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JURDICO BRASILEIRO
THE APPLICABILITY OF COME OUT OF RETIREMENT BY BRASILIAN LEGAL
SYSTEM.
Bel Marcelo Gomes da Costa
Graduado no Centro Universitrio Estcio Braslia
Prof. Dr. Jos Felicio Bergamim
Centro Universitrio Estcio Braslia
RESUMO:
A desaposentao um instituto jurdico novo no Direito Previdencirio que
apresenta relevante controvrsia constitucional a ser dirimida pelo Supremo Tribunal
Federal. O Congresso Nacional tentou e tenta novamente aprovar lei para
regulamentar o assunto, sendo que o primeiro projeto de lei foi vetado.
Desaposentao significa a melhoria financeira da aposentadoria, ocorrendo a
renncia da aposentadoria anterior para concesso de uma nova aposentadoria,
considerando no reclculo as novas contribuies previdencirias vertidas ao RGPS
(Regime Geral da Previdncia Social). A aposentadoria direito patrimonial
disponvel e, por isso, admissvel a renncia. A ausncia de lei no bice para
instituio da desaposentao. A manuteno do equilbrio financeiro e atuarial pode
ser preservada com as novas contribuies vertidas ao sistema previdencirio. Este
artigo procura abordar os principais aspectos relacionados ao indeferimento e
concesso da desaposentao no mbito administrativo e nas instncias judiciais.
Palavras-chave:
Direito
Previdencirio.
Contribuio-Previdenciria.
Desaposentao.
Aposentadoria.
ABSTRACT:
The come out of retirements is a legal institution in the new Social Security Law
which presents significant constitutional controversy to be settled by the Supreme
Court. The Congress tried again and tries to pass laws to regulate it, and the first bill
was vetoed. Come out of retirements means improving financial retirement,
resignation occurring retirement prior to granting a new retirement, considering
recalculating the new pension contributions poured the GSSS (General System of
Social Security). Retirement is right asset available and so the allowable waiver. The
absence of law is no obstacle to the institution desaposentao. Maintaining financial
and actuarial balance can be maintained with the new contributions made to the
pension system. This article seeks to address the main aspects related to the
granting and refusal of come out of retirements at the administrative level and in the
courts.
Keywords: Social Security Law. Come out of retirement. Retirement. Social security
contribution.
SUMRIO:
1. Introduo;
2. Princpios aplicveis desaposentao;
3. A desaposentao;
4. Instituio da desaposentao;
5. Situaes hipotticas;
6. Entendimentos jurisprudenciais;
7. Concluso.
1. INTRODUO
O Direito est em constante transformao no tempo e no espao e, em
vrios momentos, o profissional do Direito se depara com situaes novas s quais
a lei j no mais capaz de responder completa e eficazmente.
O instituto da desaposentao nasce com o objetivo de questionar o uso do
tempo de contribuio realizado aps a aposentadoria, quando o ento segurado,
empregado e aposentado resolve manter-se na ativa e continuar contribuindo para o
Regime Geral de Previdncia Social (RGPS). Diante desse contexto, surge a dvida
se o Estado no teria a obrigao de retribu-lo com alguma vantagem financeira
pelas contribuies realizadas a mais.
Ante a controvrsia, pretende-se demonstrar neste artigo a importncia do
reconhecimento e da instituio da desaposentao em prol da sociedade, em
especial dos aposentados que sofrem com os baixos valores das aposentadorias
pela incidncia do fator previdencirio e do no reajustamento anual condizente com
os ndices de correo do salrio mnimo, perdendo a cada ano o poder aquisitivo.
Com isso, o aposentado, na maioria das vezes, tem que procurar outras atividades
para complementar a renda a fim de manter o padro de vida que tinha ao se
aposentar.
A desaposentao um instituto jovem, e o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS) entidade estatal incumbida da gesto e implementao dos
benefcios previdencirios do RGPS insiste em seu indeferimento, uma vez que
no h vedao e nem permissivo legal que possibilite sua concesso. Trata-se de
comportamento padro do Poder Executivo que no ser modificado at que o
Parlamento crie lei neste sentido e haja sano presidencial.
Apesar do engessamento do Estado em no atualizar as leis previdencirias
pela nova realidade ora posta, que advm do desenvolvimento das relaes
Por isso, a base governista se move para inviabilizar sua aprovao (Correio
Braziliense, 6 maio 2013).
2.2 Princpio do ato jurdico perfeito
Para entender o ato jurdico perfeito, faz-se necessrio analisar a conhecida
escada ponteana, em homenagem a Pontes de Miranda (1999 apud GANCLIANO
e PAMPLONA FILHO, 2009, p. 317), que elenca trs elementos fundamentais, a
saber: o plano da existncia, o plano da validade, e o plano da eficcia. Preenchidos
todos os requisitos, pode-se falar na perfeio do ato.
Um ato jurdico passa a ter existncia no momento da sua constituio. Notase que um ato poder nascer com vcio por ir contra os ditames da lei, caso em que
ser nulo de pleno direito. Se a inconsistncia do ato for sanvel, poder ser
convalidado; do contrrio, o ato ser anulvel.
O segundo degrau da escada ponteana plano da validade considera se
o ato est em conformidade com a norma nos aspectos formais e materiais.
No terceiro nvel, a eficcia do ato a capacidade de produo de efeitos no
mundo jurdico.
Percorrido este caminho, o ato jurdico adquire perfeio e gera segurana
jurdica entre as partes. E, ento, este ato jurdico perfeito seria imutvel?
Os opositores desaposentao dizem que sim. Argumentam que no seria
possvel desfazer o ato de aposentao inicial, pois os requisitos da primeira e nica
aposentadoria foram preenchidos no dia da concesso e que o segurado concordou
com valor calculado. Naquele momento, o ato administrativo de concesso do
benefcio de aposentadoria se tornara perfeito, apto a produzir efeitos financeiros
para o aposentado e capaz de gerar segurana jurdica para ambas as partes
(Estado e aposentado). Desfazer este ato traria srios prejuzos financeiros para o
Estado, alm de insegurana nas relaes jurdicas do Estado para com os
cidados. Imaginem o Estado tendo a todo o momento que rever seus atos e
desfazer relaes jurdicas estabelecidas no passado? A falta de estabilidade nas
relaes jurdicas pode ser perigosa, pois afeta a confiana nos contratos, aumenta
os conflitos, e tem consequncias econmicas nefastas.
A corrente defensora da desaposentao diz que o ato jurdico perfeito um
princpio de ndole constitucional a ser interpretado a favor do cidado e no em
detrimento do cidado. A regra seria a no modificao do ato para manuteno da
segurana jurdica. Porm, entende a melhor doutrina que nenhum direito e garantia
fundamental tem carter absoluto. Da admitir-se a renncia da aposentadoria inicial
com a extino do ato quo ante para emisso de novo ato administrativo, que levar
em considerao um nmero significativo de contribuies previdencirias
realizadas aps o ato de aposentao inicial. A mutabilidade do ato jurdico, que, em
um primeiro momento, adquiriu a perfeio por completar seu ciclo de formao,
visa a melhorar o valor da aposentadoria pelo fato do segurado ter vertido
compulsoriamente contribuies ao sistema previdencirio que prima pela
solidariedade.
2.3 Princpio da segurana jurdica
O princpio da segurana jurdica objetiva manter certa estabilidade nas
relaes jurdicas e garantir certeza e previsibilidade nos atos e negcios jurdicos
realizados entre particulares ou destes para com o Estado.
Trata-se de garantia mnima de absteno, de atuao negativa, em no
alterar deliberadamente os atos e negcios e normas previamente estabelecidos. E
apesar da imodificabilidade ser a regra, h excees que permitem rever o ato em
interpretao Constituio de forma mais favorvel ao cidado do que ao Estado.
Para Ibrahim (2011, p. 49), segurana jurdica, de modo algum, significa a
imutabilidade das relaes sobre as quais h incidncia da norma jurdica, mas, sim,
a garantia da preservao do direito, o qual pode ser objeto de renncia por parte de
seu titular em prol de situao mais benfica.
2.4 Princpio da disponibilidade do direito patrimonial
Dispor de um direito significa no exerc-lo em sua plenitude ou realiz-lo de
forma fracionada.
Na dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, optou o legislador
constituinte originrio luz do jusnaturalismo por propiciar maior proteo a
alguns direitos fundamentais, como a vida, a liberdade, a intimidade, a
personalidade, tornando-os, como regra, indisponveis. O mesmo no se diga dos
direitos patrimoniais.
Os previdencialistas apontam a aposentadoria como um direito patrimonial e,
portanto disponvel, que o beneficirio poderia optar por deixar de receber por
razes diversas. Haveria, ento, renncia ao benefcio previdencirio e no renncia
ao tempo contributivo.
Nota-se que a renncia do patrimnio e no do direito, uma vez que a
aposentadoria passou a constituir direito adquirido do beneficirio.
Na Apelao Cvel n. 2002.38020020870/MG da 1 Turma do TRF da 1
Regio, de relatoria do desembargador Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, foi decidido
que a aposentadoria renuncivel por no haver vedao legal para isso, no se
aplicando a essa situao o disposto no art. 58, 2, do Decreto n 2.172/97 e nem
o art. 181-B do RPS.
2.5 Princpio da solidariedade
Princpio basilar do Direito Previdencirio que norteia toda a seguridade social
baseado na ideia de captao recursos individuais para criao de um manto maior
de proteo social.
No Brasil, vigora o sistema de repartio simples, em detrimento do sistema
de capitalizao individual que consiste na captao de recursos para que, no futuro,
sejam utilizados em prol do prprio segurado.
No sistema de repartio simples, conhecido tambm como sistema de pacto
intergeracional, no existe uma proporo e contraprestao direta do que
repassado para o regime e do que ser auferido no benefcio previdencirio. Da ser
possvel a aposentadoria de recm-admitido que sofra acidente de trabalho e fique
incapacitado permanentemente em razo da invalidez adquirida em servio. Outra
caracterstica refere-se manuteno dos atuais benefcios, que so custeados pelo
pessoal da ativa.
No que tange restituio das parcelas de aposentadoria, apontam os
especialistas da rea que o nico sistema previdencirio que admite restituio do
que foi recebido seria o de capitalizao individual, pois estariam detalhadamente
mensurados e calculados na relao custo/benefcio. O mesmo no se pode dizer
do regime previdencirio adotado pelo Brasil que, por excelncia, solidrio e
cooperativo, em outras palavras, impossvel estimar uma relao matemtica direta
que faa previso exata de todos os riscos sociais envolvidos, como o caso da
invalidez, dos acidentes de trabalho, das doenas profissionais e incapacitantes, etc.
Esses riscos sociais so divididos entre todos os participantes do RGPS. No
entanto, situaes que no sejam excepcionais como essas que envolvam riscos
sociais permitem projetar valores de aposentao ou desaposentao no presente e
no futuro.
aplicao
do
princpio
do
tempus
regit
actum
na
3 A DESAPOSENTAO
O sistema de previdncia social do Brasil no apresenta tanta rigidez como
em outros pases em termos de exigncia de idade alta e efetivo tempo de
contribuio alto.
A expectativa de vida do brasileiro, divulgada pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) em 2011, estava em 74,08. No entanto, o sistema de
previdncia brasileiro permite aposentadorias muito antes dessa idade, flexibilidade
essa que o diferencia de outros pases.
Alm disso, em 1999, foi criado o fator previdencirio com o intuito de
desestimular os pedidos de aposentao, cuja filosofia reduzir o valor do benefcio
se no forem atingidas as condies mnimas e adequadas de idade e de tempo de
contribuio concomitantemente. O fator previdencirio uma constante calculada
com base nas variveis de idade, tempo de contribuio, expectativa de vida. Esse
fator multiplicado pelo Salrio de Benefcio (SB), que o resultado da mdia dos
80% maiores salrios de contribuio de julho de 1994 at o a DER (Data de
Entrada do Requerimento), gerando a Renda Mensal Inicial (RMI). Analisando este
fator, percebe-se que quanto menor a idade, menor o tempo de contribuio e maior
expectativa de vida, menor ser o valor do benefcio. Existe relaes de propores
diretas e indiretas que, na maioria das vezes, resultam em nmero inferior a 1 (vide
tabela anexa do Fator Previdencirio de 2013).
O fator previdencirio tem a seguinte equao matemtica:
Onde:
f o fator previdencirio
aplicao
do
fator
previdencirio
flexibilidade
das
normas
3.3 Vantagens
A principal vantagem da desaposentao, e sua razo de ser, refere-se
melhoria financeira almejada pelo aposentado, que acredita que a continuidade
laborativa e o repasse de contribuies Previdncia Social poderiam ter reflexos
positivos no futuro. Seria uma maneira encontrada para minimizar os efeitos
nefastos do fator previdencirio e recompor as perdas financeiras auferidas.
Em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana, haveria
melhoria nas condies de vida do aposentado, que teria o aumento de sua
aposentadoria e a contraprestao devida pelas contribuies realizadas a mais.
Com isso, preservar-se-ia o equilbrio almejado aa relao jurdica quase contratual
mantida com o Estado, que no mais se enriqueceria sem motivo.
A vantagem para o Estado seria a economia financeira, material e de recursos
humanos gastos para movimentar toda a mquina pblica. So inmeras as aes
judiciais que necessitam do trabalho de funcionrios dos tribunais e da advocacia
pblica. De acordo com dados informativos do Superior Tribunal de Justia (STJ),
existem cerca de 70 (setenta) mil aes sobre desaposentao tramitando nos
rgo da justia.
3.4 Desvantagens
As desvantagens da desaposentao se direcionam para o Estado. Caso seja
implementada de forma plena, no haver recursos financeiros suficientes para
bancar o aumento do benefcio de aposentadoria, afetando o equilbrio financeiro e
oramentrio das contas pblicas.
Declarou o ministro de Estado da Previdncia Social, Garibaldi Filho, no curso
da aprovao do PLS n 91/2010, o extraordinrio impacto de R$ 70 bilhes, caso
seja instituda a desaposentao no mbito administrativo. A implementao da
desaposentao pelas vias judiciais teria impacto nfimo quando comparado
anterior, j que esse direito desconhecido pela maioria dos aposentados do INSS.
O Estado, como principal protagonista e coadjuvante dos princpios
fundamentais da Repblica, tem o dever de exercer o papel institucional de manter o
equilbrio atuarial das contas pblicas, mas no pode fechar os olhos realidade
que o cerca e esquecer a manuteno da dignidade da pessoa humana quanto aos
aposentados envolvidos nesse processo. Ponderar tais princpios tarefa complexa
que,
na
maioria
dos
pases
pesquisados
discusso
da
nica
maneira
de
se
conquistar
instituio
da
So
vrios
os
argumentos
que
impossibilitariam
instituio
da
6. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
As decises judiciais sobre a desaposentao tm variado de tribunal para
tribunal, de regio para regio e de instncia para instncia. O contrrio no seria
esperado, pois se est diante de uma cincia jurdica no exata. Os principais
argumentos utilizados pelo profissional do Direito no caso concreto, seja para
defender ou refutar a desaposentao, gravitam em torno dos princpios explanados
neste artigo.
O juzo competente para julgar as lides previdencirias de desaposentao
encontra-se no art. 109, I, CF/88 Justia Federal. No polo passivo da demanda,
figura a autarquia previdenciria do INSS, se o beneficirio for do RGPS, ou se o
objeto atacado tiver sido denegado por tal instituio. No caso de servidor pblico
estadual, a competncia ser da justia estadual.
No havendo vara federal na comarca do beneficirio do RGPS, poder o
pedido de desaposentao ser processado e julgado na justia estadual (art. 109,
3, CF/88).
Admite-se o ajuizamento de pedidos de desaposentao nos Juizados
Especiais Federais cveis, se o valor da causa no ultrapassar 60 (sessenta)
salrios-mnimos (art. 3, Lei n 10.259/01).
Para ingressar com processo judicial, no preciso esgotar as vias
administrativas. No entanto, recomenda-se ter uma negativa da Administrao
Pblica antes de pleitear judicialmente a resoluo do litgio para demonstrar a
problemtica existente, mesmo que haja demora de resposta da Administrao
Pblica ao requerimento protocolado. A demora seria entendida como provvel
negativa.
Se j existir entendimento consolidado sobre o assunto por meio de parecer
nico de Sade). Ento, como excluir desse sistema protetivo aquele que efetivou
contribuies ao sistema?
A disparidade de tratamento dos sujeitos da seguridade social no pondera
adequadamente com a isonomia, razoabilidade e proporcionalidade insculpidas na
lei maior.
Atento realidade previdenciria em outros pases, fica a dvida do porqu
de no se reconhecer o direito de desaposentao aqui no Brasil. Esses pases
estariam com democracias e economias mais consolidadas? J que fazem o
reconhecimento e reclculo da nova aposentadoria ex officio.
Mesmo que tal medida acarrete impacto extraordinrio no oramento pblico
do Pas, faz-se necessria a uniformizao de entendimento e o encontro de
solues plausveis entre os poderes da Repblica, em consonncia com os anseios
da sociedade, a fim de extinguir ou minimizar as injustias e distores que afligem
os aposentados do INSS.
REFERNCIAS
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10 out. 2012.
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