DERECHO PENAL.

BLOQUE III
lvarez Tr

Paula

LA ANTIJURICIDAD (II). AUTORA Y PARTICIPACIN.

AUTORA Y PARTICIPACIN
1. Introduccin: el planteamiento legal.
El art. 27 CP seala a las personas que son criminalmente responsables de
las infracciones penales.
Distincin doctrinal:
AUTOR
nico inmediato
Mediato
Coautor

PARTCIPE no atribuible el hecho

como obra suya
Inductor
Cooperador necesario
Cooperador no necesario o cmplice

Concepto legal: 28 CP
Autores: nico inmediato, mediato, coautor
Tambin sern considerados autores: los inductores y cooperadores
necesarios
el cmplice tendr una respuesta distinta (29 CP)
El CP utiliza conceptos distintos, al separar entre quienes son autores y
quienes sern considerados tales (sin serlo), de lo que se obtiene:
a) Autora en sentido estricto: comprende a quienes realizan el hecho
por s solos (nica mediata), conjuntamente (coautora) o por medio
de otro del que se sirven como instrumento (mediata)
b) Autora en sentido amplio: abarca la induccin y la cooperacin
necesaria. Estas conductas son, en propiedad, conductas de
participacin.
La trascendencia de esta consideracin como autores (sentido amplio)
estriba en el tratamiento punitivo que les otorga el legislador, quien les
asigna la misma pena que a los autores en sentido estricto (61 CP).
De esta equiparacin punitiva escapan nicamente los cmplices, a quienes
les corresponde la pena inferior en grado (63 CP).
Sin embargo, con independencia de la pena que les vaya a corresponder, la
afirmacin de que las conductas de autora en sentido amplio, son junto con
la complicidad, formas de participacin, tiene una relevancia crucial en su
construccin y tratamiento.
Ello implica, considerarlas conductas accesorias, es decir, no autnomas (a
diferencia de la autora en sentido estricto), de tal modo que la conducta del

partcipe slo ser castigada si la conducta del autor rene determinadas

cualidades.

2. La autora
Son autores, segn el 28 CP, quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Ello permite distinguir 3 clases de autora, siguiendo el orden del texto legal:
a) Autora nica inmediata
b) Coautora
c) Autora mediata
La primera de ellas (autora nica inmediata), la de quien realiza el
hecho por s solo, no plantea, al tratarse de un nico interviniente,
especiales problemas de delimitacin.
autor individual (realiza de propia mano todos los elementos del hecho)
ej. El que produce el aborto (144 CP)
La formulacin del concepto general de autor ha dado lugar a muy diversas
teoras doctrinales, importa sobre todo por la dependencia que condicionar
la existencia (y por tanto la punibilidad) de las conductas que no se hallen
incluidas en tal concepto de autor (las de participacin).
La conducta principal es la del autor, quien realiza directamente el injusto
tpico, y por tanto, las que con mayor urgencia quiere impedir la norma. De
forma ms especfica el autor puede definirse como:
El que, mediata, o inmediatamente, solo o con otros, realiza acciones
tpicas, dominando objetiva y positivamente el curso causal, de tal modo
que, en los delitos de resultado, ste le sea objetivamente imputable.
La definicin propuesta combina la denominada teora objetivo formal
(predominante en Espaa), con aspectos de la teora del dominio del hecho
(importada de Alemania).
1) Teoras objetivo-materiales: El elemento decisivo viene dado por
la importancia objetiva de la contribucin, por tanto, ser autor aquel
que realice la contribucin objetivamente o materialmente ms
relevante para el hecho delictivo. El resto de interviniente sern
nicamente partcipes. El problema que se plantea a esta teora es
que quedan en la indefinicin quienes son los criterios a utilizar para
determinar cul es el grado de relevancia de la contribucin. Debido a
este hecho, es preferible optar por las teoras objetivo-formales.
2) Teoras objetivo-formales: Esta es la teora mayoritaria entre
nuestra doctrina. Para ella el elemento determinante es la descripcin
contenida en cada tipo penal, en cada formulacin tpica, de manera
que autor no ser aquella persona que lleva a cabo todos o algunos
de los actos ejecutivos previstos en un tipo penal. Por tanto, es
necesario que la persona realice actos tpicos para ser considerada

autora del hecho delictivo.

3) Teora del dominio del hecho: De acuerdo con esta teora, autor es
aquella persona que dirige el hecho de manera final, es decir, es
autor aquella persona que controla el desarrollo de los hechos,
aunque no realice actos ejecutivos. Cmo se sabe cuando un sujeto
tiene en sus manos el control? Observando si el sujeto tiene la
posibilidad de interrumpir el desarrollo de los hechos. Esta teora
permite la posibilidad de imputacin a ttulo de autor en
determinadas estructuras complejas de organizaciones criminales. La
teora del dominio del hecho, no obstante, cuenta con el apoyo de
diversas sentencias del TS, aunque no se encuentra asentada en la
doctrina.
Concepcin extensiva: persona que haya tenido cualquier relacin con el
hecho aunque sea mnimo (concepto unitario de autor)
Concepcin restrictiva: (predominante en Europa occidental) se diferencia
entre autores y partcipes.
Construye la autora desde diversas posibilidades (ej. Teoras objetivoformales). Es la concepcin ms respetuosa con el principio de legalidad
3. Coautora (divisin del trabajo principio de imputacin recproca)
El CP se hizo eco expresamente de esta modalidad de autora, al aludir
expresamente en su art. 28 a quienes realizan el hecho conjuntamente.
La coautora se da cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada
divisin del trabajo, determinan objetiva y positivamente de forma conjunta,
la accin o acciones tpicas, o cuando cada uno de ellos determina, en
ejecucin del plan comn, una de las acciones descritas en el tipo.
(realizacin conjunta y de mutuo acuerdo)
Ej. 1. Varios individuos golpean a la vctima producindole graves lesiones
2. Uno o varios sujetos intimidan con un arma a los empleados y clientes de
un banco, mientas otros sustraen el dinero (todos son coautores, pues
ambas acciones son actos tpicos del robo; 237 CP)
Esta modalidad de autora descansa sobre el principio de divisin del
trabajo, donde rige el principio de imputacin recproca, en virtud del
cual se atribuye a cada uno el hecho como un todo global.
Tal posibilidad de imputacin (=atribucin) se basa en la existencia del
acuerdo mutuo unida al dominio funcional del hecho.
Aspecto objetivo
La aportacin del coautor deber tener lugar en la fase ejecutiva, y es
necesario que la contribucin tenga carcter esencial.
Es necesario que el hecho se haya comenzado a ejecutar (tentativa). Es
decir, la imputacin recproca lleva a que el comienzo de la ejecucin se
extienda, al igual que la consumacin, a todos los coautores, de modo que
se apreciar tentativa cuando uno de ellos de inicio a la ejecucin (faces
preejecutiva, como mucho conspiracin)
Aspecto subjetivo
2 requisitos:

I.

Decisin conjunta al hecho (mutuo acuerdo)

- acuerdo expreso o tcito, pero necesariamente tiene que existir
- acuerdo puede tener lugar antes o durante la ejecucin (coautora
sucesiva)
-coautor no responder del exceso de otro coautor, ms all del
acuerdo (pero s en caso de exceso doloso-eventual, acto s
contemplado)
-la ausencia de acuerdo mutuo excluye la coautora. Se habla
entonces de autora accesoria; problema cuestin de imputacin
objetiva del resultado producido (las responsabilidades deben
tratarse en estos casos independientemente)

II.

Dolo (la conducta de los coautores debe ser dolosa, aunque es

posible la diversidad de grado)

Lmites a la coautora
No hay coautora en:
- Delitos de mera actividad
- Delitos de propia mano
- Delitos omisivos
- Delitos especiales (en relacin con el sujeto no cualificado que ser
partcipe)
1. En el caso de la co-autora es necesario que la aportacin del co-autor
se realice en la fase ejecutiva, ya que si no se ha iniciado la ejecucin
del hecho delictivo nos encontraremos ante una conspiracin. Una vez se
haya producido el inicio de la ejecucin, la tentativa ya es imputable a todos
los co-autores.
2. Tiene que darse el requisito de mutuo acuerdo entre los co-autores
para realizar el hecho delictivo, al cual, la jurisprudencia se refiere con la
expresin pactu escailents. Normalmente, este acuerdo mutuo suele
ser previo a la realizacin de los hechos; los futuros co-autores se ponen de
acuerdo, disean el plan y se distribuyen los papeles que desarrollarn
durante la realizacin de los hechos. Ahora bien, es posible que se den
casos de co-autora sucesiva, cuando algn o algunos de los co-autores se
incorporen al hecho delictivo una vez ste haya comenzado a ejecutarse.
As, esta es una incorporacin sobre la marcha (sobrevenida) en un plan
ejecutivo que ya haba sido puesto en marcha por otras personas. El
momento de la incorporacin de los autores sucesivos supone un lmite a su
responsabilidad, as, por regla general, estos tan slo sern responsables de
los hechos que se puedan verificar a partir de su incorporacin. De esta
manera, ser necesario que estos hechos tengan una subsistencia
autnoma como hechos delictivos para poder ser imputados a los coautores sucesivos.
nicamente en aquellos casos en los cuales el hecho delictivo no sea
susceptible de fragmentacin en actos separables, en funcin de cual haya
sido el grado de asuncin del delito al cual se ha incorporado el co-autor
sucesivo, le podr ser imputado aquello que ha tenido lugar previamente a
su incorporacin o no.
La exigencia de acuerdo mutuo tiene unas consecuencias fundamentales:

a. En los casos de autora sucesoria (cuando dos o ms personas, sin

ponerse de acuerdo, llevan a cabo cadenas causales que, confluyendo,
producen el resultado), al no existir acuerdo mutuo, queda excluido el
rgimen de co-autora.
b. El co-autor no responden por el exceso en el que pueda haber incurrido
otro co-autor sobre el plan trazado.
c. No resulta posible el rgimen de co-autora en los delitos omisivos. Las
omisiones no aceptan una divisin del trabajo, un reparto de papeles, sino
que cada sujeto es responsable de sus propias omisiones. Un supuesto
distinto es la posibilidad de intervenir en rgimen de co-autora a travs de
una omisin en un delito activo. Ejemplo: En un atraco a un banco, el
guardia jurado se ha puesto de acuerdo con los atracadores para no
activar la alarma que avisa a la polica. En este caso, el guardia
jurado, a pesar de su acto omisivo, s que podra ser castigado
como co-autor porque su acto est incluido dentro de un delito
activo.
d. En principio, no hay inconveniente en aceptar la co-autora en los delitos
imprudentes, siempre y cuando la co-autora con su acuerdo mutuo,
nicamente se proyecte sobre la conducta realizada y no sobre el resultado.
Si se hubiera proyectado este acuerdo mutuo sobre el resultado, ste sera
un delito doloso, y no imprudente
4. Autora mediata
El CP alude como autores a quienes realizan el hecho por medio de otro del
que se sirven como instrumento (28 CP)
1. hombre de detrs (autor real)
2. Instrumento (ejecutor material del hecho) no libre
El autor realiza el tipo penal pero no lo ejecuta directamente, sino que obra
a travs de otra persona como instrumento de su voluntad.
El elemento determinante de este tipo de autora es la falta de libertad por
parte del instrumento. De este modo, el hombre de atrs, controla la
realizacin directa delictiva mediante el dominio de la actividad del ejecutor
(domina su voluntad).
Ejemplo: A decide matar a B y utiliza una tercera persona C para
suministrarle a B una comida envenenada, sin que C conozca este
hecho. C sera considerada la persona instrumento de la cual A se
sirve para matar a B y sera la que lleva a cabo materialmente la
ejecucin del hecho. No obstante, A sera el autor mediato del
hecho delictivo.
Este es el criterio que marca la frontera entre autora mediata y la
induccin, y no el de falta de libertad o responsabilidad del ejecutor
material.
En los casos en que est incurso en un error vencible podr responder con
imprudencia o con culpabilidad disminuida, pero no por ello se excluir la
autora mediata (143 CP delitos de induccin al suicidio)

Ser preferible considerar supuestos de induccin (afectados por la regla de

la accesoriedad) y no de autora mediata, determinados casos de falta de
culpabilidad del instrumento.
- Ejecutor acta con miedo insuperable (20.6 CP), s acta con
conocimiento
- Determinados casos de inimputabilidad (ej. Uso de un menor)
Aspecto objetivo (el instrumento tiene que haber actuado)
La instrumentalizacin puede darse en diversas formas:
I.
-

II.

Instrumento que acta sin antijuridicidad:

El instrumento acta de forma atpica. Ejemplo: Un sujeto
utiliza a un transportista para trasladar una sustancia
prohibida de un lugar a otro travesando un paso fronterizo,
sin que el transportista conozca este hecho. La ejecucin
material de este hecho delictivo, la realiza el transportista
que conduce el vehculo, pero como que no tiene dolo porque
desconoce que transporta esta sustancia, su conducta es
atpica. No se sancionar al transportista. ausencia de tipicidad:
error de tipo del instrumento
(invencibleautora mediata dolosa, siendo irresponsable el
instrumento
vencible autora accesoria imprudente)
El instrumento acta justificadamente. Ejemplo: Un sujeto
presenta una denuncia falsa a la polica, y est de acuerdo
con la informacin que el sujeto le ha proporcionado, procede
a la detencin de la persona a la cual el sujeto ha denunciado.
Este sujeto ha utilizado a la polica como un instrumento del
hecho delictivo, y la polica no hace ms que actuar
justificadamente.
Instrumento que acta sin culpabilidad, ya sea por falta de
imputabilidad o por error de prohibicin: Ejemplo: Un sujeto utiliza
a una persona con una anomala psquica severa para ejecutar
los hechos.
En relacin a la ejecucin imperfecta, la tentativa ser apreciable
cuando el autor mediato inicie el proceso que ha de incidir
decisivamente sobre el instrumento (no cuando el instrumento inicie
la ejecucin de actos tpicos)

No obstante, se puede dar el caso en que el instrumento pueda tener parte

de responsabilidad. Son casos excepcionales, pero puede llegar a darse. Son
supuestos en los cuales al instrumento se le aprecia un error tanto de tipo
como de prohibicin, pero de carcter vencible. En estos casos, el
instrumento ha sido efectivamente engaado por parte del hombre de atrs
y el engao le ha provocado una situacin de error porque no sabe que su
conducta es tpica. Ahora bien, este tipo de error sera de naturaleza
vencible, pudindole ser exigido, por tanto, el haber salido de esa situacin
de error. De esta manera, el instrumento no es absolutamente responsable,
sino que es un instrumento que puede haber ejecutado los hechos por
imprudencia. En estos casos de error vencible se puede dar una estructura
que se llama autor detrs del autor, de manera que el instrumento podra
ser considerado autor detrs del autor de los hechos, aunque con una

responsabilidad disminuida por la apreciacin del error de tipo vencible. Por

otra parte, encontraramos un autor mediato, detrs de ste ltimo, que se
habra aprovechado de esa situacin de error. Sealar que la frontera entre
lo que es autora mediata y lo que es induccin muchas veces no se ve de
manera ntida.
Aspecto subjetivo. La autora mediata solo puede ser dolosa
Lmites a la autora mediata.
No cabe autora mediata en los delitos especiales cuando el autor no
ostente la cualidad requerida por el tipo, ni en los delitos de propia mano.
Hay que sealar tambin que si el instrumento se encuentra en un supuesto
de ausencia de accin, no habr autora mediata, sino que hay autora
directa e inmediata por parte del sujeto que se encuentra detrs. Ejemplo:
Una persona empuja a otra que se encuentra en un trampoln,
haciendo que esta ltima caiga encima de un baista y lo lesiona.
La persona que ha empujado al sujeto del trampoln, comete
directamente los hechos, como autor directo e inmediato, porque
no hay ejecucin directa por parte del instrumento. La cada sin
voluntad desde el trampoln no constituye accin a efectos penales,
de manera que no podemos hablar de que sea ejecutor de los
hechos.
5. La participacin
Clases:
- Induccin (28 CP)
- Cooperacin necesaria (28 CP)
- Cooperacin no necesaria o complicidad (29 CP)
Antes tambin era una forma de participacin el encubrimiento, pero ha
pasado a ser un delito autnomo.
Consideraciones generales. Concepto
Participacin es intervencin en un hecho ajeno.
Entre los tipos de autora y las formas de participacin media una relacin
de integracin (la descripcin legal de la participacin se integra con la
descripcin de las conductas tpicas del autor).
Tambin pueden considerarse las formas de participacin causas de
extensin de la pena, en la medida en que, sin tales previsiones legales
especficas, el partcipe quedara fuera del mbito del derecho penal.
Fundamento de la punicin del partcipe. El principio de accesoriedad.
(*) relacin de dependencia del partcipe con el hecho principal realizado
por el autor
(*)solo se castiga la tentativa de participacin si encaja en alguno de los
casos de preparacin (ej. Conspiracin)

La razn por la que se castiga tambin a los partcipes la encontramos en la

teora del ataque accesorio al bien jurdico, en virtud de la cual el
injusto del autor determina esencialmente el injusto del partcipe.
Lo adecuado para fundamentar el castigo de cualquier conducta ser fijarse
en el grado y la forma en que los bienes resultan afectados.
No todo interviniente lesiona directamente el bien jurdico, sino que lo hace
a travs de la conducta de un interviniente/s principal (autores).
La primera y fundamental consecuencia de tal planteamiento, es la
limitacin de las conductas penalmente relevantes. Y ello porque desde el
mismo momento, la existencia de la participacin se hace depender de
determinadas caractersticas que concurren en la conducta principal (autor).
Esta relacin de dependencia se conoce como principio de accesoriedad
de la participacin:
-

Accesoriedad cuantitativa (inicio de la ejecucin), relativa al grado de

desarrollo que debe haber alcanzado el hecho principal para que sea
punible la contribucin del partcipe. Tal grado de desarrollo se sita
en la tentativa.
Accesoriedad cualitativa (hecho tpicamente antijurdico), relativa a
los elementos del concepto de delito que deben concurrir en la
conducta principal para que quepa la punicin del partcipe.
Esta accesoriedad puede que se d de forma:

1. Mnima: De acuerdo con esta accesoriedad, es necesario que el hecho

del autor principal sea un hecho tpico. Si el hecho del autor no es tpico,
no se puede castigar al partcipe que interviene en l.
2. Limitada: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor ha de
ser tpicamente antijurdico. Si el hecho del autor no es tpicamente
antijurdico, no se puede castigar al partcipe que interviene en l.
3. Mxima: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor ha de ser
tpicamente antijurdico y culpable. Si el hecho del autor no es
tpicamente antijurdico y culpable, no se puede castigar al partcipe que
interviene en l.
4. Hiper-accesoria: De acuerdo con esta accesoriedad, el hecho del autor
tiene que ser tpicamente antijurdico, culpable y punible. Si no es as,
no se puede castigar al partcipe que interviene en l.
El hecho principal deber ser, al menos tpico y antijurdico para que resulte
relevante la contribucin al mismo. Con ello se opta por el grado medio o
limitado de la accesoriedad.
Ejemplo de accesoriedad cualitativa limitada: Si A presta una
pistola a B para que B mate, y B lo hace en legtima defensa: a B
como autor de los hechos no se le castiga, porque est cometiendo
un hecho tpico pero no antijurdico, ya que la legtima defensa es
un hecho justificado. Como que el autor no es tpicamente
antijurdico, no se puede castigar a A como partcipe.

6. Induccin (influjo psquico generador de la resolucin delictiva,

omni modo facturus de cualquier manera dispuesto a hacer)
Forma de participacin recogida en el 28 CP, es la conducta consistente en
hacer nacer en otro la resolucin de realizar un hecho antijurdico, seguida
de su efectiva realizacin.
Aspecto objetivo
i.
La conducta
Ejercer influjo psquico sobre el autor que debe materializarse en un doble
resultado:
-generacin de la resolucin criminal en el destinatario
-existencia, al menos, de tentativa por parte de aquel.
El carcter personal de la exclusin de responsabilidad por desistimiento de
la tentativa (16.2 CP) hace que, en caso de desistir el inducido (autor) slo a
l le afecte la exencin, permaneciendo la punibilidad de la conducta del
inductor.
El abanico de medios no aparece tasado, lo determinante ser la posibilidad
de afirmar la imputacin objetiva del resultado a la accin del inductor
(peligrosidad ex ante).
Es necesario analizar las relaciones entre inductor (relacin previa,
parentesco) para determinar causa-efecto.
La induccin debe ser directa:
-delito concreto
-dirigirse a autor determinado
-existir relacin interpersonal (sin intermediarios)
Es admisible la induccin mediata, en la medida en que el mensaje incitador
es transportado por un tercero.
ii.
Los sujetos
El inducido debe ser:
-sujeto que no haya resuelto todava cometer el delito (sino la conducta del
inductor no crea ni incrementa el riesgo de comisin; si la intervencin
refuerza la resolucin ya existente, la doctrina habla de complicidad)
-sujeto libre e imputable (el error del inductor: si cree que induce a un sujeto
libre es autora mediata doloso-eventual, pero si cree usar un instrumento
inconsciente es induccin).
-convertirse en autor principal del hecho, consumado o intentado (la
doctrina deja fuera la induccin en cadena, donde el inducido induce a otro,
la jurisprudencia considera estos casos de cooperacin en el hecho
principal).
Aspecto subjetivo (la induccin debe ser dolosa)
El dolo de la induccin puede ser directo o eventual, pero debe tener un
doble objeto:
- Generar resolucin criminal
- Que el inducido alcance la consumacin de un acto antijurdico

Impunidad del agente provocador (incita a la comisin pero con la intencin

de impedir la lesin o puesta en peligro)
El dolo del inductor opera como lmite de su responsabilidad, de modo que
no responder por el exceso en que pueda incurrir el inducido al desviarse
de sus instrucciones.
En virtud del principio de accesoriedad lo cometido por el autor es siempre
lmite de la responsabilidad del partcipe, de modo que el inductor no
responder nunca ms all de lo efectivamente realizado por aqul, aunque
haya inducido a un hecho ms grave.
La induccin frustrada o tentativa de induccin se produce cuando hay una
no aceptacin por parte del inducido de la propuesta hecha por parte del
inductor. El tratamiento que se da a la induccin frustrada es el de la
proposicin.
No es concebible la induccin imprudente, porque cualquier
participacin ha de ser dolosa. Cabe un elemento subjetivo en la induccin,
consistente en ser consciente de contribuir al hecho principal. Una cuestin
distinta que es discute es, si resulta posible la induccin a un delito
imprudente. Ejemplo: Un sujeto anima a una persona que va muy
bebida a conducir un vehculo.
El dolo del inductor marca el lmite de su propia
responsabilidad, es decir, el exceso del inducido no puede repercutir en la
responsabilidad del inductor. Adems, en funcin del principio de
accesoriedad, al inductor no se le puede castigar ms all de lo que haya
realizado finalmente el inducido, independientemente de que el inductor le
haya incitado a hacerlo.
7. Cooperacin necesaria (28 CP)
Conducta de quien, sin realizar directamente actos tpicos, incrementa
sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por
el autor, contribuyendo efectivamente al resultado delictivo.
La pena que le asigna el legislador es la misma que la prevista para el autor
(61 CP)
Ejemplo: Empleada domstica que facilita a los ladrones la llave de
la casa para que lleven a cabo el robo.
Aspecto objetivo
La delimitacin respecto de la coautora se obtiene desde la consideracin
de que el cooperador necesario, a diferencia del coautor, no realiza actos
tpicos.
La delimitacin respecto de la complicidad, atender a la relevancia de la
contribucin (incremento sustancial en cooperacin necesaria).
El principal aspecto objetivo reside en precisar cundo la aportacin debe
considerarse necesaria.
Valoracin ex ante para decidir si en las concretas circunstancias la
contribucin fue o no decisiva para ejecutar la accin.

Ser cooperacin necesaria si de no concurrir esa aportacin el hecho no se

hubiera realizado.
Un criterio valorativo especial es la teora de los bienes escasos, en
virtud de la cual ser cooperacin necesaria la contribucin con un bien
escaso, y complicidad con un bien abundante.
Aspecto subjetivo
- Comportamiento doloso (conocimiento y voluntad de participar)
- El exceso de la conducta del autor principal no vincula al partcipe
ms all de su propio dolo, que opera como lmite de su
responsabilidad.
Si el autor tendra que haber renunciado al delito o a poder contar en otro
momento donde no fuera imprescindible su cooperacin, ser cooperacin
necesaria.
Si no puede llevar a cabo el hecho de igual manera a como lo hizo, pero no
supone una renuncia, ser complicidad.
- Es posible que el acto de contribucin sea de naturaleza psquica o verbal.
Ejemplo: Dar informacin sobre donde se encuentra la vctima.
- La cooperacin se vincula a una conducta a ttulo de autor, es decir, no
resulta penalmente relevante la cooperacin en un acto de participacin.
- No es admisible la cooperacin por imprudencia, sino que al igual que la
induccin, la cooperacin requiere la presencia de un elemento subjetivo
consistente en ser consciente de contribuir al hecho principal. Ahora bien,
una cuestin distinta es que resulte discutible si es posible o no la
cooperacin en delitos imprudentes del autor.
- No es punible la cooperacin intentada o la tentativa de cooperacin. Una
cuestin distinta es participar a travs de la cooperacin en un delito
intentado.
- El exceso por parte del autor en la realizacin del delito no repercute en la
responsabilidad del cooperador, de manera que el dolo del cooperador
marca el lmite de su responsabilidad.
8. Complicidad (29 CP)
Conducta de quien, sin realizar directamente actos tpicos, incrementa el
riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor de forma
no sustancia, repercutiendo efectivamente en el resultado delictivo.
A diferencia del cooperador necesario, el cmplice no ostenta siquiera el
dominio negativo del hecho, pues la retirada de su aportacin no implica
imposibilitar la ejecucin.
La complicidad se castiga, a tenor de lo dispuesto en el 63 CP, con la pena
inferior en grado para la prevista para el autor.
Aspecto objetivo

Puede ser anterior o simultnea al hecho principal (simultnea

tambin la que se produce en la fase postconsumativa previa a la
terminacin de los delitos que contemplen esa fase)
Los medios son ilimitados; complicidad fsica (ej. Acompaar al autor)
o psquica (ej. Consejos). Promesa previa de un auxilio posterior a la
comisin.
* cooperacin no necesaria pero eficaz (debe representar una
contribucin efectiva)
* ex ante debe representar un incremento del riesgo de cierta
entidad para el bien jurdico protegido

Aspecto subjetivo
Mismas consideraciones que en la cooperacin necesaria
DIFERENCIACIN ENTRE COOPERACIN NECESARIA Y COMPLICIDAD:
Si en caso de no haber tenido lugar la cooperacin, el autor hubiera tenido
que renunciar a la realizacin del delito, o hubiese tenido que retrasarlo
hasta conseguir una contribucin equivalente o a que el cambio de
circunstancias convirtiese en innecesaria la aportacin del partcipe, nos
encontramos ante una cooperacin necesaria; ya que la cooperacin ha
resultado determinante para la realizacin del hecho delictivo. En cambio, si
la cooperacin en caso de no haberse llevado a cabo, el autor hubiese
tenido la posibilidad todava de realizar el hecho delictivo, prescindiendo por
tanto de esta contribucin, nos encontraramos ante un caso de
complicidad. En este supuesto la cooperacin no resulta determinante,
sino que tan solo facilita la posibilidad de realizar el hecho.
Para hacer esta diferenciacin entre estas dos formas de participacin, en
actos de colaboracin que se lleven a cabo previamente a la consumacin
del delito (durante los actos de preparacin), se habla de la teora de los
hechos escasos. Esta teora hace descansar la relevancia de la aportacin
en el grado de abundancia o sustitucin de sta. As, resulta primordial
fijarnos en el contexto en que se lleva a cabo esta aportacin. Ejemplo:
Dentro de una prisin de mxima seguridad, la cocinera de la
misma presta un cuchillo a un recluso, con el que lesiona ste a un
funcionario de la prisin. En dicho contexto, la contribucin de la
cocinera resulta difcilmente sustituible y, por tanto, el grado de
abundancia de la aportacin realizada es un grado muy bajo, y
consideraremos por tanto, esta contribucin como una cooperacin
necesaria. De manera contraria, un cuchillo fuera de este entorno
(fuera de la prisin) se considera un bien muy abundante, y por
tanto, el hecho de facilitar a una persona un cuchillo para matar
ser una aportacin fcilmente sustituible y, la consideraremos,
como un acto de complicidad o de cooperacin no necesaria.
ENCUBRIMIENTO:
El encubrimiento actualmente no constituye una cuarta forma de
participacin como tradicionalmente, sino que constituye un delito
autnomo contra la administracin de justicia. En este supuesto se castiga
la intervencin post delictiva por parte de una tercera persona que no ha
cometido el delito ni como autor ni como partcipe, y que consiste en
favorecer de forma real o personal al autor del delito. El encubridor es autor
de un delito con autonoma propia. Si esta intervencin se hubiese realizado

antes o durante la consumacin del delito, estaramos hablando

probablemente de una cooperacin.
9. Cuestiones generales en la teora de la participacin
Participacin y tentativa
-

Participacin en delito intentado accesoriedad cuantitativa, la

participacin se construye a partir de la tentativa del autor
Participacin intentada no admisible participacin en grado de
tentativa, desde consideraciones relativas al principio de intervencin
mnima, pues la lesividad resulta excesivamente alejada de la
efectiva afectacin

Supuestos en que el legislador incrimina expresamente actos preparatorios:

-conspiracin
-proposicin
-provocacin

Participacin e imprudencia
-

Participacin culposa participacin requiere conocimiento y

voluntad, no cabe participacin imprudente
Participacin en delito culposo cuestin discutida

Participacin y omisin
-

Participacin en delito de omisin

a.Activa: posibles la induccin y complicidad psquica
b.Omisiva: quien contribuye con una omisin no ser partcipe sino
autor de su propio delito de omisin si concurren los requisitos
(omisin pura, tpica, impropia, posicin de garante)
Participacin en comisin por omisin en delito activo
a.posicin de garante
b.inactividad=accin

Participacin y delitos especiales

En los delitos comunes el tipo no limita el mbito de posibles autores.
En los delitos especiales el tipo s limita el mbito, exigiendo una
determinada cualidad.
- delitos especiales propioslas condiciones del sujeto activo determinan un
contenido de injusto especfico, exista o no aparente figura correlativa
comn
- delitos especiales impropios condiciones no determinan injusto
especfico
intraneus (delitos especiales) sujeto cualificado
extraneus sujeto que carece de dicha cualidad
Problemas de los delitos especiales:

1. Tratamiento del extraneus teora del ataque accesorio al bien

jurdico (el injusto del partcipe se define esencialmente a partir del
injusto del autor, pero no exclusivamente, sino que quedan elementos
autnomos; ej. Necesidad de que el bien resulte tutelado frente a la
conducta del partcipe). Cambe participacin del extraneus en delito
especial propio (proteccin frente a todos los ataques)
2. En delitos especiales propios, posible laguna de punicin en casos en
que es un extraneus y no un sujeto cualificado quien realiza la
autora, y el intraneus un papel accesorio, puesto que el
extraneus no puede ser autor (principio de accesoriedad), resultar
la impunidad de todos los intervinientes, pese a haber realizado
entre todos la realizacin del tipo. (65.3 CP pena rebajada en un
grado).
Para evitarlo: instrumento doloso no cualificado, donde el sujeto
cualificado = autor (mediato) y extraneus = instrumento (actuacin
no libre)
Participacin en la participacin
Desde el principio de intervencin mnima debe rechazarse, por su lejana
respecto de la afectacin del bien, la punibilidad de las conductas de simple
participacin en la participacin; ello sin perjuicio de que si constituyeran
contribuciones relevantes, pudieran ser consideradas conductas de
participacin.
10.

Regmenes especiales de responsabilidad

Delitos cometidos por medios de difusin mecnicos

Su rgimen se encuentra previsto en el art. 30 CP. Ejemplo: Utilizacin
de un diario, de una octavilla, para delinquir. Nos referimos a
delitos en que las conductas delictivas se verifican a travs de la
expresin; delitos, bsicamente, contra el honor, amenazas,
intimidacin, Se trata de una responsabilidad en cascada, de forma
escalonada, pues intervienen diversas personas en el hecho delictivo. Es
una responsabilidad que queda restringida a los que son autores en sentido
amplio del delito (autores y partcipes, quitado los cmplices). No se trata de
una responsabilidad objetiva, sino que es necesario que cada una de las
personas a las cuales se pueda imputar el delito, sean culpables del hecho
delictivo. El art. 30 CP hace responsables de forma escalonada, excluyente
y subsidiariamente de estos delitos:
- A quienes realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que
es trata, y los que los hayan inducido a realizarlo;
- a los directores de la publicacin o programa en que se difunde;
- a los directores de la empresa editora, emisora o difusora;
- a los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
Actuaciones en nombre de otro
El art. 31 CP regula los delitos llevados a cabo en nombre o
representacin de otra persona fsica o jurdica. En este caso, el CP
prev la responsabilidad del administrador de una tercera persona o de una

persona jurdica, aunque en esta persona no concurran las circunstancias

especficas exigidas por el sujeto activo del delito correspondiente, siempre
y cuando estas circunstancias concurran en la persona administrada. As, el
art. 31 CP consigue responsabilizar a aquellas personas que no renan los
requisitos pedidos para un delito especial, requisitos que si que cumple la
persona en nombre o representacin de la cual se est actuando. Hay que
sealar en este sentido, que actualmente las personas jurdicas no son
penalmente responsables.
Autor solo puede ser el intraneus; de no existir el art. 31 para
responsabilizar la conducta del extraneus, esto sera posible vulnerando
las exigencias del principio de legalidad Art. 31 CP responsabilidad
objetiva (autores del tipo 28 CP pero faltndoles solo la especfica cualidad)
NO ES PRESUNCIN DE AUTORA
Responsabilidad penal de las personas jurdicas: LO 5/2010, de 22 de junio
(pgs.. 35 y 36 apuntes)
Sistema en el que tal responsabilidad se concibe ya como propia de las
personas jurdicas.
1) Sistema de incriminacin especfica
2) Dicha responsabilidad:
- no excluye ni limita la de las personas fsicas
-viene modulada con la previsin de atenuantes especficas
- no se extingue por transformacin, fusin, escisin o absorcin, sino
que es trasladable a las entidades en las que la responsable se
transforme, fusione o a las que la absorban.

ITER CRIMINIS
1. Cuestiones generales
La expresin iter criminis (camino del delito) hace referencia a los
diversos estadios por los que pasa la realizacin del delito hasta alcanzar su
completa ejecucin, cindose a los que, igual que sta, resultan tambin
punibles.
Se trata de conductas orientadas a la consumacin de un delito doloso, pero
que no llegan a alcanzar esa finalidad (no pueden construirse en relacin
con los tipos imprudentes).
Fase interna y fase externa del delito
Antes de llegar a la consumacin, el delito puede recorrer toda una serie de
etapas previas, algunas de las cuales, tienen significacin penal. Se
distingue entre:
Fase INTERNA: Es la fase previa que tiene lugar en la mente del sujeto.
Esta etapa, por ella misma, no tiene relevancia penal, porque segn el
principio del hecho, los pensamientos no delinquen.

Fase EXTERNA: Fase en la cual ya se ha producido una exteriorizacin de

la voluntad penal. Distinguimos entre:
- Preparacin del delito (en principio, no punible)
*inicio ejecucin ya se da la incriminacin genrica, empieza a
intervenir el derecho penal
- Ejecucin del delito
El solo pensamiento no puede delinquir (cogitationes poenam nemo
patitur), por lo que, tratndose del plan de un nico sujeto, la fase interna
resulta irrelevante a efectos penales.
En la fase externa se distinguen dos tipos de comportamientos punibles:
- Casos en que la voluntad criminal queda exteriorizada por expandirse
el plan criminal a otros sujetos actos preparatorios punibles,
formas previas a la codelincuencia
- Casos en que se da el efectivo inicio de la ejecucin mediante actos
con significacin tpica tentativa
Delimitacin entre preparacin y ejecucin.
Las etapas anteriores encajadas dentro de la fase externa, por si solas, no
tiene ninguna relevancia. Slo adquieren esta significacin penal si los
hechos fueron ms all. Esta es la fase en la cual puede comenzar a
intervenir el Derecho Penal y se divide entre:
- Etapa de PREPARACIN: Aquella en la cual el sujeto prepara la ulterior
realizacin del delito, es decir, aquella en la cual el sujeto lleva a cabo una
serie de actividades dirigidas a facilitar la posterior realizacin del delito.
Ejemplo: Procurarse los instrumentos con los cuales se llevar a
cabo el delito.
- Etapa de EJECUCIN: La ejecucin del delito se inicia cuando comienza la
realizacin tpica del delito.
En nuestro ordenamiento se castiga de forma genrica, a partir del
momento en el cual el delito se ha comenzado a ejecutar. Las fases previas
a la ejecucin, es decir, la fase de preparacin, nicamente se castiga de
forma excepcional. As pues, encontramos el principio de impunidad de la
preparacin, la cual nicamente se castiga de forma excepcional; y por otra
parte, encontramos una sancin genrica de la fase de ejecucin. Cuando el
delito ya se ha comenzado a ejecutar, nos encontramos ante la figura de la
tentativa, es decir, ante un intento de delito. Este intento de delito podr
quedar en ese estado (tentativa) o podr desembocar en la consumacin
del delito.
Cada una de las etapas del Iter Criminis absorbe la anterior. As, no se
castiga al sujeto por la preparacin del delito si finalmente lo ha ejecutado.
Se le castiga slo por la ejecucin del mismo. Caso distinto es si no se llega
a ejecutar el delito.
2. Actos preparatorios
Principio general de impunidad para los actos preparatorios individuales.
La preparacin del delito es una actividad de naturaleza todava no
ejecutiva. Se trata de una actividad encaminada a facilitar la futura

ejecucin, es decir, a facilitar la posterior realizacin del delito. Por tanto, se

trata de una actividad que por ella misma no tiene capacidad autnoma
para lesionar el bien jurdico protegido; pues para hacerlo tendra que estar
acompaada o seguida de una conducta posterior. Ejemplo de
actividades preparatorias: observar el lugar de los hechos, buscar
otras personas que puedan intervenir en la realizacin de los
hechos,
Esas son actividades caracterizadas por la presencia de ms de una
persona, y precisamente en eso radica su relevancia. Si por el contrario se
trata de un acto de un sujeto en solitario, el ordenamiento penal considera
que todava no representa un peligro suficiente para los bienes protegidos
como para someterlo a la amenaza penal. La relevancia de estos casos, en
los cuales se ven implicadas diversas personas, a diferencia de los casos
donde slo interviene un sujeto concreto, recae en el hecho de que se
pueden dar uno de los dos o simultneamente ambos de los puntos
siguientes:
- En primer lugar, se puede producir un efecto simtrico para la intervencin
de dos o ms personas. Resulta mucho ms peligroso frenar la voluntad
delictiva de dos personas, que de una sola.
- En segundo lugar, el curso de desarrollo escapa de las manos de la
persona que lleva a cabo el acto preparatorio. La persona que intenta
implicar a otros en el hecho delictivo, est poniendo en marcha una cadena
causal, el desarrollo de la misma escapa de su control.
Es por ello que son stas y no las individuales, las actividades preparatorias
que el legislador, en este rgimen especial de punicin ha decidido poner
bajo amenaza de pena.
La fase de preparacin, de acuerdo con el principio de intervencin
mnima, se caracteriza en su tratamiento penal por una doble limitacin:
- Slo se sancionan tres actos concretos de preparacin que son:
1. Conspiracin.
2. Proposicin.
3. Provocacin (constituyendo la apologa del delito una singular forma de
provocacin).
- nicamente se castigan en relacin a algunos delitos o grupos de delitos.
As, encontramos una incriminacin tasada de estos actos preparatorios; y
para su punicin tiene que estar expresamente prevista en el CP en el
concreto delito. Ejemplo: Art. 141 CP, donde se prev la punicin de
estos tres actos preparatorios respecto del homicidio y del
asesinato.
La penalidad prevista para los actos preparatorios es evidentemente una
penalidad inferior a la que se prev en el CP para los delitos consumados.
En concreto, se trata de una pena inferior en uno o dos grados a la prevista
en el delito consumado.
La crtica que podemos hacer a la penalidad de los actos preparatorios, bajo
la concepcin objetiva de la antijuricidad, es que es la misma que la
reservada para la tentativa de delito, rebajada tambin en uno o dos grados
respecto de los delitos consumados (art. 62 CP). A pesar que la tentativa
representa un mayor peligro para el bien jurdico protegido, que el
representado por los actos preparatorios, el legislador no aplica un
escalonamiento en el tratamiento penal y castiga ambos actos de la misma

forma.
Si el Iter Criminis no se detiene en el momento de la preparacin, sino que
continua hacia delante, nos encontraremos ya delante de esta fase de
preparacin, pues estaremos dentro de la fase de ejecucin. Por tanto, ya no
nos encontramos ante un acto preparatorio sino ante un delito intentado. Si
eso es as, las fases de preparacin que previamente se hayan constatado
quedan subsumidas o absorbidas por las etapas posteriores. As, las
actividades preparatorias del delito, si el Iter Criminis contina, no tendrn
existencia autnoma, sino que se considerarn momentos de la realizacin
del delito completo.
Los actos preparatorios son actos que tienen una naturaleza de co-autora o
participacin anticipadas, es decir, si contina la secuencia del delito y ste
comienza a ser ejecutado, aquellas personas que intervengan en los actos
preparatorios sern sancionadas como co-autores o partcipes de un delito
consumado.
El fundamento de su punicin, radica en la puesta en peligro relevante
del bien (trascienden del mbito personal del autor e implican a terceros),
son formas previas a la codelincuencia. Se requiere la efectiva afectacin
del bien jurdico que forma parte de su contenido (desvalor del resultado)
El fundamento de la pena debe verse en la peligrosidad, aunque lejana, que
representa para el bien jurdico tutelado.
En cuanto al sistema de incriminacin, el legislador slo puede castigar
el propsito criminal desde que se exterioriza, pero no significa que deba
consagrarlo en todo caso.
Atendiendo al principio de intervencin mnima y al carcter fragmentario
que debe informar el uso de la potestad punitiva, puede afirmarse como
principio general el de la impunidad de los actos preparatorios; no solo son
impunes los individuales sino tambin la mayora de los casos donde
intervienen varios sujetos.
Estos ltimos resultan castigados slo excepcionalmente, pues se ha
previsto para ellos un sistema de incriminacin especfica (17.3 y 18.2 CP)
Conspiracin
Se recoge en el art. 17.1 CP. La conspiracin existe cuando dos o ms
personas se organizan para ejecutar un delito y resuelven ejecutarlo.
Se trata de la tipificacin de una coautora anticipada, en la que los sujetos
deciden intervenir como coautores en la ejecucin del hecho.
Necesidad de que el conspirador rena las condiciones exigidas para ser
autor:
- si fuera delito especial la conducta del extraneus no sera punible como
tal
- no es punible la conspiracin para ser partcipe
Exigencia de resolutio finis y referencia a un delito/s concreto/s

Requisitos:
Concurso o concierto de dos o ms personas.
Acuerdo de voluntades para la realizacin del delito. Firme coincidencia
de voluntades para realizar un delito doloso y concreto, e idoneidad de lo
acordado (viabilidad del plan).
En caso de que el concierto lo sea para realizar varios delitos, la doctrina ha
venido inclinndose por la pareciacin de una sola conspiracin punible
Resolucin o decisin final de delinquir.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran que el conspirador
debe tener la voluntad de realizar el futuro delito como co-autor de ese
mismo delito. Por tanto, no encaja dentro de la conspiracin el concierto de
diversas personas para distribuirse la resolucin de los hechos a ttulo de
autores o partcipes.
Es necesario distinguir la conspiracin del delito de asociacin ilcita para
delinquir (art. 515 CP), que surge como delito propio o autnomo. La
diferencia que existe entre el delito de asociacin ilcita y la conspiracin es
la nota de estabilidad y de organizacin que debe tener la asociacin ilcita.
Este ltimo delito requiere que las personas que lo conforman estn bajo
una estructura jerrquicamente organizada y estable.
Proposicin
Se recoge en el art. 17.2 CP, y existe cuando quin ha decidido cometer un
delito, incita a otra u otras personas para ejecutarlo. La proposicin como
acto preparatorio resulta polmico, ya que se discute si ha sido dotada en el
CP con un contenido nico o dual.
Dos requisitos bsicos:
La resolucin ejecutiva del proponente: el sujeto tiene que estar
firmemente resuelto a ejecutar un delito concreto hasta su consumacin, a
ttulo de autor.
Invitacin ejecutiva: dirigida a una o varias personas, para que sea
(co-)autor del delito, idnea para conseguir el fin pretendido
Tradicionalmente, siempre se haba considerado que el proponente era
aquella persona que haba decidido llevar a cabo un delito y que invitaba a
otras personas a sumarse a la realizacin de los hechos, de manera que, la
proposicin estaba configurada como una invitacin a la ejecucin de los
hechos. Con esta primera posibilidad de entender la proposicin, si los
hechos se llegan a ejecutar, nos encontraramos ante un caso de co-autora.
No obstante, se ha producido un cambio impulsado por la STS 1994/2002,
a partir de la cual comienza a considerarse tambin un acto de proposicin
la induccin frustrada, es decir, la invitacin a un tercero a cometer l el
delito, pero mantenindose el proponente fuera o al margen de la futura
realizacin del delito. Si este tercero acepta la propuesta y comete el delito,
ser castigado como autor del delito y el incitador se castigar tan slo por
un acto de proposicin. De esta manera, no nos encontraramos ante un
caso de co-autora, y as, la proposicin con este nuevo cambio adopta una
naturaleza dual, la cual puede consistir tanto en una invitacin a la
ejecucin, como en una invitacin a la ejecucin por parte de un tercero. No
obstante, esta ltima jurisprudencia, aos atrs fue bastante discutida: pues
se planteaba si la induccin frustrada tena que ser o no castigada por

nuestro ordenamiento penal, y siendo as, bajo que figura se tena que
considerar. Ahora dicha discusin se encuentra cerrada despus de diversas
sentencias del TS que apoyan la naturaleza dual de la proposicin.

Provocacin
Se encuentra en el art. 18.1 CP, y existe cuando directamente se incita
mediante imprenta, radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia
parecido, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a
la perpetracin de un delito. As, requiere:
Una incitacin a delinquir, donde las personas incitadas no se
encuentras decididas por ellas mismas previamente a ejecutar el delito,
intentado el provocador, por tanto, hacer nacer en ellas la voluntad de
delinquir.
Que la incitacin sea pblica, expresado en el CP a travs de dos vas:
por una parte, utilizando un medio de comunicacin pblico, y en segundo
lugar, ante una concurrencia de personas. Lo que convierte esta actividad
preparatoria en peligrosa es precisamente esta publicidad porque el
incitador lanza un semilla sin saber donde germinar.
Para encontrarnos ante una provocacin es necesario que ninguno de
los destinatarios de la incitacin lleve a cabo la realizacin del delito, ya que
si alguno de los receptores del mensaje finalmente realiza la incitacin
delictiva, no estaremos hablando de una provocacin sino de una induccin
(art. 18.2 CP).
Es necesario que la incitacin sea una directa a delinquir, es decir, no
debe tratarse de una expresin encubierta o implcita.
Tiene que tratarse de una incitacin de llevar a cabo uno o unos delitos
concretos, no una estimulacin genrica a delinquir.
El acto preparatorio de provocacin cuenta con una forma particular: La
APOLOGA que se define en el art. 18.1.2 CP como la exposicin ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin de ideas o
doctrinas consistentes en el enaltecimiento por parte del autor de un delito.
Como forma de provocacin, tiene que reunir todas estas notas. Debe
consistir en una incitacin directa a llevar a cabo el hecho delictivo. Todo lo
que no constituya una incitacin directa a delinquir, supondr tan solo
libertad de expresin. Ejemplo: Gritar viva ETA en un vagn de tren
no es un caso de apologa, porque no se trata de una incitacin
directa.
Un caso particular de apologa es la apologa del terrorismo: En el ao
2000 se introdujo una reforma en el CP, a travs de la LO 7/2000,
introducindose como delito autnomo mediante el art. 578 CP, un caso
particular de apologa (la del terrorismo), delito contemplado en el CP
anterior y que desapareci en la redaccin del CP de 1995. Este caso
particular adquiri un contenido indito respecto lo que haban sido las
modalidades de apologas reconocidas en el pasado por nuestro
ordenamiento, porque a partir de esta reforma constituir apologa del
terrorismo tanto el enaltecimiento, la justificacin de los delitos de
terrorismo o de las personas que los han ejecutado, como la realizacin de
actos que comportan menos crdito, perjuicio o humillacin de las vctimas
del delito de terrorismo o de sus familiares. Se trata de un delito autnomo
de los actos preparatorios con carcter genrico hasta el punto que para los

delitos de terrorismo existe otro precepto a su lado en el CP, en el cual se

continan castigando la conspiracin, proposicin y provocacin en relacin
a los delitos de terrorismo. Pasa a castigarse, de esta forma, un acto de
preparacin de un acto de preparacin.
Hay determinados actos preparatorios en el CP que son elevados a delitos
autnomos, como la induccin al suicidio, o en el caso de drogas: poseer los
instrumentos necesarios para la fabricacin de drogas destinadas al trfico.
3. Tentativa
Se encuentra regulada en el art. 16 CP, y queda configurada como el inicio
de la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando
todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado,
y no obstante, este resultado no se produce por causas independientes de
la voluntad del autor. As, la tentativa es una figura que queda caracterizada
por tres elementos:
1. Elemento de naturaleza objetiva: Este elemento viene dado por el
comienzo de los actos ejecutivo.
2. Elemento de naturaleza subjetiva: El sujeto (el autor de la tentativa)
debe tener la resolucin de llevar a cabo la totalidad de los elementos del
delito consumado.
3. Elemento de naturaleza negativa: Debe no haberse producido el
resultado, y esta no produccin tiene que haberse debido a causas
independientes de la voluntad del autor.
Clases de tentativa:
- Tentativa inacabada (tentativa en sentido estricto): El sujeto ha llevado
a cabo parte de los actos de la ejecucin que deberan haber conducido al
resultado, pero no todos. Ejemplo: Un sujeto penetra en el domicilio
que pretende robar escalando la fachada y entrando por la ventana.
En el momento que intenta forzar la caja de seguridad, es detenido
por la polica. Este sujeto ha llevado a cabo algunos de los actos
ejecutivos del delito de robo, pero otros actos ejecutivos necesarios
para la consumacin del delito no los ha podido llevar a cabo.
- Tentativa acabada (frustracin): El sujeto ha llevado a cabo todos los
actos necesarios para producir la consumacin del delito, pero a pesar de
ello, el delito no se ha consumado. Ejemplo: Un sujeto ha colocado un
artefacto explosivo con un temporizador en una estacin. Pocos
minutos antes de que el artefacto explote, la polica lo detecta y lo
desactiva.
Esta diferenciacin es de importante trascendencia, ya que de acuerdo con
el art. 62 CP, los delitos incompletos se castigan con una pena inferior en
uno o dos grados a la pena de los delitos consumados. En este artculo se
enlaza la pena impuesta a la concurrencia de dos criterios:
Al grado de ejecucin alcanzado.
Al peligro inherente al intento.
Por tanto, ante dos casos de tentativa idnticos, si en uno hemos llegado a
realizar la totalidad de los actos ejecutivos, y en el otro nos hemos quedado
a la mitad, para castigar de forma ms severa la tentativa acabada que la

inacabada, podemos rebajar la primera de ellas en un grado y la segunda en

dos grados.
Al igual que en todo comportamiento penalmente relevante, el castigo en la
tentativa no puede fundamentarse nicamente en el desvalor subjetivo de
la accin (intencin), sino que requiere, adems:
- Desvalor objetivo de la accin, concretado en la peligrosidad ex
ante de la conducta para el bien jurdico
- Un determinado grado de afectacin de dicho bien, esto es el
desvalor del resultado, representado por su efectiva puesta en
peligro.
TS: el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado a travs de una
accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y usando medios idneos,
aun cuando no lo sean en el caso concreto.
Ahora vamos a ver el grado de idoneidad que el intento ha demostrado
para poder ser considerado como punible. El legislador de 1994, inspirado
por una concepcin objetiva de la antijuricidad, considera que la tentativa
punible se da cuando el sujeto ha practicado todos o parte de los actos
ejecutivos que objetivamente tendran que producir el resultado.
Desde un punto de vista ex post, todas las tentativas, por el hecho de serlo,
son idneas, y por tanto la perspectiva que nos interesa para adivinar la
idoneidad o la no idoneidad de la tentativa es la que nos sita en un
momento anterior a la realizacin de los hechos. Lo que tenemos que juzgar
es si el intento muestra o no capacidad lesiva, es decir, si el intento muestra
un mnimo de aptitud para producir la lesin del bien jurdico protegido. El
TS considera que el intento ha de ser racionalmente apto para producir el
resultado.
Pero tengamos en cuenta que la idoneidad es una magnitud relativa que no
se puede definir con trminos absolutos. Si la tentativa es o no idnea
depender del punto en el cual se site el nivel de peligrosidad. La no
idoneidad (o tambin llamada delitos imposibles) se puede deber a tres
motivos distintos:
1. Tentativas no idneas por falta de objeto: Estos tipos de tentativas
no se castigan desde una visin objetiva de la antijuricidad. Ejemplo: Un
sujeto dispara contra un espantapjaros pensando que es una
persona.
2. Tentativas no idneas por los medios utilizados: El castigo de este
tipo de tentativas es una cuestin discutida. Ejemplo: Un sujeto intenta
matar a otro envenenndolo con azcar, pensando que lo
conseguir de esta manera.
3. Tentativas no idneas por no idoneidad del sujeto: El castigo de
este tipo de tentativas es una cuestin discutida, pero el TS ltimamente ha
sido bastante generoso en su castigo, penando diversas tentativas que la
doctrina opina que deberan quedar impunes. Ejemplo: Casos de delitos
especiales, casos donde se necesita que el sujeto rena unos
determinados requisitos.
Casos de tentativa irreal o supersticiosa: Son casos en los cuales la
idoneidad lesiva del intento slo se encuentra en la mente del sujeto que la
lleva a cabo. Son casos que bajo ningn parmetro podran haber producido

el resultado buscado. Ejemplo: Casos en que un sujeto intenta matar a

otra persona clavando agujas en un mueco (hacindole vud).
En relacin con el mbito de aplicacin de la tentativa, hay que hacer
las siguientes consideraciones: (sistema de incriminacin genrica)
- No son posibles las TENTATIVAS IMPRUDENTES. Esto resulta obvio porque
la tentativa se caracteriza por la presencia de un elemento subjetivo del
injusto; se requiere que el sujeto quiera llegar hasta el final. La nica
posibilidad de que una tentativa imprudente tenga repercusin en el mbito
del Derecho Penal es que el legislador haya decidido castigarla como un
delito de peligro.
- Por lo que hace referencia a la OMISIN PROPIA O PURA, resulta muy difcil
concebir una fase ejecutiva separable de la consumacin. nicamente ser
posible hablar de tentativa en delitos de omisin propia, en aquellos casos
en los que la situacin de espera se alargue en el tiempo.
- En el caso de la COMISIN POR OMISIN u OMISIN IMPROPIA, nos
enfrentamos a un delito de resultado, y por tanto, es posible que se den
todas las caractersticas de la tentativa, no producindose finalmente la
consumacin del delito de omisin impropia.
- No es posible la tentativa en los DELITOS DE PELIGRO, porque la tentativa
en s comporta ya la puesta en peligro de un bien jurdico, y por tanto, esta
tentativa comportara la puesta en peligro de una puesta en peligro.
- En el caso de las FALTAS, nicamente se admite la tentativa de acuerdo
con lo que prev el art. 15 CP, contra faltas contra personas o el
patrimonio.
Requisitos. (Aspecto objetivo)
1) Inicio de la ejecucin: la tentativa supone un principio de
ejecucin. Este estadio ms avanzado en la exteriorizacin del plan
criminal lleva a su castigo aun tratndose de un nico sujeto.
- criterio objetivo formal: realizacin de actos tpicos. Problema ej.
138 CP empieza a matar quien se acerca a la vctima?
- criterio objetivo individual (mayoritario): la ejecucin empieza
cuando segn el plan del autor, existe un peligro inmediato y directo
para el bien jurdico (momento inmediatamente anterior a la
realizacin de la accin tpica o de alguno de los actos que lo
componen)
2) Realizacin total o parcial de los actos que deberan producir la
consumacin.
- tentativa inacabada: solo se ha realizado una parte de los actos
- tentativa acabada: se han realizado todos los actos necesarios para
producir el resultado
62 CP grado de ejecucin alcanzado (criterio de punicin)
Aspecto subjetivo
Resolucin de delinquir (llegar hasta el final). La tentativa solo puede ser
dolosa, aunque admitiendo la modalidad de dolo eventual. La tentativa
imprudente no se castiga.

Desistimiento y arrepentimiento.
El elemento de naturaleza negativa de la tentativa es la no produccin del
resultado. Hay una condicin imprescindible para esta no produccin del
resultado y es que sta se deba a causas independientes de la voluntad del
autor. Esto significa que si la no produccin del resultado se debe a la propia
voluntad del autor, nos encontramos ante una situacin radicalmente
distinta. Estos casos reciben el nombre de desistimiento o
arrepentimiento. Hablamos de dos posibles situaciones en las que no se
produce el resultado (desistimiento o arrepentimiento) porque hacemos una
referencia paralela a la tentativa acabada y a la inacabada en cada una de
ellas. Ejemplo de desistimiento: Un sujeto suministra 3 dosis de las
5 necesarias para matar a otra persona. Si no le suministra las dos
dosis restantes para completar el homicidio porque la polica lo
detiene en el intento, hablaramos de una TENTATIVA INACABADA
de homicidio por envenenamiento. Al contrario, si el sujeto slo
suministra 3 de las 5 dosis necesarias para producir la muerte,
porque finalmente decide abandonar su propsito, hablamos de
desistimiento.
Entonces afirmamos que ha desistimiento cuando el sujeto, habiendo
realizado ya parte de los actos necesarios (no todos) para consumar el
delito, decide mediante una decisin propia y voluntaria no completarlos.
Si los hechos pueden ser calificados de desistimiento por una tentativa
inacabada de delito, el tratamiento que recibir el sujeto es de impunidad.
El desistimiento ha de ser voluntario, teniendo la nota de voluntariedad, es
decir, el desistimiento no puede deber a la imposibilidad sobrevenida de no
poder realizar la accin.
Ejemplo de arrepentimiento: Un sujeto suministra 5 de las 5 dosis
necesarias para matar a otra persona, pero esta persona se da
cuenta, consiguiendo llegar al hospital y salvndose de fallecer. En
este caso nos encontramos ante un caso de tentativa acabada,
porque el sujeto ha llevado a cabo todos los actos necesarios para
producir el resultado buscado, aunque este resultado no se ha
producido por causas ajenas a la voluntad. Para que se reconozca el
arrepentimiento, se necesita que el sujeto, por voluntad propia,
suministrara a la persona que ha envenenado el antdoto para
salvarle la vida. Tan solo as se reconocera el arrepentimiento y el
sujeto quedara impune.
Entonces, para afirmar que hay arrepentimiento se necesita que el sujeto
habiendo realizado todos los actos para consumar el delito que pretende,
realiza una prestacin positiva, un comportamiento activo, que permite
desbaratar o neutralizar la cadena causal que ha puesto en marcha para la
consumacin del delito evitando que ste se produzca.
Si el sujeto no realiza esta accin para neutralizar la consumacin del delito,
ya no hablaramos de arrepentimiento, sino de un delito consumado.
Pero si una vez se ha consumado el delito y el sujeto intentase reparar por
propia voluntad los hechos de este delito, estaramos hablando de actos
post delictivos (posteriores) a la realizacin completa del hecho
delictivo. El nico efecto que podran tener este tipo de actos post delictivo
por parte del sujeto, se produciran a travs de la circunstancia atenuante
ordinaria del art. 21.5 CP, el cual prev la atenuacin de la responsabilidad
criminal si el culpable repara los daos ocasionados a la vctima o disminuye
sus efectos.
Por ltimo, hay que sealar que si los actos realizados por el sujeto para
evitar voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la

ejecucin ya iniciada (desistimiento) o bien impidiendo la produccin del

resultado (arrepentimiento), por s solos son constitutivos de un delito
distinto, castigndose al sujeto por este nuevo delito y quedar impune del
delito que ha conseguido que no se consumara (art. 16.2 CP). Estos actos
que, para evitar un primero, comportan la responsabilidad por un nuevo
delito se llaman de tentativa cualificada.
La naturaleza de la impunidad del desistimiento y del arrepentimiento recae
en el hecho de que la amenaza penal ha conseguido aquello que pretenda.
Aunque haya sido en un momento posterior, la pena ha conseguido contra
motivar al sujeto. Este tratamiento del desistimiento y del arrepentimiento,
como supuestos de impunidad, son considerados tcnicamente como
causas personales de exclusin de la pena.
PLURALIDAD DE INTERVINIENTES EN EL DELITO: En el art. 16.3
CP, se prev que tratamiento se tiene que dar en aquellos casos en los
cuales estas situaciones de desistimiento o de arrepentimiento se dan
cuando intervienen en el delito dos o ms personas. En este caso, para que
el sujeto quede exento de pena, se pide que se intente impedir seria, firme
y decididamente la consumacin del delito con la ejecucin ya iniciada o
finalizada.
El CP no contiene ninguna previsin respecto al arrepentimiento o
desistimiento de los actos preparatorios, por tanto, se discute cuando, en
estos casos, un conspirador, un proponente o un provocador intenta desistir
o arrepentirse de su propsito. La doctrina mayoritaria considera que se
tendra que aplicar el mismo tratamiento a los actos preparatorios
desistidos o arrepentidos que en la pluralidad de intervinientes citada
anteriormente.
4. Consumacin, terminacin y agotamiento del delito
Consumacin: tiene lugar en el instante en el que se cumplimenta la
totalidad de los elementos requeridos por el tipo de injusto de que se trate.
Desde el punto de vista del desvalor, la consumacin supone la verificacin
de la afectacin del bien jurdico en la forma exigida por el tipo: peligro
(abstracto o concreto) o lesin.
La pena correspondiente en la infraccin consumada es la prevista en los
tipos de la parte especial (61 CP)
Terminacin: momento en el que finaliza la agresin antijurdica (desvalor)
contemplada por el tipo de que se trate. En muchos casos, consumacin y
terminacin sern coincidentes.
Otras figuras delictivas contemplan una fase post-consumativa, esto es, un
perodo posterior a la consumacin en el que se prolonga la afectacin del
bien jurdico correspondiente, siendo esa prolongacin del desvalor tambin
abarcada por el tipo. Esta situacin es la que dota de sentido a la distincin
entre un momento inicial (consumacin) y otro final (terminacin) de la
lesin.
La categora fundamental de delitos donde se da esta fase postconsumativa viene representada por los delitos permanentes (ej. Detencin
ilegal), aunque existen otras.
El momento de la terminacin manifiesta su relevancia en diversos mbitos:
- Participacin: hasta el momento de la terminacin ser posible la
participacin de quien se incorpora con posterioridad a la consumacin.

- Legtima defensa: aun consumado el delito la lesin del bien contina en la

fase postconsumativa
- Prescripcin: terminacin momento de inicio para el cmputo de los plazos
de prescripcin
Agotamiento: consecucin de los fines que se propuso el autor con la
comisin del delito. Es un concepto de escasa relevancia dogmtica en el
medida en que no cumple ningn papel sistemtico especfico.
La trascendencia de la fase de agotamiento se cie al campo de la
responsabilidad civil derivada del delito, pues la consecucin de lo
perseguido s podr importar al clculo del dao resarcible derivado de la
infraccin.

LA ANTIJURICIDAD (III). LA JUSTIFICACIN

1. Cuestiones generales sobre la justificacin
El significado de la justificacin.
La comisin de un hecho penalmente tpico no ha de implicar la
responsabilidad penal del sujeto. Esto no sucede si la conducta est
justificada, es decir, si no es antijurdica.
La explicacin recae en la posibilidad, perfectamente imaginable, de que la
accin tpica, al mismo tiempo que lesiona o pone en peligro un
determinado bien jurdico, se configura de manera simultnea a
salvaguardar otro inters jurdicamente protegido. Siempre que se de esta
situacin de conflicto, es necesario ponderar el conjunto de intereses
en juego.
Por tanto, entendemos que este es el fundamento comn a todas las causas
de justificacin que se prevn en nuestro ordenamiento: el conflicto entre
bienes e intereses y su ponderacin, ya que solo la salvaguarda de un
inters prevalente permite considerar enervado el injusto especfico
representado por la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos
inherentes a toda conducta tpica.
Las causas de justificacin en el CP. Los efectos de la justificacin.
El CP recoge un conjunto de causas de justificacin (exclusin de la
antijuridicidad) en el art. 20.4 (legtima defensa), 20.5 (estado de
necesidad) y 20.7 (cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho).
En el resto de apartados se incluyen otras circunstancias que tienen en
comn con stas, la exencin final de la responsabilidad penal, son las
causas de inimputabilidad (exclusin de la culpabilidad), y las de no
exigibilidad.
La apreciacin de una causa de justificacin del hecho tpico comporta unos
efectos muy diferentes de los de una mera exclusin de culpabilidad:
CAUSAS EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (ART. 20
CP)
Exclusin

Exclusin

Exclusin

Exclusin

antijuridicid
ad
Causas de
justificacin
20.4 legtima
defensa
20.5 estado
de necesidad
20.7
cumplimient
o de un
derecho

culpabilida
d
Causas
inimputabilid
ad
20.1
trastorno
mental
transitorio
20.2
intoxicacin
(drogas,
alcohol)
20.3
alteracin
psquica (de
nacimiento)
19 minora
de edad

culpabilida
d
Error de
prohibicin

culpabilida
d
Causas
inexigibilidad

14.2

20.5 estado
de necesidad
20.6 miedo
insuperable

Conducta justificada / conducta antijurdica no culpable diferencia1. Quien acta justificadamente no se le pueden imponer medidas de
seguridad (art. 6), pero s a quien acta antijurdicamente y no es
culpable
2. En la medida en que estamos ante una actuacin lcita, el
comportamiento justificado tiene que ser soportado por terceros
afectados, que en llevar a cabo acciones tpicas para evitarlo o
repelerlo, no pueden invocar causas de justificacin (especialmente
legtima defensa) que no concurre en las conductas antijurdicas no
culpables
3. Impunidad partcipes en la conducta justificada (principio de
accesoriedad en la participacin)
4. La justificacin representa la exencin de cualquier otro tipo de
responsabilidad jurdica, incluyendo la civil; mientras que la exclusin
de la culpabilidad deja indemne esta ltima. Como excepcin, el
estado de necesidad justificante no exime de la
responsabilidad civil (art. 118.1.3 CP)
Los requisitos objetivos y subjetivos de las causas de justificacin
CONCURRENCIA REQUISITOS OBJETIVOS Y SU TRATAMIENTO
Todos los
requisitos
Falta algn
requisito no
esencial

Justificacin
completa
Justificacin
incompleta

Ausencia
antijuridicidad
Disminuye
antijuridicidad

Falta algn
requisito
esencial

Falta justificacin
(ni completa ni
incompleta)

Leve disminucin
de la
antijuridicidad

No
responsabilidad
Eximente
incompleto
(28.1), pena
inferior en 1 o 2
grados (60)
Circunstancia
atenuante
analgica (21.7 y
66 CP)

El legislador ha disciplinado una serie de requisitos objetivos sin los

cuales no es posible considerar plenamente neutralizada la antijuridicidad
del hecho. No obstante, ha previsto la posibilidad de que se satisfagan solo
algunas de las exigencias previstas por la causa respectiva, caso en que la
situacin deja de ser plenamente justificada.
21 CP, en lugar de exencin total se da paso a una mera atenuacin de la
pena
Por otra parte, se plantea si adems de los requisitos objetivos
correspondientes se exige la presencia de algn elemento subjetivo en el
autor, es decir, que ste conozca la concurrencia de la situacin justificante
y quiera actuar en estas condiciones.
Ejemplo: A dispara a B y le provoca la muerte sin saber que la
vctima tambin se dispona a matarlo de manera inminente.
Aunque se cumplan los requisitos objetivos de la legtima defensa,
A lo desconoca y por tanto, no actuaba para defenderse.
La cuestin ha recibido respuestas mltiples de la doctrina, vinculadas al
concepto de injusto de que se parte:
1. Desde concepciones subjetivas del injusto, que se centran en el
desvalor de la accin, se ha propuesto que la justificacin siempre
requiere este elemento subjetivo del autor, porque slo as se
conseguira neutralizar este desvalor de la accin que constituye el
centro del injusto penal, y se tiene que sancionar al autor por el delito
cometido como consumado.
2. Desde una concepcin dualista del injusto, mayoritaria en la
actualidad, un sector doctrinal sostiene que en este tipo de supuestos
estaramos delante de una figura anloga a la figura de la tentativa:
la concurrencia objetiva de las circunstancias justificantes
neutralizara el desvalor del resultado del hecho, pero subsistira el
desvalor de la accin en la medida que el sujeto lo desconoca y no
era consciente, por tanto, de actuar dentro de los requisitos objetivos
exigidos.
Atendiendo a que la tentativa se caracterizara precisamente por esta
estructura de ausencia de desvalor de resultado, pero desvalor de la
accin, los supuestos de falta de elementos subjetivos de la
justificacin, se tendran que sancionar como tentativas del delito
correspondiente. Ms en concreto, estaramos delante de una
estructura anloga de la llamada tentativa inidnea
3. Desde una concepcin objetiva del injusto, no impide admitir que
la concurrencia de elementos subjetivos puede ser exigida por el
legislador en la regulacin respectiva de cada causa de justificacin.
Esto sucede claramente en la legtima defensa, en la cual es
suficiente con el conocimiento de la situacin objetiva de necesidad,
mientras que la causa del art. 20.7 no requerira ningn elemento
subjetivo.
Pero, teniendo en cuenta el carcter de clusula general de
justificacin que el autor atribuye a esta ltima, esto comportara la
consecuencia siguiente: siempre se pueden justificar por el ejercicio
de un derecho los supuestos en que, a pesar de la ausencia de
conocimiento de los elementos objetivos justificantes y la voluntad de
actuar justificadamente, se haya producido una neutralizacin del

desvalor del resultado por haberse conseguido un resultado valioso

para el ordenamiento.
Las causas de justificacin putativas. Remisin al punto 5
Casos en que un sujeto acta con el convencimiento de que concurren los
presupuestos objetivos exigidos por una causa justificante, cuando en
realidad no es as.
En estas situaciones de justificacin putativa, el sujeto est inmerso en
un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que
l cree concurrente por equivocacin.
Ejemplo: A presencia como su hijo B es introducido por la fuerza en
un coche por dos individuos; como que cree que B es objeto de una
agresin ilegtima, golpea y lesiona a los dos individuos para
defender a su hijo, mientras que posteriormente se demuestra que
se trataba de dos policas de paisano que procedan a la detencin
correcta de B.
El examen de acuerdo con el deber.
El examen de acuerdo con el deber de los presupuestos objetivos de la
justificacin. Sobre este aspecto se debate si es posible justificar a quien
acta dentro de los presupuestos mencionados y que lo quiere hacer,
aunque se haya determinado la existencia despus de examinarlos
maduramente.
La doctrina mayoritaria no exige con carcter general este examen de
acuerdo con el deber como un elemento subjetivo aadido para otorgar la
justificacin.
No hay que confundir esto con la justificacin putativa. Nos referimos a los
supuestos en que se dan los requisitos objetivos y no concurre un examen
cuidados o de acuerdo con el deber por parte del sujeto que, a pesar de eso,
hace un juicio acertado.
Estos supuestos son solucionados por la doctrina mayoritaria, admitiendo la
justificacin.
Otra cuestin son los casos en los que objetivamente no concurren los
presupuestos legales, ni hay suficiente para justificar con el hecho que el
sujeto haya actuado creyendo en su concurrencia despus de haber hecho
un examen cuidadoso. Este segundo tipo corresponde con casos de error
sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificacin.
2. Legtima defensa
Fundamento
El art. 20.4 CP exime de responsabilidad pena, una vez se cumplan
determinados requisitos, a quien acte en defensa de la persona o los
derechos propios o ajenos, y otorga de esta manera, un tratamiento idntico
a la defensa propia y a la de terceros, con independencia de cul sea la
relacin entre estos ltimos y el defensor.
En la actualidad se sostiene mayoritariamente la doble fundamentacin de
esta causa de justificacin:

La dimensin individual de la legtima defensa estara en la necesidad

de defender un bien delante de una agresin de la que es objeto
En la medida en que el agresor se comporta de manera ilegtima o
contraria al derecho, la defensa no logra solo el bien jurdico atacado,
sino tambin al mismo ordenamiento.
Es este matiz el que explica la diferencia entre los requisitos ms
estrictos del estado de necesidad y la legtima defensa, ya que
mientras en la primera los bienes en conflicto estn en la misma
posicin respecto al ordenamiento, en la legtima defensa el
comportamiento contrario a derecho del agresor motiva que sus
bienes ya no disfruten de la misma proteccin jurdica que los del
atacado.

Los requisitos de la legtima defensa. La agresin ilegtima

Los requisitos exigidos por el art. 20.4 CP son que haya una agresin
ilegtima, la necesidad racional del medio usado en la defensa y la falta de
una provocacin previa del defensor.
La agresin ilegtima se configura como el primer requisito absolutamente
esencial para la causa de justificacin. En caso de que no haya justificacin
no se puede apreciar legtima defensa ni completa ni incompleta.
Se reputa agresin:
1) El ataque a los bienes que constituyera un delito o una falta (ataques
al patrimonio de poca importancia)
2) El ataque que los ponga en peligro grave de deterioramiento o
prdida inminente.
Un componente imprescindible de la agresin que exige el CP es la
actualidad, aspecto que impone una serie de lmites temporales a la
actuacin del defensor:
-

Por lo que se refiere al comienzo de la agresin, que haya de ser

actual no significa que solo se pueda hablar de agresin en el mismo
momento del ataque, ya que eso implicara, por ejemplo, que para
ejercer legtima defensa delante de quien se acerca
amenazadoramente con un arma se haya de esperar a que el sujeto
haga la intencin de disparar.
Es suficiente que el ataque se presente como muy prximo o
inminente, quedan excluidos los supuestos de ataques aun difusos o
lejanos en el tiempo.
En segundo lugar, la actualidad de la agresin implica que todava se
lleve a cabo. Es fundamental valorar en cada supuesto concreto si la
agresin era todava actual, o si entra en el mbito de la venganza

Adems de actual la agresin tiene que ser ilegtima. Se exige el carcter

penalmente tpico de la agresin ilegtima, cosa que no obstaculiza de
ninguna manera la aplicabilidad del estado de necesidad, si cabe, delante
de peligros procedentes de actuaciones ilcitas, pero penalmente atpicas.
Existe una extensa jurisprudencia del TS relativa a los supuestos de pelea
mutua o libremente aceptada, situacin en que la existencia de agresiones

recprocas impedira la presencia de una verdadera agresin ilegtima.

Esta exclusin radical de la justificacin tendra que ser objeto de diversas
matizaciones. La ms importante afecta a los casos en que durante una
pelea aceptada de entrada, uno de los sujetos sale de los lmites acordados
tcitamente, supuesto en que ser ms adecuado apreciar la agresin
ilegtima y admitir la posibilidad de legtima defensa.
Tambin se acepta si la pelea se ha interrumpido y uno de ellos la reinicia
agrediendo a otra persona.
La jurisprudencia admite hoy claramente su posicin restrictiva en casos de
peleas de la legtima defensa, no exonera a los jueces de adivinar la
gnesis de la agresin y determinar, si es posible, quien la inici, de tal
forma que con eso se evite que pueda aparecer como uno de los
componentes de la pelea alguien que slo fue un agredido que se limit a
repeler la agresin (STS de 13 de marzo de 2005)
De la exigencia del carcter antijurdico de la agresin se deriva el hecho
que no puedan dar lugar a legtima defensa las agresiones que estuvieran
cubiertas con antelacin por una causa de justificacin. Lo que la legtima
defensa no exige, en cambio, es que el ataque antijurdico proceda de una
persona culpable.
Incluso admitiendo en principio la defensa delante de sujetos no culpables,
tenemos que sealar que ltimamente se establece la tendencia a
restringirla en este tipo de supuestos, y es que la reaccin defensiva se
tiene que adecuar a las condiciones del agresor, que pueden incidir sobre el
grado de defender necesario para repeler o impedir la agresin.

La necesidad de la defensa.
Si la inminencia y la actualidad de la agresin son esenciales para dar lugar
a lo que podemos llamar necesidad abstracta de defenderse, el
requisito legal de la necesidad racional del medio usado para impedir o
repeler la agresin se identifica con la necesidad concreta de la particular
defensa ejercida.
Esto implica que, presuponiendo una agresin de la cual cabe defenderse, el
sujeto no se puede servir con esta finalidad de un medio ms lesivo de lo
que es imprescindible en este caso; estaramos delante de un exceso
intensivo que veda la justificacin completa.
La valoracin de este requisito de la necesidad de la defensa concreta
ejercida puede resultar problemtica, ya que, la situacin se puede revelar
diferente a posteriori de lo que la vctima valor en su momento. La doctrina
y la jurisprudencia exigen que el juzgador se coloque en una perspectiva ex
ante, teniendo en cuenta las posibilidades de defensa concretas.
Se conceder la justificacin si la persona agredida opt por defenderse de
una manera racional segn lo que le era posible y exigible en ese momento
y circunstancias, aunque se demuestre posteriormente que habra tenido a
su abasto un medio de defensa menos lesivo.
Si existe un exceso intensivo, este podra llegar a estar cubierto por la causa
de inexigibilidad de miedo insuperable.

Este requisito de la legtima defensa no significa exigir la

proporcionalidad estricta entre los bienes en conflicto. Es posible
amparar en legtima defensa quien vulnera bienes jurdicos del
agresor ms importantes que los que l pretenda lesionar, porque
la procedencia ilegtima del ataque al bien jurdico conduce al
hecho de que los bienes del agresor y el agredido no estn en
posicin de igualdad ante el derecho.
Sealamos la preocupacin de la doctrina por restringir la gran amplitud que
este punto de partida, aplicado sin ms, proporcionara a la circunstancia
estudiada. Por este motivo, como parte de lo que se suelen llamar
restricciones eticosociales de la legtima defensa, se tiende a no admitirla
en casos de gran desproporcin entre el bien atacado por el agresor y el
lesionado por quien se defiende.
La falta de provocacin suficiente
Como ltimo requisito (no esencial) de la legtima defensa, el art. 20.4 CP
exige la falta de provocacin suficiente por parte del defensor, de manera
que cuando este ltimo haya provocado la agresin ilegtima, su defensa
delante de esta agresin slo se puede amparar, si cabe, en la causa de
justificacin incompleta, pero no puede dar lugar a exencin total de la
responsabilidad.
La provocacin previa del defensor tiene que poder ser considerada
suficiente. No basta con cualquier provocacin, por mnima que sea, para
privar al defensor de la posibilidad de justificar plenamente la accin
defensiva posterior, ya que sera injusto que una provocacin insignificante
delante de la cual el otro sujeto responda de una forma desmedida.
Por eso, si la provocacin no se puede considerar suficiente para generar
esta reaccin agresiva, es posible aplicar la causa de justificacin en su
exencin total.
3. El estado de necesidad
La segunda de las causas de justificacin que se prev en el art. 20.5,
permite amparar el comportamiento de quien, para preservar un bien
jurdico de un peligro inminente de lesin, no tiene otra salida que lesionar o
poner en peligro el bien jurdico de un tercero, de forma que produce un mal
que, valorado en conjunto, ha de tener menos importancia para el
ordenamiento que lo que se pretenda evitar.
A diferencia de la legtima defensa, en el estado de necesidad, se
reacciona delante de un peligro para bienes jurdicos que no procede de la
agresin de un tercero sino de otras fuentes, por eso, precisamente las
diferencias en la regulacin legal de una causa y la otra.
Mientras que en la legtima defensa la conducta del agresor es la que crea
el peligro para los bienes ajenos de una manera contraria al ordenamiento,
en el estado de necesidad solo se puede obligar al tercero a soportar la
lesin de los bienes si resulta imprescindible para evitar un mal mayor,
porque como no es responsable de la situacin de peligro ni ha lesionado el
ordenamiento, otra cosa resultara injusta.

La opinin doctrinal mayoritaria en nuestro pas acoge la teora de la

diferenciacin, que atribuye al estado de necesidad en estos supuestos la
naturaleza de causa de exculpacin y no de justificacin. De esta manera el
art. 20.5 recogera simultneamente un estado de necesidad justificante y
uno meramente excluyente de la culpabilidad.
En el segundo caso el ordenamiento no puede optar por uno de los polos en
conflicto o el otro, y no es posible considerar jurdicamente correcta la
conducta que sacrifica uno en detrimento del otro.
Lo que pasa en estos casos es que el sujeto que lesiona el bien ajeno estara
en una situacin extrema de conflicto personal, en la cual el ordenamiento
no le puede reprochar que haya sacrificado intereses ajenos por tal de
salvar los propios de la misma importancia, se trata de una situacin de
inexigibilidad.
La situacin de necesidad.
Es imprescindible que analicemos el presupuesto previo de los requisitos del
estado de necesidad: la situacin de necesidad, a la cual el CP slo alude
difusamente cuando, al principio de la regulacin de esta causa, establece
que quedar exento de responsabilidad quien acta en estado de
necesidad, para evitar un mal propio o ajeno.
Esta situacin de necesidad se puede definir como la situacin de peligro
para un bien jurdico propio o ajeno que slo se puede conjurar con la lesin
de intereses de terceros.
1) El peligro ha de tener carcter de real, grave e inminente. La
jurisprudencia suele rechazar las situaciones de meras dificultades
econmicas como origen de un riesgo inmediato y concreto para
bienes jurdicos. Solo cuando la precariedad es apresante e impide
satisfacer necesidades bsicas se aplica el eximente completo, si
adems, se acredita la subsidiariedad o bien el mal causado es de
gran importancia.
La exigencia de la inminencia del peligro slo tiene sentido donde el
transcurso del tiempo permitira una atenuacin o desaparicin del
conflicto, si eso no fuera posible, el mantenimiento de esta exigencia
no tendra lgica.
2) La nica manera de salvar los bienes en peligro tiene que ser la
lesin de intereses ajenos. Esta exigencia se puede disgregar en dos
niveles. La necesidad abstracta de vulnerar bienes jurdicos, que es
un requisito esencial. As, si hubiera sido posible salvaguardar los
bienes en peligro mediante una actuacin respetuosa con los bienes
ajenos, no se puede apreciar estado de necesidad.
Adems, se exigira la necesidad concreta o subsidiariedad,
referida al carcter imprescindible del medio concreto escogido para
resolver la situacin de peligro (de entre todas las opciones se tiene
que escoger la menos lesiva).
La jurisprudencia suele considerar la subsidiariedad como una
exigencia esencial cuyo incumplimiento impide incluso el eximente
incompleto.
Requisitos del estado de necesidad.

1)Que el mal causado no sea ms importante del que se intenta

evitar.
Esta primera exigencia obliga al intrprete a hacer una ponderacin entre
todos los bienes jurdicos e intereses en juego, lo que a veces no da lugar a
resultados claros por otras implicaciones o por la heterogeneidad de los
intereses.
Un posible criterio para intentar resolver la cuestin se basara en la
jerarqua de bienes jurdicos, que se puede deducir del CP atendiendo a la
gravedad de las penas, o acudir a la idea de la dignidad humana
Como factor a tener en cuenta en esta ponderacin global hay que
mencionar el principio de la distribucin de bienes previa. Esta idea es la
que explica, por ejemplo, que no se pueda justificar la actuacin de quien
lleva un abrigo de piel, para evitar que se eche a perder en un fuerte
aguacero, arrebata el paraguas a quien viste una pieza menos costosa.
Por ms que el sujeto pretenda preservar un bien material de ms valor, la
alteracin de la distribucin previa de bienes que comporta su conducta
representa que, considerada en conjunto, produce ms mal que el que se
pretende evitar, lo que impide la justificacin.
La jurisprudencia admite 3 posibilidades de gradacin segn el resultado
que de la ponderacin:
- Se causa un mal inferior al que se evita: eximente completo
- Se causa un mal ligeramente superior al que se evita: eximente
incompleto
- Se causa un mal claramente superior al que se evita: sancin.
2)Que la situacin de necesidad no haya sido provocada de manera
intencionada por el sujeto.
Este requisito plantea diversas cuestiones discutibles:
-

La doctrina mayoritaria seala que el objeto de la provocacin

excluyente de la justificacin ha de ser realmente la situacin de
necesidad, es decir, el mismo conflicto entre los bienes jurdicos. Por
tanto, para descartar la justificacin no es suficiente con el hecho de
que el sujeto haya provocado de una manera intencionada la
situacin de peligro previa a la colisin de intereses

La doctrina mayoritaria entiende que la provocacin intencionada

solo comprende la dolosa, es decir, los casos en que el sujeto acta
buscando la situacin de conflicto, precisamente por tener que hacer
despus un comportamiento tpico para resolver.
(Los casos de provocacin imprudente s se podran amparar en el
estado de necesidad)

3)Que el sujeto no tenga obligacin de sacrificarse por razn de su

oficio o cargo.
El hecho de que determinadas profesiones y cargos impliquen la asuncin
voluntaria de ciertos riesgos (bomberos, socorristas) motiva que no se
aprecie estado de necesidad completo si el sujeto se pretenda proteger de
un riesgo inherente, y que, por tanto tena un deber jurdico de soportar.
Se trata de un requisito no esencial, de manera que incumplirlo no
obstaculiza la apreciacin del estado de necesidad incompleto.

Se tiene que tratar de un riesgo de los que son inherentes a la

profesin, y que en caso contrario no hay ningn impedimento para
aceptar el estado de necesidad
La doctrina interpreta este requisito en el sentido de que todo deber
jurdico de asumir riesgos tiene lmites

4. El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un

derecho, oficio o cargo
La explicacin de esta causa de justificacin, por la que el elenco de
justificantes con efectos en el mbito penal se ampla a las normas
procedentes del resto del ordenamiento, reside en la misma unidad del
ordenamiento jurdico, la coherencia del cual se pondra en duda si
considerramos penalmente ilcitos comportamientos que otro sector del
mismo sistema considera obligatorios o que, como mnimo autoriza.
Como el CP no especifica requisitos ulteriores, se ha de entender que el
hecho tpico queda justificado siempre que el sujeto se comporte dentro de
los lmites propios de su deber, derecho oficio o cargo.
Adems, es necesario referirse al llamado examen de acuerdo al deber,
diciendo que en principio incurre en un error, quien a pesar de haber
examinado con cuidado la existencia de presupuestos objetivos de la
justificacin, lleg a la conclusin errnea de que concurran cuando no era
as.
Algunos de los supuestos de ms incidencia de esta causa de justificacin:
1)El ejercicio de derechos constitucionales: atendiendo al indiscutible
carcter normativo de la CE resulta obvio que es fuente de verdaderos
derechos. Puede suceder que el ejercicio de uno de estos derechos implique
la lesin de bienes jurdicos protegidos penalmente. Si es as, se tiene que
realizar la ponderacin, que a veces puede justificar el comportamiento
tpico.
(ejemplo, libertad de expresin e informacin puede llegar a lesionar el
honor o intimidad)
2)El uso de la violencia por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad: la tarea de estos profesionales implica la posibilidad de un
uso de violencia que puede desembocar en resultados tpicos de lesiones e
incluso homicidio. En este contexto se trata de perfilar los lmites de esta
utilizacin legtima de la violencia (LO de fuerzas y cuerpos de seguridad de
1986).
En primer lugar, el requisito de que el agente est ejerciendo sus funciones,
es decir, que la violencia sea ejercida en el cumplimiento de una funcin
pblica propia del cargo (sino no entrara en causa de justificacin).
Adems, que este uso resulte necesario para cumplir las funciones
encomendadas por el ordenamiento. Esto se corresponde con los principios
de la LOFCS art. 5.2 (principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad).
En este sentido se suele exigir una necesidad abstracta del uso de la
violencia, cuya ausencia implica imposibilidad de apreciar la causa de
justificacin. Y adems la necesidad de la violencia concreta utilizada (que
el medio usado no supere lo necesario para el cumplimiento de la funcin)

Hay que tener en cuenta que la necesidad de la violencia concreta va

ntimamente unida a la idea de proporcionalidad, ya que el uso de la
violencia tiene que ser proporcional a la gravedad y peligrosidad del
comportamiento previo del sujeto.
3)El derecho de correccin, hoy derogado: derecho de correccin que
el CC atribua a padres y tutores sobre hijos menores no emancipados y los
sometidos a tutela, respectivamente. Su ejercicio, para ser lcito y tener
unos efectos justificantes tena que ser modera, adems de estar presidido
por un propsito educativo real, poda eventualmente amparar conductas
tpicas de amenazas, coacciones, detenciones ilegales breves o incluso
lesiones.
4)El ejercicio de ciertas profesiones: El ejercicio de algunas profesiones
puede comportar la realizacin de conductas penalmente tpicas (ej. En
ejercicio de la defensa del reo el abogado puede llegar a realizar conductas
lesivas del honor de otras personas, que resultaran justificadas en la
medida en que resultasen imprescindibles para la defensa, y siempre dentro
de los lmites del ejercicio profesional).
5) Los presuntos mandatos antijurdicos obligatorios: El
cumplimiento de una orden de contenido lcito no plantea ningn problema.
Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se
deben cumplir ciertas rdenes a pesar de su carcter antijurdico. En estos
casos, si se acta tpicamente en cumplimiento del deber de obediencia, el
hecho estar justificado.
5. El consentimiento
Hay delitos para la verificacin de los cuales es conceptualmente necesaria
la vulneracin de la voluntad de la vctima, de manera que si hay
consentimiento del sujeto pasivo desaparece todo elemento lesivo de la
conducta.
En estos casos, la presencia de este consentimiento no neutraliza la
antijuridicidad del comportamiento, sino que impide la misma tipicidad.
Ejemplo: el habitante de una vivienda accede a que se entre en su
casa.
Al contrario, en otros casos el hecho de que haya consentimiento de la
vctima no elimina la lesin al bien jurdico.
Ejemplo: una persona acepta someterse a prcticas
sadomasoquistas con la consecuencia de sufrir lesiones, la
presencia del consentimiento no excluye la agresin a la integridad
fsica.
El consentimiento no se prev expresamente en las causas de justificacin
del CP, sino que ste prev su concurrencia en ciertos supuestos de la parte
especial y le otorga unas consecuencias jurdicas determinadas (ej. Lesiones
arts. 155 y 156).
La doctrina suele sealar que el sujeto que consiente tiene que poseer la
capacidad natural de juicio para comprender el significado y las
consecuencias de su consentimiento, adems de la ausencia de vicios de la
voluntad (error, coaccin o engao).

LA CULPABILIDAD
Introduccin.
En este escaln de la estructura del delito, interesa examinar si el hecho
tpicamente antijurdico puede ser subjetivamente atribuido al autor (si se le
puede responsabilizar del mismo).
Evolucin.
Concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad: En un inicio, la
culpabilidad se identificaba nicamente con la existencia de dolo o
imprudencia en la conducta tpica, es decir, con el nexo psicolgico entre el
autor y su comportamiento. Las insuficiencias de este punto de vista dieron
paso a la concepcin normativa de la culpabilidad.
Concepcin normativa de la culpabilidad: La culpabilidad se concibe
como un juicio de reproche dirigido al sujeto concreto por haberse
comportado de una manera contraria al ordenamiento. Esta concepcin es
la que vamos a seguir.
Si la afirmacin de la culpabilidad del autor se identificaba con la posibilidad
de atribuirle personalmente el comportamiento antijurdico, se deben
considerar diversos elementos:
1. La afirmacin de la culpabilidad requiere la comprobacin de la
imputabilidad del autor.
2. Se atiende al hecho de que haya dolo o imprudencia. Por una parte,
para rechazar la existencia de culpabilidad si no ha concurrido ni el dolo ni
la imprudencia; por otra parte, para formular un juicio de reproche ms
intenso al autor que lesione voluntariamente el bien jurdico (dolo) que a
quien lo hace como resultado de un comportamiento meramente
descuidado (imprudencia). Slo se puede reprochar jurdicamente su
comportamiento al sujeto que haba tenido la posibilidad de conocer la
prohibicin (elemento de la culpabilidad llamado conocimiento de la
antijuricidad, al cual un sector doctrinal considera parte del dolo, mientras
que otro sector lo entiende integrado en la culpabilidad, pero como un
elemento independiente del dolo).
3. La culpabilidad requiere comprobar que el autor, teniendo en cuenta la
situacin concreta en que tuvo lugar su actuacin, le era jurdicamente
exigible que se hubiese abstenido de llevar a cabo el comportamiento
prohibido (elemento que se conoce como exigibilidad de la conducta
adecuada a Derecho).

4. La sistemtica finalista favoreci un cambo de ubicacin fundamental de

los elementos dolo e imprudencia, y los situ en la tipicidad. Con ello se
priv a la culpabilidad de elementos psicolgicos y se le dej tan slo el
contenido normativo; por ello, se habla de una concepcin puramente
normativa de la culpabilidad.
Fundamento de la culpabilidad. Problema de la libertad de
voluntad.
Planteamiento del problema.
Una vez superada la concepcin meramente psicolgica de la
culpabilidad, se consolida la concepcin normativa de la culpabilidad,
que la entiende como un juicio de reproche personal dirigido al autor del
hecho tpico y antijurdico por haberse comportado de manera contraria a
Derecho. Esta concepcin se vio sometida a fuertes embates doctrinales,
centrados en la premisa que indica que el sujeto podra haber actuado de
una manera diferente de cmo lo hizo, por considerarse empricamente
indemostrable la base sobre la cual se establece: el libre albedro
humano o la libertad de voluntad.
No todos los que adoptan esta perspectiva como punto de partida extraen
las mismas consecuencias:
- Para algunos, esta falta de demostrabilidad de la posibilidad de una
persona concreta de actuar de forma distinta de cmo lo hizo en una
situacin determinada, conduce a la adopcin de un parmetro
generalizador, es decir, que se tratara de adivinar si un hombre medio
colocado en la posicin del autor se hubiese podido comportar de una
manera distinta.
- Segn otro sector doctrinal, la cuestin es prescindir de cualquier tipo de
referencia a la posibilidad de optar por otro curso de accin; y en su lugar,
operar con el criterio de la motivabilidad. Desde este punto de vista,
la inculpabilidad se asimilara a la falta de capacidad de dejarse motivar por
el imperativo penal, una cosa que en algunas formulaciones se requiere de
una manera absoluta y que en otras, en cambio, se conforma con la falta de
motivabilidad normal.
- Finalmente, la no demostrabilidad del libre albedro humano constituye
para algunos autores el punto de partida desde el cual proponer una nueva
fundamentacin de la culpabilidad (cuando no su abandono y sustitucin),
que pasara a establecerse sobre bases preventivo-generales.
La libertad de la voluntad como base del juicio de culpabilidad.
El Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho no
puede renunciar a la configuracin del hombre como un ser dotado de cierta
autonoma para regir sus propias acciones. La Constitucin ofrece una
imagen normativa del hombre como un ser libre. Un punto de partida
como ste, permite prescindir del problema de la demostrabilidad emprica.
Por otra parte, para la afirmacin de la inculpabilidad no se tiene que
requerir que al sujeto le fuese totalmente imposible comportarse de una
manera diferente de cmo lo hizo, y es suficiente, como sucede
especialmente en las causa de inexigibilidad (estado de necesidad

excusante y miedo insuperable), que las circunstancias concurrentes

incidan de una forma muy sustancial sobre la libertad de decisin.
Crtica a la adopcin de un parmetro generalizador: El juicio que nos
ocupa se ha de llevar a cabo de una manera individualizada, es decir,
teniendo en cuenta las posibilidades de este sujeto en la situacin concreta
en que estaba y huyendo de parmetros generalizadores. Por tanto, la
manera ms adecuada de resolver el problema no pasa por la aplicacin sin
ms del criterio generalizador del hombre medio. Esto sucede por diversas
razones:
- Tan complejo resulta probar si el sujeto concreto habra podido
comportarse de otra manera como constatar si lo habra hecho el hombre
medio.
- El criterio del hombre medio puede genera fcilmente soluciones
injustas.
Crtica al criterio de la motivabilidad: No parece que la
motivabilidad permita eludir el problema de la libertad de la voluntad. Y
es que estas construcciones no consiguen prescindir del supuesto que
niegan tan fervorosamente, ya que la idea de poder es inherente a la de
motivabilidad (si el sujeto se pudo motivar, quiere decir que habra podido
no cometer el delito, que era libre para escoger entre hacerlo o no hacerlo).

Imposibilidad de fundamentar la culpabilidad sobre consideraciones

preventivas
Como ya hemos visto, del rechazo a la idea de la libertad de la voluntad
humana, un sector doctrinal se inclin por otorgarle un fundamento muy
diferente (el de las necesidades preventivas), el cual, al margen que
formalmente se opte por mantener la culpabilidad como un elemento del
delito, comporta la disolucin como una categora independiente.
ORDEIG constituye un paradigma de este tipo de actitud. Partiendo de su
rechazo absoluto de la culpabilidad concebida como un juicio de reproche,
entiende que la ausencia de pena en los supuestos que se incluyen en esta
categora (inimputabilidad, error invencible de prohibicin) se tiene que
explicar segn la falta de necesidad de esta pena con efectos preventivogenerales. Desde este punto de vista, que en estos casos no se imponga
ninguna sancin penal se debe a:
- Las penas no resultan relevantes para intimidar o motivar los que estn en
estas situaciones. Ejemplo: Las penas son innecesarias respecto a la
inimputabilidad de escasa o nula motivabilidad o al incurso en un
error de prohibicin invencible (incapaz de motivarse en la medida
que ni tan solo advierte que acta de manera antijurdica).
- Tampoco son necesarias para el xito de este objetivo respecto al resto de
ciudadanos. Ejemplo: El imputable no se siente menos intimidado por
el hecho de que no se pene al inimputable, en la medida que
reconoce la diferencia que los separa y sabe que a l s que se le
impondr una pena en caso de delinquir.
Podemos afirmar que cualquier fundamentacin exclusivamente preventiva
de la culpabilidad suscita importantes objeciones por lo que hace a la

idoneidad para mantener intactas las garantas encarnadas por el concepto

normativo de la culpabilidad, en la medida que podran dar lugar al castigo
de sujetos inculpables en nombre del incremento de la eficacia disuasiva de
la pena; esto representara una inaceptable instrumentalizacin del
individuo incompatible con el respeto a su dignidad.
No hay que prescindir de la culpabilidad como juicio autnomo de
imputacin, centrado en las capacidades y condiciones del sujeto, as como
en las circunstancias concretas que concurren en la situacin en que tuvo
lugar el comportamiento antijurdico.
Estructura del juicio de culpabilidad.
En el juicio de culpabilidad se tiene que comprobar la infraccin por parte
del sujeto de la norma de determinacin que se le destina personalmente.
Se necesita para ello:
- Que el sujeto tenga capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para
auto-determinarse de acuerdo con esta comprensin.
- Se ha de constatar la presencia de dolo o imprudencia.
- Tiene que concurrir un conocimiento de la significacin antijurdica de la
conducta.
- En los casos de delitos dolosos se tiene que poder exigir al sujeto que se
comporte de acuerdo con el Derecho (exigibilidad). La exigibilidad
constituye la misma esencia de la culpabilidad: culpabilidad es exigibilidad.
Se atribuye al autor el hecho penalmente ilcito porque se le puede exigir
que acte de acuerdo con lo que requieren las normas.

LA IMPUTABILIDAD
Imputabilidad y su ausencia.
La imputabilidad hace referencia al conjunto de condiciones que tiene que
cumplir el autor de un hecho ilcito para que se le pueda atribuir; por tanto,
la imputacin consiste en el conjunto de requisitos psico-biolgicos que
expresan que el sujeto tena la capacidad de comprender la ilicitud del
hecho que ha llevado a cabo y de actuar de acuerdo con dicha comprensin.
El CP no ofrece una definicin positiva de imputabilidad, sino que se limita a
enumerar en qu supuestos el sujeto no resulta imputable.
La consecuencia inmediata de la apreciacin de la inimputabilidad en el
sujeto es la ausencia de pena. Pero al mismo tiempo, esto no determina la
falta total de respuesta por parte del ordenamiento jurdico-penal: hay la
posibilidad de aplicar una medida de seguridad al inimputable que haya
llevado a cabo un hecho ilcito y que se muestre criminalmente peligroso.
Las causas de inimputabilidad reconocidas por el CP son:
1. Anomala o alteracin psquica de carcter permanente o responder a
un trastorno mental transitorio.

2. Intoxicacin plena por el consumo de alcohol, drogas, estupefacientes,

sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos similares; as como
el sndrome de abstinencia.
3. Alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o infancia, que
produzcan una alteracin grave de la consciencia de la realidad.
4. Tener menos de 14 aos, puesto que si se tiene entre 14 18 aos el
sujeto es irresponsable de acuerdo al CP, pero no segn el Derecho Penal de
menores.
Todas han de producir el efecto psicolgico reiterado de provocar la
incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo a
este entendimiento.
Imputabilidad disminuida.
Entre la imputabilidad y la inimputabilidad no hay una separacin taxativa.
Por su naturaleza, las facultades intelectivas y volitivas resultan graduables,
de manera que es posible hablar de cierto escalonamiento en la capacidad
de culpabilidad. A veces pueden estar alteradas, pero no hasta el punto de
determinar la incapacidad total para comprender la ilicitud del hecho o de
actuar de acuerdo con esta comprensin. En estos casos se habla de
imputabilidad disminuida o semi-imputabilidad que determina una
responsabilidad penal atenuada.
El CP posibilita un triple tratamiento de las situaciones de ausencia de
plena imputabilidad (es decir, no podemos imputar al sujeto totalmente
cuando se da):
1. Inimputabilidad: Exencin de la responsabilidad criminal por la
aplicacin de los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP, en que se recopilan las
diferentes causas de inimputabilidad. En relacin con determinadas causas
de inimputabilidad tambin se pueden aplicar las circunstancias atenuantes
de los arts. 21.2 y 21.3 CP.
2. Imputabilidad disminuida: Atenuacin de la pena en uno o dos grados
por la aplicacin de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en
relacin con los art. 20.1, 20.2 y 20.3 CP. Adems, en esos casos es
posible la imposicin de una medida de seguridad.
3. Afectacin leve de las facultades intelectivas o volitivas:
Atenuacin de la pena por la aplicacin de la circunstancia de
significacin anloga a la circunstancia incompleta del art. 21.6 CP.
Anomala o alteracin psquica.
De acuerdo con lo que dispone el art. 20.1 CP queda exento de
responsabilidad criminal aquel que en el momento de cometer la infraccin
penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin.
En consideracin a su grado de intensidad, algunas de las anomalas o
alteraciones psquicas que pueden provocar este efecto de inimputabilidad
son las siguientes:

- Trastornos mentales orgnicos. Supuestos en que se puede atribuir el

sndrome a un trastorno o enfermedad cerebral orgnica o sistmica, que
tiende a aparecer en la edad adulta y es, en general, irreversible y
progresivo. El caso ms importante es la demencia (por ejemplo, la
debida a la enfermedad de Alzheimer o a una enfermedad cerebrovascular), donde se dan dficits de memoria, orientacin,
comprensin y lenguaje. Tambin debemos incluir en este grupo de
enfermedades a la epilepsia.
- Esquizofrenia y trastornos delirantes permanentes. En la
esquizofrenia se puede producir una grave distorsin de la realidad, con la
creencia de que las situaciones cotidianas tienen un significado especial, en
general siniestro y dirigido contra el mismo enfermo (quien puede hasta
llegar a estar convencido de que otras personas conocen sus
pensamientos, etc.). Por otra parte, los trastornos delirantes
permanentes como la paranoia es un delirio sistematizado y crnico
acompaado de una perfecta lucidez en otros mbitos.
- Neurosis. Se corresponde con una serie de trastornos psicognicos
multiformes a los cuales se les atribua tradicionalmente una base no
orgnica. La jurisprudencia se ha mostrado poco dispuesta a aplicar la
circunstancia completa.
- Trastornos del humor o de estado de nimo (afectivos). El ms
relevante es el trastorno bipolar, caracterizado por la presencia de
episodios reiterados en que el estado anmico y los niveles de
actividad estn profundamente alterados, alteracin que en unos
perodos consiste en una exaltacin del estado anmico (mana o
hipomana) y en otros, en una disminucin de dicho estado de
nimo (depresin).
- Trastornos de personalidad (psicopatas).Tienden a ser persistentes y
son la expresin de un estilo de vida y de la manera caracterstica que el
individuo tiene de relacionarse con si mismo y con los dems. Son los
siguientes: trastorno esquizoide, trastorno paranoide, trastorno
disocial, trastorno histrinico, El ms relevante es el trastorno
disocial, caracterizado por una actitud de irresponsabilidad y
despreocupacin por las normas o reglas sociales marcada y
persistente. El TS se ha mostrado poco proclive a aplicar la circunstancia
completa.
- Retraso mental (oligofrenia o subnormalidad). Supuestos
caracterizados por la presencia de un desarrollo mental incompleto o
detenido, definido por el deterioro de las funciones concretas de cada fase
del desarrollo y que contribuye al nivel global de la inteligencia.

Un retraso mental PROFUNDO da lugar a la aplicacin de la

circunstancia completa.

Un retraso mental GRAVE da lugar a la aplicacin de la

circunstancia atenuada analgica.

Un retraso mental MODERADO da lugar a la aplicacin de la

circunstancia atenuada analgica.

La INEPCIA mental, situada al borde de la normalidad (border line)

no est considerada por s sola ni tan solo como atenuante:
estaramos ante sujetos plenamente imputables.

- Trastorno mental transitorio. Manifestacin caracterizada por la

brevedad temporal. Segn el art. 20.1 CP el trastorno mental transitorio
no exime de pena cuando lo haya provocado el sujeto con el propsito de
cometer el delito o no haya previsto o no haya debido de prever la
comisin.
Pero el trastorno mental transitorio puede tambin obedecer a estmulos
externos como la intoxicacin por alcohol o drogas, reconocida por el
art. 20.2 CP, que provocan en el sujeto la situacin de inimputabilidad.
Segn el art. 20.1 CP, para eximir de responsabilidad debe afectar las
capacidades intelectiva y volitiva del sujeto con la misma intensidad que la
que se requiere en los casos de un trastorno mental permanente, de manera
que tenga lugar el efecto de inimputabilidad.
Se requiere que el trastorno no haya estado buscado con la intencin de
delinquir ni que, en esta situacin, se haya previsto o se haya debido de
prever la lesin al bien jurdico en situacin de inimputabilidad.
Si la perturbacin no es plena se pueden aplicar, considerando el grado
verificado:
- la eximente incompleta del art. 21.1 CP, o;
- la circunstancia atenuante analgica del art. 21.6 CP, o;
- la circunstancia atenuante de arrebatamiento u obcecacin del art.
21.3 CP (la de actuar por causas o estmulos tan poderosos que hayan
producido arrebatamiento, obcecacin u otro estado pasional de entidad
parecida).
De acuerdo con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP en estos supuestos, si es
necesario, se tiene que aplicar las medidas de seguridad previstas en el
CP.
Artculo 20.
Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de
intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla
o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de

tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar

conforme a esa comprensin.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les puede
aplicar, si es necesario y la pena que se haya podido imponer por el delito
cometido, en el caso de haber sido el sujeto responsable, fuese privativa de
libertad, la medida de seguridad de internamiento para tratamiento
mdico o educacin especial en un centro adecuado al tipo de
anomala o alteracin psquica que se haya apreciado. El
internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad correspondiente.
Slo es procedente la imposicin de medidas de seguridad si el sujeto ha
cometido un hecho previsto como delito. Por ello, las medidas de seguridad
se tienen que revelar como necesarias teniendo en cuenta la peligrosidad
del sujeto. As, si desaparece dicha peligrosidad se tiene que decretar la
cesacin de cualquier medida.
En caso de que se aprecie la eximente de una manera incompleta,
adems de la rebaja de la pena, tambin se puede aplicar una medida de
seguridad (siempre que la pena sea privativa de libertad).
No se ha previsto la posibilidad de imponer medidas de seguridad a las
personas inimputables en las cuales se aprecie una circunstancia
atenuante analgica a la circunstancia incompleta.
Estado de intoxicacin plena y sndrome de abstinencia.
INTOXICACIN PLENA:
De acuerdo con el art. 20.2 CP queda exento de responsabilidad criminal
quien se encuentre en estado de intoxicacin plena por el consumo de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos.
Se trata de una modalidad particular de trastorno mental transitorio,
en la cual la perturbacin obedece a unas causas exgenas muy concretas:
la ingestin de alcohol o drogas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u
otras que produzcan efectos anlogos.
El efecto que tiene la intoxicacin plena en el sujeto es la incapacidad de
comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo a este
entendimiento. Esto solo lo produce la intoxicacin PLENA:
- pues la intoxicacin SEMI-PLENA da lugar, cuando es muy intensa, a la
aplicacin de la circunstancia incompleta del art. 21.1 CP, aunque a
veces se aplica la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP;
- la intoxicacin LEVE, productora, por ejemplo en el caso del alcohol,
de simple excitacin o euforia, es penalmente irrelevante;
- en otro extremo est la embriaguez letrgica, la cual excluira la misma
existencia de comportamiento humano porque el afectado se encuentra en
estado de inconsciencia.
No toda intoxicacin plena comporta la exencin de responsabilidad, sino
slo la que no se ha sido buscada por tal de delinquir ni se ha producido de
manera que se ya estuviera previsto el hecho delictivo posterior.

El consumo prolongado de sustancias que genera adiccin produce

frecuentemente trastornos psquicos permanentes de diferente orden como
alcoholismo crnico o intoxicacin grave y prolongada de
estupefacientes. En dichos casos, se tiene que admitir la aplicacin de la
circunstancia de alteracin o anomala psquica reconocida en el art.
20.1 CP, la cual posibilita la imposicin de una medida de seguridad de
internamiento para tratamiento mdico.

SNDROME DE ABSTINENCIA:
Segn el art. 20.2 CP declara exento de responsabilidad criminal a quien,
en el momento de cometer la infraccin penal, se encuentre bajo la
influencia del sndrome de abstinencia, a causa de tener dependencia de
sustancias que le impiden comprender la ilicitud del hecho o de actuar de
acuerdo con dicha comprensin.
Se trata del conjunto de alteraciones que se producen en un sujeto adicto a
las drogas cuando deja de tomarlas, en particular una ansiedad extrema, a
causa de una dependencia psicolgica o fsica a dichas sustancias, que
determina una compulsin hacia los actos dirigidos a la consecucin de la
droga para poder continuar consumiendo. Por este efecto, se distingue
entre:
- Estado de falta inhabilitante
- Crisis de ansiedad, que produce desasosiego o intranquilidad, pero que
no llega a anular las facultades intelectivas o volitivas de quien la
experimenta.
Lgicamente, se trata de un estado graduable, es posible que se aplique la
circunstancia incompleta del art. 21.1 CP en supuestos en que queda
considerablemente disminuida, pero no anulada, la capacidad de
comprender la ilicitud del hecho o de actuar de acuerdo con esta
comprensin.
La intensidad del sndrome de abstinencia depende de mltiples factores: el
momento de la ltima ingesta, el grado de adiccin, el tipo de
sustancia, la constitucin del sujeto,
De acuerdo con el art. 21.2 CP, es una circunstancia atenuante que el
culpable acte a causa de su grave adiccin a las bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que
produzcan efectos anlogos. La aplicacin de esta circunstancia atenuante
se tiene que reservar a los casos en que la adiccin haya influido en el
hecho delictivo: supuestos en que la actuacin del drogodependiente se
encamina inmediatamente a la consecucin de la sustancia de la cual es
adicto, pero no llega a estar bajo sndrome de abstinencia que le genere una
circunstancia eximente completa ni incompleta (ni, obviamente, en estado
de intoxicacin, que podra dar lugar, en ltimo extremo, a la aplicacin de
la circunstancia atenuante analgica).
Es imprescindible que el sujeto acte ilcitamente a causa de esta adiccin:
tiene que haber una relacin entre el hecho cometido y la necesidad de
consumo de droga provocada por la drogodependencia; adems, la adiccin
debe ser grave.
A los declarados incapaces de culpabilidad por haber delinquido en estado
de intoxicacin plena o bajo la influencia del sndrome de abstinencia, se les
puede aplicar, si es necesario y la pena que se haya podido imponer por el

delito cometido, en caso de que el sujeto sea responsable, fuese de

privacin de libertad, la medida de seguridad consistente en el
internamiento en un centro de deshabituacin pblico o privado
debidamente acreditado u homologado. El internamiento no puede superar
el tiempo que debera durar la pena privativa de libertad correspondiente.
En el caso del art. 21.2 CP (quin comete el delito en estado de
intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos) no se prev la posibilidad de imponer medidas de
seguridad. Asimismo, s que es posible suspender la ejecucin de una pena
privativa de libertad no superior a 3 aos, si el sujeto est deshabituado o
sometido a un tratamiento de deshabituacin.

Alteraciones en la percepcin.
De acuerdo con el art. 20.3 CP, est exento de responsabilidad criminal
quin por el hecho de padecer alteraciones en la percepcin desde el
nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la consciencia
de la realidad.
Se aplica en los supuestos en que, si bien no concurren propiamente
defectos en la percepcin sensorial (ciegos, sordomudos), se puede
producir una situacin de incomunicacin similar en el sujeto. Seran
casos en que concurre una detencin precoz del desarrollo intelectual por
diversos motivos, fundamentalmente por aislamiento y privacin de
relaciones humanas en el crecimiento del sujeto. Los autores aluden a las
llamadas pseudo-oligofrenias (casos de nios-lobo o al sndrome de
Kaspar Hauser). En cambio, el analfabetismo o la ausencia de instruccin
escolar no constituyen por s mismas signos de alteracin grave de la
consciencia de la realidad, ya que hay otras instancias de socializacin. Es
importante destacar que la eximente no se ha aplicado nunca en este
sentido; slo se ha aplicado la eximente completa en la jurisprudencia del
TS en un caso de sordomudez en 1992. Desde que entr en vigor el CP de
1995, no se conoce ningn caso de aplicacin de la circunstancia en su
versin completa.
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les puede
aplicar, si es necesario y la pena que se ha podido imponer por el delito
cometido, en caso que el sujeto sea responsable, es privativa de libertad: la
medida que se prev es el internamiento en un centro educativo especial. El
internamiento no podr superar el tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad correspondiente y, adems, cesar cuando el sujeto
haya adquirido, por la educacin, la capacidad de comprender la realidad
jurdico-penal.
Minora de edad penal.
Por lo que respecta a la minora de edad, el CP establece:
Artculo 19.
Los menores de dieciocho aos no sern responsables criminalmente con
arreglo a este Cdigo.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser

responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor (LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores aplicable
entre los 14 a 18 aos).
Lo que se recoge en el art. 19 CP no constituye una causa de
inimputabilidad, sino una clusula por la cual se prescinde nicamente de
depurar la responsabilidad penal de los menores de 18 aos de acuerdo al
CP. La ley que se aplicar ser la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores (LORPM) y en su
exposicin de motivos se refleja que su naturaleza ser formalmente penal
pero materialmente sancionadora educativa del procedimiento y de las
medidas aplicables a los infractores menores de edad. Se configura as un
autntico derecho penal juvenil para los menores de 18 aos y
mayores de 14 aos. Se trata de personas en principio imputables a las
cuales se tratar por la comisin de hechos delictivos de forma diferente
que al adulto (la finalidad que se persigue es esencialmente educativa y se
da primaca al inters superior del menor). La inimputabilidad absoluta, por
debajo de la cual no hay ningn tipo de responsabilidad penal, se fija de
esta manera en el lmite de los 14 aos.
Por la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas, a los menores
de 14 aos se les aplica aquello que se establece en las disposiciones de
proteccin de menores que se recogen en el Cdigo Civil o en la LO 1/1996,
de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. Por lo que hace a los
mayores de 18 aos pero menores de 21 aos, el art. 69 CP deja
abierta la posibilidad de que en determinadas circunstancias se les pueda
aplicar la LORPM.
Los mayores de 14 aos y menores de 18 aos quedan sujetos, tal
como se ha dicho, a la LORPM. Esta ley les es aplicable por la comisin de
hechos tipificados como delito o falta en el CP o en las leyes penales
especiales, siempre que no concurran las causas de exencin o extincin de
la responsabilidad criminal que se prevn en nuestro ordenamiento jurdicopenal. Dentro de esta franja de edad, los menores en que concurran las
causas de inimputabilidad que se reconocen en los arts. 20.1, 20.2 y 20.3
CP, se les podr aplicar, si es necesario, las medidas de internamiento en
centro teraputico o remitirlos a un tratamiento ambulatorio previstas en la
LOPRM.
Artculo 20.
Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de
intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla
o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de
tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensin.

3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o

desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
A efectos de tratamiento, la LORPM ofrece al juez un margen amplio para
escoger la mediad que impondr y le concede, durante su ejecucin la
facultad de revisarla para dejarla sin efecto, reducirla o sustituirla por otra
cuando sea conveniente para el inters del menor.
La edad que interesa de cara a la aplicacin de la ley es la que tena el
menor en el momento de la comisin de los hechos.
Si se trata de la medida de internamiento en rgimen cerrado y se alcanza
la mayora de edad, se podr ordenar el cumplimiento en un centro
penitenciario para adultos si la conducta de la persona internada no
responde a los objetivos propuestos en la sentencia; esta previsin se
convierte en obligatoria para quien haya cumplido 21 aos en el momento
de imponer la medida o durante su cumplimiento.
Momento de la imputabilidad. Actiones liberae in causa.
El momento en que se tiene que examinar la concurrencia o no de
capacidad de culpabilidad es cuando se lleva a trmino la conducta tpica.
De acuerdo con el principio de coincidencia o simultaneidad entre el injusto
y la culpabilidad, como una manifestacin del principio de culpabilidad, el
sujeto tiene que ser imputable en el momento de cometer el hecho
penalmente ilcito.
En los casos de inimputabilidad sobrevenida, es decir, cuando aparece
en un momento posterior a la comisin del hecho delictivo, la
responsabilidad permanece. Ejemplo: Una persona mata a otra y
despus enloquece.
La situacin de inimputabilidad en que est el sujeto en el momento de
cometer la conducta delictiva puede haber sido provocada por una
actuacin anterior. En este caso, estamos ante una actio libera in causa:
la accin llevada a cabo en estado de inimputabilidad se considera libre
en su causa u origen porque ha sido provocada por el mismo sujeto con una
actuacin anterior verificada en un momento en que era plenamente
imputable.
- Ejemplo 1: A opta por el estado de embriaguez para vencer sus
inhibiciones y dar una paliza a su enemigo B.
- Ejemplo 2: A se emborracha pudiendo advertir, considerando
experiencias anteriores, que en este estado puede agredir a su
mujer B.
En las actiones liberae in causa, el sujeto no queda exento de
responsabilidad criminal a pesar de que lleva a cabo la accin
inmediatamente lesiva del bien jurdico en una situacin de inimputabilidad.
Por una parte, de acuerdo con la caracterizacin del comportamiento
precedente como activo u omisivo, se distingue entre:
Actio libera in causa IN AGENDO: El sujeto provoca activamente el
estado de inimputabilidad bajo el cual comete de una manera activa el
hecho delictivo.

Actio libera in causa IN OMITTENDO: El sujeto no impide que surja el

estado de inimputabilidad bajo el cual comete de una manera activa el
hecho delictivo.
Por otra parte, segn si el hecho tiene lugar por una accin o una omisin se
puede hablar de:
Actio libera in causa IN AGENDO: El sujeto provoca activamente el
estado de inimputabilidad bajo el cual deja de hacer la prestacin positiva
que le exige el ordenamiento.
Actio libera in causa IN OMITTENDO: El sujeto no impide que surja el
estado de inimputabilidad bajo el cual deja de hacer la prestacin positiva
que le exige el ordenamiento.
En cualquier caso, la admisin de la figura de la omisin libera in causa
en relacin con la inimputabilidad depende del concepto de omisin tpica.
La fundamentacin de la figura de la actio libera in causa resulta
controvertida:
De acuerdo con el modelo del injusto tpico, aunque la concurrencia
de inimputabilidad no permite hacer responder al sujeto por la accin
posterior verificada en este estado, s que es posible imputarle la accin
precedente provocadora, porque es constitutiva de un principio de ejecucin
del hecho delictivo y se ha llevado a cabo con capacidad de culpabilidad.
Con ello no se producira una disociacin entre el momento de la accin y el
momento de la imputabilidad. A veces, desde esta perspectiva se traza un
paralelismo entre la actio libera in causa (dolosa) y la autora mediata: el
sujeto se utilizara a s mismo como un medio o instrumento, y se situara en
estado de inimputabilidad para cometer el delito.
Al contrario, los partidarios del modelo de la excepcin mantienen
que la construccin tratada se sustrae a la regla que la capacidad de
culpabilidad ha de concurrir en el mismo momento de tener lugar los
hechos, y resulta extraordinariamente imputado un comportamiento no
culpable.
La diferencia ms relevante que se deriva de la opcin entre uno u otro se
determina en la fijacin del momento de comenzar la ejecucin del delito:
- En el caso del modelo de la tipicidad, la tentativa comenzara con la
colocacin de la propia persona en estado de inimputabilidad.
- Mientras que de acuerdo con el modelo de la excepcin, no se verificara
hasta que no comenzase los actos tpicos.
Todo y que la consignacin en el art. 20 CP de la ausencia de provocacin
de la inimputabilidad como un requisito para la aplicacin de los eximentes
correspondientes pudiese avalar la segunda opcin (modelo de la
excepcin), no parece posible extraer que el legislador haya tomado partido
por una de los dos modelos explicativos enfrentados. En cualquier caso,
desde la ptica de la adecuacin al principio de culpabilidad, parece
preferible el modelo de injusto tpico.
Respecto a la imputacin subjetiva concurrente, no es pacfico
determinar cuando estamos ante una actio libera in causa DOLOSA
(ejemplo: A ingiere bebidas alcohlicas con la intencin de

emborracharse y, en dicho estado, llevar a trmino una accin

delictiva) y cuando ante una actio libera in causa imprudente (uno de
los principales inconvenientes es a causa de la disparidad de opiniones
sobre el objeto y el momento de apreciacin del dolo y la imprudencia en
esta sede). La actitud que se estima ms correcta es la siguiente: para
poder imputar el hecho a ttulo de dolo, ha de concurrir en el momento de la
accin precedente el llamado doble dolo, referido, por una parte, a la
accin misma de colocarse en estado de inimputabilidad; y por otra parte, al
hecho tpico que posteriormente se cometer en dicho estado. En un
segundo momento, tambin se puede distinguir entre los casos en que el
sujeto puesto en estado de inimputabilidad comente dolosamente el
hecho (delito doloso consumado) y aquellos en que lo hace de una
manera imprudente (delito intentado, a causa de la desviacin del curso
causal).
El resto de supuestos (provocacin imprudente de la situacin de
inimputabilidad o previsin o deber de previsin del hecho
posterior) responden al esquema de la actio libera in causa
imprudente sancionable siempre que concurren los requisitos de la
imprudencia y si en relacin con el delito en cuestin se encuentra
efectivamente incriminada.
En los casos de omisin libera in causa IN AGENDO o IN OMITTENDO
se tiene que recurrir a la punicin omisiva y castigar por comisin, por
omisin o por omisin propia, si es el caso, dependiendo de si concurre o no
la posicin de garanta. En principio, para la actio libera in causa IN
OMITTENDO se tiene que proceder de la misma manera.
La construccin de la actio libera in causa resulta operativa tanto para el
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO como para la INTOXICACIN PLENA (dos
supuestos en que es posible que la situacin de inimputabilidad la haya
provocado una conducta anterior del individuo).
- De acuerdo con el art. 20.1 CP, el TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO no
eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el
propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su
comisin.
- De acuerdo con el art. 20.2 CP, el ESTADO DE INTOXICACIN PLENA en el
momento de verificar la infraccin penal no constituye causa de
inimputabilidad, siempre que no lo haya buscado a propsito de cometerla o
hubiera previsto o debido prever su comisin.
El art. 20.2 CP parece desprender, segn algn autor, la voluntad de no
proyectar la estructura de la actio libera in causa en los casos de
actuaciones llevadas a cabo bajo el SNDROME DE ABSTINENCIA. Con ello
queda zanjada cierta tendencia jurisprudencial a retrotraer en estos casos el
momento de la imputacin al instante en que el sujeto, sabiendo que este
estado podra desembocar en conductas delictivas, decide no ingresar en un
centro de deshabituacin en advertir la prxima aparicin (supuesto de
actio libera in causa IN OMITTENDO). No parece del todo fcil reconducir
estos casos, como propone algn autor, a la comisin por omisin.
Para excluir la exencin de responsabilidad no basta con haber provocado la
situacin de inimputabilidad para llevar a cabo cualquier delito, sino para
cometer el hecho concreto.

EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE

PROHIBICIN
Conocimiento de la ilicitud.
Para poder atribuir al sujeto el hecho ilcito que se ha llevado a cabo, hay el
acuerdo de exigir que haya conocido o, como mnimo, debido de conocer el
carcter antijurdico. Solo cuando concurre conocimiento, al menos
potencial, de la ilicitud es posible afirmar que el sujeto ha vulnerado la
norma subjetiva de determinacin.
El desconocimiento invencible del carcter ilcito del hecho cometido tiene
que abrir paso a la impunidad. En cambio, si este desconocimiento es
vencible, se ha de temperar la sancin en consideracin a una disminucin
de la culpabilidad. El conocimiento de la ilicitud est configurado como un
elemento autnomo del juicio de culpabilidad.
El conocimiento de la ilicitud de la conducta no se tiene que confundir con la
conviccin del sujeto que su comportamiento, que sabe que est prohibido,
no mereca estarlo. En estos supuestos, que se etiquetan como
delincuencia por conviccin, el hecho que el sujeto crea que el
ordenamiento tendra que justificarlos, no comporta ninguna reduccin de la
culpabilidad, que en ningn caso se tendra que identificar con el hecho de
que el sujeto se sienta culpable o no.
Hay una corriente doctrinal que advoca por la posibilidad de conceder a
algunos de estos supuestos un cierto tratamiento especfico, que a veces se
encamina por la exigibilidad inferior propia del estado de necesidad
excusante o bien mediante la circunstancia atenuada analgica del art.
21.6 CP en relacin con el art. 20.5 CP.
Error de prohibicin.
Regulacin legal del error de prohibicin.
El error de prohibicin supone el desconocimiento por parte del sujeto de
la significacin antijurdica de su conducta. Incurren en este error aquellas
personas que no saben que actan de forma contraria al ordenamiento
jurdico. Su apreciacin comporta la exclusin del conocimiento de la ilicitud
como un elemento de la culpabilidad. La apreciacin del error de prohibicin
disminuye (si es vencible) o excluye (si es invencible) la culpabilidad del
sujeto por el hecho penalmente antijurdico.
Mientras que el error de tipo se proyectaba sobre el hecho valorado como
un ilcito, el error de prohibicin versa sobre la valoracin como un ilcito
que recae sobre el hecho. En el error de prohibicin, el sujeto desconoce
que la conducta que realiza est prohibida por el ordenamiento jurdico. En
el error de tipo, el autor no percibe correctamente aquello que est
haciendo (ejemplo: ignora que disparar contra aquello que cree que
es un animal es realmente una persona).
Criterios de apreciacin.

Para apreciar el error de prohibicin se suelen utilizar diversos criterios:

- Naturaleza del delito. El TS tiene a rechazar el error en infracciones
elementales, la ilicitud de las cuales sea notoria, de comprensin y
constancia generalizadas.
- Modus operandi utilizado en la realizacin del delito. Se rechaza el
error si el sujeto ha recurrido a vas de hecho o medios de comisin
(violencia, intimidacin) desautorizados generalmente por el
ordenamiento o si se ha obrado de forma clandestina, secreta o intentado
ocultar o simular su actuacin.
- Circunstancias personales del autor. El TS se muestra contrario a
admitir el error de quien realiza una conducta que se puede incardinar en el
mbito especfico de su profesin.
Una vez se haya acreditado su concurrencia, el error se calificar como
VENCIBLE si la conducta se realiza en el ejercicio de una profesin concreta,
si el sujeto ocupa una posicin jurdica determinada o cuando nos
encontramos en un mbito de actividad con una regulacin especfica.
Calificaremos el error como INVENCIBLE, si el error se debe a una regulacin
confusa u oscura (pueden resultar asimilables los casos de error debidos a
una jurisprudencia vacilante) o si la informacin pedida de fuentes fiables es
equivocada.
Clases de error de prohibicin.
Hay que distinguir entre el error DIRECTO de prohibicin, que se
proyecta directamente sobre la norma penal que prohbe una conducta
determinada (ejemplo: un mormn recin llegado a Espaa, contrae
un segundo matrimonio pensando que est permitida la bigamia en
nuestro pas); y el error INDIRECTO de prohibicin, en el cual el sujeto,
a pesar de saber que la conducta que lleva a cabo, en principio, es
antijurdica cree que en el ordenamiento hay una causa de justificacin que
le permite actuar de dicha forma (error sobre la existencia de una
causa de justificacin), o bien se equivoca sobre la extensin de una
causa de justificacin realmente reconocida (error sobre los lmites de
una causa de justificacin).Ejemplo: El enfermero A, que considera
que la muerte a peticin del paciente en casos de enfermedad
terminal est permitida en nuestro ordenamiento, pone fin a la vida
de un paciente moribundo sometido a sus cuidados que se lo ha
pedido de forma reiterada.
Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
En los supuestos de creencia errnea en la existencia de los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, el sujeto acta pensando que
concurren unas circunstancias que, si se diesen realmente, perjudicaran la
conducta. Ejemplo: Un poltico amenazado por una organizacin
armada, toma errneamente por terrorista dispuesto a matarlo a
alguien que se aproxima disfrazado y que lleva una escopeta de
juguete; por ello le abate un tiro (legtima defensa putativa).

La doctrina mayoritaria considera que constituye un error indirecto de

prohibicin. Tambin es la posicin que ha adoptado el TS desde hace
tiempo.
La consecuencia principal de la adopcin de esta actitud es que la presencia
de este tipo de error no tiene ninguna repercusin en el injusto, sino que
constituye una cuestin a dirimir exclusivamente en sede de culpabilidad.
Error inverso de prohibicin.
En los casos de error inverso, el sujeto no ignora la concurrencia de un
elemento del delito, sino que, al contrario, supone su presencia
errneamente.
El error de prohibicin inverso tiene lugar cuando el sujeto atribuye
equivocadamente al hecho que lleva a cabo la condicin de ilcito, de
manera que piensa errneamente que lleva a cabo una conducta
antijurdica, cuando en realidad no lo es. Estos casos tambin reciben el
nombre de delito putativo. La solucin es la impunidad, ya que el delito
slo existe en la cabeza del autor. Ejemplo: Un musulmn recin llegado
a nuestro pas, practica el adulterio pensando que est penado en
nuestra legislacin.
En cambio, el tratamiento que hay que dispensar al error inverso sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, es decir, el
desconocimiento sobre la concurrencia de la situacin justificante, es objeto
de una viva polmica. Ejemplo: A dispara con su escopeta a su
enemigo B, que est a 100m de su lado, sin saber que ste ltimo
estaba a punto de accionar un coche bomba aparcado a su lado.
Estos casos, a diferencia de los ERRORES INVERSOS DE TIPO O DE
PROHIBICIN, presentan una apariencia distinta: en realidad se
produce un dficit de conocimiento (mientras que en el ERROR
DIRECTO SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE
JUSTIFICACIN, el autor supone una circunstancia no concurrente
en la realidad).
La solucin a esta falta el elemento subjetivo de la justificacin,
depende del concepto de injusto mantenido. As, mientras que desde
concepciones puramente objetivas se propugna la plena justificacin
del hecho (el injusto queda cancelado), el finalismo ortodoxo defiende,
por medio del castigo como un delito doloso consumado, la irrelevancia de
la presencia de estos presupuestos justificantes no conocidos (el injusto se
mantiene no justificado). Entre esos dos aspectos gan apoyo la propuesta
de apreciar una disminucin del injusto; y esto fundamentalmente por
medio de la reconduccin de los hechos a una tentativa idnea de delito.
Algunos autores han sugerido la posibilidad de aplicar en estos casos una
circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 CP. Ello no solamente
permitira dar a estos supuestos un tratamiento diferente del error inverso
de tipo, sino que permite prever la eventual concurrencia con un error
directo o inverso de tipo. Se trata de una cuestin no resuelta.

EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA A LA

NORMA
Introduccin.

La idea de exigibilidad informa toda la categora dogmtica de la

culpabilidad. Si esta ltima consiste en el incumplimiento del deber personal
de obligacin que incumbe al autor en concreto del comportamiento
antijurdico, slo se puede hablar de la existencia misma de un deber
cuando se puede exigir.
Culpabilidad y exigibilidad estn ntimamente unidas: slo puede ser
considerado culpable el sujeto a quien se le puede exigir que se comporte
de acuerdo con el ordenamiento (que se abstenga de vulnerar la norma
objetiva de valoracin).
Esta interrelacin entre los conceptos de deber e inexigibilidad se manifiesta
claramente en los delitos imprudentes. Como que la esencia misma de estos
delitos est constituida por la infraccin de un deber subjetivo de cuidado,
conceptualmente ni tan solo no se puede hablar de imprudencia cuando las
caractersticas personales del autor imposibiliten un comportamiento ms
diligente por parte suya: si no le era posible comportarse de otra forma, no
se le puede exigir y, por tanto, no es posible decir que ha infringido su
deber objetivo de cuidado.
Por otra parte, tambin en el caso de los inimputables y en los que estn
incursos en un error invencible de prohibicin, estamos ante un supuesto en
que el sujeto no puede actuar de manera diferente (por falta de capacidad
de comprensin y/o de control de la voluntad, en el primer caso; por no
cocer (habindolo podido hacer) el carcter prohibitivo de su
comportamiento, en el segundo); como que no se puede exigir lo imposible,
no es posible entender que estos sujetos hayan infringido una obligacin
personal de actuar de acuerdo con el ordenamiento.
Se tiene que tener en cuenta que los conceptos de posibilidad y
exigibilidad no son coincidentes sin ms ni ms. Es cierto que lo imposible
no es exigible; as mismo, es perfectamente admisible que un
comportamiento posible no sea exigido por el Derecho. Es aqu donde entra
en juego la idea de exigibilidad como un elemento independiente en el seno
de la estructura del juicio de imputacin. Y es que, en los comportamientos
dolosos es perfectamente concebible que el sujeto hubiese podido optar por
un comportamiento diferente y que, a pesar de ello, el Derecho renuncie a
exigrselo (a considerarle obligado) en consideracin a la especial presin
motivacional que rodeaba la adopcin de su decisin.
Esto es lo que sucede en los dos supuestos considerados doctrinalmente
como causas de inexigibilidad:
1. Estado de necesidad.
2. Miedo insuperable.
Estado de necesidad EXCULPANTE.
Inexigibilidad de otro comportamiento. El estado de necesidad tiene dos
vertientes:
- Exculpante: Cuando los intereses y los vienen confrontados se puede
considerar del mismo rango.
- Justificante: Cuando la ponderacin de los dos polos en conflicto permite
considerar que la conducta tpica ha preservado bienes e intereses
jurdicamente ms relevantes que los lesionados.

En el caso del estado de necesidad EXCULPANTE, el ordenamiento no

puede considerar correcto el sacrificio de unos intereses para salvar otros.
Como que el punto de partida de todo estado de necesidad es la situacin
inicialmente idntica respecto al Derecho de dos bienes en conflicto, cuando
el conflicto se suscita entre bienes de igual valor, el Derecho no tiene
razones para aprobar la conducta tpica y obligar al sujeto pasivo a tolerar el
sacrificio de sus intereses.
Esto no significa que quien cometi la conducta tpica en estas
circunstancias tenga que ser imputado por su comportamiento: la presin
motivacional a que est sometido ante la prdida inminente de los bienes
jurdicos motiva que el Derecho tolere la conducta tpica, es decir, que
renuncie a exigirle el comportamiento jurdicamente correcto. Eso s, el
afectado por la conducta tpica, que est en una situacin idntica,
mantiene el Derecho de oponerse porque se continua considerando
antijurdica o ilegtima.
Miedo insuperable.
Introduccin. Naturaleza jurdica de la circunstancia.
El art. 20.6 CP declara exento de responsabilidad criminal el que acte
impulsado por un miedo insuperable. Ejemplos:
- A, de 21 aos y muy poco maduro psicolgicamente, est desde la
infancia absolutamente dominado por su padre. Muy atemorizado
por sus continuas presiones, hace importantes indagaciones sobre
las medidas de seguridad en una sucursal bancaria y proporciona
una valiosa informacin de la cual el padre se servir para robar
posteriormente en la sucursal.
- A se acerca a B con una navaja; B que hace tiempo haba sufrido
un ataque opta, muy asustada, por dispararle a la cabeza (aunque
como estaba lejos podra haberle disparado en una parte del cuerpo
no vital).

Requisitos de la eximente.
o El miedo.
Una parte de la doctrina interpreta el miedo en clave exclusivamente
psicolgica, y exige que se trate de una situacin de verdadero terror o
pnico que altera por completo las facultades del sujeto hasta el punto de
privarlo de la lucidez o fuerza de voluntad. Esta interpretacin se tiene que
rechazar en la medida que conduce a identificar la circunstancia del art.
20.6 CP con la causa de inimputabilidad del TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO. En su lugar, tal como propone la mayora de la doctrina,
parece ms adecuado optar por un concepto menos exigente (que a veces
se ha llamado concepto intelectual de miedo) por contraposicin al
meramente psicolgico, que es conforme con una alteracin de las
capacidades de decisin motivada por la aprensin del sujeto ante la
posibilidad que se ocurra un mal.

De ello se puede deducir que el mal opera como un elemento implcito en

el concepto de miedo.
La jurisprudencia muestra tendencia a una aplicacin muy restrictiva del
miedo insuperable, y se exige, por ejemplo, que el mal proceda del
comportamiento coactivo o amenazador de otra persona.
Una cuestin discutida es si el mail que causa el miedo del sujeto activo ha
de ser real, o si tambin se puede apreciar la circunstancia cuando el miedo
puede tener origen en un mal que en verdad no amenaza de producirse.
Tanto la jurisprudencia como un sector mayoritario de la doctrina mantienen
esta exigencia; segn este punto de vista, los supuestos en que el sujeto
actu movido por el miedo pero sin que tenga un fundamento objetivo en
un mal real no se podran amparar en el art. 20.6 CP, y se tendran que
solucionar aplicando analgicamente las reglas del error de prohibicin.
o El carcter insuperable del miedo.
Qu parmetro tiene que hacer servir el juez a la hora de valorar si el
miedo, tal como exige el art. 20.6 CP, tena un carcter insuperable?
A la hora de valorar la invencibilidad del miedo parece correcto optar por un
criterio que, sin abandonar la perspectiva individualizadora propia del
concepto de culpabilidad que se sostiene (que obliga a tener en cuenta
caractersticas del sujeto, como la edad, el sexo,) la combina o atena con
un parmetro moderadamente generalizador.
Esta matizacin parece adecuada si tenemos en cuenta que esta eximente
no representa que el sujeto se encuentre psquicamente imposibilitado para
actuar de otra manera (como sucede en las causas de inimputabilidad,
donde s tiene que haber un criterio exclusivamente subjetivo, cosa que, por
cierto, permitira dar cabida a algunos presuntos aspectos de miedos
patolgicos); del lo que se trata de valorar aqu es si en la situacin en que
se encontraba se le puede reprochar o no el hecho de haber optado por
ejercer la conducta tpica. Pues bien, de la combinacin de todos estos
parmetros se podra considerar un MIEDO VENCIBLE si el hombre medio
podra haberlo superado situado en la posicin del autor (misma edad, sexo,
caractersticas fsicas,).