan a ninguno de ellos, j
ams tolera aseverar que stos pueden llegar a excluir la aplicacin de un tratado ni
que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer preval
ecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la Constitucin
.
20. Si a la criticada locucin "no derogan artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin" hemos de darle un sentido aceptable, slo consentimos ste: "los artculo
s de la primera parte de la constitucin y los instrumentos internacionales a los
que el inciso 22 adjudica jerarqua constitucional componen un plexo indisociable
de derechos y garantas, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicabl
e a una o ms del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respe
cto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resul
tar inocuo".

En sntesis, ni los artculos de la primera parte de la Constitucin "derogan" o dejan

sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni stas perturban a aqullo
s, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimen
tan con igual jerarqua, forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar,
o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contrad
icciones.
21. Despus de la quiz minuciosa explicacin antecedente, hay que trasladar conclusio
nes desde nuestro enfoque de la supremaca al del control de constitucionalidad. T
odo ello a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la Constitucin con lo
s instrumentos internacionales de jerarqua constitucional (los once enumerados en
el art. 75, inc. 22, ms los que la adquieren en adelante) impide declarar incons
titucionales:
a.1) a norma alguna de la Constitucin (en cualquiera de sus partes) en relacin con
instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional;
a.2) a norma alguna de dichos instrumentos en relacin con normas de la Constitucin
(en cualquiera de sus partes);
a.3) por ende, toda aparente oposicin o incompatibilidad ha de superarse a tenor
de una interpretacin armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la
norma que en su aplicacin rinda resultado ms favorable para el sistema de derecho
s (integrado por la Constitucin y los instrumentos internacionales de jerarqua con
stitucional), en razn de la mayor valiosidad (pero no supremaca normativa) que el
sistema de derechos ostenta respecto de la organizacin del poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar
todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucion
al toda norma que en l sea infractora de la Constitucin y los instrumentos interna
cionales de derechos humanos con jerarqua constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarqua constitucional, como inf
eriores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello s
ea incoherente y discrepante con el principio de primaca del derecho internaciona
l sobre todo el derecho interno).
d) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, tambin debe ser co
ntrolable en relacin con los tratados sin jerarqua constitucional, porque el princ
ipio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados
sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.
22. Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremaca de la Constitucin?
Ms bien, cabra sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremaca constitucional a esta nueva realidad son variab
les y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional con p
rioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitucin. Los hay qu
e confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de l
a Constitucin. Otros, slo dan prelacin a ese derecho respecto de las leyes.
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen
de una decisin interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporacin del E
stado a un tratado internacional, o a un sistema de integracin comunitaria. En to
das esas ocasiones, hay una previa prestacin de consentimiento estatal expresado
mediante procedimientos que, de alguna manera, tambin dependen de su derecho inte
rno.
Por eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos hoy a la doctrina de la sup
remaca de la Constitucin, decimos que esa doctrina subsiste y que la Constitucin si
gue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurd
ico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma al establecer la gradacin jerrqu
ica de ese orden ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho
de la integracin.