NULIDAD VIRTUAL

Por: Dra. Gilma Cabrera Cabanillas

La Nulidad Virtual tambin ha sido llamada Nulidad de Negocios
Inmorales, o Nulidad Tcita, y corresponde a la categora de la
nulidad de los actos jurdicos, que consiste en aquella
causal que sin venir directamente declarada por el supuesto de
hecho de la norma jurdica, se deduce o infiere del contenido
de un acto jurdico por contravenir el orden pblico, las buenas
costumbres o una o varias normas imperativas.
El artculo 219 del Cdigo Civil contempla las causales de
nulidad del acto jurdico, establecindose en el inciso 8 de
dicho numeral, la causal del Artculo V del Ttulo Preliminar,
salvo que la Ley seale sancin diversa: Es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a
las buenas costumbres, que no es otra cosa que el supuesto
de Nulidad Virtual, que para poder ser detectado es necesaria
una interpretacin integral del sistema jurdico, tanto en sus
normas como en sus fundamentos.
Pero, cul es la utilidad de la existencia de la Nulidad Virtual y
cmo detectarla?
Su utilidad e importancia estriba en un mecanismo de
salvaguarda del principio de legalidad en el mbito de la
celebracin de los actos jurdicos y contratos. Detectar una
nulidad virtual requiere de un anlisis cuidadoso para poder
determinar si nos encontramos ante el supuesto del artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, rechazando todos los
actos que contravengan los lmites establecidos en los
principios que sustentan el sistema jurdico, las reglas de la
convivencia social aceptadas por los miembros de la
comunidad y las normas imperativas. As el matrimonio entre
homosexuales, segn ejemplifica la doctrina, aunque en otros
pases ya es permitido, resulta nulo, as como que una persona
herede sus bienes a su mascota. Haciendo una comparacin de
la Nulidad Virtual con la Nulidad Expresa, sta ltima est

contemplada por el inciso 7 del artculo 219 del mismo cuerpo

legal, que sanciona con nulidad el acto jurdico que as ha sido
declarado por la Ley, haciendo referencia a los supuestos de
nulidades textuales o expresas En consecuencia, todos los
actos jurdicos que se celebran sin cumplir con los requisitos
legales, sern nulos, sin necesidad de norma expresa que lo
disponga, debiendo hacer un estudio minucioso para
determinar si la conducta contraviene el orden pblico y las
buenas costumbres, claro, teniendo previamente una definicin
precisa de dichos institutos.

La nulidad virtual en el Cdigo Civil Peruano

Por: Csar del Castillo Prez
Como es de conocimiento los negocios jurdicos son supuestos
de hechos conformados por declaraciones de voluntad que se
realizan con la finalidad de producir efectos jurdicos, pero para
ello es necesario que cumpla con ciertos requisitos como son:
elementos, presupuestos y requisitos; pero muchos de los
supuestos negocios jurdicos no producen efectos jurdicos, y lo
conocemos como ineficacia del acto jurdico.
Existen dos tipos de ineficacia del acto jurdico: la ineficacia
estructural y la ineficacia funcional; los supuestos de ineficacia
estructural no producen nunca efectos jurdicos por haber
nacido muertos; se presentan en dos supuestos: la nulidad y la
anulabilidad; en el caso de ineficacia funcional son aquellos en
las cuales un negocio jurdico que vena produciendo efectos
jurdicos, deja de producirlos posteriormente por aparicin de
una causal sobreviviente a la celebracin del negocio jurdico,
tenemos dos supuestos: la rescisin y la resolucin, en el caso
de la rescisin la causal es coetnea a la celebracin del
negocio jurdico y en el caso de la resolucin es sobreviviente al
acto jurdico.
Que, hecha la diferencia entre la ineficacia funcional y
estructural, paso a sealar que es la nulidad expresa o textual y

la nulida de la norma jurdica, bajo sancin de nulidad, y la

segunda es aquella que sin venir declarada directamente por la
norma jurdica, se deduce o infiere del contenido del negocio
jurdico, por contravenir al orden pblico, las buenas
costumbres o una o varias normas imperativas.
Que, el artculo 219 inciso 7 del Cdigo Civil establece que el
acto jurdico es nulo cuando la ley lo declare nulo, este inciso
hace referencia los supuestos de nulidad, expresa y el inciso 8
hace referencia de la nulidad virtual o tcita, cuando seala
que por lo tanto son nulos, es decir han nacido muertos.
NULIDAD TCITA O VIRTUAL

1.- INTRODUCCIN

Uno de los temas ms relevantes dentro de la categora de

nulidad de los actos jurdicos, los constituye la nulidad virtual o
tcita.
sta a diferencia de la nulidad expresa o textual, no se
encuentra explcita en el contenido de una norma por lo que se
la tiene que inferir indirectamente del contenido del acto
jurdico que contravenga a una(s) normas imperativas, orden
pblico o las buenas costumbres, a travs de una
interpretacin no slo de la norma jurdica, sino tambin de las
bases o fundamentos del sistema jurdico.
Es necesario acotar la diferencia existente entre orden pblico
y normas imperativas, ello debido a que se ha observado
que una disposicin no es de orden pblico porque aparezca
como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario, el
orden pblico funciona antes que la norma imperativa; es lo
genrico.
As mismo es necesario sealar que las buenas costumbres
forman parte o estn subsumidas en el orden pblico, ello

porque ste est constituido por un conjunto de principios

sobre los cuales se asientan las conductas que interesan a la
moral aceptada en una determinada comunidad y por ende a
las buenas costumbres. Esto implica que existe una relacin
de gnero a especie, siendo el orden pblico el gnero y las
buenas costumbres la especie.
Es importante resaltar que al hablar de buenas costumbres, el
cdigo hace referencia a un hbito socialmente aceptado que
no constituye fuente de derecho; a diferencia de la costumbre
jurdica, que adems, merece el calificativo de bueno por
adecuarse a las reglas de la tica de una sociedad
determinada.

2.- CONCEPTO:
La nulidad virtual o tcita es aquella que sin estar declarada
expresamente en el supuesto de hecho de una norma
jurdica, se deduce o infiere indirectamente del contenido de
un acto jurdico a partir de la aplicacin de las reglas de
interpretacin, o del argumento a contrario; por contravenir
una o varias normas imperativas, el orden pblico o las
buenas costumbres.
STOLFI manifiesta que para que haya nulidad no es necesario
que sea declarada caso por caso, puesto que como ya es
sabido existen dos tipos de nulidad: la expresa o textual , que
es la que el legislador establece expresamente; y la
nulidad tcita o virtual, que se deriva o se infiere de la ley,
cuando se colisiona con alguna de carcter imperativo que se
fundamenta en el orden pblico o las buenas costumbres.
Esto quiere decir que la nulidad virtual se encuentra
tcitamente contenida en las normas jurdicas, siendo
innecesaria la exigencia de una prohibicin textual y directa, y
se hace evidente cuando un acto jurdico en particular tiene un

contenido ilcito, no slo por contravenir las normas

imperativas, sino tambin por contravenir un principio de
orden pblico o de buenas costumbres.

La nulidad virtual implica, por ende, una interpretacin

no solo de la norma jurdica, sino tambin de las bases
o fundamentos del sistema jurdico, conformado por
normas imperativas, orden pblico y las buenas
costumbres.

Cmo detectar un supuesto de

nulidad virtual?

Es necesario, en la mayora de los casos,

una
interpretacin integral del sistema jurdico, es decir no slo de
sus normas, sino tambin de sus fundamentos, rechazando
todos los actos que contravengan los lmites establecidos en los
principios que sustentan el sistema jurdico, las reglas de la
convivencia social aceptadas por los miembros de la
comunidad y las normas imperativas. Esto implica una
delicada labor de anlisis del sistema jurdico en su totalidad;
por lo que hace ms delicada y complicada la labor
interpretativa de los jueces al administrar justicia.

Es imperioso recalcar que en este tipo de nulidad la

norma no contiene el trmino Nulo o Bajo sancin de
nulidad, sino que utiliza otros vocablos para referirse a la
invalidez jurdica, tales como se considera no puesta, no
surte efecto, no valdr, no tendr validez, carece de
eficacia; tal es el caso de los artculos 171, 743, 757, 759,
798, 806, 1099, 1399, 1497, 1629, 1964; y el contrario sensu
de los artculos 1250, 1480, 1497, 1966, del C.C.[1]

Art. 171.- La condicin suspensiva ilcita

jurdicamente imposible invalidan el acto.

la

fsica

Art. 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravados, se

requiere la intervencin del marido y la mujer.

Art. 759.- El legado de un bien que pertenece al testador slo

en parte o sobe el cual ste tiene otro derecho, es vlido en
cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.

Art. 1629.- Nadie puede dar por va de donacin, ms de lo

que puede disponer por que testamento. La donacin es
invlida en todo lo que exceda de esta medida.

3.- IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA NULIDAD VIRTUAL:

La nulidad virtual o tcita acta como mecanismo de

salvaguarda del principio de legalidad en el mbito de la
celebracin de los actos jurdicos y contratos, puesto que si
estos se celebran sin cumplir con los requisitos de orden
legal, necesarios para su configuracin, sern nulos sin
necesidad de norma expresa que lo disponga.

Esto significa que existen infinidad de supuestos contenidos en

las normas que indirecta o tcitamente declaran nulidades,
cuando
establecen
determinados
requisitos
para
la

configuracin de los actos jurdicos, de modo tal que todos los

actos jurdicos que se celebren sin cumplir con dichos requisitos
de orden legal sern nulos, sin necesidad de norma expresa
que lo disponga, por tratarse de actos que contravengan los
lmites de:

El conjunto de principios, sustento del sistema jurdico

(orden pblico).
Las reglas de convivencia social aceptadas por todos los
miembros de la comunidad como de cumplimiento
obligatorio (buenas costumbres).
Las normas imperativas.

Como ejemplos tenemos el matrimonio entre personas del

mismo sexo, la designacin de un animal como heredero o el
contrato de prostitucin.

De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtual es

una de las formas cmo el sistema jurdico salvaguarda el
principio de legalidad, es decir, es el mecanismo por
excelencia para velar por el cumplimiento del principio de
legalidad en materia de actos jurdicos y contratos.

4.- LA NULIDAD VIRTUAL EN EL CDIGO CIVIL PERUANO:

La nulidad virtual tiene reconocimiento legal en el Per en el

octavo inciso del artculo 219 del Cdigo Civil y en el artculo V
del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo legal, al cual remite el
artculo anterior.

 Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que

interesan al orden pblico o a las buenas costumbre.

Artculo 219.- El acto jurdico es nulo:

()
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley
establezca sancin diversa.
Para poder interpretar estos dos artculos que reconocen a la
nulidad virtual, cabe mencionar que el artculo V del Ttulo
Preliminar slo hace mencin a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres, mas no a las normas
imperativas, identificando en ello un vaco legal.
Juan Espinoza Espinoza propone recurrir a la analoga
usando el siguiente razonamiento: La propia naturaleza de las
normas imperativas es que estas prevalecen frente a la
autonoma privada, sancionando con nulidad su contravencin.
Si se tiene en cuenta la redaccin del artculo V del Ttulo
Preliminar del C.C, se observa que el legislador entendi como
conceptos sinnimos el de las leyes que interesan al orden
pblico con el de las leyes imperativas: de otra manera no se
podra entender por qu se sanciona con nulidad la
contravencin de las primeras.
Un ejemplo claro de ello es el artculo 234 del C.C. el cual
define al matrimonio como La unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer: sera nulo el matrimonio
entre personas del mismo sexo por contravenir esta norma que
tiene naturaleza imperativa.
IMPORTANTE:
Como ya es conocido, nuestro cdigo civil solamente
reconoce dos modalidades de invalidez o ineficacia estructural:
la nulidad y la anulabilidad. No se reconoce a la inexistencia

como categora principal o accesoria de ineficacia, por cuanto

sta es una categora que slo se aceptara en los sistemas que
no aceptan la nulidad virtual, como consecuencia del principio
que no hay nulidad sin texto, consagrado legalmente en
algunos sistemas jurdicos, como el francs.
En tales sistemas, donde no se reconoce la nulidad virtual, es
necesario tambin prohibir los actos jurdicos cuyo contenido
sea ilcito, privndolos de efectos jurdicos, acudiendo al
concepto de inexistencia. La aceptacin o no de la figura de la
nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto, de
la misma depender que se acepte o rechace la figura de la
inexistencia.
5.- DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD VIRTUAL Y NULIDAD
EXPRESA:

NULIDAD EXPRESA

NULIDAD
VIRTUAL

v El art. 219 inc. 7 del C.C. hace

referencia a los supuestos de
nulidades textuales o expresas, es
decir aquellas que vienen
dispuestas manifiestamente por
un texto legal.

v El art. 219 inc.

8 del C.C. hace
referencia a los
supuestos de
nulidades virtuales
o tcitas, es decir
aquellas que sin
estar declaradas
expresamente en
el supuesto de
hecho de una
norma jurdica, se
deduce o infiere
indirectamente del

Por ejemplo:
- el art. 274 para el matrimonio.
- el art. 865 para la particin
hecha con pretericin de algn
heredero.

- el art. 1543 que dispone que la

compraventa es nula cuando la
determinacin del precio se deja al
arbitrio de una de las partes, entre
otros.

contenido de un
acto jurdico que
contraviene una
norma imperativa,
el orden pblico o
las buenas
costumbres.

Por ejemplo:
- los artculos 171,
757, 798, 806,
1399, 1497, 1629,
1964 del C.C.

v La nulidad se puede detectar,

por lo general con las expresiones
es nulo, bajo sancin de
nulidad.

v Se utiliza otros
vocablos para
referirse a la
invalidez jurdica,
tales como se
considera no
puesta, no surte
efecto, no
valdr, no tendr
validez, carece
de eficacia. Dado
que no se indica
cual sera la
causal de nulidad.

6.- EL ORDEN PBLICO Y SU

CONCEPTO DE IMPERATIVIDAD:

DESLINDE

CON

EL

La autonoma privada se limita, adems de diferentes

maneras, por el ordenamiento jurdico a travs de
prohibiciones generales y especiales, que restringen las
posibilidades de actuacin de la misma. Dentro de las
prohibiciones generales, se encuentran el orden pblico y las
buenas costumbres.
Sobre el concepto de orden pblico se han dado varias
definiciones, por lo que es importante recalcar que ste no
debe entenderse en la acepcin corriente, que alude a la
tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana.
El orden pblico es una nocin histrica y relativa, dirigida a
desplegar una funcin en origen, esencialmente poltica,
conservadora y actualmente interpretativa, integradora, as
como, de salvaguardia de los principios fundamentales y de los
criterios ordenantes del sistema jurdico. Es un conjunto de
principios fundamentales y de inters general, los cuales
pueden ser de diversa naturaleza (econmica, social, jurdica,
tica, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la
estructura y funcionamiento de la sociedad y sobre los cuales
se apoya el ordenamiento jurdico de un determinado Estado en
su aspecto de derecho coactivo.
Es por ello que, el orden pblico, ms que de normas concretas,
resulta de principios cuyo reflejo constituyen las normas
jurdicas; en este sentido se afirma que el orden pblico
indica los principios de base de nuestro ordenamiento social.

El orden pblico no es esttico sino dinmico

Otro punto importante es que se suele expresar que el orden

pblico es un conjunto de disposiciones imperativas.
No
obstante, se ha observado que una disposicin no es de orden
pblico porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo
contrario, el orden pblico funciona antes que la norma
imperativa; es lo genrico. En efecto, el concepto de norma
imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible
por la voluntad de los particulares, mas no debe ser
necesariamente, asimilado al concepto de orden pblico.

Dentro del mbito de la categora de las normas imperativas

se distinguen, las normas prohibitivas, las cuales establecen
un impedimento y las normas preceptivas que establecen
un mandato.

El campo de actuacin del orden pblico (entendido como los

valores fundamentales del ordenamiento) y de las buenas
costumbres (entendidas como los valores de los particulares en
cuanto a moralidad y honestidad) encontrara su razn de ser
en los casos en que no hubo previsin de una norma. As, es
entendible la lgica del artculo 219, cuando en el inciso 7
reconoce la categora de nulidad textual y en el inciso 8 la de
nulidad virtual o tcita.

IMPORTANTE:

Juan Espinoza Espinoza manifiesta que si la nocin de

principios generales del derecho entendida en el sentido de
categora generalsima de valores, que representa el
fundamento mismo de la convivencia civil en una sociedad,
considerada en su concrecin histrica, resulta difcil no
comprender entre los principios generales tambin al orden
pblico y a las buenas costumbres.

Este autor (citando a Guillermo Lohmann Luca de Tena) afirma

que sera til agruparlas de tal manera que, por su carcter,
queden comprendidas al menos en gran parte de estas normas.
En primer trmino se deben citar a todas aquellas que
conciernen al estado civil y capacidad de las personas; a
continuacin a la organizacin de la familia; deberes y derechos
de los cnyuges; deberes y derechos de la patria potestad;
imposibilidad de constituir personas jurdicas distintas que las
sealan las leyes (que, en su opinin, es un supuesto de objeto
jurdicamente imposible); leyes relativas
al trabajo y
trabajadores; organizacin general del Estado; leyes relativas a
la adquisicin o prdida de la nacionalidad; monetarias y
fiscales; de salud pblica y polica; de proteccin a los
incapaces; sobre los principios sustantivos de la organizacin
econmica; las previstas como derechos y garanta
individuales; leyes relativas a la sucesin.

7.- BUENAS COSTUMBRES: ES NECESARIA SU

DISTINCIN CON EL ORDEN PBLICO?
Como hemos sealado en el acpite primero de este captulo,
entendemos que el artculo V no se refiere como supuesto a un
acto que es
contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres,
sino que
es simple y llanamente contrario a las buenas costumbres.
Las razones que fundamentan esta afirmacin son las
siguientes:

Existe una clara diferencia entre ley y costumbre dentro de la

teora de
las fuentes del Derecho. Se supone que toda norma legislativa
que prescribe una conducta es en s misma aceptable y, por
tamo, debe ser aceptada como correcta en trminos
valorativos. Es obvio que esto no resulta necesariamente as
desde una perspectiva social o filosfica, puesto que existen
muchas normas legislativas injustas y criticables. Entonces, si
una norma legislativa recoge una costumbre, esta ser por
definicin buena para el Derecho. No cabe pues suponer que
existen leyes que recogen costumbres malas o neutras. De
otro lado, si esa norma que recoge una costumbre es adems
imperativa, ya no sera necesario referirse a las buenas
costumbres en el artculo V, pues bastara con lo que hemos
visto antes: establecer como supuesto el acto contrario a las
leyes que interesan al orden pblico.
Conceptualmente, el artculo V del Ttulo Preliminar es una
norma clsica de aquellas en las que la costumbre es recogida
como un standard para que, escudriando en la realidad, el
juez determine si se ha violado o no la costumbre no legislada.
La teora conoce este caso como costumbre segn la ley.
Dentro de la normatividad especfica del Cdigo, las
disposiciones se refieren a las buenas costumbres hasta en diez
oportunidades (descontando al propio artculo V y al 219). Estos
artculos son: 6, 96, 104,120, 515,738, 1913, 2049, 2050 y
2104. En ninguno de ellos se hace mencin a las leyes que
interesan a las buenas costumbres sino que se remite
directamente a estas ltimas. Sistemticamente, por tanto, el
Cdigo ha establecido que el principio interpretativo debe ser el
que hemos defendido.
Cuando la teora indaga por las maneras como los jueces deben
aplicar esta norma, n o
recomiendan en ningn caso
discriminar cules leyes interesan a las buenas costumbres y
cules no, sino que establecen principios segn los cuales el
juez deber ir a la realidad y determinar si una costumbre es
buena o no.
Esta precisin de comienzo, que pudiera ser calificada de
banal, no lo es en absoluto: en muchos textos puede leerse
comentarios en el sentido de que en este tipo de normas se
est regulando lo que estimamos equivocado: las leyes que

interesan a las buenas costumbres y, con ello, la norma se

hace prcticamente imposible de aplicar.
Por de pronto, la expresin buena costumbre, requiere tres
calificaciones: que sea una costumbre jurdica-, que pueda ser
calificada como buen a y adems, que el acto jurdico materia
de anlisis sea contrario a tal buena costumbre jurdica. Que la
costumbre jurdica sea buena plantea la necesidad de recurrir
a calificaciones de naturaleza extrajurdica, ms precisamente
morales y segn las cuales las costumbres podran ser, a
efectos legales, buenas o neutras, puesto que se supone que
las malas costumbres no podran ser vlidamente aplicadas
dentro del sistema jurdico.
La teora del Derecho ha establecido diversos requisitos para
que una costumbre social pueda ser calificada como jurdica.
No entraremos aqu mayores precisiones y destacaremos que,
en nuestro criterio,dichos elementos son tres: antigedad en el
tiempo, conciencia de obligatoriedad y uso generalizado. Cada
uno de estos elementos requiere demayores matices que
hemos desarrollado en un trabajo .
Es de notar, a la vez, que la norma del artculo V est planteada
en trminos de inversin negativa, es decir, que resulta nulo el
acto contrario a las buenas costumbres, con lo cual no solo se
est reclamando la existencia de una buena costumbre sino,
ms aun, que en el acto materia de anlisis existe lo contrario a
ella.
En este sentido, el supuesto normativo no juega ni con lo que
diverge de la buena costumbre sin ser contrario a ella, ni con lo
que resulta contrario a una costumbre que podramos llamar
neutra, porque el acto jurdico que cayera en tal condicin,
bien podra resultar a su vez neutro. No puede escapar a
nosotros que estas disquisiciones plantean problemas
complejos de determinacin.
Dos grandes vas, complementarias y no excluyenres, nos
parecen tiles para la determinacin de lo que constituyen las
buenas costumbres y,naturalmente, lo contrario a ellas; una
sumaria revisin de la legislacin penal y de la civil , y las
opiniones doctrinales.
El Cdigo Venal se ocupa de la proteccin de las buenas
costumbres en la parte referente a faltas. Los artculos son los
siguientes:

Cdigo Penal, artculo 449.- Perturbacin de la tranquilidad.

El que, en lugar pblico, perturba la tranquilidad de las
personas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en
estado de ebriedad o drogadiccin, ser reprimido hasta con
sesenta das-multa.
Cdigo Penal, artculo 450.- Otras faltas.
Ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez
a treinta jornadas:
1. El que, en lugar pblico, hace a un tercero proposiciones
inmorales
o deshonestas.
2. El que, en establecimientos pblicos o en lugares abiertos al
pblico, suministra bebidas alcohlicas o tabaco a menores de
edad.
3. El que, en establecimientos pblicos o en lugares abiertos al
pblico, obsequia, vende o consume bebidas alcohlicas en los
das u horas prohibidos, salvo disposicin legal distinta.
4. (Inciso derogado)
5. EJ que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas,
parques y avenidas.
Como puede verse, el espectro de atentados contra las buenas
costumbres se extiende por diversos mbitos: la moral sexual,
el consumo de alcohol y el dao a la naturaleza. Si se analizan
las faltas contra las buenas costumbres con perspectiva
histrica, se ver que la conceptualizacin vara. En efecto, en
el artculo 390 del Cdigo Penal previo,figuraban como faltas
contra las buenas costumbres la embriaguez pblica, la
asistencia de menores a espectculos reidos con su adecuada
educacin y el maltrato a los animales. Ninguna de estas
ltimas ha sido recogida en la legislacin penal vigente.
En materia de las normas que especficamente tratan de las
buenas costumbres en el Cdigo Civil, y que hemos ya
reseado anteriormente,hay en nuestro criterio solo una que
permite escudriar contenidos concretos adicionales: es el
artculo 6 que establece Los actos de disposicin del propio
cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin
permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden medico o quirrgico o si estn inspirados
por motivos humanitarios.

Es obvio que una posible violacin de las buenas costumbres

en la disposicin del propio cuerpo, no tiene nada que ver con
las buenas costumbres a que aluden las normas penales, sino a
situaciones
distintas
que
sera
bueno
determinar
jurisprudencialmente sera el caso, por ejemplo, de una
mutilacin evidente para los dems? No obstante, es de notar
que en estos casos se permitira violentar la buena costumbre
por las consideraciones de la parte final del prrafo trascrito,
con lo cual, es posible, que se trate de consideracin de
costumbres ms bien adjetivas que sustantivas.
En materia de opiniones doctrinales, tres asuntos destacan
prioritariamente: la no limitacin de las buenas costumbres al
mbito de la moralidad sexual contra lo que muchos
consideran como su nico campo de aplicacin ; la relacin
evidentemente sociolgica de la consideracin de lo que es
buena costumbre con la conciencia social espacial y
temporalmente ubicada; y el carcter mudable de la
concepcin de lo que son buenas costumbres.
Los Mazeaud dicen al respecto:
La nocin de buenas costumbres y de orden pblico que los
tribunales tienen por
misin precisar, son los conceptos
tradicionales sobre los cuales se basan la civilizacin y la
cultura francesa.61
Messineo dice:
Negocio inmoral es aquel que lesiona las buenas costumbres, o
sea, que va contra los principios morales corrientes en un
determinado lugar, en un determinado momento. N o se
asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en
sentido abstracto, deducida de principios de razn, sino la que
la o p i nin c o m n , vigente en u n determinado ambiente,
considera y practica como tal (la denomi nada etica social).
De esta manera, es menor el nmer o de los negocios
inmorales de lo que sera si se asumiese como criterio de
valoracin un concepto ms rigorstico. Y como las costumbres
cambian de u na poca a otra y de un lugar a otro, as puede
ser inmoral, hoy en da, lo q ue no se consideraba ayer, y
viceversa; o bien, u na cosa es considerada inmoral en un pas,
y no en otro. Por tanto, el concepto de negocio inmoral es
eminentemente relativo.

Josserand, aun cuando es de quienes mencionan a las leyes

que interesan a las buenas costumbres criterio que hemos
desechado ,aporta elementos de juicio interesantes:
Las leyes que interesan a las buenas costumbres son las que
prohben ciertas convenciones, clusulas o combinaciones que
adolecen de inmoralidad. Se pueden citar, en este orden de
ideas, las disposiciones prohibitivas de pactos sobre sucesin
futura, no abierta todava.
De hecho, la determinacin de las leyes que interesan al orden
pblico y las buenas costumbres es sumamente delicada y se
presta a la arbitrariedad: el artculo 6 confiere al juez un poder
enorme y casi sin lmites. En su aplicacin, tienen en cuenta,
muy prudentemente, el estado de las costumbres y de la
opinin pblica; no debe perder de vista el carcter mudable y
evolutivo de la moralidad jurdica: en nuestra Francia antigua el
prstamo a inters era considerado como una operacin
inmoral, y los redactores del Cdigo Civil vieron, en el seguro
de vida, una combinacin tan peligrosa como odiosa: nuestras
ideas sobre ambos puntos han evolucionado notablemente.
Aspecto importante de esta problemtica, como puede verse
de las transcripciones hechas, es la vinculacin de las buenas
costumbres con la moral, lo que nos lleva a un complejo
terreno de la teora del Derecho. Al respecto dice Len
Barandiarn comentando el artculo 111 del Ttulo Preliminar
del Cdigo de 1936, concordado con el 1123 cuya norma
equivalente en el Cdigo actual sera el artculo 219:
En cuanto a las buenas costumbres, ellas ponen al derecho en
relacin con la moral. Lo contrario a las buenas costumbres,
vale decir, lo inmoral, lo ilcito, es reprobable jurdicamente, en
cuanto merece la enrgica prevencin a que se contrae el art.
III.
El articulo 6 a que hace referencia la cita es el del Cdigo Civil
francs que, segn la traduccin, consta en el propio tratado de
Josserand que hemos utilizado, dice lo siguiente: No se
pueden derogar por convenciones particulares las leyes que
interesen al orden pblico y a las buenas costumbres.
Disposicin del inciso 2 del art. 1123, q ue declara la nulidad
absoluta del acto cuyo objetivo es ilcito.

A continuacin, Len Barandiarn aade lo siguiente:

Ms, todo lo anterior no significa la confusin entre Moral y
Derecho, o digamos asi, co mo la absorcin del ltimo p o r la
primera. El art. III no dice que se prohbe el pacto que se
oponga a la moral, sino a las buenas costumbres. Quiere esto
significar u na calificacin de orden moral, sin duda alguna,
pero desde un p u n t o a de vista jurdico. El Derecho no exige
t odo lo que la Moral exige (la caridad p o r ejemplo), ni
prohbe todo lo q ue ella prohbe (no entra, en general, en el m
u n d o de las intenciones); pero el Derecho no permite lo que
es notoria y
objetivamente inmoral.
As, los pares moralidad-inmoralidad y licitud-ilicitud no
designan una
y misma cosa. Lo ilcito ser lo que vaya contra las normas
legales po
sitivas vigentes, o contra sus principios, a ser obtenidos
mediante pro
cedimientos interpretativos del tipo lgico o sistemtico; pero
lo lcito
o lcito no tiene que ver necesariamente con lo moral o
inmoral, pues
cubre campos que no interesan necesariamente a la moral. Al
propio
tiempo, no todo lo que concierne a la moral concierne al
Derecho. Hay,
por tanto, ciertos campos en los que la moral y derecho se
entrecruzan
y, all, el Derecho convierte en lcito lo que dentro de dicho
campo
resulta inmoral. La determinacin de cules son esos campos
corres
ponde necesariamente a la casustica.
As, al final, queda claro que lo contrario a las buenas
costumbres, en
cierta manera es contrario tambin al orden pblico, es decir,
que las
buenas costumbres son una especie del gnero orden pblico,
que se
caracteriza por su correlacin con la conciencia moral social de
un mo-

vnemo y un Vugar determinados. El orden pblico comprende

a las
buenas costumbres, pero no se agota en ellas, proyectndose a
otras
ilicitudes que carecen de contenido moral, pero que son
contrarias a
normas imperativas.
Sintetizando lo dicho hasta aqu, podemos conc luir
1. Las buenas costumbres son d e t e r m i n a b a a partir de la
conciencia
moral, espacial y temporalmente ubicada.
2. Las buenas costumbres cubren varios aspectos de la vida
social.
3. Las buenas costumbres de las que tratamos tienen que ser
costum
bres jurdicas y el acto nulo es el que las contrara. Por lo tanto
se
requieren tres determinaciones: costumbres jurdica, buena, y
el acto
contrario a ella.
4. Las buenas costumbres se ubican en el complejo campo de
las rela
ciones entre derecho y moral.
5. Las buenas costumbres son una especie del orden pblico,
pero no
lo agotan.
La determinacin de la violacin del orde
n pblico y
LAS BUENAS COSTUMBRES
La nulidad de los actos jurdicos contrarios a las leyes que
interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres, es materia en la que
se hace
primar intereses sociales freme a la autonoma de la voluntad,
declarada
constitucionalmente como derecho de la persona. Por lo tanto,
la de
terminacin de esta circunstancia debe ser realizada por los
tribunales
competentes. As lo sostienen los Mazeaud en el siguiente
texto:

Esta nocin del orden pblico, que comprende la de buenas

costum
bres es lo bastante vaga como para permitir a los tribunales
poner freno
a la voluntad de las partes cada vez que les parezca necesario.
Pueden
as ejercer una poltica til de los contratos.66
La cita corresponde al comentario que estos autores hacen del
artculo
6 del Cdigo Civil francs, lo que explica la referencia a los
contratos,
pues dicha norma se refiere a convenciones y no a actos
jurdicos en
general como ms propiamente lo hace nuestro Cdigo
vigente.
Para la indagacin de qu es orden pblico y qu es buena
costumbre
en cada caso, Len Barandiarn dice comentando el artculo III
del
Ttulo Preliminar del Cdigo de 1936:
La condenacin dd pacto en cuanto se opone a las buenas
costumbres,
es tambin (como en el caso del orden pblico) una limitacin a
la
libertad convencional. La respectiva apreciacin corresponde,
natural
mente, al Juez, en cuanto ello cae dentro de su competencia
funcional.
Ms, como una exigencia deontolgica, por la propia naturaleza
de la
funcin judicial, no puede ser una apreciacin arbitraria,
caprichosa,
completamente subjetiva, personalsima. El Juez aqu es un
intrprete
del sentir y del apreciar general de las gentes sobre la moral
social rei
nante, debiendo proceder como procedera un hombre con un
sensato
y natural criterio de persona de bien. Siempre resulta posible
hacer la
discriminacin entre lo lcito o lo lcito, lo moral o lo inmoral,
para

poder pronunciar la nulidad del pacto que atenta contra lo

primero/*7
1.a opinin de este autor es coincidente con los principios
generales
que hemos desarrollado anteriormente con relacin al carcter
de estos
conceptos, tan estrechamente ligados a la determinacin de las
normas
imperativas en el caso del orden pblico, y el escudriamiento
de una
conciencia moral determinada en el caso de las buenas
costumbres. El
magistrado judicial, aqu, no debe resolver en funcin de sus
propias
convicciones, porque no se rrata de una discrecionalidad
personal, sino
que debe actuar como un develador de las ideas sociales
predominantes.
En esto no hay nada inusual, ya que la funcin jurisdiccional ha
estado
y lo est estrechamente vinculada al quehacer y a las
concepciones
sociales. Ello permite ver, de paso, la importancia que en la
formacin
del juez tendr una aproximacin a los desarrollos que son
propios de
las ciencias socaJes al menos, pero no nicamente para
efectos de
cumplir sus funciones en este terreno.
De otro lado, y aun cuando el tema de la pluriculturalidad del
pas y sus
implicancias para esta materia es desarrof/ado por nosotros en
el ltimo
captulo, no podemos dejar de hacer mencin a h
trascendencia social
que tiene esta norma en nuestro medio, en el que a m p i o s
sectores de
la poblacin tienen costumbres que son significativamente
distintas de
las posiciones culturales e ideolgicas dominantes de la costa,
y ms

especficamente, de Lima. El artculo V, desde esta perspectiva,

permite
flexibilidad de manera importante, el rigor que cventualmente
puedan
tener las leyes del Estado, al ser aplicadas a partes del
territorio o grupos
humanos, que tienen sus propias cosmovisiones generales y,
por tanto,
cuentan tambin con costumbres distintas a las predominantes.
Adems de los criterios que debe tomar en cuenta el juzgador
para
precisar os contenidos del orden pblico, de las buenas
costumbres,
y las implicancias de sus contrarios, los Mazeaud hacen una
precisin
que utilizamos para concluir este captulo, con relacin a la
metodolo
ga concreta que se debe utifizaj- para deslindar las violaciones
que un
determinado acto jurdico pueda rea/izar, bien del orden
pblico, bien
de las buenas costumbres:
Analizando el objeto y la causa de los actos jurdicos es como
constri
en los tribunales al respecto del orden pblico.
El objeto de un acto jurdico es aquello que tiende a realizar;
as, el
objeto de un contrato es la prestacin prometida. El acto es
nulo no
solamente si el objeto es imposible de obtener, sino tambin
cuando
ese objeto es ilcito, es decir, que est prohibido por una ley
imperativa.
Todo acto jurdico cuyo objeto es contrario al orden pblico es,
pues,
nulo.
La causa de un acto jurdico es el motivo que ha empujado a su
autor a
efectuarlo. Es lo que se llama la causa concreta o mvil.
Cuando el
que realiza un acto jurdico es conducido a l por un motivo
contrario

al orden pblico,
ese acto es nulo.
No hay que confundir U causa del acto jurdico, especialmente
la del
contrato, con la causa de la obligacin, o causa abstracta.6*
Como queda claro de todas las consideraciones hechas y de las
opinio
nes autorizadas cjue hemos citado, el manejo de los conceptos
de orden
pblico y de buenas costumbres solo podr ser eficiente y
precisable si
los tribunales les otorgan un tratamiento extensivo dentro de
las consi
deraciones de las resoluciones en las que les corresponda
aplicarlos. As,
como en otros aspectos del Ttulo Preliminar, la responsabilidad
prin
cipal del avance y consolidacin de la aplicacin jurdica de las
normas
descansa fundamentalmente en el desarrollo de una slida y
coherente
jurisprudencia

Las buenas costumbres son una expresin sinttica de un

conjunto de principios de orden moral que se imponen respecto
de los particulares (los cuales deben adecuar su conducta a
dichas pautas de orden moral) y que integran, especifican y
desarrollan los principios ticos puestos como fundamento del
orden constituido y del ordenamiento jurdico.
Estos principios morales cambian segn el lugar y el
momento, es decir varan de una poca a otra y de un lugar a
otro; por consiguiente, lo que se considera inmoral hoy puede
que no lo haya sido ayer, y viceversa; o bien, una cosa es
considerada inmoral en un pas y no en otro. Por tanto, el
concepto de negocio inmoral es eminentemente relativo.

Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las

buenas costumbres son las costumbres jurdicas, que tienen el
juicio de valor de buenas; como as lo sostiene Rubio Correa,
Marcial (vase la Invalidez Del Acto Jurdico pg. 101)[2]. Sin
embargo Juan Espinoza Espinoza manifiesta que se incurre en
error
cuando se pretende que exista un punto de
convergencia entre la costumbre jurdica (entendida como
norma jurdica) y las buenas costumbres. El concepto de
costumbre al que se refieren (valga la redundancia) las buenas
costumbres es a un mbito socialmente aceptado (que no
consiste fuente de derecho, en contraposicin a la costumbre
jurdica) y que merece el calificativo de bueno por adecuarse a
las reglas de la tica de una sociedad determinada.
Si bien es cierto que el sustrato comn entre la buena
costumbre y la costumbre jurdica reside en la habitualidad de
ambas; la diferencia radica en que el concepto de costumbres a
que se refiere el cdigo al hablar de buenas costumbres es a un
hbito socialmente aceptado que no constituye fuente de
derecho como lo es la costumbre jurdica y que merece el
calificativo de bueno por adecuarse a las reglas de la tica de
una sociedad determinada. Es decir, la primera se cie a los
valores morales, mientras que la segunda es un tipo de norma
jurdica, clasificacin que no ostenta la primera, por cuanto una
presupone la estructura de poder que la hace obligatoria y la
otra no.

La costumbre jurdica es una norma jurdica, mientras que la

buena costumbre es la adecuacin de la conducta a las
reglas de la moral.

Si se entiende al orden pblico como un conjunto de principios

sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento de la
sociedad y las buenas costumbres, como la adecuacin de la

conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la

conclusin de que la relacin entre ambos es de gnero a
especie y no se encuentra justificacin para que se mantenga
la autonoma conceptual de las buenas costumbres frente al
orden pblico, por cuanto las primeras estn subsumidas en el
ltimo.

CONCLUSIONES

Delimitando el concepto de orden publico y de orden

interno obtendremos que el primero acuta de acuerdo a normas
imperativas (ius congens) , esto es fundamental para
establecer la consecuente nulidad

La nulidad virtual, a diferencia de la expresa, se tiene

que inferir del contenido del acto jurdico que contravenga la
norma imperativa, el orden pblico o las buenas costumbres.

A diferencia de la nulidad expresa que, por lo general

utiliza trminos como nulo o bajo sancin de nulidad para
poder identificarla; la nulidad tcita utiliza trminos como se
considera no puesta, no surte efecto, no valdr, no tendr
validez, carece de eficacia, dado que no se precisa cul es
la causal de la nulidad.

La nulidad virtual es importante puesto que acta en

salvaguarda del principio de legalidad en el mbito de la
celebracin de los actos jurdicos y contratos.

Es necesaria la distincin entre el orden pblico y

buenas costumbres ya que la relacin existente entre ellas es
de gnero a especie, es decir las buenas costumbres estn
subsumidas en el orden pblico.

BIBLIOGRAFA

Dra. Cabrera Cabanillas, Gilma. 2007. Nulidad

virtual. <http://www.teleley.com/articulos/art_gilmac9.pdf>
[consulta: 1 Julio 2011]

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Lima.

Gaceta Jurdica. 2008

MEZA MAURICIO, Gonzalo. El Negocio Jurdico. Lima.

Editorial ALEGRE. 2003

RUBIO CORREA, Marcial. La Invalidez Del Acto

Jurdico. Lima. Fondo Editorial de la PUCP. 2003

TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad de Acto

Jurdico. Lima. Editorial Grijley. 2002

Tantalen Odar, Reynaldo. 2008. Nulidad del acto o

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