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ANEXO 1
RJ 1999\5246
Sentencia Tribunal Supremo nm. 795/1999 (Sala de lo Penal), de 24 mayo
Jurisdiccin: Penal
Recurso de Casacin nm. 963/1998.
Ponente: Excmo. Sr. D. Joaqun Martn Canivell.
PROCESO PENAL: la valoracin de la prueba pericial por un solo perito en el proceso ordinario no
afecta a los derechos fundamentales. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY: Error
de hecho en la apreciacin de las pruebas: desestimacin: informe pericial mdico que no oculta el error
del juzgador. LESIONES: inexistencia: causadas en homicidio frustrado: progresin delictiva.
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO: eximente incompleta: inapreciable: neurosis que no afecta a
la estructura mental ni volitiva del sujeto: apreciable como atenuante por analoga.
La Sentencia de la Audiencia de Madrid, Seccin 3 de 17-12-1997, conden al acusado Roberto F. A.
como autor de un delito de homicidio en grado de frustracin, concurriendo la eximente incompleta de
trastorno mental transitorio a la pena de dos aos de prisin. Contra la anterior Resolucin recurri en
casacin la acusacin particular Antonio O. F. alegando los motivos que se estudian en los fundamentos
de derecho. El TS declara haber lugar al recurso y dicta segunda Sentencia en la que condena al
procesado Roberto F. A. como autor de un delito delito de homicidio frustrado concurriendo la atenuante
analgica de trastorno mental transitorio a la pena de seis aos y un da de prisin mayor.
Texto:
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casacin por infraccin de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusacin
particular Antonio O. F., contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 3),
que conden por un delito de homicidio en grado de frustracin a Roberto F. A., los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votacin y fallo,
bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaqun Martn Canivell,
siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador don
Omar Carlos Castro Muoz, y el recurrido por la Procuradora doa Mara Teresa Marcos Moreno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El Juzgado de Instruccin nm. 8 de los de Madrid, instruy sumario con el nm. 2/1997-A,
contra Antonio O. M. y, una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de la misma ciudad
(Seccin 3, rollo 96/1997) que, con fecha 16 de diciembre dict Sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS:
Unico.-En la noche del da 18 de mayo de 1996 y concretamente sobre las 23 horas, el procesado
Roberto F. A., mayor de edad y sin antecedentes penales, acudi junto con cuatro amigos a una fiesta que
se estaba celebrando en la Ciudad Universitaria de Madrid y en la cual los citados consumieron,
conjuntamente para todos ellos, cinco o seis minis de whisky con coca-cola.
Sobre la 1 horas ya del da 19 de mayo y comoquiera que Roberto F. no se encontraba bien, pidi a su
amigo Juan Luis G. R. -propietario del vehculo en el que haban ido al lugar- la llave del coche,
marchndose al aparcamiento e introducindose en el citado vehculo.
Estando all, se encontr con Jaime M. H., conocido suyo, con quien se puso a hablar, llegando momentos
despus Antonio O. F. el cual haba ido junto con el reseado Jaime M. tambin a una fiesta en la Ciudad
Universitaria.

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Habindose marchado este ltimo a buscar a unos amigos, Antonio O. pregunt al procesado sobre un
incidente ocurrido das antes entre ste y la novia de aqul, inicindose una discusin entre ambos hasta
que volvi al lugar Jaime M. H., quien les apacigu, introducindose Roberto en el coche propiedad de
Juan Luis G. R. donde cogi una navaja multiusos.
Instantes despus, nuevamente Antonio O. se dirigi hacia Roberto, al parecer con intencin de zanjar la
discusin, momento en que el procesado, con la navaja que acababa de coger, atac a Antonio,
causndole una herida incisa en la regin temporal izquierda, a lo que ste respondi propinndole a
Roberto un puetazo en la nariz.
Tras unos instantes en los que Roberto se doli del golpe recibido, se abalanz nuevamente con la navaja
sobre Antonio, quien intent esquivarle si bien sufri una herida incisa oblicua, de carcter longitudinal
en la regin precordial parasternal derecha, con trayectoria a hemitrax derecho, que no lleg a lesionar
rganos torcicos al haberse deslizado por el contacto con un cartlago costal.
Las lesiones sufridas por Antonio precisaron para su curacin 15 das, y 7 de estancia hospitalaria,
durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo tenido que ser intervenido
quirrgicamente para la reconstruccin del pabelln auricular, quedndole como secuela una cicatriz en la
regin preauricular y pabelln hasta regin mastoidea izquierda y una cicatriz en la regin esternal
inferior.
Cuando Antonio se encontraba ya dentro de un vehculo para ser conducido a un Centro Hospitalario, el
procesado abri la puerta correspondiente al lugar en que se hallaba aqul y le dio una patada en la cara,
manifestando posteriormente a sus amigos y en el curso de la discusin mantenida con uno de ellos que le
recriminaba su conducta, que le tena que haber dado en el corazn.
En la fecha de autos el procesado estaba recibiendo tratamiento psiquitrico por sufrir un alto ndice de
angustia, siendo tratado con ansiolticos y presentando una personalidad inmadura con importantes rasgos
psicopticos e intolerancia a las frustraciones, con tendencia a las reacciones en corto-circuito.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento::
FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a Roberto F. A., como autor responsable de un delito de
homicidio en grado de frustracin con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental
transitorio, a la pena de dos aos de prisin menor, con sus accesorias de suspensin de cargo pblico y
derecho de sufragio por igual tiempo, al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la
acusacin particular y a que indemnice a Antonio O. F. en 150.000 ptas. en concepto de lesiones y en
200.000 ptas. en concepto de secuelas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonar el tiempo que haya estado privado de libertad por
esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por infraccin de ley, por
la acusacin particular Antonio O. F., que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el
correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
CUARTO.-La representacin procesal de Antonio O. F., bas su recurso en los siguientes:
MOTIVOS DE CASACION:
I.-Infraccin de ley por los motivos del artculo 849.1 por aplicacin indebida de la eximente incompleta
del artculo 9.1 en relacin al 8 nm. 1 del Cdigo Penal, Texto Refundido de 1973.

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II.-Por infraccin de ley, por el cauce del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
inaplicacin de los artculos 420 y 421 del Cdigo Penal Texto Refundido de 1973.
III.-Por aplicacin indebida del artculo 71 en relacin de los artculos 470,3 y 52 del Cdigo Penal.
IV.-Violacin de derechos fundamentales por el cauce casacional del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial designando como infringido el artculo 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola en relacin a
la vulneracin del artculo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
V.-Violacin de derechos fundamentales por el cauce casacional del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial designando como infringido el artculo 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola.
VI.-Por infraccin de ley acogido al nm. 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error
en la apreciacin de la prueba segn se deriva de documentos que obran en autos.
VII.-Por infraccin de ley acogido al nm. 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error
en la apreciacin de la prueba segn se deriva de documentos que obran en autos.
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo quedando
conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Hecho el sealamiento para la vista el 11 de mayo de 1999, con asistencia del Letrado
recurrente don Mariano Turiel Gmez pidiendo la estimacin del recurso.
El Letrado don Julio Antonio de la Cierva Fernndez, en defensa del recurrido, pidi la confirmacin de
la sentencia.
El Ministerio Fiscal apoy el primer motivo del recurso e impugna los restantes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tres motivos se utilizan en el recurso para atacar el hecho de que la prueba pericial que se
practic en el juicio respecto al estado psquico del acusado, lo fue tan slo por un perito en vez de dos
como, para el procedimiento ordinario, prescribe el artculo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dos de esos tres motivos, con los ordinales cuarto y quinto, denuncian infraccin del artculo 24 de la
Constitucin (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), con apoyo en el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375), el otro motivo, ordinalmente sexto, alega error de
hecho del juzgador sealando como acreditacin del error la ausencia de un segundo perito en el juicio.
Olvida la acusacin particular recurrente especificar qu derecho de los que recoge el artculo 24 de la
Constitucin fue vulnerado en su perjuicio por el Tribunal al celebrar el juicio con la audiencia de un solo
perito. La nica alegacin que al respecto hace es que se defraudaron sus expectativas de que, por la
omisin u olvido de la defensa del acusado y del tribunal, pudiera beneficiarse de que no fueran dos los
peritos odos en el juicio, por lo que reconoce tuvo buen cuidado de no pedir por su parte prueba pericial
sobre la personalidad del acusado con el fin de no proporcionar as el complemento del segundo perito
preciso en el proceso. Tal conducta no merece la proteccin de las garantas que establece el artculo 24
de la Constitucin, puesto que la finalidad que reconoce esta parte fue la de privar de validez a la pericia
instrumentada por el acusado para su defensa. Pero no se priv a la actual recurrente de interrogar en
forma contradictoria al perito nico comparecido, ni de su derecho a la tutela judicial efectiva, ni de un
juicio con todas las garantas, y entre ellas la de la prueba pericial doble que, en definitiva, si no se
practic por dos peritos fue por su propsito, ahora reconocido, de que fuera invlida. Pero la realizacin
de la prueba pericial en procedimiento ordinario por un slo perito no afecta a las garantas
constitucionales mencionadas, sino que es tan slo una infraccin de la legalidad ordinaria, como ha sido
recogido en reciente reunin de pleno de esta Sala y que en este caso no dio lugar a protesta alguna de la
parte que ahora en casacin la alega. La precisin de contar con dos peritos ha sido incluso devaluada por
el propio legislador al admitir que las pericias se hagan por un solo perito, en el procedimiento abreviado,
que, aunque regulado como especial, es estadsticamente ms frecuente que el ordinario.

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Por otra parte no cabe, en los casos excepcionales en que se admiten las pericias con valor documental
para llegar a la casacin por error de hecho sufrido por el juzgador. Lo que acreditara el supuesto error
sera el dictamen de una pericia que conste en los autos, pero no su inexistencia.
En consecuencia han de desestimarse los tres motivos que conjuntamente se consideran.
SEGUNDO.- El sptimo y ltimo motivo del recurso se introduce para denunciar, con base en el artculo
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciacin de la
prueba, expresando como acreditativo del error los dictmenes de tres mdicos, que comparecieron en el
juicio, y que, dice la recurrente expresaron que la primera herida infligida a la vctima ya era mortal.
Cuando se pretende hacer uso de los informes periciales con valor de documento para acreditar error de
hecho sufrido por el juzgador en la apreciacin de la prueba, posibilidad como ya se ha dicho antes
excepcional, la doctrina de esta Sala afirma que es necesario que se trate de un solo dictamen o, si son
varios, sean absolutamente coincidentes en aquellas conclusiones que hayan sido acogidas por el Tribunal
para constituir el relato fctico, pero llegando a conclusiones distintas de las periciales sin ofrecer en la
motivacin de la sentencia razones plausibles explicativas de la disidencia.
Pues bien, en el presente caso, en sus manifestaciones ninguno de los tres mdicos que dictaminaron
sobre las heridas sufridas por la vctima junto al pabelln auditivo izquierdo dijo que afectara a zonas
vitales y, por el contrario, dos de ellos dijeron que no incida en el cuello ni haban peligrado la cartida
ni la yugular, por lo que al no considerarlas el Tribunal como susceptibles de ser de carcter mortal, no
incurri en error alguno y el motivo por tanto debe ser desestimado.
TERCERO.- Contrariando el propsito del motivo considerado en el precedente fundamento jurdico, en
el motivo segundo, se interesa por la acusacin particular recurrente que se aprecie infraccin de ley, que
se basa en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que dice consistir en no haberse
aplicado al caso los artculos 420 y 421 del Cdigo Penal de 1973 (RCL 1973\2255 y NDL 5670), vigente
al ocurrir los hechos. Estima la parte recurrente que se cometi tambin por el acusado un delito de
lesiones, adems del homicidio frustrado. Asimismo en el siguiente motivo, el tercero, del recurso se
alega indebida aplicacin del artculo 71 del precedente Cdigo Penal en relacin con el 407, el 3 y el 52
del mismo Cdigo, entendiendo que se estim existir un concurso ideal de delitos pero insistiendo al
argumentar este motivo en lo que hace tambin objeto del ltimo, ya rechazado en estos fundamentos
jurdicos, de que la primera lesin causada lo fue ya con animus necandi.
Pero hay que aclarar ante todo que el Tribunal sentenciador no ha entendido existiera en el caso un
concurso ideal de delitos, por lo que no es posible acoger indebida aplicacin del artculo 71 del
precedente Cdigo Penal, sino que entendi que los ataques repetidos del acusado constituyeron partes de
una misma progresin delictiva en la que se integran las concretas y sucesivas agresiones de las que se
observa la concurrencia del nimo homicida, dada la repeticin de los golpes dirigidos contra la vctima y
la evidente direccin de uno de ellos hacia la zona cordial del pecho, a ms de la expresin del mismo
agente, posterior a toda la agresin, de que deba haberle dado en el corazn, y la existencia de previa
discusin y ria entre acusado y vctima, elementos todos que es bien sabido ha tenido en cuenta la
jurisprudencia de esta Sala para, reiteradsimamente, establecer la existencia de nimo homicida cuando
el resultado que se produce no es de bito del sujeto pasivo y pudiera dudarse de que el propsito del
agente fuera tan slo la causacin de meras lesiones (por todas, Sentencias de 19 de febrero y 20 de
octubre de 1997 [RJ 1997\1614, RJ 1997\1616 y RJ 1997\7605] y 24 de febrero, 2 de abril y 6 de octubre
de 1998 [RJ 1998\1191, RJ 1998\2382, RJ 1998\2968 y RJ 1998\6859]).
Ambos motivos han de ser desestimados.
CUARTO.- Resta un solo motivo del recurso, el que se introduce en primer lugar de todos, que, con base
en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infraccin de ley que afirma
concretarse en la aplicacin indebida de los nmeros primeros de los respectivos artculos 8 y 9 del
precedente Cdigo Penal, apreciando as indebidamente una eximente incompleta de trastorno mental
transitorio.

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La Sentencia recurrida, en el relato de hechos probados, ha afirmado que el acusado, que haba ingerido
previamente junto con otros cuatro compaeros, y entre todos, cinco o seis mini whiskies, estaba
recibiendo tratamiento psiquitrico por sufrir un alto ndice de angustia, siendo tratado con ansiolticos y
presentando una personalidad inmadura a las frustraciones y tendencia a las reacciones en corto-circuito.
Pero no se dice en esa narracin fctica que, al cometer los hechos, hubiera obrado bajo los efectos de una
reaccin en corto-circuito, ni cules fueran los rasgos psicopticos que presentara. El perito mdico, que
confirm en juicio oral su dictamen, ha afirmado que la ansiedad generalizada que sufra el acusado era
una neurosis que no es una patologa grave ni tiene por qu tener ningn tipo de consecuencias, que el
acusado no tiene ningn rasgo psictico, e hipotetiz tan slo que con los ansiolticos la ingestin de
alcohol puede dar lugar a una respuesta agresiva. Con tales elementos es evidente que no cont el
Tribunal con los suficientes para poder estimar una atenuante eximente incompleta de trastorno mental
transitorio, teniendo en cuenta los ltimos criterios jurisprudenciales de esta Sala que, si bien han
admitido, segn las ltimas revisiones de la clasificacin de enfermedades mentales de la Organizacin
Mundial de la Salud, las psicopatas como enfermedades mentales de curso caracterial endgeno, sin
embargo slo la admiten como eximente incompleta cuando determine una importante disminucin de la
capacidad volitiva del agente y a condicin de que exista un patente nexo de causalidad entre el trastorno
psicoptico y el delito cometido (Sentencias de 27 de septiembre de 1997 [RJ 1997\7596] y 7 de abril de
1998 [RJ 1998\3763]). Y, comoquiera que las neurosis estn situadas en ltimo lugar de gravedad entre
las anomalas mentales y en la jurisprudencia se observa una marcada tendencia a no valorarlas como
efecto disminuidor de la responsabilidad criminal, sobre todo si no afectan profundamente las estructuras
mentales y volitivas del sujeto (Sentencias de 15 de octubre y 22 de diciembre de 1994 [RJ 1994\7920 y
RJ 1994\10252]) como es aqu el caso. Y sin que, por otra parte, en fin, la inmadurez del acusado haya
sido en modo alguno asociada con cualquiera forma de oligofrenia o retraso mental. Es patente pues que
las ligeras anomalas psquicas que presenta no pueden exceder de ser consideradas como una atenuante
analgica con escaso efecto sobre la graduacin de la pena.
El motivo debe ser acogido.
PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacin interpuesto
por la acusacin particular ejercitada por Antonio O. F. contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, Seccin Tercera, en causa seguida por delito de homicidio en grado de frustracin
contra Roberto F. A., acogiendo el primer motivo, por infraccin de ley, del recurso. Y, en su virtud,
casamos y anulamos dicha sentencia con declaracin de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los
efectos legales oportunos, y con devolucin a la misma de la causa que, en su da, remiti.
As, por esta nuestra sentencia que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION.-Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Joaqun Martn Canivell, estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico..