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affaires
REVUE
N O V E M B R E
2 0 1 1
ENTRETIEN
Une alternative au Doing Business pour valuer les climats des affaires
Avec Patrick PATELIN
TUDES
Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing : quel avenir en France pour les alertes
thiques ?
Recherche sur lapport de lalerte professionnelle au regard de la coopration en matire pnale
Par Christophe AYELA et Kevin BIHANNIC
65
www.lamyline.fr
0 825 08 08 00
sommaire
Actualits
10
26
Droit du financement
26 >Une couverture ne peut tre constitue
au moyen du nantissement dun contrat
dassurance-vie
Par David ROBINE
16
Droit commercial
CLAIRAGE
CLAIRAGE
35
Droit conomique
CLAIRAGES
La Revue Lamy Droit des Affaires actualise, dans sa premire partie Actualits, les quatre ouvrages suivants:
le Lamy Socits commerciales, le Lamy Droit commercial, le Lamy Droit du financement et le Lamy Droit conomique
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Repres
49
Droit du travail
49 >Principe dgalit de traitement: le respect
du pouvoir normatif des partenaires sociaux
par le contrle du juge
CONSEIL SCIENTIFIQUE
66
68
ENTRETIEN
54
COMIT RDACTIONNEL
Perspectives
TUDES
N NX X65 MNOVE
O I S M2 BR
0 0 E9 2011
R E V UREVUE
E L A MLAMY
Y D R DROIT
O I T D EDES
S A AFFAIRES
FFAIRES
BAUX COMMERCIAUX
RLDA
clairage
3691
3692
3694
3695
3704
3703
RESTRUCTURATION ET GROUPES
DE SOCITS
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
3702
ENTREPRISES EN DIFFICULT
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332
3693
3701
3700
3689
3699
3688
SOCITS
ET AUTRES GROUPEMENTS
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
3698
DROIT
DU FINANCEMENT
3705
RLDA
clairage
DROIT COMMERCIAL
RLDA
clairage
MARCHS FINANCIERS
3696
FONDS DE COMMERCE
3707
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S NOVE M BR E 2 011 N 6 5
3706
3697
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
3708
3709
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
ACTUALITS INDEX
3710
3712
INSTRUMENTS DE PAIEMENT
ET DE CRDIT
BILLET ORDRE SOUSCRIPTEUR BNFICIAIRE
IDENTIT DE NOM
3713
3714
RLDA
3723
3716
3722
clairages
Aut. conc., dc. n 11-D-12, 20 sept. 2011, relative
au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite
par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus
3721
DROIT CONOMIQUE
3720
DISTRIBUTION
3719
3724
3725
CONSOMMATION
VENTE DORDINATEURS PR-QUIPS DE LOGICIELS
VENTE SUBORDONNE NON PRATIQUE
COMMERCIALE DLOYALE OUI
3717
3726
SURENDETTEMENT SAISIE-IMMOBILIRE
SUSPENSION JUGEMENT RECOURS NON
CONCURRENCE
3727
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
3728
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
N 6 5 NOVE M BR E 2 011 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
3709
3724
AUTO-ENTREPRENEUR
Cumul de statuts
Interdiction de grer
3697
3697
3708
3712
BAIL COMMERCIAL
Dplafonnement du loyer
ICC
ILC
Procdure sur mmoire
Billet ordre
3696
3698
3698
3699
3713
BREVET
Cellule souche
Invention de salari
3700
3701
CHQUE
Recours cambiaire du tireur
Secret bancaire
Compensation des crances
3714
3715
3704
CONCENTRATIONS
Droits procduraux (garantie)
Engagements (non-respect)
Recours en annulation (recevabilit)
Retrait de la dcision dautorisation
Sanction
Tiers intresss (intrt agir)
3719
3716
3719
3716
3716
3719
CONCURRENCE DLOYALE
Dbauchage de salaris dun concurrent
Contrle du juge (nature)
3723
3723
CONSOMMATION
Pratiques commerciales dloyales
Saisie-immobilire (demande de suspension)
Tromperie
Ventes subordonnes
3726
3727
3728
3726
INTERDICTION DE GRER
3697
3707
MARQUE
Fonctions de la marque
3702
MONOPOLE DTAT
Ouverture la concurrence
Transport ferroviaire
3720
3720
3728
3728
3711
ORDRES DE BOURSE
Couverture
3706
PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
Conseiller-auditeur
Exemption individuelle/par catgorie
Internet (interdiction)
Procdure
PRATIQUES COMMERCIALES DLOYALES
Obligation dinformation lgard du consommateur
Vente subordonne
PROCDURE
Arbitrage
Ordre public
Pratiques anticoncurrentielles
Procdure sur mmoire
3718
3717, 3725
3717, 3725
3718
3726
3726
3705
3699, 3705
3718
3699
3690
RELEVS DE PRIX
Licit
3721
RESPONSABILIT DLICTUELLE
Rupture brutale de relations commerciales tablies
3722
3688, 3689
3703
3710
DISTRIBUTION SLECTIVE
Exemption individuelle/par catgorie
Internet (interdiction)
SAISIE-IMMOBILIRE
Recours (non)
Surendettement
Suspension (rejet)
3727
3727
3727
3717, 3725
3717, 3725
SARL
Rmunration et droit de vote du grant
3693
3703
SOCIT ABSORBE
Cautionnement
3695
SOCIT EN FORMATION
Rgime de nullit des actes passs
3691
3727
3727
3727
ENGAGEMENTS
Contrle des concentrations
Non-respect (sanction)
FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALIT
Modification favorable au preneur
3716
3716
3696
FACTURATION
Achat despaces publicitaires
Conditions de remise de la facture
Non-respect (sanction)
3724
3724
3724
FAUTE DE GESTION
Dclaration tardive de cessation des paiements
3694
3692
INDICES
Indice du cot de la construction (ICC)
Indice des loyers commerciaux (ILC)
TROMPERIE
Dlit intentionnel
Obligation gnrale de vrification de conformit
3728
3728
3698
3698
VENTES SUBORDONNES
Pratiques commerciales dloyales
3726
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
RLDA
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S NOVE M BR E 2 011 N 6 5
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
ACTUALITS TABLES
Tables chronologiques
Table chronologique
des textes
RLDA
Textes officiels
Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A, JO 20 oct.
3712
Autres textes
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332
Rp. min. QE n 95807, JOAN Q 13 sept. 2011, p. 9779
Rp. min. QE n 107215, JOAN Q 20 sept. 2011, p. 10061
Informations rapides de lINSEE nos 245 et 246, 7 oct. 2011
Communiqu Comm. UE, IP/11/1201, 17 oct. 2011
Communiqu Comm. UE n IP/11/1217, 20 oct. 2011
Communiqu Comm. UE n IP/11/1218, 20 oct. 2011
Communiqu Comm. UE n IP/11/1219, 20 oct. 2011
Table chronologique
de jurisprudence
Cass. com., 12 juill. 2011, n 10-16.873, P+B
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-19.963, P+B
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, n 10-10.032, P+B
Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, n 10-30.825, P+B+R+I
CA Paris, ple 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n RG : 11/00690,
ADAM c/ Dumas
Aut. conc., dc. n 11-D-12, 20 sept. 2011, relative
au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi
Universal et Groupe Canal Plus
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-20.997, P+B
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-19.443, P+B
3703
3697
3697
3698
3718
3709
3709
3707
RLDA
3706
3713
3695
3699
3696
3711
3716
3701
3723
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
3728
3688, 3689
3690
3702
3714
3704
3705
3720
3720
3727
3722
3721
3724
3708
3693
3691
3710
3726
3715
3694
3719
3717, 3725
3692
3700
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
N 6 5 NOVE M BR E 2 011 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
Par Dominique
i i
DEMEYERE
RLDA
Docteur en droit
Avocat au Barreau
de Paris
3688
10
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
ACTUALITS CLAIRAGE
11
DROIT
DES SOCITS
COMMERCIALES
3689
12
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
RLDA
SOCITS ET AUTRES
GROUPEMENTS
Contribution aux pertes:
recevabilit de laction
en paiement du liquidateur
judiciaire
3690
3691
civile immobilire] prvoyaient que les retraits de sommes figurant en comptes courants
dassocis interviendraient en accord avec le grant et qu dfaut daccord, ils ne seraient
possibles que moyennant un pravis dau moins dix huit mois).
3692
Situation de lassoci
ou du grant en liquidation
judiciaire: des limites du
dessaisissement du dbiteur
Les droits et actions lis la qualit dassoci
ou de grant de la personne physique mise
en liquidation judiciaire et concernant le patrimoine
de la socit chappent au dessaisissement.
Cass. com., 18 oct. 2011, n 10-19.647, P+B
RLDA
ACTUALITS
3693
SARL: fixation
de la rmunration
et droit de vote du grant
Ne se trouve pas lgalement justifi larrt qui,
pour retenir un abus de majorit dans la fixation
de la rmunration du grant majoritaire, ne dmontre
ni lintrt personnel de ce dernier, ni latteinte
lintrt social.
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-23.398, P+B
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
13
RESTRUCTURATION ET
GROUPES DE SOCITS
RLDA
RLDA
3695
3694
tendue du cautionnement
donn au profit dune
socit absorbe
En cas de fusion par absorption de la socit
bnficiaire du cautionnement, lobligation de la
caution qui stait engage envers cette dernire nest
maintenue pour la garantie des dettes postrieures
la fusion que sil existe une manifestation expresse
de la caution de sengager envers la nouvelle personne
morale ou la socit absorbante.
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
14
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
En bref
EIRL : modalits dactualisation de la
dclaration daffectation du patrimoine
Larrt paru au Journal officiel du 12 octobre 2011
propose un modle du relev dactualisation de la
ACTUALITS
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
15
DROIT COMMERCIAL
Sous la direction scientifique dAristide LVI, Directeur du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre
de commerce et dindustrie de Paris, Pierre GARBIT, Magistrat honoraire, ancien prsident du Tribunal de grande
instance de Lyon, Jacques AZMA, Agrg des Facults de droit, Directeur honoraire du Centre Paul Roubier
et Jean-Luc VALLENS, Docteur en droit, Magistrat, Professeur associ lUniversit de Strasbourg.
RLDA
Professeur
luniversit de
Toulouse
Facult de droit et
science politique
3696
16
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Cetarrt sinscrivait dans un courant favorable llargissement des hypothses de dplafonnement (cf. encourageant lalignement
du loyer sur la valeur locative ltude du Conseiller Agns Fossaert-Sabatier, Le prix du bail
renouvel: encadrement ou libert? Rapp. C.cass. 1999). Il sappuyait sur la
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT COMMERCIAL
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
17
D P L A F O N N E M E N T : V E R S L A G N R A L I S AT I O N D E L A P R I S E E N C O M P T E
D E S S E U L E S M O D I F I C AT I O N S FA V O R A B L E S A U P R E N E U R ?
18
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Ilnest pas discut que les juges du fond apprcient souverainement le caractre notable des modifications (Cass. 3eciv., 5mai
2004, n03-10.477, Bull. civ.III, n90, Gaz. Pal. 2004, jur., p.34, note BarbierJ.-D.),
le contrle de la Cour de cassation ne concernant que la
motivation retenue qui doit tre suffisante. Cest galement
aux juges du fond quil reviendra dapprcier librement le
caractre favorable de lincidence ci-dessus exige. Il sagit
dun lment purement factuel et tous les spcialistes des
baux commerciaux vont scruter la jurisprudence des juges
du fond pour savoir quels sont les indices dapprciation de
cette incidence favorable.
Laffirmation du principe est logiquement complte par lapprciation souveraine des juges du fond. Cest la rgle dans
ce type de question. Toujours est-il que la difficult demeure,
les juges du fond devant procder une telle recherche, au
besoin doffice, cest--dire en labsence mme de demande
du locataire (Cass. 3eciv., 7 avr. 2004, n02-17.946, Bull. civ.III, n71, Loyers et
copr. 2004, comm. n130, RJDA 2004, n796).
5. Les interrogations relatives lapprciation des modifications notables vont tre transposes celle de leur incidence
favorable.
Il convient de bien avoir en lesprit que, sagissant dune apprciation in concreto, aucune modification notable ne peut,
par elle-mme tre abstraitement considre comme favorable.
Sous lempire de la jurisprudence antrieure relative aux facteurs locaux de commercialit, rendue sous le fondement des
articles L. 145-33, L.145-34, et R. 145-6 du Code de commerce,
certains critres nont pas t pris en compte, notamment
la gestion de lexploitant, le chiffre daffaires du fonds ou le
prix de vente dans le secteur considr. Dautres lont t, en
fonction du commerce considr. Cest le cas par exemple
dune augmentation de la population du quartier qui peut ne
pas tre prise en compte pour absence dincidence favorable
sur un commerce dimport-export (CA Paris, 16ech., sect. A, 8 oct. 1991,
n RG: 90/013533, MrMahier c/Socit Netter, D.1991, I.R., p.290) alors mme
quelle lest pour des commerces alimentaires (Cass. 3eciv., 23 nov.
1993, n92-11.177, Rev. loyers 1994, p.151), des activits de restauration
(CAParis, 16ech., sect. A, 26 nov. 1990, Loyers et copr. 1991, comm. n127) ou des
cafs-bars-tabacs-brasseries (CA Paris, 16ech., sect. B, 29mai 1992, Administrer
1993, n245, p.53). Comme dj indiqu, aucune rgle de principe
ne peut tre fixe car les juges du fond, pour appliquer le
dplafonnement sur ce motif, doivent clairement vrifier lincidence des modifications pour le fonds de commerce concern.
La jurisprudence est constante dans ce sens. Dans un arrt de
2004, alors mme quil ny avait aucun doute sur lamlioration des facteurs locaux de commercialit, la Cour de cassation
a censur les juges du fond pour avoir dplafonn au motif
que les modifications profitaient aux restaurants en gnral,
sans vrifier si elles profitaient concrtement au restaurant
du locataire concern (Cass. 3eciv., 30juin 2004, n03-10.754, Bull. civ.III,
n138, Loyers et copr. 2004, comm. n147; dans le mme sens Cass. 3eciv., 7 avr. 2004,
n02-17.946, Bull. civ.III, n71, Gaz. Pal. 2004, som., p.38). Plus rcemment,
destination des lieux devrait continuer entraner un dplafonnement comme par le pass. Toutefois, suivant lanalyse
conomique des baux commerciaux, il est difficile de concevoir par exemple que la suppression de la clause permettant
au locataire de cder son bail pour un autre commerce entrane le dplafonnement du loyer alors mme quil y a dans
ce cas une modification contractuelle de la destination des
lieux. Cette hypothse doit tre relativise car en pratique, le
dplafonnement sera demand pour adjonction de nouvelles
activits, lextension dun commerce de vtements tous
produits manufacturs Toujours est-il que dans un arrt de
1978, il a t jug que pour justifier un dplafonnement, une
modification de la destination des lieux devait apparatre plus
rentable que lancienne destination pour le preneur (CAParis,
16ech., 5 juill. 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, jur., p.570, note de Belot Ph.). Larrt du
14septembre 2011 ouvre-t-il une telle voie? (comp. Barbier J.-D., obs.
teurs locaux de commercialit CA Paris, ple 5, ch. 3, 5 janv. 2011, n RG: 09/12955,
sous Cass. 3eciv., 9 juill. 2008 prc.; cf.lanalyse du mme arrt par Cerati-Gauthier A. prc.).
Elle concerne, dautre part, la modification des obligations
StMonoprix Exploitation c/SCI Gambetta Pelleport, BPIM Lefebvre 2011, n4, n338).
respectives des parties (C. com., art. R.145-8).
Reste savoir si la solution de larrt
du 14septembre 2011 sera tendue
La jurisprudence dcide quelle peut
Lesprit que semble
dautres hypothses.
permettre un dplafonnement sans exiger une quelconque incidence favorable
souffler larrt du
pour le preneur. Cette jurisprudence
14septembre 2011 en
III. EXTENSION DU PRINCIPE
devrait-elle voluer la suite de larrt
faveur du plafonnement
AUX AUTRES CRITRES
du 14septembre 2011? La faveur pour
DE DPLAFONNEMENT
nest-il pas dviter une
le preneur a dans certains cas dj t
DE LARTICLE L. 145-34
augmentation de loyer
prise en compte, et il nest point besoin
DU CODE DE COMMERCE ?
de rquilibrer le contrat, comme lilalors que le preneur na
lustre par exemple la modification des
6. Larrt du 14septembre 2011 soulve
pas bnfici de la cause
circonstances ayant entran la fixation
invitablement cette question dautant
de dplafonnement ?
du loyer du bail initial renouveler
plus quil vient la suite de celui du
9juillet 2008, a galement pour visa
(Cass.3eciv., 13 sept. 2011, n10-19.804, admettant le
les articles L. 145-34 et L. 145-33 du Code de commerce
dplafonnement pour ce motif alors mme quil est dfavorable au preneur). Dans
et concerne un autre lment permettant de fixer le loyer
dautres cas augmentation notable des charges lgales pesant
la valeur locative, la modification des facteurs locaux de
sur le bailleur la jurisprudence va-t-elle dsormais exiger
commercialit alors que celui de 2008 concernait les caracla prise en compte de lintrt du preneur? Dans le cas de
tristiques du local considr. Sur deux lments relatifs la
limpt foncier, il sagit dune modification neutre pour
valeur locative permettant de dplafonner le loyer, la troisime
le preneur et jusqu prsent, elle a t prise en compte (Cass.
chambre civile de la Cour de cassation exige la ncessit de
3eciv., 25juin 2008, n07-14.682, Bull. civ.III., n112, D.2008, AJ, 1897, obs. Rouquet Y.,
prendre en compte une incidence favorable pour lactivit
RJDA 2008, n994). Est-ce que dsormais la faveur pour le preneur
exerce par le preneur.
sera une condition supplmentaire?
Certes, il sagit des deux seuls lments propos desquels des
textes rglementaires font allusion lactivit effectivement
7. En dfinitive, sil ressort des articles R. 145-2 et suivants
exerce dans les lieux lous par le preneur. Larticulation
compltant les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de
des arrts de 2008 et 2011 montre que la nouvelle solution
commerce que le dplafonnement peut rsulter de plusieurs
concerne donc indiscutablement les hypothses vises par les
hypothses de modification notable dun lment de la valeur
articles R. 145-3 et R. 145-6 du Code de commerce clairant
locative ci-dessus voqu, ce serait une erreur de croire, au
les paragraphes1 et 4de larticle L. 145-33 du mme Code
regard de la jurisprudence actuelle, quelle ne doit tre prise
en compte dans tous les cas que si elle est favorable lactivit
(cf. aussi Cass. 3eciv., 13 juill. 2011, n10-30.870 prc.). Est-elle limite ces
exerce par le preneur. Aujourdhui, la jurisprudence nexige
deux seuls cas? Les 2et 3de cet article tels que dfinis
expressment cette condition que dans certains cas et elle nest
par les articles R. 145-2 et suivants du Code de commerce y
pas si loigne de la lettre des textes concerns. Toutefois, ne
chappent-ils? Autrement dit, une modification notable de la
pose-t-elle pas des jalons, au regard de lesprit de ces textes,
destination des lieux ou des obligations respectives des parties
dune volution en faveur de la gnralisation de la prise en
ne doit-elle tre prise en compte que si elle est favorable au
compte de lintrt du preneur dans les cas de dplafonnement?
preneur? Ce nest pas ce que dcide expressment la Cour
En effet, lesprit que semble souffler larrt du 14septembre
mais la question a un grand intrt.
2011 en faveur du plafonnement (cf. dj celui du 9juillet 2008 prc.) nest-il
Elle intresse, dune part, la modification de la destination des
lieux lous (C. com., art. R.145-5). Une modification contractuelle
pas dviter une augmentation de loyer alors que le preneur na
pas bnfici de la cause de dplafonnement? Dans un tel cas,
ou judiciaire des activits autorises par le bail est susceptible
mme si lincidence est neutre, le plafonnement serait maintenu.
dentraner le dplafonnement condition dtre notable.
La question du rquilibrage du bail commercial est fondaLajurisprudence est constante dans ce sens. Lvolution
mentale. Personne ne le conteste et la Cour de cassation en
ci-dessus voque doit-elle tre tendue ce critre? Les
est consciente. Ce rquilibrage passe notamment par le loyer
textes nexigent pas une telle prise en compte mme si cela
et concerne plusieurs points: les indices, le plafonnement >
semble aller de soi en pratique. A priori, la modification de la
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ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT COMMERCIAL
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D P L A F O N N E M E N T : V E R S L A G N R A L I S AT I O N D E L A P R I S E E N C O M P T E
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20
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Mme
Mlle
M.
002579 002
Nom : ___________________________________________________________________________
Prnom : ________________________________________________________________________
Fonction : ______________________________________________________________________
tablissement : ________________________________________________________________
Adresse : ________________________________________________________________________
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Ville : ____________________________________________________________________________
Tlphone :
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N Siret :
Sige
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Nombre de salaris mon adresse : _______________________________________
* TVA 2,10 %. Les tarifs indiqus sont valables au 01/01/2010
franco de port et demballage sous rserve dune modication
du taux de TVA applicable au moment de la commande. Pour
tout envoi hors de France mtropolitaine, une majoration est
prvue sur le prix HT de 10 % pour lEurope et les DOM-TOM,
et de 20 % pour les autres pays. Ces tarifs correspondent
des abonnements dun ou deux ans selon la dure choisie. Les
abonnements sont automatiquement renouvels la n de la
dite priode sauf avis contraire de votre part signal 1 mois
avant la date dchance.
Date et Signature :
RLDA
FONDS DE COMMERCE
3697
ACTUALITS
DROIT
COMMERCIAL
RLDA
BAUX COMMERCIAUX
3698
Au deuxime trimestre 2011, lindice du cot de la construction (ICC) stablit 1593, aprs 1554 au trimestre prcdent.
En glissement annuel, lICC augmente de 5,01%, aprs une
hausse de 3,05% au premier trimestre 2011.
Il sagit de sa plus forte progression depuis le troisime trimestre
2008, elle sexplique par laugmentation de lindice BT01.
Quant lindice des loyers commerciaux (ILC), celui-ci stablit 104,44.
Soit, sur un an, une hausse de 2,56%.
Lamy droit commercial 2011, no 1514
RLDA
Quelles sont les conditions dans lesquelles le statut dautoentrepreneur peut se cumuler avec une autre activit
salarie, ou de travailleur indpendant?
La rponse cette question, apporte par le secrtaire dtat aux
petites et moyennes entreprises, indique que ce cumul est limit.
Sagissant des salaris, le cumul dactivits est possible sous
condition. En effet, le salari qui cre une activit sous le rgime
de lauto-entrepreneur ne peut toutefois pas exercer, en complment, une activit identique celle de son employeur et auprs de
la mme clientle, sans avoir obtenu laccord de son employeur.
Il est rappel que ce rgime ne doit pas tre utilis des fins
de couverture dune externalisation abusive de salaris ou
le recrutement de faux indpendants.
Les services de ltat sont mobiliss pour lutter contre la dissimulation dune relation salariale de subordination sous la forme
dune relation commerciale de sous-traitance et des contrles
sont mis en uvre rappelle le membre du Gouvernement.
La situation est diffrente pour les travailleurs indpendants et le
cumul est impossible. Au regard de larticle D. 612-2 du Code de
la scurit sociale, un seul rgime est applicable un travailleur
indpendant: il convient de faire masse des revenus affrents
ses diffrentes activits afin de les soumettre un seul et mme
rgime, pour calculer globalement les cotisations dues selon un
mode de calcul unique. Il ne peut y avoir quun seul assur, une
seule personne physique et un seul mode de calcul. Ainsi, le
travailleur indpendant qui exerce dj une activit, affili au
rgime social des indpendants (RSI) et soumis au rgime de
droit commun de cotisations et contributions sociales, ne peut
vraisemblablement pas bnficier du rgime social de lautoentrepreneur pour la nouvelle activit indpendante.
Il est nanmoins prcis quun travailleur indpendant peut
exercer plusieurs activits au sein de la mme auto-entreprise,
du moment que le chiffre daffaires cumul de ces activits ne
dpasse pas les plafonds applicables pour le rgime du micro
fiscal (CGI, art. 50-0 et 102 ter: 81500 euros pour les activits commerciales, 32600 euros pour les activits artisanales ou de services).
3699
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RLDA
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3701
En bref
EIRL : modle de relev dactualisation
de la dclaration daffectation
Un entrepreneur individuel exerant sous le rgime
fiscal de la micro-entreprise peut limiter ltendue de sa
responsabilit en constituant un patrimoine daffectation
ddi son activit professionnelle. Il relve alors du
rgime de lentrepreneur individuel responsabilit
limite (EIRL). Dans ce cas, il doit tablir un relev,
correspondant ses obligations comptables annuelles,
actualisant sa dclaration daffectation au 31 dcembre
de chaque anne et le dposer dans un dlai de 6
mois, au registre auprs duquel celle-ci a t dpose.
Un arrt propose un modle de relev dactualisation
de la dclaration daffectation du patrimoine.
Arr. min. 28 sept. 2011, NOR : JUSC1124518A, JO 12 oct.
RLDA
ACTUALITS
DROIT COMMERCIAL
3702
La marque senrichit
de nouvelles fonctions
La fonction dindication dorigine de la marque nest
pas la seule fonction de celle-ci digne de protection
contre des atteintes par des tiers. Il convient aussi
danalyser leffet de lusage de la marque sur ses
fonctions de publicit et dinvestissement.
CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks & Spencer
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RLDA
ENTREPRISES EN DIFFICULT
3703
Crances de carry-back
et sauvegarde financire
acclre
Les entreprises ayant fait lobjet dune procdure
de sauvegarde financire acclre peuvent demander
le remboursement anticip de leur crance
sur le Trsor ne du report en arrire des dficits.
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q. 5 juill. 2011, p. 7332
RLDA
Par un arrt du 23mars 2010, la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE, 23mars 2010, aff. C-236/08, C-237/08 et C-238/08, Google France SARL
c/Louis Vuitton Malletier SA) avait indiqu que, dans pareille situation,
la contrefaon ne peut tre constitue que sil est port atteinte
la fonction essentielle de garantie dorigine de la marque.
Ce principe est raffirm dans larrt ici comment dans lequel
la Haute Cour europenne en profite pour prciser la porte
de la protection des marques dans lUnion europenne.
En lespce, pour promouvoir son activit de livraison de fleurs,
la socit MARKS&SPENCER (M&S) avait, dans le cadre du
service AdWords, slectionn le terme Interflora et quelques variantes comme mots-cls pour que les internautes, en lanant une
requte dans le moteur de recherche GOOGLE avec lesdits mots,
voient apparatre une annonce de M&S en marge des rsultats.
INTERFLORA a introduit un recours devant la Haute Cour
britannique pour violation de ses droits de marque, et cette
mme Cour sest retourne vers la CJUE pour poser dix questions prjudicielles que nous pouvons runir de la manire
suivante: est-il possible pour un concurrent de faire un usage
non consenti dans le cadre dun service de rfrencement sur
Internet, de mots-cls identiques une marque existante?
La rponse de la CJUE indique que la fonction dindication
dorigine de la marque nest pas la seule fonction de celle-ci
digne de protection contre des atteintes par des tiers (CJUE,
22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 39). Une marque constitue aussi un instrument de stratgie commerciale employ, en particulier,
des fins publicitaires ou pour acqurir une rputation afin de
fidliser le consommateur. La Cour met ainsi en perspective
deux autres fonctions de la marque, celles de publicit et
dinvestissement, et analyse leffet de lusage de la marque
par le concurrent sur celles-ci.
La Haute Cour europenne, par un rappel de sa dcision du
23mars 2010, nonce quil y a atteinte la fonction dindication dorigine de la marque lorsque lannonce affiche
partir du mot cl correspondant la marque ne permet pas ou
permet seulement difficilement linternaute normalement
inform et raisonnablement attentif de savoir si les produits
ou les services viss par lannonce proviennent du titulaire
de la marque ou dune entreprise conomiquement lie
celui-ci ou, au contraire, dun tiers.
La juridiction de renvoi aura donc apprcier si linternaute
normalement inform et raisonnablement attentif est cens
savoir que le service de livraison de fleurs de M&S ne relve
pas du rseau dINTERFLORA.
En revanche, lusage dun signe identique une marque
dautrui dans le cadre dun service de rfrencement, tel
quAdWords, ne porte pas atteinte la fonction de publicit
de la marque. En effet, le seul fait que lusage, par un tiers,
dun signe identique une marque pour des produits ou des
services identiques ceux pour lesquelles cette marque est enregistre contraigne le titulaire de cette marque intensifier ses
efforts publicitaires pour maintenir ou augmenter sa visibilit
auprs des consommateurs, ne suffit pas, dans tous les cas,
pour conclure quil y a atteinte la fonction de publicit de
ladite marque. La marque na pas pour objet de protger
son titulaire contre des pratiques inhrentes au jeu de la
concurrence (CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 57).
Reste la fonction dinvestissement, celle employe par son
titulaire pour acqurir ou conserver une rputation susceptible
dattirer et de fidliser des consommateurs (CJUE, 22 sept. 2011, aff.
C-323/09, pt. 60). La CJUE indique que dans une situation o la
marque bnficie dj dune rputation, il est port atteinte
la fonction dinvestissement lorsque cet usage affecte cette
rputation et met ainsi en pril le maintien de celle-ci.
3704
RLDA
3705
Un contrat de franchise assorti dune clause compromissoire avait t conclu entre deux socits. Lune delle la
et aussi...
La proprit industrielle 2010 en chiffres
LObservatoire de la proprit intellectuelle publie les
chiffres cls de lanne 2010.
Marques : 91 928 marques ont t dposes lINPI
en 2010, soit une augmentation de 13,3 % par rapport
lanne prcdente. Les trois principaux dposants de
marques franaises sont les mmes que lan pass :
Sanofi Aventis, SFR et LOral.
ACTUALITS
DROIT COMMERCIAL
cest videmment le droit antrieur la loi de sauvegarde des entreprises qui sapplique,
la loi n2005-845 du 26juillet 2005 ayant remplac lextinction de la crance par une
inopposabilit la procdure).
Cette dcision nest pas sans rappeler celle qui avait prcis
que le sort de linstance arbitrale tait align sur celui dune
instance pendante devant une juridiction tatique et que les
arbitres ne pouvaient, sans violer lordre public, prononcer une
condamnation contre le dbiteur (Cass. 1reciv., 6mai 2009, n08-10.281,
Bull. civ.I, n86, D.2009, p.1422, note Delpech X., RTD com. 2009).
Lamy droit commercial 2011, nos 3277, 3332, 3445, 4781 et 4789
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
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DROIT DU FINANCEMENT
Sous la direction scientifique de Jean DEVZE, Professeur lUniversit des Sciences sociales Toulouse I,
Alain COURET, Professeur lUniversit de Paris I, Panthon-Sorbonne, Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine
et Grard HIRIGOYEN, Professeur des Universits, Directeur de l'Equipe Entreprise Familiale et Financire,
Directeur du Ple Universitaire de Sciences de gestion de Bordeaux, Prsident Honoraire de l'Universit
Montesquieu Bordeaux IV.
PPar D
David
id
ROBINE
RLDA
Matre de confrences
lUniversit de Rouen
(CRIJE)
3706
26
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT DU FINANCEMENT
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U N E C O U V E R T U R E N E P E U T T R E C O N S T I T U E A U M O Y E N D U N A N T I S S E M E N T D U N C O N T R AT D A S S U R A N C E - V I E
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1999, p.191, n10). Une rforme opre par une loi du 25juin 1999
a eu notamment pour rle de combler en partie cette lacune.
delles par leurs clients (sur la rfrence aux seules entreprises dinvestissement,
cf.Robine D., ouvrage prc., spc. n738). On pourrait carter toute difficult
tenant au tirage sur la masse en avanant que justement, du fait
du transfert de proprit, ces biens remis en garantie nappartiennent plus au client et que les restrictions qui viennent dtre
voques ne leur sont pas applicables. Larticle L. 533-10, 7,
du Code montaire et financier est dailleurs expressment en
ce sens puisquil rserve les dispositions des articles L. 440-7
L. 440-10. Cependant, le 6ne fait pas de mme. On pourrait
ainsi se demander si la rserve expresse du 7nindique pas
que les biens remis en couverture ont vocation tre soumis
linterdiction pose par larticle L. 533-10 qui ne serait carte
quen ce qui concerne les fonds tout en demeurant applicable
aux instruments financiers sauf acceptation du client. La question est dlicate et les enjeux sont importants. Une intervention
lgislative y apportant une rponse claire est donc souhaitable
dans ce domaine o lincertitude est proscrire.
publicit foncire, Defrnois, 4ed., 2009, n505). Mais dans cette hypothse le
crancier devient, selon ce texte, propritaire des choses gages.
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT DU FINANCEMENT
texte cf.notamment, Parolai R., Stoffel-Munck Ph. et Armand F., Les srets en matire
financire projetes dans une re nouvelle par la directive Collateral. Lintroduction du droit
dutilisation: le re-use la franaise, une quasi-proprit?, Banque et droit 2005, n104,
p.3; Gelpi B., Le droit de rutilisation, in Dossier: Les
garanties financires, RD bancaire et fin. 2007, n1, p.81).
ce
que la solution retenue
rance-vie a une obligation de restitution
proche dans cette hypothse dun gage
par la Cour de cassation
lors du paiement de sa crance. Lafavec dpossession sur choses fongibles
revient affirmer que
firmation laisse dubitatif. Une telle oblinon isoles (cf. notamment, Couret A. et Le Nabasque
gation de restitution simpose en effet
H. (dir.), Droit financier, Dalloz, 2ed., n1273 [ paratre])
le transfert de proprit
galement au bnficiaire dun transfert
dont
on vient de dire quil entrane un
titre de garantie est,
de proprit titre de garantie dont la
transfert de proprit.
quel que soit le moyen dy
crance a t paye. Lexplication tient
parvenir, incontournable.
certainement une imprcision de la for18. Il faut donc se rsoudre ce que la
mule employe. Le crancier nanti doit,
solution retenue par la Cour de cassation
en principe (voir toutefois infra n16) restituer les biens qui lui ont t
revient affirmer que le transfert de proprit titre de garantie
est, quel que soit le moyen dy parvenir, incontournable. Cela
remis alors que le bnficiaire dun transfert de proprit titre
na a priori rien dtonnant et de contestable puisque le lgisde garantie peut, sauf ce quil y ait cration dun patrimoine
lateur qualifie imprativement la couverture de proprit-sret
daffectation (cf. sur ce point en ce qui concerne lart. L.440-7 du Code montaire et
financier: Robine D., ouvrage prc., spc. n763) et interdiction dutilisation
(Praicheux S., Les srets financires, prc., spc. n179). On peut toutefois se
de lassiette, restituer une mme quantit de biens quivalents
demander si cette rigueur se justifie sagissant de la couverture
lorsque ceux-ci sont fongibles. Les juges du fond, approuvs
des positions des ordres avec service de rglement et de livraipar la Cour de cassation, ont ainsi certainement voulu souligner
son diffrs. Il convient en effet de rappeler quinitialement
que le crancier nanti doit restituer les biens remis en garantie
les textes imposant le transfert de proprit de la couverture
eux-mmes et non une mme quantit de biens quivalents.
ne concernaient que les mcanismes de compensation (voir supra
n11) et en raison de leurs particularits (le texte figure dailleurs
16. Finalement, nos deux premires interrogations mnent
dans un chapitre intitul Les chambres de compensation).
une troisime. En prcisant les raisons conduisant carter
Il a ainsi t relev que le choix de la sret proprit-sle nantissement de contrat dassurance-vie pour la constituret permet dachever la finalit que poursuit la couverture:
tion de la couverture, la Cour de cassation a-t-elle voulu offrir
sa transmission en cascade, au long dune chane qui stend
lopportunit dutiliser dautres garanties qui respecteraient les
du donneur dordre, acheteur ou vendeur, la chambre de
critres identifis (cf. Delpech X., note prc. qui considre quen consquence, cet
compensation, en principe destinataire final des couvertures
que lui auront transmis entre-temps ses adhrents (Praicheux S., Les
arrt, premire vue rigoriste, serait en ralit beaucoup plus libral quil ny parat)?
La rponse est dlicate et suppose avant tout de dterminer si
srets financires, prc., spc. n181). Or, le prestataire auquel son client
de telles garanties existent. Nous ne pensons pas quun nantistransmet un ordre avec service de rglement et de livraison
sement de compte-titres puisse rpondre aux exigences poses
diffrs ne procde pas une telle transmission en cascade. Ne
par la Cour de cassation (contra Delpech X., note prc.). Le crancier nanti
pourrait-on pas ds lors se contenter dun simple nantissement
et ce dautant plus que la couverture est immunise contre les
peut, certes, si cela est convenu avec le constituant, grer le
effets de louverture dune procdure collective? La solution
compte titres. Il demeure quil y aura subrogation relle et que ce
pourrait, on le voit, trouver des justifications. Il demeure que
crancier ne peut donc librement utiliser des titres. De mme, la
larticle L. 440-7 du Code montaire et financier nopre pas
cration dun patrimoine daffectation pourrait tre un obstacle
de distinction en fonction de lopration entranant la remise
lutilisation de la fiducie-sret des articles2011 et suivants
de la couverture. En consquence, cest juste titre que la
du Code civil. En ralit, la seule sret de droit commun qui
chambre commerciale de la Cour de cassation a, en se fondant
pourrait rpondre aux exigences poses par la Cour de cassation
galement sur la nature de la sret requise, considr que
est le gage de choses fongibles avec dpossession lorsque les
le prestataire de services dinvestissement qui refuse que la
parties conviennent, en application de larticle2341, alina2, du
couverture dun ordre avec service de rglement et de livraison
Code civil, que le crancier est dispens de conserver les choses
diffrs soit constitue au moyen dun nantissement de contrat
spares des siennes propres (sur la distinction potentielle avec le gage-espces
dassurance-vie ne commet pas de faute.
prenant la forme dune cession fiduciaire, cf. Ayns L. et Crocq P., Droit civil, Les srets, La
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RLDA
MARCHS FINANCIERS
3707
Proposition de rvision
de la directive MIF
La Commission europenne a propos le 20 octobre
2011 de nouvelles rgles pour rendre les marchs
financiers europens plus efficients, plus rsilients
et plus transparents tout en renforant la protection
des investisseurs.
3708
Ces propositions, formules afin de rpondre aux engagements pris par le G20 lors du sommet de Pittsburgh de 2009
face la crise financire de 2008, ont pour objet la rvision
de la directive n2004/39/CE du Parlement europen et du
Conseil du 21avril 2004 concernant les Marchs dinstruments financiers (dite MIF 1, entre en vigueur fin 2007)
et consistent en une directive et un rglement (dits MIF 2).
Depuis lentre en vigueur de la directive MIF 1, les marchs
financiers ont beaucoup volu (de nouvelles plates-formes,
de nouveaux produits, des innovations lies aux volutions
technologiques) et une rvision de cette directive est donc
apparue ncessaire.
Parmi les dispositions principales, il est tout dabord prvu
de rendre les structures de march plus solides et plus efficientes et de faire notamment entrer un nouveau type de
plate-forme de ngociation dans le cadre rglementaire: les
systmes organiss de ngociation. Actuellement, ces platesformes organises ne sont pas rgules mais jouent un rle
de plus en plus important (par exemple, les contrats drivs
standardiss sont de plus en plus souvent ngocis sur ces
plates-formes).
Il est ensuite prvu de prendre en compte linnovation technologique avec notamment lintroduction de nouvelles rgles
pour encadrer les activits de trading algorithmique et haute
frquence qui ont accru la vitesse des transactions et qui sont
susceptibles de reprsenter un risque systmique.
Il est aussi propos daccrotre encore la transparence des
marchs financiers, de renforcer le rle et les pouvoirs des
autorits de rgulation et la surveillance des marchs de
drivs sur matires premires.
Enfin, il est envisag de mieux protger les investisseurs. Des
rgles plus strictes sont ainsi poses pour la gestion de portefeuille, le conseil en investissement et les offres de produits
financiers complexes, tels que les produits structurs.
Ces propositions ont t transmises au Parlement europen
et au Conseil pour ngociation et adoption.
Victoria MAURIES
Lamy droit du financement
30
RLDA
DROIT
DU FINANCEMENT
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Deux propositions
europennes en matire
d'abus de march
La Commission europenne a propos le 20 octobre
2011 de nouvelles rgles concernant la prvention
et la sanction des oprations dinitis et des
manipulations de march au sein de lUnion
europenne.
Communiqu Comm. UE n IP/11/1217, 20 oct. 2011 ;
Communiqu Comm. UE n IP/11/1218, 20 oct. 2011
La Commission europenne a dabord prsent une proposition de rglement sur les oprations dinitis et les
manipulations de march afin dactualiser et de renforcer
le cadre tabli par la directive n2003/6/CE du Parlement
europen et du Conseil du 28janvier 2003 (dite Abus de
march).
La rforme prsente a trois objectifs prcis:
Tout dabord, il sagit de permettre la rglementation de
suivre lvolution des marchs financiers. Depuis lentre en
vigueur de la directive, les marchs financiers ont beaucoup
volu et il est donc apparu ncessaire dadapter la rglementation afin quelle porte sur les transactions effectues sur toutes
les plates-formes et pour tous les instruments financiers. Le
champ dapplication de la lgislation europenne doit ainsi
tre largi aux instruments financiers ngocis uniquement
sur des systmes multilatraux et sur dautres systmes de
ngociation organise, ainsi quaux instruments financiers
ngocis de gr gr.
Ensuite, il sagit de renforcer les pouvoirs dinvestigation
et de sanction des autorits de rgulation. La proposition
tend par exemple la notification des transactions suspectes aux ordres non excuts et aux transactions de
gr gr suspects. Lorsquil existe des raisons de penser
quune opration diniti ou de manipulation de march
a t commise, la proposition prvoit que les autorits
de rgulation puissent obtenir auprs des oprateurs de
tlcommunications les enregistrements des changes
tlphoniques et de donnes ou accder des documents
ou des locaux privs (sous rserve de lobtention dun
mandat judiciaire).
Enfin, il sagit de rduire les contraintes administratives pour
les metteurs qui sont des petites et moyennes entreprises. Il
est propos de les dispenser de lobligation de dresser des listes
dinitis sauf demande contraire de lautorit de surveillance
et de relever le seuil relatif la notification des oprations
par les dirigeants.
Le mme jour, la Commission a prsent en complment
une proposition de directive qui impose aux tats membres
de lUnion europenne de prendre les mesures ncessaires
pour que les infractions pnales dopration diniti et de
manipulation de march soient passibles de sanctions pnales.
La proposition impose aussi aux tats membres de prvoir
des sanctions pnales en cas dincitation commettre des
oprations diniti et des manipulations de march et en cas
de complicit ou de tentative.
Actuellement, il y a de grandes diffrences entre les lgislations des tats membres concernant la sanction des
RLDA
RLDA
3709
ACTUALITS
DROIT DU FINANCEMENT
3710
Le requrant, fondateur dun important fonds dinvestissement sur les marchs boursiers, avait, aprs une longue procdure, t dclar coupable de dlit diniti et condamn
payer une amende denviron un million deuros par
les juridictions franaises pour avoir achet en 1988 des
titres dune grande banque franaise alors quil dtenait,
de par ses fonctions, une information privilgie sur leur
volution.
Dans sa requte, introduite fin 2006 devant la Cour europenne
des droits de lhomme (CEDH), il se plaignait notamment
dune imprcision au moment de sa condamnation, des
lments constitutifs du dlit diniti. Selon la dfinition
donne par larticle10-1 de lordonnance n67-833 du 28septembre 1967 applicable lpoque des faits, un dlit diniti
ne peut tre commis que par un professionnel ayant un lien
avec la socit cible. Le requrant invoquait linsuffisante
prvisibilit de la loi franaise et la violation de larticle7
(pas de peine sans loi) de la Convention europenne des
droits de lhomme.
La CEDH ne partage pas cet avis et explique pourquoi
il ny a pas eu violation par la France de cet article en
raison de la prtendue insuffisante prvisibilit de la loi
applicable au dlit diniti. La Cour dclare tout dabord
quen raison du principe de gnralit des lois, leur libell
ne peut prsenter une prcision absolue. La Cour reconnat
que la dfinition du terme initi est assez gnrale
mais relve que chacune des juridictions franaises ayant
jug le requrant a estim que la loi tait assez prcise
pour quil sache quil ne devait pas investir dans des
titres de cette banque tout en dtenant une information
privilgie. La Cour nous informe ensuite que le requrant est le premier justiciable a tre poursuivi en France
pour ce type de dlit sans tre li professionnellement ou
contractuellement la socit dont il a acquis les titres >
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31
RLDA
3711
RLDA
3712
Modifications du rglement
gnral de lAMF suite la
transposition de la directive
OPCVM IV
Afin de complter la transposition de la directive
n 2009/65/CE du Parlement europen et du Conseil du
13 juillet 2009, dite OPCVM IV , dans le Code montaire
et financier, lAMF a procd des modifications
des Livres III et IV de son rglement gnral, lesquelles
ont t homologues par arrt du 3 octobre 2011.
Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A, JO 20 oct.
Confirmation de la dispense
dOPA accorde pour
reclassement intra-groupe
32
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
3713
RLDA
3714
Recours cambiaire
du porteur dun chque
impay et opposition
irrgulire du tireur
Le porteur dun chque a un recours fond sur le droit
cambiaire qui subsiste en cas de dchance ou
de prescription contre le tireur qui a fait opposition
en dehors des cas prvus par la loi.
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-21.812, P+B
V.M.
Lamy droit du financement 2011, nos 2846, 2878 et s.
RLDA
RLDA
INSTRUMENTS DE PAIEMENT
ET DE CRDIT
ACTUALITS
DROIT DU FINANCEMENT
3715
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
33
En bref
Vers une taxe sur les transactions
financires
La Commission europenne a prsent le 28 septembre 2011 une proposition de taxe sur les transactions financires dans les 27 tats membres de lUnion
europenne (UE).
Lobjectif principal de cette taxe est de mettre contribution le secteur financier, afin quil participe aux cots
de reconstruction des conomies europennes.
Cette taxe serait prleve sur toutes les transactions sur instruments financiers entre institutions financires lorsquau
moins une des parties la transaction est situe dans lUE.
Lchange dactions et dobligations serait tax un taux
de 0,1 % et les contrats drivs un taux de 0,01 %.
Les recettes ainsi perues slveraient environ 57 milliards deuros par an et seraient partages entre lUE et
34
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Sous la direction scientifique de Roger BOUT, Agrg des Facults de droit, Professeur mrite de lUniversit
Paul Czanne, Aix-Marseille III, Marc BRUSCHI, Agrg des Facults de droit, Professeur lUniversit Paul Czanne,
Aix-Marseille III, Monique LUBY, Professeur lUniversit de Pau et Sylvaine POILLOT-PRUZZETTO,
Agrge des Facults de droit, Professeur lUniversit des Sciences sociales de Toulouse I.
RLDA
Avocat au Barreau
de Paris
Associ, Fasken
Martineau
3716
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
En remettant en cause une concentration autorise plus de cinq ans aprs et en infligeant
une amende consquente Groupe Canal Plus, la dcision Canal Plus est un vritable coup
de tonnerre. LAutorit de la concurrence assoit ainsi sa position et envoie un message fort
aux entreprises en leur rappelant la ncessit de se conformer de faon diligente et complte
aux engagements quelles souscrivent en change de lautorisation de raliser une concentration.
Aut. conc., dc n 11-D-12, 20 sept. 2011 (publie le 21 septembre 2011), relative au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus
France (le 13novembre 2006, le ministre de lconomie avait dj retir une dcision dautorisation de concentration quil avait accorde le 4octobre 2006 [lettre min. co. n C2006-96,
13 nov. 2006, relative lacquisition de Lorenz Bahlsen Snack-World SAS France par Vico SA)
mais cela rsultait des informations inexactes qui avaient t fournies au ministre dans la notification de lopration de concentration. Il avait galement inflig une amende de 10000 deuros
la socit Vico SA.), outre le prononc dune amende de 30millions
entreprise de ses engagements, le ministre de lconomie pouvait saisir pour avis le Conseil
de la concurrence. Si ce dernier constatait linexcution, le ministre de lconomie pouvait
alors retirer sa dcision ayant autoris la ralisation de lopration, enjoindre sous astreinte
lentreprise dexcuter ses engagements et prononcer une sanction pcuniaire. Par deux fois
[Arr. min. co., 21aot 2007, relatif linexcution par le groupe Carrefour de ses engagements dposs au titre du contrle des concentrations; Arr. min. co., 17nov. 2008, relatif
linexcution par les socits TF1 et AB Groupe de leurs engagements dposs au titre du
contrle des concentrations], le ministre de lconomie avait prononc des injonctions et
sanctionn des entreprises payer des amendes sur le fondement de ces dispositions). Il
avait saisi le Conseil de la concurrence le 4juillet 2008 pour vrifier lexcution des engagements souscrits par Groupe Canal
Plus. La loi du 4aot 2008 ayant modifi le rgime applicable
avant que le Conseil de la concurrence ait pu se prononcer sur >
La fusion notifie en 2006 au ministre de lconomie concernait les deux principaux acteurs du march de la tlvision
payante, CanalSatellite, dune part, et TPS, dautre part. Elle
avait abouti la cration dun monopole sur ldition et la
commercialisation de chanes premium (les chanes premium diffusent
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
35
N O N - R E S P E C T D E N G A G E M E N T S : L A U T O R I T D E L A C O N C U R R E N C E S V I T E T R E T I R E L A U T O R I S AT I O N D E R A C H AT
D E T P S PA R G R O U P E C A N A L P L U S
CONOMIQUE RALIS ?
36
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Certes, il sagit de lamende la plus importante jamais inflige en France pour le non-respect dengagements lis
une dcision dautorisation de concentration. Il est toutefois
permis de sinterroger sur le caractre dissuasif du montant
de cette sanction compte tenu de limportance du march de
la tlvision payante.
Comme le rappelle lAutorit de la concurrence dans sa dcision, [l]a sanction pouvant tre impose en cas de non-respect
dengagements souscrits dans le cadre dune opration de
concentration, et conditionnant lautorisation de celle-ci par
lAutorit ou antrieurement par le ministre charg de lconomie doit en tout tat de cause tre dtermine de telle sorte
que lentreprise ayant pris les engagements ne soit pas incite
se livrer un calcul conomique consistant les proposer
lAutorit en vue dobtenir lautorisation de la concentration,
mais sans vouloir les excuter effectivement ou sans prendre les
mesures ncessaires cet effet. Il importe donc que la sanction
pcuniaire impose en cas de non-respect dengagements soit
fixe un niveau suffisant pour dissuader les intresss de ne
pas excuter leurs engagements (pt. 220).
On ne peut que regretter que lAutorit de la concurrence
ne dtaille pas dans sa dcision les lments de nature
mettre en rapport la sanction pcuniaire prononce avec le
gain conomique que la violation des engagements pendant
une aussi longue priode a pu procurer Groupe Canal Plus
(migration dabonns, non ralisation dinvestissements dans
les grilles de programmes, impossibilit pour les concurrents
de mettre la disposition de leurs abonns des bouquets
comptitifs, etc.).
Cette dcision, bien quintervenant dans un contexte particulier, rappelle utilement quil est indispensable pour tout acteur
ayant souscrit des engagements dans le cadre dune opration
de concentration, de les respecter dans leur intgralit sans
pouvoir raliser une mise en balance des engagements les
uns avec les autres, ce qui ncessite en amont dapprhender les consquences pratiques de tels engagements, tout
particulirement lorsquils comprennent des engagements
comportementaux sur une longue dure.
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
37
Par Jean-Louis
i
LESQUINS
Avocat Associ
DS AVOCATS
Et Lil
Lila
FERCHICHE
Exemptabilit de linterdiction
des ventes sur Internet: ltau
se resserre
En rponse une question prjudicielle pose par la Cour dappel de Paris, la Cour de justice
de lUnion europenne indique que linterdiction des ventes en ligne pour des produits de
parapharmacie constitue une restriction de concurrence par objet, et est en principe interdite
par larticle 101, paragraphe 1, TFUE, sans exclure toutefois la possibilit dexempter cette
interdiction, sous rserve que les conditions nonces larticle 101, paragraphe 3, du Trait
soient remplies.
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmtique SAS c/ Prsident de lAutorit de la concurrence
RLDA
Avocat la Cour
DS AVOCATS
3717
38
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
cation de larticle101, paragraphe1, TFUE) peut-il bnficier de lexemption par catgorie institue par le rglement
n2790/1999? (II.)
Lorsque lexemption par catgorie est inapplicable, ledit
contrat peut-il nanmoins bnficier de lexception lgale de
larticle101, paragraphe3, TFUE? (III.)
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
Labsence de justification
objective
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
39
E X E M P TA B I L I T D E L I N T E R D I C T I O N D E S V E N T E S S U R I N T E R N E T : L TA U S E R E S S E R R E
40
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
41
RLDA
CONCURRENCE
3718
Le paquet procdure
publi
La Commission rforme les procdures en matire
dententes et dabus de position dominante et renforce
le rle du conseiller-auditeur.
Communiqu Comm. UE n IP/11/1201, 17 oct. 2011
42
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
de dispositions transitoires concernant les mesures dinvestigation qui ont t effectues avant lentre en vigueur du
nouveau mandat et les obligations de rapport du conseillerauditeur dans les cas ouverts avant cette date, sont prvues.
Lamy droit conomique 2012, n 1748
RLDA
DROIT
CONOMIQUE
3719
RLDA
3720
Ouverture la concurrence
du transport ferroviaire:
accs des nouveaux entrants
aux gares de voyageurs
Le 3 octobre 2011, lAutorit de la concurrence a rendu
publics deux avis concernant laccs des nouveaux
entrants aux gares de voyageurs.
Aut. conc., avis n 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet de dcret relatif aux
gares de voyageurs et autres infrastructures de services du rseau ferroviaire ;
Aut. conc., avis n 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif au projet de sparation
des comptes de lactivit gares de voyageurs au sein de la SNCF
Ces deux avis, qui sinscrivent dans la perspective de louverture la concurrence du transport ferroviaire en France,
invitent les pouvoirs publics construire ds maintenant
un cadre crdible () afin de ne pas manquer louverture
la concurrence qui se fera en ralit ds le mois de dcembre2011. Les recommandations formules par lAutorit
de la concurrence sarticulent autour de trois axes.
Le premier concerne la ncessit dassurer ds maintenant
une relle sparation fonctionnelle de lentit, au sein de la
SNCF, gestionnaire des gares (Gares et Connexions) avec
moyen terme (2-3ans), une sparation juridique. LAutorit
prconise plus particulirement:
un nouveau mode de nomination et de rvocation du directeur
de Gares et Connexions (par dcret du Premier ministre sur
proposition du ministre charg des Transports et aprs avis de
lAutorit de rgulation des activits ferroviaires) qui ne serait
ainsi plus soumis lapprciation de la SNCF et de son prsident;
lattribution dun plus large pouvoir de gestion sur le patrimoine des gares aux dirigeants de Gares et Connexions ainsi
que la possibilit pour le directeur de Gares et Connexions
den dterminer la politique dinvestissements;
la mise en place dun dispositif de protection des informations commerciales plus contraignant;
la relle matrise par Gares et Connexions de la relation commerciale avec les oprateurs ferroviaires qui, jusqu prsent, doivent
sadresser un service de la direction gnrale de la SNCF.
Le second axe vise accrotre lindpendance financire de
Gares et Connexions. Enfin, le troisime et dernier axe de
recommandations vise renforcer le pouvoir dintervention
de lAutorit de rgulation des activits ferroviaires.
Lamy droit conomique 2012, n 2107
RLDA
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
3721
Dans son arrt du 4octobre 2011 qui aura les honneurs dune
publication au Bulletin et sur Internet, la Cour de cassation
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
43
RLDA
RLDA
DISTRIBUTION
3722
3724
3723
RLDA
RLDA
Conditions de licit
du dbauchage: quel
contrle pour le juge?
Distribution slective
sur Internet
44
3725
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
En bref
Force excutoire des jugements trangers
(Rglement n 44/2001)
La requte en dlivrance de la dclaration constatant
la force excutoire dune dcision de justice rendue
ltranger, dpose devant le greffier en chef du tribunal
de grande instance comptent, na pas tre prsente
par un avocat.
Cass. 2e civ., 29 sept. 2011, n 10-14.968, P+B
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
et CJCE, 2 dc. 2010, aff. C-108/09, Ker-Optika, pt. 76). De mme, elle rejette
>
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
45
46
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
vente dordinateurs avec des logiciels pr-installs, sans mention du prix des logiciels et
sans possibilit dy renoncer, constituait une pratique commerciale dloyale: CA Versailles,
3ech., 5mai 2011, n09/09169, UFC Que Choisir c/HP).
OBSERVATIONS La procdure dinfraction engage par la Commission
europenne contre la France pour non-respect de la directive
n 2005/29/CE relative aux pratiques dloyales des entreprises vis--vis
des consommateurs a franchit une nouvelle tape le 29 septembre
2011. Estimant que la France navait pas encore pleinement align ses
dispositions nationales sur le droit de lUnion europenne, la Commission
a dcid dmettre un avis motiv. Une dernire fois, la France est
officiellement invite se conformer aux rgles de lUnion europenne
applicables aux pratiques commerciales dloyales. Prochaine tape :
la saisine de la Cour de justice par la Commission conformment aux
dispositions de larticle 258 TFUE.
Lamy droit conomique 2012, nos 3348, 5098 et 5103
RLDA
3726
rgnait sur cette question (cf. pour un arrt rcent ayant considr que la
3727
Surendettement: suspension
dune procdure de saisie
immobilire et absence
de recours
Le jugement qui statue sur une demande de remise
de ladjudication nest susceptible daucun recours.
Cass. 2e civ., 29 sept. 2011, n 10-27.658, P+B
RLDA
RLDA
CONSOMMATION
3728
Dlit de tromperie:
apprciation de lintention
frauduleuse
Le caractre intentionnel du dlit de tromperie est
caractris, ds lors que le prvenu, en sa qualit
de responsable de la premire mise sur le march,
na pas respect les obligations de larticle L. 212-1
du Code de la consommation.
Cass. crim., 20 sept. 2011, n 11-81.326, P+B
Cette intention est caractrise par linobservation par le prvenu de son obligation gnrale de vrification de conformit
qui pesait sur lui en sa qualit de responsable de la premire
mise sur le march dun produit import. On rappellera que
larticle L. 212-1 du Code de la consommation instaure en
En bref
Les contrats de syndic de coproprit
passs au crible de la Commission
des clauses abusives
Le 17 octobre 2011, la Commission des clauses abusives a mis en ligne une recommandation relative aux
contrats de syndic de coproprit. Cette recommandation, adopte le 15 septembre 2011, vise la suppression de 24 clauses, dont celles qui sont relatives aux
doubles facturations dun mme service ou au recours
au compte bancaire spar.
Communiqu CCA, 17 oct. 2011
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
Normalisation
Larrt du 5 mars 1980 relatif lhomologation et la
mise en application obligatoire de normes franaise (JO
21 mars 1980) a t abrog par larrt du 13 octobre
2011, publi au Journal officiel du 25 octobre 2011.
Arr. min. 13 oct. 2011, JO 25 oct.
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
47
LAMY
DROIT PUBLIC
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BULLETIN DABONNEMENT
Wolters Kluwer France - Service Clients - Case Postale 402 - 1, rue Eugne et Armand Peugeot
92856 Reuil-Malmaison cedex - Fax : 01 76 73 48 09 - www.wkf.fr
R Je joins mon rglement par chque lordre de Wolters Kluwer France SAS ;
R Mlle
002604 036
R M.
Nom/Prnom : __________________________________________________________
Fonction : _______________________________________________________________
tablissement : __________________________________________________________
Adresse : ________________________________________________________________
Date : ___/___/___
Signature et cachet :
Conformment la loi du 6 janvier 1978, ces informations peuvent donner lieu lexercice dun droit daccs
et de rectication auprs de Wolters Kluwer France (cf. adresse ci-dessus).
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
a situation des salaris mis disposition est dcidment bien complexe. Ce nest toutefois pas
la traditionnelle question de la prise en compte de ces derniers dans leffectif de lentreprise utilisatrice
que la Cour de cassation a eu trancher mais celle de la porte de loption prvue par la loi du 20 aot
2008 concernant leur droit de vote lors des lections des dlgus du personnel. Les magistrats ont alors
admis, le 28 septembre 2011, que le fait pour un salari, ayant exerc le droit doption ouvert par larticle
L. 2314-18-1 du code du travail, davoir t lu en qualit de dlgu du personnel dans lentreprise
utilisatrice, est sans incidence sur ses droits dtre lecteur et ligible aux lections des membres du comit
dentreprise dans lentreprise qui lemploie.
Par ailleurs la Cour sest prononce, le 21 septembre 2011, sur le champ dapplication de la consultation
des dlgus du personnel de larticle 1226-10 du Code du travail lors dune proposition de reclassement
faisant suite un avis dinaptitude. lidentique de la solution retenue pour les salaris non investis
de fonctions reprsentatives, les magistrats retiennent que le refus par un salari inapte dune proposition
de reclassement nimpose pas, dans lhypothse dune seconde offre, une nouvelle consultation des dlgus
du personnel.
Mais avant tout, le principe dgalit de salaire a souvent t lhonneur dans le cadre de cette chronique.
Un arrt de la chambre sociale du 8 juin 2011 nous donne loccasion de faire le point sur un aspect plus
particulier de la question : quen est-il du principe et de son contrle par le juge lorsque la diffrence
de traitement a une origine conventionnelle ?
Isabelle CORNESSE
RLDA
5265
RLDA
Docteur
en droit priv
Laboratoire
de droit social
Universit
Montpellier 1
3729
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
49
P R I N C I P E D G A L I T D E T R A I T E M E N T : L E R E S P E C T D U P O U V O I R N O R M AT I F D E S PA R T E N A I R E S S O C I A U X
PA R L E C O N T R L E D U J U G E
50
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
du 20fvrier 2008 (Cass. soc., 20 fvr. 2008, Bull. civ.V, Dr.soc. 2008, p.530,
chron. Rade C., JSL, n231, p.13, JCP S 2008, 1305), le juge raisonnant partir
du critre didentit de situation pour apprcier le respect du
principe dgalit de traitement. Ds lors, une diffrence de
traitement entre des salaris placs dans la mme situation
doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrler
concrtement la ralit et la pertinence (Cass. soc., 20 fvr. 2008, prc.).
Ainsi, les accords collectifs sont soumis au principe travail
gal, salaire gal alors mme que la jurisprudence avait
reconnu pendant longtemps la lgitimit de ces normes afin
dtablir des diffrences de traitement sans devoir invoquer
des raisons objectives pour les justifier. Le contrle des accords collectifs travers le prisme du principe dgalit de
traitement a t suggr implicitement par larrt du 20fvrier 2008 de la chambre sociale de la Cour de cassation qui
remet en cause la disparit de traitement fonde sur la seule
diffrence de catgories professionnelles prvues dans une
convention collective. Il est revendiqu au sein de larrt du
1erjuillet 2009 de la chambre sociale de la Cour de cassation
(prc.) qui conditionne lautonomie normative des partenaires
sociaux tablissant des diffrences de traitement lexistence
de raisons objectives et pertinentes. Si lautonomie normative
effrne des partenaires sociaux tait vivement critique par
certains auteurs, son recadrage qui tait certes ncessaire
(M.leconseiller la chambre sociale de la Cour de cassation Bailly considre quil est clair
que lautonomie des partenaires sociaux nest pas illimite. Ils doivent eux aussi respecter
le principe dgalit de traitement et ne pas cautionner des diffrences qui ne seraient pas
justifies par des raisons objectives et pertinentes: Entretien avec P. Bailly, Semaine sociale
Lamy n1414, p.13) fait, nanmoins, natre dautres craintes telles
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
raison objective susceptible de justifier la diffrence de traitement entre cadres et non cadres sagissant de la dure du
pravis et du mode de calcul de lindemnit conventionnelle
de licenciement (CA Montpellier, 4 nov. 2009, n09/01816, Semaine sociale Lamy,
n1423, p.14).
Afin de prserver lautonomie collective, il peut apparatre
prfrable de limiter le contrle judiciaire qui porterait
uniquement sur lobjectivit de la raison qui doit tre
invoque pour justifier la diffrence de traitement, la
pertinence tant suppose acquise par le mcanisme mme
de la ngociation collective (Antonmatti P.-H., Avantage catgoriel
>
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
51
RLDA
3730
52
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
RLDA
DROIT
DU TRAVAIL
3731
En bref
Anciennet
La date danciennet figurant dans le bulletin de paie vaut
prsomption de reprise danciennet sauf lemployeur
rapporter la preuve contraire.
Cass. soc., 21 sept. 2011, n 09-72.054, P+B
Clause de non-concurrence
La validit de la clause de non-concurrence doit tre
apprcie la date de sa conclusion ; la convention
collective intervenue postrieurement ne peut avoir
pour effet de couvrir la nullit qui laffecte.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 09-68.537, P+B
Prise dacte
La prise dacte entrane la cessation immdiate du contrat
de travail de sorte que le salari nest pas tenu dexcuter un pravis.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 09-67.510, P+B
Reprsentativit syndicale
Pour apprcier linfluence dun syndicat, critre de sa
reprsentativit caractris prioritairement par lactivit
et lexprience, le juge doit prendre en considration
lensemble de ses actions, y compris celles quil a menes alors quil tait affili une confdration syndicale
dont il sest par la suite dsaffili.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-26.545, P+B+R
Syndicats
En vertu des articles L. 2142-3 L. 2142-7 du Code
du travail, laffichage et la diffusion des communications syndicales lintrieur de lentreprise sont lis
la constitution par les organisations syndicales dune
section syndicale, laquelle nest pas subordonne une
condition de reprsentativit ; ds lors, les dispositions
dune convention ou dun accord collectif visant faciliter la communication des organisations syndicales ne
peuvent, sans porter atteinte au principe dgalit, tre
limites aux seuls syndicats reprsentatifs et doivent
bnficier tous les syndicats qui ont constitu une
section syndicale.
Cass. soc., 21sept. 2011, n 10-19.017, P+B
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
Syndicat catgoriel
Un syndicat peut prsenter des candidats dans les collges que ses statuts lui donnent vocation reprsenter.
Selon larticle L. 2122-2 du Code du travail, dans lentreprise ou ltablissement sont reprsentatives lgard
des personnels relevant des collges lectoraux dans
lesquels leurs rgles statutaires leur donnent vocation
prsenter des candidats, les organisations syndicales
catgorielles affilies une confdration syndicale
catgorielle interprofessionnelle nationale qui satisfont
aux critres de larticle L. 2121-1 et qui ont recueilli au
moins 10 % des suffrages exprims au premier tour des
dernires lections des titulaires au comit dentreprise
ou de la dlgation unique du personnel ou, dfaut,
des dlgus du personnel dans ces collges, quel que
soit le nombre de votants ; il en rsulte que, lorsquun
syndicat affili une confdration catgorielle interprofessionnelle nationale prsente, en conformit avec son
champ statutaire, des candidats dans plusieurs collges,
sa reprsentativit est tablie en fonction des suffrages
recueillis dans lensemble de ces collges.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-26.693, P+B+R
Selon quelles sont ou non affilies une confdration
catgorielle nationale, les organisations syndicales catgorielles ne se trouvent pas dans la mme situation ; ds
lors, les dispositions des articles L. 2121-1, L. 2122-1 et
L. 2143-3 du Code du travail, en ce quelles rservent
aux organisations syndicales catgorielles affilies une
confdration syndicale catgorielle interprofessionnelle nationale certaines modalits dapprciation de
la reprsentativit, ne mconnaissent pas les articles 5
de la convention n 135 de lOIT, 11 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lHomme et
des liberts fondamentales, 5 et 6 de la Charte sociale
europenne.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-19.113, P+B
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53
ctualit nourrie pour la priode couverte par la prsente livraison de la chronique. Chacun mesurera
que, comme dans dautres branches du droit, lemprise de lordre juridique europen ne cesse de
progresser. Et certains observerons que se profile, ce qui est heureux, une sorte de convergence autour
des intrts bien compris des oprateurs du commerce international.
Cela transparat, en premier lieu, dans le travail de titan que constitue le projet dinstrument uniforme europen en
droit de la vente. Certes, toujours fortement marqu par le prisme du contrat de consommation et de la ncessaire
protection de la partie faible (illustre dailleurs par larrt du 16 juin comment ici par Madame de ClavireBonnamour), diffrentes inflexions remarquables comme on le lira dans les colonnes qui suivent sont apportes
qui conduisent prendre en compte les spcificits du commerce intra-europen dans le contexte plus global du
commerce international. Ce second rgime de la vente, laiss la seule volont des parties au contrat, pose de
nombreuses questions tant politiques que techniques. Quid des lois de police ? Quid de la convention de Vienne ?
On trouvera dans la premire analyse donne par Madame Porcheron dutiles lments de rponse.
Cela se manifeste, en second lieu, dans larrt majeur prononc par la Cour de justice le 9 juin 2011 dans
laffaire Electrosteel Europe SA. La jonction est pleinement opre en toute intelligence entre linstrument phare
du droit du commerce international que constituent les Incoterms et linstrument phare du droit processuel
commercial europen quest le rglement Bruxelles I . Le pragmatisme semble donc lemporter mme si
certains regrets apparaissent, comme le relve Monsieur Combet.
Plus gnralement, si la frontire garde (encore ?) toute sa signification entre les situations contractuelles
internes (et les contentieux qui peuvent en dcouler) et les situations contractuelles frappes dun lment
dextranit, lon voit donc se dessiner un effacement de cette mme frontire entre les situations intraeuropennes et les situations que nous appelons habituellement rellement internationales . Il faut sen
fliciter pour les oprateurs qui uvrent linternational sans considrations marques entre le march
europen et le march international. Et quand lon sait que linternationalisation des instruments europens
(enclenche avec les rglements Rome I et Rome II et leur vocation universelle) est lordre du jour
la faveur de la refonte du rglement Bruxelles I , chacun mesurera aisment que rgionalisation et
internationalisation du droit, longtemps prsentes comme des dimensions concurrentes, sont probablement
appeles devenir complmentaires mais, souhaitons-le, non redondantes !
Ntait-ce dailleurs pas lintuition fondatrice de cette chronique consacre depuis lorigine de manire
dlibre au droit international et europen des contrats daffaires
Cyril NOURISSAT
Par Delphine
l hi
PORCHERON
RLDA
Matre de confrences
lUniversit de
Strasbourg
Membre du Centre
de Droit Priv
Fondamental
L
54
3732
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
REPRES
I. NATURE JURIDIQUE
Parmi les sept options prsentes par le Livre vert du 1erjuillet
2010, la quatrime portant sur llaboration dun instrument
optionnel a finalement t retenue. Concrtement, la Commission propose un rglement instituant un instrument facultatif
de droit europen de la vente. Lide est ainsi de permettre
aux contractants de commercer dans lensemble du march
europen en choisissant, sils le souhaitent, de se soumettre
un rgime identique: le rgime optionnel. Cette nouvelle
forme de normativit sest donc impose au premier plan (pour-
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55
L A P R O P O S I T I O N D E R G L E M E N T R E L AT I F U N D R O I T C O M M U N E U R O P E N D E L A V E N T E :
U N PA S D C I S I F V E R S L L A B O R AT I O N D U N D R O I T E U R O P E N D E S C O N T R AT S ?
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R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
neloup S., Heymann J., Usunier L., Aldebrecht-Vignes C., prc., p.149), larticulation
entre lacquis communautaire, la nouvelle directive relative
aux droits des consommateurs et le futur instrument mriterait dtre davantage prcise. La Commission se contente ici
dnoncer que le degr de protection assur par les dispositions
impratives de sa proposition est gal ou suprieur celui de
lacquis actuel (cf. expos des motifs, p.7). La question de linclusion
des contrats conclus entre professionnels est en revanche plus
discutable. En effet, les professionnels disposent dj de rgles
uniformes internationales, comme la Convention de Vienne
du 11avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
(qui semble dailleurs avoir t une source dinspiration importante lors de llaboration
de la proposition), le besoin dun rgime optionnel parat donc
REPRES
pleinement justifie.
Concernant enfin le domaine dapplication matriel de linstrument optionetII de lannexeI du rglement comportent en outre un
La question de linclusion
nel, la Commission a centr son projet
modle des instructions concernant la rtractation devant
des contrats conclus entre
sur la matire contractuelle. Elle opre
tre envoy au consommateur et un modle de formulaire
professionnels est en
ainsi une rupture nette avec le PCCR
de rtractation), linterprtation du contrat
revanche plus discutable.
au champ dapplication trop vaste. Le
en faveur du consommateur (article64),
texte prsent par la Commission porte
la protection du consommateur en cas
donc sur le seul droit des contrats, et
de non-conformit du produit (articles99
plus prcisment encore, en vertu de larticle5 du rglement,
et s.), ou encore tout un arsenal de lutte contre les clauses
sur les contrats de vente de biens, de fourniture de contenu
contractuelles abusives (articles79 et s., qui sadressent galement en partie
numrique (tels que vidos, enregistrements audio, images ou contenus numriques
aux contrats entre professionnels).
Concernant les rgles communes toutes les parties, lopracrits, jeux numriques, logiciels) et de prestations de services connexes
teur du commerce international reconnatra des dispositions
(installation, entretien et rparation du bien). Un souci de pragmatisme a
sinspirant notamment de la Convention de Vienne sur la
trs certainement guid ce choix. Lobjectif poursuivi par la
vente internationale de marchandises. Lon peut citer, par
Commission tant de dvelopper le commerce intra-europen,
exemple, larticle31-3, selon lequel une proposition faite au
il semble effectivement cohrent de viser en premier lieu ce
public ne constitue pas une offre, sauf circonstances contraires
type de contrats. Toutefois, le Parlement europen avait appel
un champ dapplication plus large. Dans une rsolution
(comp. article14.2 de la CVIM) ou encore le mcanisme de la rsolution
du 8juin 2011, il estimait que les contrats de prestation de
du contrat pour inexcution anticipe qui permet lune des
services et les contrats dassurance devraient galement tre
parties, ds lors que linexcution serait de nature justifier
inclus dans linstrument optionnel.
la rsolution, de rsoudre le contrat avant lchance prvue
Nanmoins, si le champ dapplication matriel de ce projet
pour lexcution si lautre partie a dclar quelle ne sexse limite la vente, la fourniture de contenu numrique et
cuterait pas ou sil est manifeste quelle ne sexcutera pas
aux services qui y sont lis, son contenu comporte galement
(articles116 et136 du droit commun europen de la vente, comp. article72 de la CVIM).
quelques dispositions gnrales.
Lon remarquera enfin que la traduction du texte en franais
est parfois approximative. Ainsi, larticle142-1 relatif au transfert de risques nonce que dans un contrat de vente avec un
III. CONTENU
consommateur, les risques sont transfrs au moment o le
consommateur ou un tiers autre que le transporteur et dsign
La proposition de la Commission constitue un texte sur le
par le consommateur, na pas physiquement pris possession du
droit de la vente qui se veut complet et autonome par rapport
bien ou du support matriel sur lequel le contenu numrique
aux droits nationaux (cf. article4 de lannexeI qui prcise que le droit commun
est fourni. Il faut certainement comprendre ici que le transeuropen de la vente doit tre interprt de faon autonome, conformment ses objectifs et
fert de risques sopre lorsque le consommateur (ou un tiers
aux principes sous-jacents celui-ci). Cest pourquoi les 186 articles du
autre que le transporteur et dsign par le consommateur)
projet de droit commun europen de la vente contiennent
a pris physiquement possession du bien (en ce sens, cf.la version
la fois des principes gnraux relatifs au droit des contrats
et des dispositions spcifiques la vente et aux services lis.
anglaise du projet).
Parmi les rgles gnrales nonces dans la PartieI figurent
Lide dun futur droit commun europen relatif aux contrats
notamment le principe de libert contractuelle (qui subit des exceptions
de vente se concrtise donc peu peu. Le projet doit encore
tre approuv par le Parlement europen et le Conseil de
importantes notamment lorsquun consommateur est une partie contractante, cf.article1 du
lUnion europenne, ce qui laisse prsager de nouveaux
droit commun europen de la vente) et le principe de bonne foi et loyaut
dbats au sein et en dehors des institutions europennes.
(article2) qui acquiert ici le statut de principe directeur.
>
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RLDA
DROIT
INTERNATIONAL
ET EUROPEN
DES CONTRATS
DAFFAIRES
3733
Rgime europen de la
garantie de conformit:
dans la pese dintrts
antagonistes, le juge de
lUnion compose, mais
doit.
En cas de remplacement dun bien de consommation
dfectueux, le vendeur est tenu denlever ce bien
du lieu o il a t install de bonne foi par le
consommateur et y installer le bien de remplacement,
ou supporter les frais ncessaires ces oprations.
Le remboursement de ces frais peut cependant tre
limit un montant proportionn la valeur du bien
conforme et limportance du dfaut de conformit.
CJUE, 16 juin 2011, aff. jointes C-65/09 et C-87/09, Gebr. Weber GmbH
c/ Jrgen Wittmer (C-65/09) et Ingrid Putz c/ Medianess Electronics GmbH
(C-87/09)
58
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Saisies de ces deux affaires, les juridictions allemandes demandent au juge de lUnion si la directive 1999/44/CE plus spcifiquement, son article3 oblige le professionnel prendre
en charge lenlvement du bien non conforme et linstallation
du bien de remplacement. Le Bundesgerichtshof souligne notamment que le droit allemand nimpose aucune obligation,
lendroit du vendeur non fautif, dassumer ces oprations.
La rponse avance par le juge de lUnion se dpartit des
conclusions de lavocat gnral, rsolument favorables aux
professionnels (Conclusions de lavocat gnral M. J.MAZK, prsentes le 18mai
2010). En substance, la Cour explique, dans un premier temps,
quen cas de remplacement dun bien de consommation non
conforme, le vendeur est tenu denlever ce bien du lieu o il
a t install de bonne foi par le consommateur, conformment sa nature et lusage recherch, ou supporter les frais
ncessaires cette opration. Cette obligation existe indpendamment du fait de savoir si le professionnel sest engag,
en vertu du contrat de vente, procder linstallation du
bien initialement achet. Elle ajoute toutefois, dans un second
temps, que le remboursement de ces frais peut tre limit
un montant proportionn la valeur du bien conforme et
limportance du dfaut de conformit.
Alors que des incertitudes pratiques psent sur le rgime
europen de la garantie de conformit, la dcision tudie
claire sur la nature et les effets de cette institution juridique.
Au-del de ces lments attendus, lexamen du raisonnement
tenu par la Cour se rvle ncessaire dans la perspective dune
harmonisation maximale de la conformit dans la vente, telle
que suggre par la proposition de directive du 8octobre
2008 relative aux droits des consommateurs (COM (2008) 614 final),
qui impose ces derniers de se fonder exclusivement sur les
transpositions du texte europen.
En analysant ltendue de la garantie, le juge de Luxembourg
vient prciser de faon utile les obligations du professionnel(I). La solution de la Cour doit en revanche quant
larticulation des remdes offerts au consommateur (II).
REPRES
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REPRES
ment Gaudin L., Regards dubitatifs sur leffectivit des remdes offerts au consommateur
en cas de dfaut de conformit de la chose vendue, D.2008, p.631, spc. n6). Du
point de vue du consommateur, elle prsente cependant linconvnient de lui imposer un remde auquel il ne souhaitait
pas initialement recourir, ds lors que le vendeur dispose
presque toujours de la facult de contester le choix fait par
lacheteur. Le raisonnement suivi par la Cour confirme cette
observation. Le juge de lUnion confie en effet au vendeur
un rle dcisif dans la dtermination des remdes proposs
au consommateur. Dans la mesure o il ne semble pas possible de faire abstraction de la confiance du consommateur
dans le professionnel (cf. en ce sens, Gaudin L., art. prc., spc. n7), il est
largement vraisemblable que lacheteur laisse toute latitude
son cocontractant, prsum techniquement comptent, pour
valuer le cot du ddommagement. Le vendeur est ds lors
fond arguer du caractre disproportionn du cot du remde
pour contraindre finalement le consommateur recourir
un remde en valeur. Certains donneront peut-tre cette
solution un fondement juridique. Il pourrait, en effet, sagir
dune application particulire de la thorie de la mitigation
of losses, le droit anglais ayant largement inspir le texte de
la directive. La solution semble cependant davantage puiser
dans une justification conomique, par laquelle le vendeur
est autoris refuser le remde en nature ds lors que celui-ci lui semble excessif, quitte contrarier la satisfaction
contractuelle du crancier. La libert de choix de lacheteur
en devient quoiquil en soit rduite une portion congrue et
le caractre ingalitaire de la relation contractuelle renforc.
Cest donc leffectivit de la protection du consommateur qui
en est directement diminue.
Dans ce contexte, quelques lments dapprciation du caractre proportionn ou non du cot du remde en nature auraient t prcieux. Sources de scurit juridique, ils auraient
contribu renforcer la confiance du consommateur dans
le March intrieur. Pour lheure, les difficults persistent.
Comment, par exemple, apprcier la lgalit des clauses incres dans les conditions gnrales de vente, par lesquelles
les professionnels limitent le remboursement des frais de
remplacement ou de rparation des biens non conformes
un certain pourcentage? Nous pouvons regretter que le juge
de lUnion refuse de se prononcer davantage et se contente
de confier au juge national le soin de tenir compte, dune
part, de la valeur quaurait le bien sil tait conforme et de
limportance du dfaut de conformit ainsi que, dautre part,
de la finalit de la directive consistant garantir un niveau
lev de protection des consommateurs (pt. 76).
Face la ncessit de choisir entre des intrts antagonistes,
la Cour prfre ainsi se drober, laissant finalement licence
aux juges nationaux: eux de dterminer in casu lampleur
de la protection du consommateur.
Blandine de CLAVIRE-BONNAMOUR
Docteur en droit
ATER lUniversit Jean-Moulin, Lyon 3 >
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61
RLDA
3734
Comptence juridictionnelle
en matire de distribution
internationale
Le contrat de distribution international nest ni
un contrat de vente, ni un contrat de fournitures
de services
Cass. 1re civ, 23 mars 2011, n 10-30.210, D
Depuis une dizaine dannes, la dtermination de la comptence juridictionnelle en cas de litige relatif un contrat de
distribution international suscite une jurisprudence abondante
que la Cour de cassation a souhait rgler avec fermet et
indpendance (cf. Ancel M.-E., Les contrats de distribution et la nouvelle donne du
rglement Rome I, Rev. Crit. DIP 2008, p.561). Elle retient rgulirement que
ces contrats ntant ni des contrats de vente, ni des contrats
de fourniture de services, il convient, pour la dtermination
de la comptence juridictionnelle, de fixer le lieu de lobligation qui sert de base la demande conformment la loi
qui rgit lobligation litigieuse selon les rgles de conflit de
la juridiction saisie.
La premire chambre civile poursuit dans cette voie avec
un arrt rendu le 23 mars 2011. Il sagissait en lespce
dun litige survenu propos dun contrat-cadre conclu le
12fvrier 2001 entre une socit franaise (BH Industrie,
devenue socit D2I) et une socit polonaise (Gabo), aux
termes duquel le fabricant franais concdait son cocontractant polonais la distribution exclusive de ses produits
sur les territoires de la Pologne et de la Slovaquie. la suite
dun dsaccord sur les marchandises livres, le fournisseur
franais a assign le distributeur polonais en rsolution du
contrat et en paiement de dommages-intrts devant le tribunal de commerce de Charleville-Mzires. Le distributeur
a soulev lincomptence de la juridiction franaise au profit
de la juridiction polonaise.
Par un premier arrt rendu le 26mars 2007, la Cour dappel
de Reims a fait application de la loi polonaise laquelle
se rfrait larticle11 du contrat pour qualifier celui-ci de
contrat de vente. Une dcision quest venue censurer la
premire chambre civile de la Cour de cassation: au visa de
larticle5-1 du rglement (CE) n44/2001 du 22dcembre
2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance
et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
(ci-aprs rglement Bruxelles I), elle casse larrt de la Cour
dappel au motif que, dune part, selon ce texte, lorsquil ne
sagit ni dun contrat de vente ni dun contrat de fournitures de
services, le lieu de lobligation qui sert de base la demande,
pour la dtermination de la comptence juridictionnelle, doit
tre fix conformment la loi qui rgit lobligation litigieuse
selon les rgles de conflit de la juridiction saisie et que, dautre
part, il appartenait la Cour dappel de qualifier le contrat
au regard du droit communautaire applicable (Cass. 1reciv., 9 juil.
2008, n07-17.295, Bull. civ.I, n192).
Par un arrt rendu sur renvoi le 4janvier 2010, la Cour dappel
de Reims prend acte de la dcision de la Cour suprme, et
retient que cest juste titre que le Tribunal de commerce de
Charleville Mzires, dont elle confirme le jugement en toutes
ses dispositions, a retenu sa comptence. Aprs un nouveau
pourvoi form par la socit Gabo, la Cour de cassation persiste
et signe: le contrat de distribution international nest ni un
contrat de vente, ni un contrat de fournitures de services(I).
62
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RLDA
3735
REPRES
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63
I. UNE JOIE
Nul doute que la dcision sous commentaire fera date, non
pour sa taille avec cinq pages, mais parce quelle semble sinscrire dans un phnomne dinternationalisation des normes
(Nourissat C., prc.). Lintrt majeur de cette dcision est que la
Cour de justice fait une reconnaissance explicite et univoque
des Incoterms comme source du droit du commerce international. La position de la Cour de justice sur cette question nest
pas neutre car elle semble sinscrire en contradiction avec la
dmarche adopte par de nombreuses juridictions nationales
(Deshayes B., Le lieu de livraison au sens de larticle5-1 b) du rglement Bruxelles I,
JCP G 2010, p.1190).
64
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En bref
REPRES
Mathieu COMBET
Attach temporaire denseignement et de recherche
Centre dtudes Europennes
Membre de lquipe de droit international,
europen et compar (EDIEC EA 4185)
Universit Jean Moulin Lyon 3
Incoterms
commerce dAuxerre.
chandise, cest--dire, le lieu de livraison des marchandises, pour connatre de la comptence juridictionnelle,
Cession de crance
>
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65
RLDA
3736
Le colloque Le Droit Continental, vecteur de comptitivit qui sest tenu le jeudi 27 octobre 2011 lAssemble
nationale, sous le haut patronage du Prsident de la Rpublique Nicolas Sarkozy, fut loccasion de prsenter
le rapport Propositions pour valuer la qualit des climats des affaires . Ses coauteurs, Patrick Patelin
et Claude Revel, Conseillers du Commerce extrieur de la France (CCEF) et membres de la Commission Droit
et Influence internationale se sont fix pour objectif de dterminer le climat des affaires dans le Monde
dune manire innovante qui se distingue de lanalyse classique utilise pour tablir le classement
du Doing Business dit par la Banque Mondiale.
Sujet dune actualit brlante et particulirement sensible, la comptitivit conomique des pays est plus
que jamais la cl du retour de la croissance, cest pourquoi un classement dterminant la facilit de faire
des affaires se doit dutiliser des indicateurs prcis, fiables et adapts aux volutions socitales.
Patrick Patelin a accept de nous prsenter ce rapport et de nous en dire plus sur le systme dvaluation propos.
66
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PERSPECTIVES ENTRETIEN
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67
RLDA
3737
Loin de limage premire dun procd inutile et contraire aux valeurs du droit, le whistleblowing
peut avoir une utilit relle, y compris en matire pnale, en dpit du nombre important de facults ou devoirs
de coopration existant dj. Toutefois, pour prtendre devenir un procd usit dans le monde de lentreprise,
une clarification simpose quant au cadre gnral de la rglementation de la CNIL. Ce nest qu
cette condition que le whistleblowing pourra devenir un mcanisme de gestion du risque pnal
mais aussi un vecteur de marque pour les entreprises.
Et Kevin BIHANNIC
Consultant Mayer Brown
68
POURQUOI LA TECHNIQUE
DU WHISTLEBLOWING ?
6. Source du procd. Sonorit
trange, impossible adoption dune
traduction littrale le whistleblowing entendez coup de sifflet
se dmarque dabord par son origine
trangre. Et cest de cette origine que
dcoule, sinon son incomprhension,
tout le moins une apprhension du
droit franais.
7. La ralit du whistleblowing est en
effet celle de lalerte professionnelle. Or,
pour alerter, il faut dnoncer, action
provoquant des sentiments contradictoires dans linconscient franais. Car
derrire la dnonciation transparait son
hideuse cousine, la dlation.
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
RCEPTION DU WHISTLEBLOWING ?
14. Raction des justiciables du procd. Mais les justiciables franais se
montrent circonspects. Lheure nest pas
la mise en avant de la promotion de
lentreprise par les dispositifs internes; le
climat est celui de la crainte. Crainte du
risque pnal, tendant valider le recours
la technique mais crainte de lalerte
professionnelle elle-mme, incitant une
limitation stricte de sa validit.
15. Lobstacle psychologique semble
alors prpondrant en France et contribue au cadre gnral de dfiance manifest avec clat par la jurisprudence
Dassault.
Cet obstacle psychologique constituerait
en effet, aux dires de certains, le principal frein au dveloppement en France
de la technique du whistleblowing. Ce
frein prendrait sa source dans le rapport
trange quentretient notre pays avec la
notion dalerte, mais aussi en raison de
ses modalits de mises en uvre, qui
viendraient heurter les valeurs franaises.
16. Cest donc un rapport la peur
quinstaure en premier lieu la technique de lalerte professionnelle. Peur
de lautre et de ce quil va dnoncer.
Lalerte professionnelle, mise la charge
de chacun, cest lespionnage par son
voisin et la perte des limites.
Ainsi, le whistleblowing, se situerait
entre le harclement moral au travail,
latteinte la vie prive et lmergence
dun risque psychosocial, contre lesquels
les employeurs doivent dsormais veiller.
17. Trouble accentu par le fait que la
notion de limite thique se confond avec
les valeurs personnelles. Donner un ca-
Lalerte professionnelle
est porteuse de
deux typologies
complmentaires :
une approche offensive,
visant lamlioration
du travail et
de la qualit ; une
approche dfensive,
visant la rduction
du risque pnal.
la concurrence: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
doc/etudecompliance_oct08.pdf).
PERSPECTIVES TUDE
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>
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R E C H E R C H E S U R L A P P O R T D E L A L E R T E P R O F E S S I O N N E L L E A U R E G A R D D E L A C O O P R AT I O N E N M AT I R E P N A L E
70
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
31. Allant plus avant que le simple dispositif du whistleblowing, le droit franais
impose en outre des obligations de dnoncer des actes pnalement rprhensibles.
32. En droit du travail, ces obligations de
dnonciation tendent pour lessentiel
permettre de mettre un terme des comportements ou situations comportant un
risque grave pour la sant et la scurit
des personnes.
Cest ainsi que le droit du travail
contraint les employs dnoncer de
telles situations tant son employeur
(C.trav., art. L.4131-1) qu ses collgues (C.trav.,
art. L.4122-1). En cas de manquement
cette obligation, une sanction disciplinaire pourrait tre encourue (Cass. soc,
23juin 2010, n09-41.607, Bull. civ.V, n151), aussi
bien quune incrimination pnale, au
titre dune omission condamnable.
cet gard, on songera larticle121-3
du Code pnal qui, procdant par renvoi
des incriminations spcifiques, sanctionne la mise en danger dlibre de la
personne dautrui.
Mais cest surtout lgard des organismes reprsentatifs des salaris que le
droit pnal a institu des obligations de
coopration. Il en va ainsi lencontre
des dlgus du personnel (C. trav., art.
L.2313-2) et du Comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT;
C.trav., art. L.4131-2), concernant les atteintes
aux liberts des salaris ou lexistence
dun risque grave et imminent pour la
scurit ou la sant.
33. En droit boursier et financier, les
obligations de coopration visant assurer la transparence ou prvenir le
financement de la criminalit organise
sont nombreuses.
Afin dassurer la transparence, des obligations de coopration ont t mises la
charge de lAutorit des marchs financiers (AMF), pour les actes de diffusion
dinformations fausses ou trompeuses,
de manipulation de cours ou de dlits
dinitis (C. mon. fin., art. L.621-15-1).
Plus gnralement, lAMF doit informer le
Procureur de la Rpublique de tout crime
ou dlit port sa connaissance dans le
cadre de son activit (C. mon. fin., art. L.621-21-1).
Par une logique en deux temps, cest
la charge des entreprises que la dnonciation est impose, celles-ci tant
contraintes dinformer lAMF de tout
soupon quelles auraient quant
lexistence de diffusion dinformations
fausses ou trompeuses, de manipulation
de cours ou de dlits dinitis (C. mon. fin.,
art. L.621-17-2).
Les commissaires aux comptes sont galement contraints de dnoncer tout fait
dlictueux dont ils auraient eu connaissance dans le cadre de leur activit (C. com.,
art. L.823-12), sous peine dtre poursuivi
pour complicit par abstention ou nonrvlation de faits dlictueux (Cass. crim.,
31janv. 2007, n05-85.886, Bull. crim., n25).
En outre, ils doivent mettre en uvre
les obligations relatives la lutte contre
le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (C. com., art. L.823-12,
in fine) rvlant ainsi la question des obligations de coopration pour lutter contre
la criminalit.
Dune manire gnrale, il existe une
srie dobligations mises la charge
de tous ceux qui, dans lexercice de
leur profession, ralisent, contrlent ou
conseillent des oprations entranant des
mouvements de capitaux, la condition
quils sachent que les fonds proviennent
dune infraction vise larticle L. 561-15
du Code montaire et financier (C. mon. fin.,
art. L.561-1 et s.).
Une obligation plus contraignante en-
Lintrt du dispositif
dalerte serait alors
de rintroduire
la coopration
dans lentreprise pour
lui permettre de mieux
envisager sa stratgie
en matire pnale,
notamment
sur le terrain
du plaider-coupable.
PERSPECTIVES TUDE
Lobligation de cooprer
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R E C H E R C H E S U R L A P P O R T D E L A L E R T E P R O F E S S I O N N E L L E A U R E G A R D D E L A C O O P R AT I O N E N M AT I R E P N A L E
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Cest par
lobbying que les
entreprises pourront
obtenir une modification
de lapprciation
faite de lalerte
professionnelle. Par ce
biais, elles parviendront
ainsi faire reconnaitre
les mcanismes
de compliance
dans leur globalit
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45. Conclusion. De cette mise en lumire dinterrogations lgitimes, il ressort que lalerte professionnelle une
utilit et que des moyens dactions sont
possibles.
Il nen demeure pas moins que cest par
lobbying que les entreprises pourront
obtenir une modification de lapprciation faite de lalerte professionnelle.
Par ce biais, elles parviendront ainsi
faire reconnatre les mcanismes de
compliance dans leur globalit : systme
de gestion du risque pnal certes, mais
galement signe distinctif, garantissant
les bonnes pratiques et contribuant
ainsi au dveloppement de son image
de marque.
RLDA
PERSPECTIVES TUDE
3738
Lors de lexamen du projet de loi de rgulation bancaire et financire, les parlementaires ont souhait renforcer
la responsabilit civile des agences de notation. Toutefois, malgr ce nouveau rgime, il nest pas certain
qu lavenir la responsabilit de ces agences soit retenue plus frquemment par les tribunaux.
La nouvelle responsabilit
civile des agences de notation
Par Florian DENIS
Juriste
Si le rglement n1060/2009/CE a cr
une responsabilit administrative, il na
cependant pas instaur un rgime de
responsabilit civile spcifique pour les
ANC puisquil a prcis que tout recours visant des agences de notation de
crdit en relation avec une violation des
dispositions du () rglement [devait]
tre effectu conformment au droit national applicable en matire de responsabilit civile (Rgl. Parl. et Cons. CE n1060/2009,
16 sept. 2009, consid. 69).
Or, jusqu prsent, les trois grandes
ANC, (Standard&Poors, Moodys et
Fitch) ont rarement t mises en cause
devant les tribunaux civils du continent
europen. Plusieurs facteurs peuvent
expliquer labsence de procs intent aux
agences. Psychologiquement, on devine
la rticence des metteurs poursuivre
des agences au pouvoir dautant plus
redout quil sexerce dans le cadre dun
march oligopolistique (Dondero B., HaschkeDournaux M. et Sylvestre S., Les agences de notation, Actes
prat. ing. socitaire 78/2004, p.17). En outre, il est
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A. La faute ou le manquement
Alors que la loi de rgulation bancaire
et financire avait pour but de faciliter
lengagement de la responsabilit des
ANC, elle pourrait avoir rendu en ralit
la preuve dun manquement commis par
une ANC plus difficile prouver.
On se rappelle que, dans laffaire Morgan
Stanley/LVMH, la Cour dappel de Paris
avait estim que la faute dun analyste
financier pouvait natre de la transgression dune rgle lgale ou coutumire,
voire de principes professionnels issus
de codes ou dusages. En consquence,
avant la loi de rgulation bancaire et
financire, une ANC pouvait tre tenue
civilement responsable non seulement
pour des manquements au rglement
n1060/2009/CE mais aussi pour des
violations du Code de conduite labor
dans le cadre de lOrganisation Internationale des Commissions de Valeurs
ou du Code de conduite professionnel
interne chaque agence. Depuis la loi de
rgulation bancaire et financire, outre
les violations de stipulations contractuelles (Thpot C., art. prc.), seuls les fautes et
manquements () commis dans la mise
en uvre des obligations dfinies dans le
rglement (CE) n1060/2009 peuvent
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PERSPECTIVES TUDE
La rdaction de ce texte a fait lobjet de critiques de la part de la doctrine (ThpotC., art. prc.). Dune part, il
est surprenant que la responsabilit
dlictuelle puisse concerner le rapport
entre les ANC et leurs clients, dans
la mesure o ces derniers sont lis
lagence soit par un contrat de notation, soit par un contrat dabonnement
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PERSPECTIVES TUDE
3739
1. Il est prsent connu que le droit constitutionnel pntre le droit priv, la faveur
de la cration de la procdure de question
prioritaire de constitutionnalit (QPC) par
la loi constitutionnelle n2008-724 du
23juillet 2008 (et dont le rgime a t prcis par la loi organique du 10dcembre
2009). Larticle61-1 de la Constitution
dispose ainsi que Lorsque, loccasion
dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits
et liberts que la Constitution garantie, le
Conseil constitutionnel peut tre saisi de
cette question sur renvoi du Conseil dtat
ou de la Cour de cassation qui se prononce
dans un dlai dtermin.
Ce dispositif permet donc de contester
la conformit notre norme suprme
de toute disposition lgislative. la
condition de passer le filtre de la Cour
de cassation ou du Conseil dtat, toute
juridiction peut en effet transmettre au
Conseil constitutionnel une QPC pose
par un justiciable loccasion dun procs en cours.
2. Mme si le systme est loin dtre
parfait, notamment en ce quil consacre
des filtres dont on sait quil sont parfois
infranchissables, il prsente limmense
avantage de permettre une rflexion sur
des principes, rgles ou normes souvent
considrs comme intangibles, alors
quils ne constituent que des postulats
souvent soumis des objectifs de valeur
suprieure.
3. Dans certains domaines, le recours
la QPC ne faisait que peu de doute: pour
se limiter au droit priv, le droit pnal
constitue srement le meilleur exemple,
tant les rgles gouvernant la garde
vue, pour ne citer quelles, paraissent
contraires plusieurs de nos principes
fondamentaux.
tive de sauvetage dune entreprise participe de lintrt gnral, tant dun point de
vue conomique que social. Ds lors, les
intrts individuels des cranciers doivent
passer au second plan. Il est dailleurs
frappant de constater que quand la doctrine la plus autorise voque lhumanisation de la procdure, entranant
une prise en compte de la diversit des
intrts (Saint-Alary-Houin C., ibid., nos54 et s.), elle
ne vise que les salaris, le chef dentreprise, et le repreneur.
6. Le droit des procdures collectives
organise donc un dispositif de protection
de lintrt gnral, par le moyen dune
prminence par rapport aux intrts
individuels des cranciers. La terminologie est ici cruciale. Nous nous fonderons
sur les dfinitions classiques: lintrt
individuel est lavantage escompt par
un individu en particulier. La somme
des intrts individuels dsigne ladjonction des diffrents avantages attendus.
Ensuite, lintrt collectif consiste dans
lintrt spcial dune catgorie sociale
ou professionnelle, suprieur aux intrts
individuels des membres du groupement.
Il dsigne ce qui rassemble des personnes
autour dune mme communaut dintrts. Lintrt gnral, enfin, dsigne lintrt de tous, le bien public (GuinchardS.,
Chaisnais C., Ferrand F., Procdure civile, prcis Dalloz,
30edition, 2010, n145).
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I. LA VIOLATION DU PRINCIPE
DE LIBERT INDIVIDUELLE
20. Ds 1982, le Conseil constitutionnel
a affirm que Nul nayant le droit de
nuire autrui, en principe, tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui
un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arriv, le rparer (Cons.
Toutefois,
linstar du droit pnal,
il faut retenir une
approche fonctionnelle,
mais non statutaire,
de la notion de mission
de service public.
que toute action de cet auxiliaire relvera
de lintrt gnral.
28. La facult reconnue au mandataire
judiciaire de choisir dexercer ou non
laction en comblement pour insuffisance dactif, fermant potentiellement
toute voie daction au crancier individuel, ne peut clairement pas tre regarde comme participant une mission de
service public. Certes, par cette action,
le mandataire participe au fonctionnement de la justice; il le fait toutefois en
vertu dun intrt qui nest pas lintrt
gnral, mais celui dune catgorie, les
cranciers, prise abstraitement. Cela est
dautant plus vrai quand le mandataire
dcide de ne pas intenter laction.
29. Ainsi, la limitation du jeu des rgles
de la responsabilit civile ne peut en
lespce se justifier par un motif dintrt gnral, puisque le mandataire
judiciaire ne reprsente quun intrt
PERSPECTIVES TUDE
const., 22 oct. 1982, dc. n82-144 DC, Loi relative au dveloppement des institutions reprsentatives du personnel,
considrant 3). Cette reconnaissance dun
33. Cette exigence supporte par la socit in bonis se justifie car elle conduit,
en fait, rendre responsable la personne
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82
CONCLUSION
Laction du crancier
de la socit liquide
sera possible
la double condition
que la faute du dirigeant
soit dtachable
de ses fonctions, et que
le crancier dmontre
un prjudice personnel
distinct de celui
des autres cranciers.
cette affaire, la Haute Juridiction (Cass. com.,
8mars 2011, nos10-13.988, 10-13.989 et 10-13.990) admet quun crancier puisse former tierce
opposition forme contre un jugement
ordonnant une procdure de sauvegarde,
en avanant que ladite procdure navait
pour but que de permettre dautres
cranciers de retarder leur paiement;
cet argument est qualifi de propre au
crancier requrant. L encore, la porte
de cette jurisprudence est discutable,
et une extension au cas de laction en
comblement de linsuffisance dactif est
encore largement prmature.
38. Quil sagisse de la condition de
faute dtachable ou de celle du prjudice distinct, leur mise en uvre est
incertaine. Linscurit juridique qui en
rsulte conduit nier au tiers la possibilit dactionner la responsabilit du
dirigeant social sur le fondement des
articles1382 et1383 du Code civil, niant
ainsi le droit au recours juridictionnel
garanti par larticle16 de la Dclaration
des droits de lHomme et du Citoyen.
En effet, le Conseil constitutionnel dans
sa dcision n96-373 DC du 9avril 1996
(considrant n83) a jug quil rsulte de larticle16 quen principe, il ne doit pas tre
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