EL RGIMEN DE LA ACCIN PENAL

COMO DERIVACIN DE UNA TEORA DE LA PENA.(Ponencia premiada en el marco del XV Encuentro de Profesores de Derecho Penal.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, junio de 2015)
(Autor: Hernn Daro Grbavac.
(Profesor Adjunto de Derecho Penal Universidad de la Cuenca del Plata;
Profesor Adscripto de Derecho Penal, Universidad Nacional del Nordeste.
Becario del CONICET.
hernangrbavac@hotmail.com)

Abstract.Con el presente trabajo pretendo reflexionar sobre la necesidad de analizar el rgimen

de la accin penal no de manera aislada sino en el contexto de una teora de la pena, es
decir, en el marco de los fundamentos que legitiman el uso de la coercin penal por
parte del Estado. Las implicancias del rgimen de la accin penal, creo, no pueden ser
acabadamente desentraadas si no se entiende a ste como derivacin de una
concepcin de la pena y del Derecho Penal, lo que permite, amn de evitar algunas
confusiones, vislumbrar las relaciones que tienen entre s, p. ej., las nociones de accin
penal, pena, antijuridicidad, concurso de delitos, facultades del querellante particular.
El Derecho Penal gira alrededor de las nociones de delito y pena. Escapa al objeto de
este trabajo, definirlas. En cambio, s guarda relevancia enmarcar ambas ideas
fundamentales bajo una serie de principios racionales que permitan justificar, en el caso
concreto, por qu el Estado hace uso de la pena. La aplicacin de esa pena se hace
posible echando mano de la accin penal que vehiculiza o acta como medio de
transporte de la pretensin penal en cuestin. Por eso la accin penal no puede
concebirse tecnocrticamente, cual mero medio exento de implicancias valorativas.
En la medida en que la accin penal es parasitaria de los fines de la pena, deben
dilucidarse los presupuestos filosficos que deben gobernar, como derivacin directa de
aqullos, el rgimen de la accin penal. En ese contexto, se determinar primero cul es
la teora o concepcin del castigo que puede ser defendida en el marco de un Estado
democrtico constitucional de Derecho.
Considero que no puede sostenerse una teora agnstica, porque (a) la institucin pena
es reconocida por la Constitucin argentina, y (b) consecuencia de (a), abjurar de ella
sera abjurar del rgimen democrtico de gobierno, y equiparar al juez de la democracia
con el juez de la dictadura y al pueblo reunido en jurado o legislando, con una banda de
facinerosos o miembros de la C.A.L., respectivamente. Pero tampoco puede defenderse

una concepcin retributiva en virtud de que (a) su elemento fundamental es la nocin de

reproche, amn de que (b) lleva a una subjetivacin del injusto. Por eso la pena en el
marco de un Derecho Penal liberal no puede guardar relacin con la culpabilidad del
sujeto (entendida como equivalente de reproche moral) y debe ceirse en rigor a la
antijuridicidad o grado de injusto puesto en el mundo por el sujeto, en el marco de una
concepcin que incluya, decididamente, el desvalor de resultado como componente
central del injusto.
En tanto, las tesis prevencionistas generales, en la medida en que aseguren adecuados
criterios de distribucin, permiten disear una teora del castigo gobernada por criterios
racionales. En este marco debe elaborarse un sistema que determine cundo el Estado, a
travs del inicio y continuacin de la correspondiente accin penal, intentar dar
cumplimiento a los fines que gobiernan la pena. Pero si se abrazan postulados
prevencionistas surgen una serie de problemas respecto a la extensin que hoy se le
reconoce a la figura del querellante particular (actualmente justificado en el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva). Este derecho creo- no necesariamente trae consigo la
obligatoriedad de la figura del querellante autnomo en el marco de un proceso penal. Y
an en el supuesto de que ello significase que la respuesta a la vctima deba
reconducirse va el Derecho Penal, su reparacin bien puede lograrse a travs de la
actuacin del Ministerio Pblico Fiscal. Esto ltimo permite explorar el contrasentido
de equiparar tutela judicial efectiva con querellante particular autnomo, dado que si
as fuera (a) la nocin de garantas constitucionales perdera sentido y (b) la medida
de la pena podra superar la culpabilidad del acusado. (No postulo excluir del proceso al
querellante, sino redisear su actuacin).
Y como la pena no est atada a ningn derecho (de la vctima), la accin penal que la
vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los criterios de
prevencin no se encuentran presentes. Y si la pena entonces es una poltica pblica, por
principio general las acciones penales deben ser pblicas investigables de oficio, aunque
con una coordinacin permanente entre vctima y fiscal. Slo excepcionalmente ciertas
acciones pueden estar sujetas a la correspondiente instancia de parte, cuando ello
responda a respetar a la vctima en su condicin de tal (cuando se exige que la vctima
inste el proceso, en los delitos que dependen de instancia privada). Estos mismos
argumentos, que impiden la investigacin de oficio, pueden trasladarse a la resolucin
de los casos de concurso de delitos, generando nuevas respuestas en esta rea.
En toda esta tarea se recordar el tratamiento que recibe el rgimen de la accin penal
en el Cdigo Penal vigente, en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin y en el
Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin creada por el decreto
presidencial N 678/12, con los aciertos y crticas de los que pueden ser pasibles.
Espero, que al final de este trabajo, pueda lograr una argumentacin consistente con los
postulados de los que parto, al tiempo que visibilizar las relaciones, que considero estn
presentes, entre las nociones de pena, antijuridicidad (y concurso de delitos), y la figura
del querellante particular.

El rgimen de la accin penal

como derivacin de una teora de la pena.-

1. Introduccin.Con el presente trabajo pretendo reflexionar sobre la necesidad de analizar el rgimen

de la accin penal no de manera aislada o insular, sino en el contexto de una teora de la
pena, es decir, en el marco de los fundamentos que legitiman el uso de la coercin penal
por parte del Estado.
En otros trminos, las implicancias del rgimen de la accin penal no pueden ser
acabadamente desentraadas si no se entiende a ste como derivacin de una
concepcin de la pena y del Derecho Penal. Esa tarea permite, amn de evitar algunas
confusiones, vislumbrar las relaciones que tienen entre s, p. ej., las nociones de accin
penal, pena, antijuridicidad, concurso de delitos, facultades del querellante particular.
De otro modo, una teora de la pena x determina (a) el rgimen de la accin penal que
habilita su aplicacin (lo que trae consigo consecuencias directas en las facultades que
pueden reconocrseles al querellante conjunto) y (b) la relacin que debe existir, cual
reflejo, entre pena y antijuridicidad (y, por tanto, las implicancias que se generan para la
teora del concurso de delitos, en tanto manifestacin del grado de antijuridicidad
producido).
En esa tarea har mencin adems a cmo se encuentra regulada actualmente la accin
penal en el Cdigo Penal vigente y el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como
asimismo las modificaciones que sobre la materia ha propugnado el Anteproyecto de
Cdigo Penal elaborado por la Comisin creada por el decreto presidencial N 678/12.

2. La accin penal como derivacin directa de una teora de la pena. El

problema del querellante particular autnomo en los procesos por delitos
de accin pblica.El Derecho Penal, por los menos en los Estados modernos, puede ser caracterizado o
estructurado a partir de dos nociones fundamentales, como lo son las de delito y pena.
Escapa al objeto de este trabajo definir ambas nociones (lo que por cierto no es tan
sencillo si no se quiere caer en la trampa de la circularidad 1). En cambio, s guarda
relevancia con el presente trabajo enmarcar ambas ideas fundamentales (la nocin de
1 Vase al respecto Nino, Carlos S.: Ocho lecciones sobre tica y derecho para pensar
la democracia Cap. VIII. Siglo XXI editores, Bs. As., 2013; Nino, Carlos S.: La
definicin de delito en Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. III: Fundamentos de
Derecho Penal p. 187 y ss. Gustavo Maurino (ed.). Gedisa, Bs. As., 2008.

pena y de delito) bajo una serie de principios racionales que permitan justificar en el
caso concreto por qu el Estado moderno hace uso de la pena, o, lo que es lo mismo, las
razones por las que la autoridad infringe legtimamente un sufrimiento intencional a un
sujeto determinado. (La aplicacin de esa pena no se hace posible sino echando mano
de la accin penal que vehiculiza o acta como medio de transporte de la pretensin
penal en cuestin). Por eso la accin penal no puede concebirse tecnocrticamente, cual
mero medio exento de implicancias valorativas. Antes bien, carga consigo mismo con
las valoraciones propias del fin al que se pretende arribar con la aplicacin de la pena,
esto es, con el fin de la pena.
En la medida en que la accin penal es parasitaria de los fines tericos de la pena, deben
dilucidarse los presupuestos filosficos que han de gobernar, como derivacin directa de
aqullos, el rgimen de la accin penal. En sntesis, la contextura o los lmites de la
accin penal devienen as directamente de los principios que gobiernan la pena. Existe
aqu entonces el primer filtro a los fines de excluir los supuestos de coercin penal que
en el caso concreto- se colocan por fuera de los supuestos de legitimidad de la pena.
Es en ese contexto, entonces, que debe determinarse primero cul es la teora o
concepcin del castigo que puede ser defendida en el marco de un Estado democrtico
constitucional de Derecho. En primer trmino, considero que no puede abjurarse, como
principio general, de la legitimidad de la institucin de la pena en el marco de un Estado
con las caractersticas sealadas. Al fin y al cabo, nuestra Constitucin Nacional
reconoce la institucin de la prisin en su art. 18, como asimismo lo hacen los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22,
Constitucin Nacional), como la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. XXVI); la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 5); la Convencin
Americana de Derechos Humanos (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 10). Pero adems, el Estado argentino, en tanto Repblica
democrtica, cuando elige acudir a la sancin de la pena, lo hace a travs de la actuacin
de su rgano representativo por excelencia, como es el Parlamento. Y cuando determina,
a travs de ciertos rganos (los jueces y/o jurados), su aplicacin, lo hace en el marco de
un proceso en el que deben haberse observado rigurosamente a una serie de
presupuestos procedimentales y garantas constitucionales. Es decir, la pena es hija del
proceso democrtico y como tal no puede ser en abstracto invalidada sin invalidar el
principio democrtico de gobierno (en la medida en que se cumplan, desde luego,
ciertos presupuestos procedimentales2). De igual modo, invalidar la actuacin de los
jueces y/o jurados habindose observado los requisitos fijados-, equivaldra a equiparar
2 Aqu estoy haciendo referencia expresamente a los presupuestos procedimentales en
los que se funda la democracia y el Derecho. Vase al respecto Nino, Carlos S.: La
validez del derecho Cap. V 4 reimp. Astrea, Bs. As., 2012; Nino, Carlos S.: tica y
derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin Cap. IX 2 ed. ampliada y revisada 2
reimp. Astrea, Bs. As., 2007.

a un juez de la democracia con un juez de la dictadura, y al pueblo reunido en jurado o

legislando, con una turba de facinerosos o miembros de la C.A.L3., respectivamente.
As entonces censurar la institucin pena en abstracto p. ej., a partir del estado
actual de las prisiones- sera lo mismo que abjurar en abstracto del rgimen democrtico
de gobierno. Sera lo mismo que si se desechara la democracia, en tanto sistema, porque
existen en nuestras sociedades psimos gobiernos o graves injusticias sociales. (Con
esto, no estoy diciendo que el Derecho Penal deba desentenderse de lo que sucede en la
prctica ni estoy subestimando los aportes, p. ej., de la criminologa crtica sobre la
cuestin, que pueden justificar la no aplicacin de penas ante situaciones concretas 4. La
realidad cumple un papel fundamental, en el sentido de que debe servir para la
adopcin urgente de acciones tendientes a revertir las atrocidades cometidas al amparo
de la prisin). Aqu radica, a mi juicio, el taln de Aquiles de una nocin agnstica de
la pena5, lo que era ya advertido por Carlos S. Nino en el debate6 que celebrara hace ms
de veinte aos con Eugenio R. Zaffaroni.
Realizada esa aclaracin, debo examinar los dos grandes enfoques tericos que se han
utilizado para justificar el uso de la coercin penal. As, se ha afirmado que la pena sirve
como retribucin que debe aplicarse a un sujeto por algo que ha hecho (teoras
retributivas) o bien como prevencin para que en el futuro no se vuelvan a cometer
hechos como los que motivan la sancin (teoras preventivas).

3 Me refiero a la Comisin de Asesoramiento Legislativo, triste parodia del Poder

Legislativo durante la ltima dictadura militar (1976-1983).
4 Vase p. ej. Nino, Carlos S.: Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como
componente del subdesarrollo argentino p. 242. Emec editores, Bs. As., 1992.
5 Vase la teora agnstica de la pena en Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro:
Manual de Derecho Penal Parte General 2 ed. 5 reimp. Ediar, Bs. As., 2010.

6 Puede consultarse el debate entre Nino y Zaffaroni en Nino, Carlos S.: La huida frente a las penas y
Respuesta a Zaffaroni, ambos en: Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. III: Fundamentos de Derecho
Penal pp. 137-154. Gustavo Maurino (ed.). Gedisa, Bs. As., 2008. En tanto, los argumentos de Zaffaroni
pueden consultarse en: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni2.htm y en:
http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni4.htm

En otro lugar7, he argumentado siguiendo el razonamiento de Carlos S. Nino 8 que una

concepcin retributiva de la pena no puede ser legtimamente sostenida en el marco de
un Derecho Penal liberal, en virtud de que su elemento fundamente es la nocin de
reproche, que como tal, implica la afirmacin de un juicio de desvalor que
necesariamente recae en valoraciones morales. Sostener lo contrario, esto es, decir que
el reproche no es moral sino jurdico, no es admisible ya que implicara dotar a
cualquier sistema jurdico de una suerte de cheque en blanco. A su vez, si el elemento
central definidor del castigo es el reproche, ste slo puede descansar en aquello que el
sujeto hizo, es decir, sobre el desvalor de accin, con prescindencia del grado de
afectacin a los derechos o intereses ajenos, lo que genera una subjetivacin del injusto
y la consecuente etizacin del Derecho Penal.
As entonces, la pena en el marco de un Derecho Penal liberal no puede guardar relacin
con la culpabilidad del sujeto (entendida como equivalente de reproche moral). Al
contrario, ello sera una derivacin de una concepcin retributiva del castigo.
Por ello, entonces, la pena debe ceirse en rigor a la antijuridicidad o grado de injusto
puesto en el mundo por el sujeto, en el marco de una concepcin que incluya,
decididamente, el desvalor de resultado como componente central del injusto. (Esta
relacin de la pena con la nocin de antijuridicidad se encuentra implcita en nuestras
intuiciones, cuando descalificamos por injusto o excesivo el hecho de que un ilcito x se
encuentre conminado con una pena desproporcionadamente grave de acuerdo con la
lesividad producida).
Recin entonces que se ha satisfecho la relacin pena - antijuridicidad, es posible
examinar el grado de culpabilidad del sujeto y, consecuentemente, el nivel o medida de
la pena concreta a aplicrsele, que bien puede estar sujeta a criterios en nada
emparentados con la idea de reprochabilidad.
Descartado entonces el retribucionismo, deben analizarse las tesis prevencionistas.
Estas tesis (descartadas las variantes preventivas especiales por su conexin con el
positivismo criminolgico) en la medida en que aseguren adecuados criterios de
distribucin, es decir, que se garantice el respeto debido, p. ej., a los principios de
legalidad y culpabilidad, permiten (o pueden permitir) el diseo de una teora del
castigo gobernada por criterios racionales (y no motivada por impulsos vindicativos y
ciegos9, propios de la retribucin), que pretendan evitar o disminuir para el futuro las
posibles lesiones o puestas en peligro contra ciertos derechos o intereses ajenos. En este
cometido debe elaborarse un sistema que determine cundo el Estado a travs del inicio
7 Grbavac, Hernn D.: Hacia una teora alternativa de la responsabilidad penal Cap. I.
Contexto, Resistencia, 2014.
8 Nino, Carlos S.: Ocho lecciones sobre tica y derecho para pensar la democracia
Cap. VIII. Siglo XXI editores. Bs. As., 2013; Nino, Carlos S.: Los lmites de la
responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Astrea, Bs. As., 2006.

y continuacin de la correspondiente accin penal, intentar dar cumplimiento a los

fines que gobiernan la pena.
Pero, entonces, si se abrazan postulados prevencionistas 10, surgen una serie de
problemas respecto a la extensin que hoy se le reconoce a la figura del querellante
particular en el marco del proceso penal. En otros trminos, el querellante particular,
que en los delitos de accin pblica participa hoy autnomamente en el proceso
solicitando, p. ej., una pena determinada para el acusado en la etapa del debate con
independencia de la actuacin del fiscal11 o incluso logrando que se eleven a juicio por
su sola actuacin causas que para la fiscala ameritaban el sobreseimiento 12, se sostiene
a partir de una concepcin retributiva de la pena. Tratar a continuacin de explicar mis
argumentos.
Actualmente se considera que el querellante puede actuar en tales condiciones
ejerciendo su derecho en tanto vctima, como derivacin directa del derecho a una
tutela jurisdiccional efectiva (Convencin Americana Derechos Humanos, artculo
25)13. Particularmente, creo que el derecho a la tutela judicial efectiva no
necesariamente trae consigo la obligatoriedad de la institucin del querellante autnomo
en el marco de un proceso penal. No veo cmo de la premisa derecho a la tutela
judicial efectiva se desprende la conclusin la tutela judicial efectiva slo es la
brindada por el Derecho Penal. Ms todava, aun presuponiendo que tutela judicial
efectiva sea igual a respuesta por parte del Derecho Penal tampoco veo cmo de tal
9 Pinsese p. ej., en la mxima de Kant, exponente central del retribucionismo,
graficada en su metfora de que aun cuando la sociedad se disolviese debera
ajusticiarse a cada sujeto encarcelado, porque de lo contrario la mancha del crimen de
stos se distribuira injustamente sobre los ciudadanos inocentes, esto es, pagaran
justos por pecadores.
10 Como yo mismo lo creo, y que incluso, a mi juicio, puede afirmarse han sido
receptados por nuestra Constitucin Nacional en su artculo 120. Vase Grbavac,
Hernn D. Hacia una teora alternativa de la responsabilidad penal Cap. I. Contexto,
Resistencia, 2014.
11
CSJN,
Santilln,
Francisco
A.
(13/08/1998):
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=441050

12 CNCP Sala II, Storchi, Fernando Martn y otros (15/07/2010):

https://es.scribd.com/doc/51678063/fallo-Storchi
13 As p. ej. Cafferata Nores, Jos I. Tarditti, Ana: Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Crdoba Comentado T I p. 88 y ss. Mediterrnea, Crdoba, 2003.

premisa se desprende la obligacin de los Estados partes de garantizar que la vctima

pueda constituirse como un sujeto autnomo en el proceso penal, ejerciendo la accin
penal.
La tutela judicial efectiva bien podra interpretarse como la obligacin a cargo de los
Estados Partes de garantizar efectivos mecanismos judiciales a quienes han sufrido un
menoscabo en sus derechos, y en ese marco, la vida no termina con el Derecho Penal,
es decir, el Estado cuenta con varios recursos en el contexto de su sistema jurdico. As,
bien puede lograrse la tutela judicial efectiva acudindose al Derecho de Daos o
amplindose los mecanismos de responsabilidad civil14. Y an en el supuesto que no
comparto- de que ello significase que la respuesta a la vctima deba reconducirse va el
Derecho Penal, su reparacin, es decir, la condena al culpable bien puede lograrse a
travs de la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal.
Sin embargo, esto ltimo no hace sino demostrar el contrasentido de equiparar tutela
judicial efectiva con la figura del querellante particular en el proceso penal, dado que si
as fuera, es decir, si no se podra restringir la participacin autnoma de la vctima en
ese contexto, no slo se desdibujara la nocin de garantas constitucionales con las
que cuenta el imputado sino que sera un contrasentido el sujetar la medida de la pena a
la culpabilidad del sujeto. Es decir, si la reparacin a la vctima -que sta persigue a
travs de la tutela judicial efectiva y que a su vez fundamenta su participacin plena
en el proceso, etc.-, justifica el castigo del acusado, sta no puede estar limitada por
criterios subjetivos (p. ej., casos que impiden penar al imputado severamente porque
estaba inmerso en un error al momento de actuar 15). Y no puede estarlo, porque se
estara, bajo esta lgica, incumpliendo en toda su magnitud o en trminos
cuantitativos- la garanta a la tutela judicial efectiva.
En una ponencia anterior he expresado que la concepcin retribucionista, con su
mxima de que cada delito debe recibir una pena (principio de legalidad procesal),
parecera dotar de un derecho en cabeza de cada vctima de tales delitos a los fines de
lograr o imponer la respectiva condena. Esto ltimo trae consigo graves
inconvenientes en lo referido a la racionalidad de la respuesta penal aplicada por el
Estado 16, en virtud de que concebir la actuacin de la vctima como si estuviera
ejerciendo su derecho a la accin penal, conspira con la adopcin o aplicacin de
criterios de oportunidad, toda vez que si la vctima tiene derecho a actuar
autnomamente en el marco del proceso, entonces ese derecho no puede ser suspendido,
supeditado, limitado o relegado por consideraciones colectivas de inters pblico. En
14 En un sentido similar, Nino, Carlos S.: Un pas al margen de la ley. Estudio de la
anomia como componente del subdesarrollo argentino pp. 245-249. Emec editores, Bs.
As., 1992.
15 Estoy pensando en un acusado condenado por homicidio culposo, mientras la
querella solicitaba una condena por homicidio simple.

otros trminos, y valindome de la terminologa empleada por Ronald Dworkin17, este

sistema confunde derecho con poltica pblica al concebir a esta ltima como si
fuera una carta de triunfo. Como deca Carlos S. Nino casi todas las teoras de
castigo, con excepcin de la del castigo obligatorio, niegan que alguien tenga el derecho
a que otros sean condenados por un crimen cometido en el pasado. Condenar a aquellos
que han renunciado a su derecho a no ser condenados, no se debe a que se haya
reconocido que sus vctimas o sus familiares tienen el derecho a que se lleve a cabo esa
condena. Es la consecuencia de una meta colectiva impuesta por la poltica de proteger
los derechos humanos hacia el futuro. De esta manera, nadie puede exigir que esa
condena sea universalizada a casos similares si de ese modo el objetivo de las condenas
no va a ser logrado Esto no quiere decir que la seleccin pueda ser completamente
arbitraria La seleccin se debe realizar teniendo en cuenta su utilidad para satisfacer
las metas que se buscan dentro de criterios generalmente permitidos18.
Aclarado este punto, acaso puede decirse que estoy postulando que la vctima sea
excluida por completo de un proceso penal? Desde luego que no. La vctima tiene un
lugar importante desde que su existencia es necesaria a los fines de que tenga lugar un
conflicto que legitime la intervencin del Estado. Sin embargo, esto no quiere decir que
tenga un derecho a la condena penal. Slo tiene derecho a que se investigue lo que ha
sucedido colaborando, as, al mismo tiempo con que la meta colectiva de que evitar la
impunidad no sea letra muerta. Quin mejor que la vctima19, que conoce o puede saber
16 Grbavac, Hernn D.: Acerca de la regulacin del concurso de delitos en el
Anteproyecto de Cdigo Penal. Ponencia (premiada) en el marco del XIV Encuentro de
Profesores de Derecho Penal organizado por la Asociacin Argentina de Profesores de
Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre de 2014.
17 Dworkin, Ronald: Los derechos en serio trad. Marta Guastavino. Planeta-De
Agostini, Barcelona, 1993.
18 Nino, Carlos S.: Respuesta: el deber de castigar los abusos cometidos en el pasado
contra los derechos humanos puesto en contexto: el caso de Argentina en:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf p. 3. (Ttulo original: The
Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina.
The Yale Law Journal Vol. 100 (1991) pp. 2619-2640.
19 Incluso como ha dicho Malamud Goti, Jaime: Suerte, moralidad y responsabilidad
penal. Hammurabi, Bs. As., 2008, la vctima juega un rol central en el Derecho Penal
porque su existencia no slo permite que el Estado intervenga coactivamente sino que
adems, el Estado ante una vctima, hija de un delito (aado, grave), interviene
coactivamente para devolverle a ella o a sus familiares la dignidad y el status de persona
que el delito le ha arrebatado (amn de las consecuencias estrictamente preventivas que

quines han sido los testigos del hecho; quin mejor que ella como agente contra la
burocracia, la inercia o el desinters de los operadores judiciales 20, etc., para colaborar
activamente y de manera cercana con el fiscal durante la investigacin. Es en esta etapa
donde la vctima debe tener un lugar central, y no en el debate, en el que la acusacin
de formularse- no responde a sus intereses personales sino a los fines prevencionistas
referidos. Por ello la vctima no debe tener derecho al recurso contra una sentencia
absolutoria (fuera de los lmites excepcionales de sentencia nula cuya nulidad fue
propiciada por el acusado, p. ej., al lograr la absolucin despus de comprar al
tribunal). Y si pese a ello quiere reconocrsele a la vctima la posibilidad de continuar
con la accin penal durante el debate, creo que slo podra hacerlo si esa funcin le
fuera delegada por el Estado, esto es, por el Ministerio Pblico Fiscal, y bajo este
estricto lmite. Esta ltima postura es sostenida, p. ej., en nuestro pas por Daniel
Pastor21, aunque su encuadre responde a intereses diferentes (Pastor considera que la
actuacin de la vctima trae consigo un maremagnum de aumento de la penalidad).
Como la pena, entonces, no se encuentra atada a ningn derecho de la vctima, la accin
penal que la vehiculiza bien puede suspenderse, desistirse o interrumpirse cuando los
criterios de prevencin no se encuentran presentes. Ello suceder seguramente cuando el
hecho en cuestin no genere alarma social22; cuando se tratare de casos de pena
natural; o de saturacin de pena; o cuando la vctima quiera conciliar en hechos de
ndole patrimonial sin violencia; o cuando la culpabilidad del acusado sea
insignificante; o cuando la pena no implique un mal menor respecto a los males que se
evitaran con su aplicacin; o cuando la vctima exprese que no quiere que contine la
accin penal, o ante los casos de suspensin del juicio a prueba 23, etc.
pudieren derivarse). Vase en ob. cit., su nocin equilibradora del castigo.
20 Por eso la figura del querellante podra tener un rol clave en la investigacin de los
delitos de corrupcin.
21 Pastor, Daniel: Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los
delitos de accin pblica en: Tendencias. Hacia una aplicacin ms imparcial del
Derecho Penal pp. 119-137. Hammurabi, Bs. As., 2012.
22 Uso este trmino en el sentido de lo que Carrara entenda por dao mediato. Vase
Carrara, Francesco: Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real
Universidad de Pisa Parte General Vol. I trad. de la 11 ed. italiana dirigida por
Sebastin Soler con la colaboracin de Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez. El Foro,
Bs. As., 2010.
23 Puede verse una sntesis de algunos criterios de oportunidad en: Cafferata Nores,
Jos I. Tarditti, Ana: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Comentado

Consecuentemente entonces, son los criterios de oportunidad los que hacen posible que
el Estado disee una poltica sujeta a criterios de racionalidad en la que la coercin
penal slo se aplique en aquellos casos estrictamente necesarios y una vez que hayan
fracasados los restantes medios legales (principio de mnima intervencin o ultima
ratio).
Sostener lo contrario implicara adoptar por razones de mera lgica- el principio de
legalidad procesal, como lo crea, p. ej., Vlez Mariconde 24, y como creen Cafferata
Nores y Tarditti25 adopt como principio general el Cdigo Penal vigente, aunque
reconociendo una serie de excepciones.
Si la pena entonces es una poltica pblica, por principio general las acciones penales
deben ser pblicas investigables de oficio, aunque con una coordinacin permanente
entre vctima y fiscal, y slo excepcionalmente ciertas acciones pueden estar sujetas a la
correspondiente instancia de parte. Esta tesis, por ejemplo, sera claramente rechazada
por Alberto M. Binder26, quien aboga por un mayor corrimiento hacia las acciones
privadas amn de la regulacin del rgimen de la accin penal por parte de las
provincias. Sin embargo esta postura pasa por alto las relaciones entre la accin penal
en el marco del contexto pena antijuridicidad, como asimismo ignora la relacin que
tiene para la accin penal una teora determinada de la pena27.

3. El rgimen de la accin penal en el contexto de la relacin pena

antijuridicidad. Las implicancias para una teora del concurso de delitos.-

T I pp. 75-77. Mediterrnea, Crdoba, 2003; Binder, Alberto M.: Introduccin al

Derecho Procesal Penal 2 ed. act. y ampliada 5 reimp. pp. 221 y ss. Ad Hoc. Bs. As.,
2009.
24 Vlez Mariconde, Alfredo: Derecho Procesal Penal T II 2 ed. pp. 177-183 Lerner,
Bs. As, 1969.
25 Cafferata Nores, Jos I. Tarditti, Ana: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
Crdoba Comentado T I p. 68 y ss. Mediterrnea, Crdoba, 2003.
26 Binder, Alberto M.: Introduccin al Derecho Procesal Penal 2 ed. act. y ampliada 5
reimp. pp. 209-225. Ad Hoc. Bs. As., 2009.
27 Aunque es coherente en el contexto de la teora penal de este autor, para quien no es
posible elaborar una teora de la pena. Vase al respecto Binder, Alberto M.:
Introduccin al Derecho Penal Cap. II. Ad Hoc, Bs. As., 2004.

Como he expresado28, la pena guarda una relacin directa con la antijuridicidad creada.
En tal sentido, debe ser proporcional o reflejar cual espejo ese grado de antijuridicidad.
Recin luego debe uno preguntarse por la medida de la culpabilidad del sujeto.
Ahora bien, en ciertos casos, la puesta en marcha del aparato coactivo (el propsito de
coercin penal) no puede dejar de atender los costos que tendra para la vctima la
aplicacin de ese aparato coactivo, como sucede con ciertos delitos sexuales, en los que
la instancia de parte se exige como consecuencia de reconocer el derecho de la vctima a
su intimidad, de respetar el dolor generado, de evitar la doble victimizacin, etc. Aqu
residen las razones por las que se ata la persecucin de delitos gravsimos (como p. ej. la
violacin) a la previa denuncia de la vctima. En otros trminos, hay aqu una
ponderacin por parte del Estado entre la necesidad de reprimir y prevenir tales delitos
con el derecho de la vctima a que se le respete su intimidad, a no ser revictimizada, etc.
Por tanto, en estos contextos el obstculo inicial que tiene el Estado para accionar contra
un sujeto (la exigencia de que la vctima denuncie el hecho) pretende captar el respeto
por ese derecho que se vera vulnerado ante una investigacin de oficio.
Al mismo tiempo, estos argumentos, es decir, las consideraciones que impiden
investigar de oficio ciertos delitos por respeto a sus vctimas, pueden trasladarse a los
supuestos de concursos de delitos. En otros trminos, las razones que explican la
necesidad de instancia de parte cuando se trata de uno de esos delitos, tambin deberan
estar presentes cuando se trata de la posible concurrencia de varios delitos, en los que,
por los mismos argumentos, no podra operar el concurso a favor del delito investigable
de oficio. Sostener lo contrario, es decir, negar que un delito de accin privada o
dependiente de instancia privada pueda excluir al delito investigable de oficio implicara
oficializar a aqullos en desmedro de la intimidad y dems derechos de la vctima.
Cuando se ata la persecucin de tales figuras a la voluntad del damnificado, existen
razones de peso que permiten inferir que a la par de las necesidades de prevencin
existen otras fuertes razones (p. ej., de privacidad, de respeto al dolor generado, de
necesidad de evitar una doble victimizacin, etc.) que pueden generar la `impunidad` de
tales hechos, debido a que su investigacin queda sujeta a la vctima. En consecuencia
resolver tales situaciones como supuestos de concurso real, cuando a la par de tales
figuras estn en juego delitos investigables de oficio, significara frustrar los cometidos
de respeto absoluto a la vctima, tenidos en cuenta por las propias normas que impiden
la averiguacin de oficio Por ello, es que no podra resolverse como concurso real
el caso de una violacin con la cual se contagia una enfermedad venrea Por el
contrario, en tales casos, la solucin ms adecuada sera la de la aplicacin de la pena
del delito no investigable de oficio De igual modo, esta regla permite afirmar que la
calumnia desplaza a la falsa denuncia, en los supuestos en que se emparentan 29, o que
los abusos sexuales hacen lo propio con la corrupcin de menores.
28 Ver supra 2. Al respecto puede consultarse tambin Nino, Carlos S.: Los lmites de la
responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Astrea, Bs. As., 2006.

Obsrvese que los argumentos planteados en materia de concurso de delitos, por

ejemplo, han sido reconocidos por la doctrina argentina cuando en el marco de un juicio
por calumnias el querellado no puede probar la verdad de su afirmacin porque la
vctima del delito de instancia privada cuya autora le ha sido atribuido al querellante no
realiz la pertinente denuncia. Para evitar la violacin a la intimidad de la presunta
vctima, es decir, las razones que subyacen a la exigencia de instancia de parte, la
afectacin al honor que se discute sale del mbito de la calumnia, para ingresar en el
terreno de la injuria30 o bien se produce la mutacin de la naturaleza del delito, que ser
calumnia o injuria, dependiendo de si la vctima en cuestin realiz o no la
correspondiente denuncia31.
4. La paradoja de la legalidad procesal.He manifestado que el principio general debe ser el de que las acciones sean pblicas
investigables de oficio, como consecuencia de una aspiracin pblica de evitar la
impunidad y prevenir hechos delictivos en el futuro.
Pero, entonces, podra decirse que tal argumento me hace incurrir en la paradoja de la
legalidad procesal, es decir, si se afirma que las acciones deben ser pblicas y los delitos
investigables de oficio, parecera que tampoco el Estado podra acudir a criterios de
suspensin de la accin, con lo que se cambiara la actuacin de los particulares por el
impulso ciego y bruto del Estado32.
Sin embargo, ello no es as ni tiene por qu serlo en la medida en que se comprenda que
la accin penal requiere para su puesta en prctica o continuacin la existencia de un
delito o conflicto x ms la afirmacin de que la eventual pena cumplir los fines
prevencionistas que le sirven de base.
En la medida en que no se abracen postulados retribucionistas, sea a cargo de la vctima
o del Estado, no tiene por qu acudirse al principio de legalidad procesal (que debe ser
29 Grbavac, Hernn D.: Acerca de la regulacin del concurso de delitos en el
Anteproyecto de Cdigo Penal. Ponencia premiada en el marco del XIV Encuentro de
Profesores de Derecho Penal organizado por la Asociacin Argentina de Profesores de
Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre de 2014.
30 Nez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino T IV pp. 130-131. Bibliogrfica
Omeba, Bs. As., 1964.
31 Donna, Edgardo A.: Derecho Penal Parte Especial T I pp. 339-340. Rubinzal
Culzoni editores, Santa Fe, 1999. Tambin Gmez y Molinario y Aguirre Obarrio,
citados por Donna, sostienen la tesis de que habr calumnia si y slo si existi la
denuncia correspondiente.
32 Que era la tesis p. ej., la tesis de Vlez Mariconde citado en Nota N 24.

rechazado) en virtud de su extraeza respecto a un sistema afincado en principios

prevencionistas.

5.

El rgimen de la accin penal en el Cdigo Penal vigente, en el Cdigo

Procesal Penal de la Nacin y en el Anteproyecto de Cdigo Penal.

El Cdigo Penal vigente33 regula el rgimen de la accin penal sentado el principio

general de que los delitos deben investigarse de oficio (art. 71), salvo que se trate de
ofensas dependientes de instancia privada o de accin privada (arts. 71, 72 y 73), que
son la excepcin. Bajo este sistema entonces, alguien podra sostener que Vlez
Mariconde, p. ej., tena razn, y que en nuestro Derecho (salvo las excepciones
enumeradas en los arts. 72 y 73) rige el principio de legalidad procesal 34, y
consecuentemente todo lo dicho anteriormente sera slo una expresin de deseo.
Sin embargo, dicha afirmacin no podra explicar, p. ej., cmo el mismo Cdigo Penal
(arts. 76 bis y ss.) regula un supuesto expreso de oportunidad procesal, como es el caso
de la suspensin del juicio a prueba, y cuya constitucionalidad goza de buena salud. Por
otro lado, podra decirse que an sin la presencia de este instituto la mxima contenida
en el art. 71 no es necesariamente el reflejo de la adopcin de la legalidad procesal,
sino por el contrario una suerte de compromiso o afirmacin genrica contra la
impunidad, que requiere ser complementada en cada caso con los presupuestos
concretos que habilitan el uso de la coercin estatal. De otro modo, esa mxima general
no deroga el principio de ultima ratio35 para los delitos legislados sino que debe
33 El presente trabajo fue presentado, como se ha referido, en el marco del XV
Encuentro de Profesores de Derecho Penal, celebrado los das 3, 4 y 5 de junio de 2015,
en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Posteriormente los artculos 71 y 73 del
Cdigo Penal fueron modificados por ley 27.147 (B. O.: 18/6/2015), que incorpor
expresamente reglas de disponibilidad (art. 71) y reconoci la posibilidad de la
conversin de la accin (art. 73).
34 sta era, p. ej., la interpretacin de Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino T II
3 ed. Parte General pp. 444-446. Tea, Bs. As., 1963, y de Nez, Ricardo C.: Derecho
Penal Argentino T II pp. 129-130. Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1960; Nez, Ricardo
C.: Manual de Derecho Penal Parte General 2 ed. pp. 235-237. Bs. As. Crdoba,
1975.
35 Es decir, el principio de ultima ratio bien puede ser entendido en dos secuencias. La primera, en
cuanto mxima dirigida al legislador nacional de que sancione como delitos slo aquellas conductas que,
en principio, no pueden ser reparadas o resueltas con los mecanismos con los que cuentan ramas del
ordenamiento jurdico distintas al Derecho Penal. Y la segunda, como mxima dirigida a los fiscales
(sujeta a control judicial) de que slo den curso a la coercin penal ante hechos delictivos graves o que

ajustarse ante la interpretacin de si este principio -entendido dinmicamente- ha sido

observado, en cuyo nico caso la coercin penal puede activarse o continuar
legtimamente. Criterios prevencionistas en materia de pena impiden la adopcin del
principio de legalidad procesal.
Por su parte el Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por la Comisin creada por el
decreto presidencial N 678/12, se hace cargo de la selectividad inherente a todo sistema
penal, cuando expresa36 que no es correcto que el principio de oportunidad introduce
una desigualdad procesal, para agregar luego que la desigualdad en el ejercicio del
poder punitivo existe y es previa, pues el general reparto desigual de su ejercicio se
verifica universalmente en su resultado prisional, entre otras cosas. El principio de
oportunidad, en ltima instancia, sera un paliativo a esa desigualdad 37. De este modo
se regulan, expresamente, una serie de supuestos (art. 42 inc. 3 y 4), amn del caso de la
suspensin del proceso a prueba (art. 45), en los que se reconocen expresamente
criterios de oportunidad procesal. As, se pretende que la seleccin pueda sostenerse no
en criterios discriminatorios o arbitrarios sino en pautas racionales. No obstante este
acierto, el Anteproyecto incurre, a mi juicio, en un error al dejar sentado (art. 42 inc. 5)
que la persona directamente ofendida podr interponer querella dentro del trmino de
sesenta das hbiles desde la notificacin de la decisin que admitiere el criterio
oportunidad, en cuyo caso la accin se convertir en privada. Y es, considero, un
error porque somete el uso de una medida colectiva tendiente a evitar la impunidad, y en
tanto medida sujeta a una serie de criterios de seleccin en su uso, a la voluntad
exclusiva de la vctima. Es decir, privatiza el sistema de persecucin penal, lo que amn
de parasitario de una teora retributiva de la pena extraa a nuestro Derecho- se da de
bruces con el principio de ultima ratio (creo que en stos casos la vctima slo debera
tener el derecho a tener una segunda opinin de parte del Estado, p. ej., recurriendo
controlando- la decisin del fiscal ante un juez).
Un sistema similar al del Anteproyecto es recogido por el nuevo Cdigo Procesal Penal
de la Nacin que, luego de reconocer criterios de oportunidad (arts. 30, 32, 34 y 35),
permite que a pedido de la vctima la accin penal se privatice (art. 33). Salvo el
supuesto previsto en el inciso c), art. 33, en el que la fiscala parecera delegar la
prosecucin de la accin en manos de la vctima, se reiteran los problemas a los que me
requieran de una fuerte respuesta en trminos de contra motivacin. Obsrvese que las razones que
subyacen al principio referido estn presentes en ambos supuestos, es decir, tanto en los casos
(parafraseando a Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal
Parte General. 2 ed. 5 reimp. Ediar, Bs. As., 2010) de criminalizacin primaria como secundaria.

36 Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin, comentario al artculo 42 p. 134.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Bs. As., 2014.
37 Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin, comentario al artculo 42 p. 134.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Bs. As., 2014.

refer en el Anteproyecto de Cdigo Penal. Ms an, si se repara que el nuevo Cdigo

Procesal Penal (art. 33 inc. b) convierte, si la vctima lo solicita, una solicitud de
sobreseimiento de un imputado en una accin privada, lo que genera que un sujeto de
verse liberado por parte del Estado de tener que afrontar un juicio penal (segn el
rgano del Estado acusador por excelencia!), pase a tener que verse envuelto en un
debate con la consecuente posibilidad de recibir una condena.

6. Conclusin.
He intentado argumentar por qu creo que el rgimen de la accin penal deriva
directamente de una teora de la pena, y cmo ello trae aparejadas consecuencias
directas en una serie de institutos del Derecho Penal y Procesal Penal. Respecto a este
ltimo, ello genera implicancias, p. ej., para la extensin con la que se reconoce al
querellante en los delitos de accin pblica. En tanto, para el Derecho Penal las
derivaciones se observan en la relacin pena antijuridicidad, y en ese contexto, las
implicaciones tambin se proyectan sobre la teora del concurso de delitos.
Por tales razones, este tema no puede ser objeto de anlisis atomizados o insulares, que
pierdan de vista el citado marco conceptual (teora de la pena) que le sirve de referencia
y gua.

Bibliografa.- Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin. Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos de la Nacin. Bs. As., 2014.
- Binder, Alberto M.: Introduccin al Derecho Penal. Ad Hoc, Bs. As., 2004.
- Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Bs. As., 2009.
- Cafferata Nores, Jos I. Tarditti, Ana. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de
Crdoba Comentado. Mediterrnea, Crdoba, 2003.
- Carrara, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real
Universidad de Pisa 11 ed. trad. de Sebastin Soler, Ernesto R. Gavier y Ricardo C.
Nez. El Foro, Bs. As., 2010.
- CNCP, Sala II. Storchi, Fernando Martn y otros (15/07/2010). En:
https://es.scribd.com/doc/51678063/fallo-Storchi
- CSJN, Santilln, Francisco A. (13/08/1998). En:
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?
method=verDocumentos&id=441050
- Donna, Edgardo A.: Derecho Penal Parte Especial. Rubinzal Culzoni editores, Santa
Fe, 1999.

- Dworkin. Los derechos en serio trad. Marta Guastavino. Planeta-De Agostini,

Barcelona, 1993.
- Grbavac, Hernn D. Hacia una teora alternativa de la responsabilidad penal.
Contexto, Resistencia, 2014.
- Acerca de la regulacin del concurso de delitos en el Anteproyecto de Cdigo
Penal (Ponencia). XIV Encuentro de Profesores de Derecho Penal organizado por la
Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal. Corrientes, 8, 9 y 10 de octubre
de 2014.
- Malamud Goti, Jaime. Suerte, moralidad y responsabilidad penal. Hammurabi, Bs.
As., 2008.
- Nino, Carlos S. Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente
del subdesarrollo argentino. Emec editores, Bs. As., 1992.
- Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Astrea,
Bs. As., 2006.
- tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. ampliada y
revisada 2 reimp. Astrea, Bs. As., 2007.
- Los Escritos de Carlos S. Nino. Vol. III: Fundamentos de Derecho Penal.
Gustavo Maurino (editor). Gedisa, Bs. As., 2008.
- La validez del derecho. Astrea, Bs. As., 2012.
- Ocho lecciones sobre tica y derecho para pensar la democracia. Siglo XXI
editores, Bs. As., 2013
- Respuesta: el Deber de Castigar los Abusos Cometidos en el Pasado contra
los Derechos Humanos Puesto en Contexto: el Caso de Argentina. En:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/18/57.pdf
- Nez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino. Bibliogrfica Omeba- Lerner, Bs. As. Crdoba, 1959-1974.
- Manual de Derecho Penal Parte General 2 ed. Lerner, Bs. As.- Crdoba,
1975.
- Pastor, Daniel. Tendencias. Hacia una aplicacin ms imparcial del Derecho Penal.
Hammurabi, Bs. As., 2012.
- Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino 3 ed. Parte General. Tea, Bs. As., 1963.
- Vlez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal 2 ed. Lerner, Bs. As., 1969.
- Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Manual de Derecho
Penal Parte General. 2 ed. 5 reimp. Ediar, Bs. As., 2010.
- Zaffaroni, Eugenio R. Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. Rplica de
Zaffaroni. En: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni2.htm
- Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. Cierre de Eugenio Zaffaroni.
En: http://www.stafforini.com/nino/zaffaroni4.htm